分居探望權行使社會發(fā)展的必然選擇

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【案情】原告：黎某。被告：方某。黎某與方某于2013年登記結婚，雙方感情良好，2014年生育一女小黎。后因黎某工作調動至外地，導致二人長期兩地分居。2018年，雙方產生離婚糾紛而繼續(xù)分居生活，小黎一直由方某撫養(yǎng)照顧。其后，黎某因欲探望女兒但長期受方某阻礙，遂訴至重慶市江北區(qū)人民法院，請求法院判令黎某每周至少探視一次女兒，直到女兒滿18周歲為止，并保障黎某的探視自由。另查明，方某已向法院提起離婚訴訟，目前該案件尚在審理中。【審判】重慶市江北區(qū)法院經審理認為，依照我國現(xiàn)行婚姻法及相關司法解釋，探望權是夫妻婚姻關系解除后行使的權利，對于婚姻關系存續(xù)期間父母一方能否向另一方主張?zhí)揭暀嗟男惺?，法律尚無明確規(guī)定。但參照婚姻法第二十一條、第三十八條的規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務，父母有保護和教育未成年子女的權利和義務；離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務，行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)商，協(xié)商不成時，由人民法院判決。因此，夫妻分居后對子女的撫養(yǎng)也應從有利于子女健康成長的角度出發(fā)，由夫妻雙方共同協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院根據(jù)當事人及子女的實際情況來決定。撫養(yǎng)權作為一種親權，是父母對子女的一項人身權利，當然包括分居期間不直接撫養(yǎng)孩子的一方探視子女的權利。就本案而言，黎某基于工作的原因從2016年起便與方某分開生活，自2018年起雙方產生離婚糾紛并繼續(xù)分居生活，在此期間小黎一直由方某撫養(yǎng)照顧。夫妻雙方分居生活，勢必會使得不撫養(yǎng)子女一方不能時刻陪伴在子女身邊，且從江北區(qū)公安分局出具的案（事）接報回執(zhí)可以看出，雙方曾因為子女的探視問題發(fā)生糾紛。法院認為，黎某與方某現(xiàn)仍系夫妻關系，在分居期間兩人均為小黎的法定監(jiān)護人，故黎某對小黎有法定的監(jiān)護撫養(yǎng)義務，也當然享有撫養(yǎng)、探望小黎的權利，這也是法定監(jiān)護人行使撫養(yǎng)權的一個體現(xiàn)。因此，對黎某起訴要求行使探望小黎的權利，應予支持。結合小黎現(xiàn)在的學習生活狀況及黎某的工作狀況，酌定探視時間為每周一次，方某予以協(xié)助。一審宣判后，被告方某不服，提起上訴。重慶市第一中級人民法院經審理，裁定駁回上訴，維持原裁定?！驹u析】本案爭議焦點在于夫妻關系存續(xù)期間，不直接撫養(yǎng)孩子的一方（如在分居期間）是否有探視子女的權利。在審判過程中，形成了兩種不同觀點。第一種觀點認為，探望權產生于婚姻關系解除后，若夫妻雙方尚處于婚姻關系存續(xù)期間，一方主張?zhí)酵麢鄾]有明確的法律依據(jù)，對于子女的探望、交往等事項屬于夫妻雙方根據(jù)婚姻現(xiàn)狀行使監(jiān)護權的具體方式，因此產生的爭議不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，故應當裁定駁回起訴。第二種觀點認為，撫養(yǎng)權作為一種親權，是父母對子女的一項人身權利，當然包括分居期間不直接撫養(yǎng)子女的一方探望子女的權利。雖然雙方婚姻關系尚未解除，但在分居期間兩人均為子女的法定監(jiān)護人，故不直接撫養(yǎng)子女一方對子女有法定的監(jiān)護撫養(yǎng)義務，也當然享有撫養(yǎng)、探望子女的權利，這也是法定監(jiān)護人行使撫養(yǎng)權的一個體現(xiàn)，故應當支持未直接撫養(yǎng)子女一方探望子女的權利。分析上述觀點，反映出對于夫妻分居期間，不直接撫養(yǎng)子女一方是否享有探望權的兩種截然不同的裁判思路，也是司法實踐中對分居探望權問題的主流觀點分歧?；橐龇ê兔穹ǖ渚疵鞔_規(guī)定分居探望權，但筆者認為第二種觀點更為合理，也符合相關制度立法本意。

