投標文件準備風險識別與防范

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智利營商環境好，主權信用評級高，PPP項目已實施長達28年左右，在拉美地區處于領先地位。智利PPP項目多采取國際公開招標形式，政府計劃在近期投入340億美元，用于新建公路、港口、機場、醫院、診所、學校、文化和體育中心等項目，且智利政府對中資企業參與當地基礎設施項目投資持歡迎態度，這為中資企業進軍智利特許經營市場帶來了很好的機遇。準備合格的投標文件，實現順利交標，是中資企業參與投標應當完成的首要任務，而做好投標文件準備的風險識別和防范至關重要。智利營商環境與PPP項目發展情況智利地處美洲大陸的最南端，為全球最南端的國家，全國人口約為1900萬，2020年人均GDP13231美元。智利國別市場營商環境好，世界銀行發布的《2020年營商環境報告》顯示，智利營商環境總體評分72.6分，在全球190個經濟體中排名第59位。另外，國際貨幣基金組織發布的智利經濟報告顯示，得益于堅實的經濟基礎、穩定的政局和合適的宏觀政策，智利已成為本地區最具活力經濟體之一。盡管全球包括智利的經濟發展受到新冠疫情的影響，但智利主權信用評級仍屬于投資級別，標準普爾對智利的信用評級為A+；穆迪對智利的信用評級為A1；惠譽對智利的信用評級為A-。智利良好的營商環境為智利的PPP項目發展提供了有力保障。智利自1993年就開始利用PPP方式開發基礎設施項目，許可企業投建營一體化開發項目，并以用戶收費或者政府付費的方式收取回報，積累了豐富PPP項目開發和運營經驗，涵蓋公路、機場、醫院、監獄等領域。迄今為止，特許合同超過90件，合同金額260億美元左右。智利PPP項目的高度發展離不開完善的特許經營法律和行政管理體系，智利制定和不斷完善《公共工程部組織法》《公共工程特許法》《公共工程特許條例》等法律法規，這些法律法規組成了智利的特許經營法律框架，有效地平衡了參與各方的利益。此外，為了加強對PPP項目的管理，智利2017年成立了隸屬公共工程部的公共工程特許司，專門負責公共工程特許項目的管理。PPP公路項目投標主體資質要求智利PPP項目為了加強競爭性，普遍采用國際公開招標方式進行，中標人多為外國大型建筑商。目前，智利PPP公路項目被來自西班牙、意大利等國的公司主導，如西班牙公司SACYR、IRIDIUM、ACCIONA等，意大利公司ATLANTIA等。近年來，中資公司開始中標個別PPP項目，在PPP項目競標上，具備一定的競爭力，拉開了中資公司進軍智利PPP項目的序幕。很多拉美國家PPP公路項目都對投標主體存在業績要求，招標文件要求投標主體提供業績證明材料，如巴西和哥倫比亞的PPP公路項目就有這樣的業績要求。但是，智利PPP公路項目對投標人沒有業績資質要求，僅對參加主體的財務能力有要求。具體說來，根據項目的招標文件規定，要求參與人投標之日最近年度的凈資產不低于工程預算的25%左右。一般來說，業績要求是要求投標人提供匹配的特許經營項目的業績，特許經營項目的業主多是政府部門，如我國的省級交通委，投標人獲得這些業績證明不是一件容易的事。顯然，智利PPP公路項目不要求投標人提供業績材料，較大地減輕了投標文件準備的工作量。投標文件準備風險識別與防范公路PPP項目開標程序分為兩個階段，第一階段為技術標評標，第二階段為經濟標評標。投標人只有通過技術標的審查，方可進入經濟標評標階段，參與最終角逐。因此，確保技術標文件的合格是對投標人的硬性要求。中資企業參與智利PPP項目投標近幾年才開始，由于中國法律體系和智利法律體系的差異，如何準備合格的投標文件，實現順利交標，即做好投標文件準備的風險識別和防范至關重要。

一、深層理解法律體系差異，形成完整文件清單

行軍打仗，必須要有地圖。相對于投標文件準備而言，完整的文件清單就是行軍打仗的地圖。為了形成完整的文件清單，需要完成兩步工作。第一步是梳理標書文件要求，形成標書要求的初步文件清單，招標文件技術標總共規定了9大項文件要求，分別是：1號文件投標主體法律信息；2號文件責任宣誓申明；3號文件公共工程部代表任命書；4號文件是投標保函；5號文件特許公司設立承諾書；6號文件投標主體財務信息；7號文件現有工程申請臨時調試申請書；8號文件參考資料接受申明書；9號文件工程設計書。招標文件對技術標的文件要求比較復雜，對經濟標文件要求簡單。第二步是中資企業工作組要認真研讀標書文件原文，深刻理解原文的實質要求，充分認識到中國法律體系與智利法律體系的差異，做出有效判斷，結合中資企業自身情況，定稿最終文件清單，并根據此清單，形成最終的交標文件目錄。

二、搭建靈活授權結構，防范簽署資格風險

招標文件對投標文件的簽署人的資格有特定要求，簽署人必須具備充分的權力以簽署相關文件。每份文件的簽署都必須落實具體的簽署要求，特別是要搭建靈活的授權結構。我國是大陸法系國家，公司有關立法明確了法定代表人制度。顯然，作為公司的法定代表人，有權簽署相關投標文件，這種方式是最直接最安全的方式，但是海外投標項目采用這種方式反而是弊大于利，因為這種方式決定了相關的文件只能在國內生成，必須履行中國公證、雙認證和項目所在國的外交認證手續。這一套手續辦理下來，較快也需要一個月的時間。一旦準備好的文件臨時需要修改，將給順利交標帶來很大的時間壓力。所以指定前方人員作為授權代表這種方式就能簡化文件簽署的兩國手續要求，節省時間。可行的做法是由中資企業法定代表人簽署授權委托書，委托前方授權代表簽署相關投標文件并辦理投標有關事宜。為此，必須確保授權委托書符合當地招標文件要求，不要出現授權事項不清晰、授權范圍不充分的情況。

三、聘請具有保函開具經驗的銀行，防范保函不合格風險

智利公路PPP項目招標文件一般要求投標人開具相當于官方工程預算3%左右的投標保函，并明確了開具保函的具體要求。比如，保函開具銀行的登記地域、保函金額、保函類型、開具份數、開具形式等等，但是由于招標文件沒有出具保函模板，這給保函開具帶來了一定的文本風險，所以對于相對不熟悉智利市場的中資企業，選擇保函開具機構至關重要。選聘時一定要確認其是否曾經為智利公共工程部開具過PPP項目保函，如果選擇了一家不具有相關保函開具經驗的銀行，則為項目組增加了更多的工作量去落實保函開具風險。此外，智利PPP公路特許項目最近經常出現延期截標情況，所以要時刻關注延期公告，選擇恰當時點正式開具保函，確保滿足要求。

四、聘請有經驗的當地會計師，防范財務報告轉換錯誤風險

智利PPP項目針對不同項目，設置不同的資質要求，有的是設置業績要求，有的是設置財務能力要求，針對公路PPP項目，財務資質要求是招標文件唯一的資質要求，即投標人在投標日最近年度經審計的凈資產不得低于官方工程預算的25%左右。凈資產的計算不得包括認繳出資但未實繳的部分，如果投標人既有公司非合并的財務報告又有合并的財務報告，其凈資產的認定應參考合并財務報告的數值。投標人如果自身凈資產不能達到要求，可以以向上穿透的方式以其上級公司的凈資產來滿足招標文件的要求，但是需以上級公司持有投標人的股份比例進行計算。如果是以投標聯營體的方式參與投標，任何聯營體成員的凈資產不得為負數。一般來說，中資企業都能滿足此項財務能力資質要求，但是中資企業的財務報告為中文且為人民幣計價，需要聘請當地會計師事務所進行當地幣財報轉換。這項工作要比想象的復雜，由于語言、體系等不同，工作組內必須加強對當地會計師轉換工作的管理和復核，以免出現計算、轉換等錯誤。

五、重視特許公司設立承諾書，確保承諾書合法合規

中資企業海外投資抱團出海為常態，常以投標聯營體方式參加項目投標，拉美地區各國特許項目招標一般都要求提供聯營體協議，比如，哥倫比亞、哥斯達黎加、巴西等國，如果以聯營體形式參加投標，要求提供聯營體協議作為投標文件之一，但智利PPP公路項目招標并沒有要求提交聯營體協議，是以特許公司設立承諾書的形式代替聯營體協議。顯然，特許公司承諾書的要求遠遠超過了聯營體協議的內容，相當于中標后特許公司公司章程的性質，其文本準備一方面要滿足招標文件對承諾書的要求，如要求列明股東的主體信息；明確特許公司的命名和經營目的；規定特許公司的最低注冊資本要求，一般是不低于官方工程預算的20%；成立臨時董事會等。另一方面又要滿足智利公司法、特許經營法對特許公司的有關要求，如特許公司要按照智利公眾股份公司進行管理；董事會成員不得低于三人；中標方持有特許公司股份比例不得低于公司股本的51%；任命外部審計師等。所以，中資企業項目組要重視此文件的制作，依靠當地顧問和加強內部審查，確保承諾書合法合規。

六、做好澄清準備，確保順利通過技術標評審

交標當天，評標小組會對交標的技術文件進行逐一檢查，檢查投標文件是否完整、缺項，主要是查看形式是否有問題。如果形式上沒有問題，評標小組將會接受標書，會后詳細對投標文件進行實質審查，一旦技術標評標小組發現投標文件存在不清楚、需要澄清的地方，會要求相關投標人進行澄清。因此，交標后招標方對投標人發出的澄清問詢是投標人需要重點準備的一個環節。實務中，由于投標人收到澄清要求的時間離經濟標開標時間非常近，而且給的澄清時間非常短，對投標人提出了很高的要求。為了在很短的時間內完成澄清，并且符合招標人的要求，中資企業必須提前做好澄清預案。一是與外部顧問做好溝通，備好人員隨時準備投入工作狀態；二是內部工作組關鍵人員必須隨時待命，第一時間分析澄清要求，弄清楚問題所在，正確地作出澄清，完成相關手續，按時遞交澄清文件，以便通過技術文件的審查，進入最終的經濟標評標階段。

作者：徐柏圣 單位：中鐵建國際投資有限公司