一、分居探望權符合探望權制

度的立法本意，是親權制度應有之意親權是指父母對未成年子女在人身和財產上具有管教和保護的權利和義務，是基于身份關系而產生的一種專屬于父母的權利和義務。①親權既具有自然性又具有法定性，親權制度的核心內容是父母對未成年子女的哺育、監(jiān)護或教育，衍生出父母對子女的撫養(yǎng)權、監(jiān)護權和教育權等。探望權發(fā)端于由血緣而形成的家庭關系，維護血緣家庭關系及親子關系就成為探望權的重要法定職責，②父母對子女的探望當然需要在身體上和物理空間上能夠有與子女聯(lián)系、會面、交往、互動交流等方式，因此親權是探望權的自然基礎和法定基礎。在家庭關系和諧之際，探望權與親權中內涵的監(jiān)護權等權能性質上相融合、行使上相同步，無需通過法律的方式加以明確和調整。一旦正常的婚姻關系出現(xiàn)分居、解體等非常態(tài)的變化，由于未成年子女只能同父母一方共同生活，親權的各種權能發(fā)生分離導致親權行使出現(xiàn)時間和方式上的調整，探望權也無法實現(xiàn)從潛在權利向外化的現(xiàn)實權利與義務轉化時，才需要通過法律的形式加以明示和規(guī)范。部分學者和法官認為探望權產生于離婚后，實則是對探望權的誤讀。親權是探望權的自然基礎和法定基礎，并不隨婚姻關系的變化而變化。我國以立法形式確定了離婚后的探望權，是基于離婚事實的發(fā)生系父母之間婚姻關系的重大變故，由于父母婚姻破裂而導致父母子女關系被生硬割裂開來，父母一方必然不能直接撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護子女，因此立法必須對離婚后父母子女間的權利義務作出明確規(guī)定，以達到親子關系被侵害后能彌合的最佳狀態(tài)。而在父母分居期間婚姻關系尚未解除，父母子女關系雖已處于可變化不穩(wěn)定的狀態(tài)，但尚未完全割裂開來，父母平等且無差異地享有通過探望子女以實現(xiàn)撫養(yǎng)、監(jiān)護、教育等權利義務，因此分居探望權由于親權關系的連貫存在而具有其合法性和合理性。

二、認可分居探望權符合未成年人健康發(fā)展的需求

子女利益最大化原則又稱兒童最大利益原則，是聯(lián)合國《兒童權利宣言》的明確要求，該原則不僅要求立法機關在訂立法律法規(guī)的過程中充分考慮兒童的權益，更要求父母在兒童成長的過程中重點關注未成年子女的身心健康。一直以來，在我國的家事實踐中，兒童利益最大化常與維護社會秩序、穩(wěn)定父母婚姻關系存在沖突。探望權制度設置的首要甚至唯一考量是未成年子女的利益，探望權也是依附于未成年子女最大利益而存在，其行使也應遵循保障未成年子女最大利益的原則，也就是兒童利益最大化原則。立法上忽略了別居（分居）狀態(tài)下父母子女對對方探望的權利，造成了別居（分居）狀態(tài)下探望權無法得到法律的保護，這顯然違背了探望權所追求的立法宗旨。①探望權的功能是彌合因婚姻狀態(tài)變化父母一方缺位而對未成年人健康發(fā)展帶來的影響，其根本宗旨就是保護兒童利益最大化。在婚姻家庭關系異化時，無論是分居還是離婚，都必然發(fā)生一方不能直接撫養(yǎng)子女的情況，探望權則從潛在的隱性狀態(tài)變?yōu)橥饣娘@性狀態(tài)，需要通過法律的形式予以明確和規(guī)范。

三、分居探望權順應當前經濟社會發(fā)展的必然選擇

隨著現(xiàn)代化進程的深入推進，傳統(tǒng)婚育文化和家庭觀念發(fā)生深刻變化，夫妻分居、非婚同居、未婚生育等狀況已經不再鮮見，而社會經濟發(fā)展和交通的便利也客觀導致父母一方因工作、生活原因而遷徙調動成為常態(tài)。司法實踐中存在大量因家庭矛盾、外出工作等原因引起的夫妻婚內分居現(xiàn)象，在此期間產生的一系列權利義務關系需要結合實際情況予以法律規(guī)制。伴隨著分居狀態(tài)等非正常婚姻家庭關系大量出現(xiàn)，非正常家庭中的未成年子女自然需要面對與父或母單方面交流而缺少另一種親情的愛護，或是父愛與母愛比例極端失衡等父母一方角色失位的局面，這容易導致部分未成年人產生孤寂、抑郁的情緒而誤入歧途。人民法院對于分居狀態(tài)下探望權即時保護的缺失不僅會讓受損方的合法權益遭受極大損害，同時也損害了法律權威和人民法院司法審判的秩序，更為嚴重的是，有可能會讓未成年子女在父母離婚訴訟或者是父母解除同居關系的訴訟過程中受到二次傷害，因此明確分居探望權制度具有迫切的現(xiàn)實意義。從公序良俗的角度而言，支持婚內探望權亦是符合公序良俗的，有利于維護和諧、穩(wěn)定的親情法律關系。

四、分居探望權的確定符合民法典開放性的特征

由于社會生活的復雜性，不是所有的民事生活都能在民法典中找到相應規(guī)定。社會生活、社會價值處于不斷變化的過程中，作為私法“憲法”的民法典又不能頻繁修改，因此只有在保證民法典體系開放性的同時實現(xiàn)與時俱進。正如阿圖爾·考夫曼所說，“法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創(chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會停滯不前”。②因此，開放性是民法典應有屬性，也是民法典適應社會發(fā)展所需要解決的問題，民法典的開放性是人類理性的有限性與社會生活的復雜性、變動性決定的。探望權制度設置的根本目的是保護未成年人健康成長與發(fā)展的法定權利，只要是符合這一法益的制度都應當?shù)玫矫穹ǖ涞恼J可。分居探望權本質上是親權的內在涵義，它并不是一種新創(chuàng)設的權利，而只是對探望權的正確解釋，豐富和完善了現(xiàn)有立法關于探望權制度的規(guī)定，也是法律開放性地回應社會現(xiàn)實需求的表現(xiàn)。

作者：肖瑤 吳紅梅