網絡直播帶貨侵犯注冊商標專用權探討

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網絡直播帶貨，已經成為當下市場廣泛的現象，相比傳統廣告，其具有即時性、互動性、效果直觀性、推銷對象精準性等顯著特點，可以最大限度發揮推銷和廣告效應，將流量迅速變現的優勢，越來越得到市場和商家的青睞，特別是疫情期間直播帶貨更是被許多商家視為非常狀態下的最佳銷售手段。但是直播帶貨過程中，假冒偽劣泛濫等問題對直播帶貨行業健康發展造成負面影響。本文就網絡直播帶貨過程中侵犯注冊商標專用權的形態和法律責任嘗試進行分析，以求拋磚引玉。

一、網絡直播帶貨行為的法律定性

網絡直播帶貨，是主播通過諸如抖音、快手等互聯網平臺，使用網絡直播技術，進行直觀商品展示、咨詢答復、導購、售后服務的新興服務方式，屬于《網絡直播營銷管理辦法（試行）》予以規范的網絡直播營銷的典型商業模式。網絡直播帶貨從合作模式角度可區分兩種典型模式，對應兩種不同身份：第一種模式：推銷他人商品該種模式下，網絡主播或直播間運營商往往與第三方簽訂合約，利用網絡直播手段直接或者間接地介紹自己所推銷的第三方商品或者服務，并從中賺取傭金或分紅。在這種模式下，網絡主播或直播間運營者并不銷售自己的商品或服務，而是利用自己的介紹或表演，推銷他人商品或服務。實踐中還可細分以下兩種模式：一是“廣告+銷售”模式。在推廣服務過程中，在顯著位置顯示“商品櫥窗”或購買鏈接，其上顯示商品名稱、圖片、價格等基本信息，消費者可以直接通過點擊該鏈接，無需跳轉其他交易平臺，直接進入到直播帶貨平臺商品交易頁面，平臺用戶可以直接在該交易頁面完成下單、支付等操作。消費者在觀看直播時，直播界面甚至直接提供“一鍵購物車”功能，對即時直播的商品，消費者直接點擊購物車就可添加，然后消費者可以在直播過程中或結束后，對購物車中的商品統一在平臺完成下單和支付操作。這種模式下，利用了直播平臺進行廣告推銷，又直接進行銷售，廣告推銷是為了銷售，屬于銷售行為的在前延展，因此這一模式屬于典型的銷售行為。二是“廣告+跳轉”模式。與前一種模式不同，直播平臺并不提供直播商品的交易頁面，消費者在觀看直播時，會給出第三方交易平臺的鏈接或地址，消費者點擊該鏈接，或者按照直播顯示地址登陸時，才可看到商品交易界面；或者要求消費者通過加微信、關注指定淘寶店鋪等私下交易方式完成交易；甚至提供線下交易地址，要求消費者在指定線下場所完成交易，并非在該直播平臺相應界面訂立交易合約、完成支付等履行買賣合同行為。在這種情況下，需要視“跳轉”的第三方交易平臺對應的交易界面的經營者與直播間運營商、主播等直播帶貨主體的關聯關系，如果確實能夠認定兩者系同一人或具有母子公司、實際控制等關聯關系的，仍應當屬于典型的銷售行為。如果不具備關聯關系的，且直播間運營商或主播與實際銷售商簽訂有推廣合作協議，直播間運營商或主播僅收取推廣商品的傭金或服務費的，屬于對商品或服務的宣傳推廣行為。第二種模式：推銷自有商品除了利用大V或網紅進行推銷外，越來越多的市場主體自己開設直播間，推銷自己生產或銷售的商品，對于這種推廣行為，無論是在對應直播平臺直接完成交易，還是通過跳轉或輸入直播展示地址完成交易，且無論這種完成交易是在線上還是線下，均與傳統的銷售過程中推銷和宣傳商品本質上沒有區別，屬于典型的銷售行為。需要指出的是《電子商務法》第二條第二款規定，電子商務，是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。無論是哪一種模式的直播帶貨行為，均符合以上定義，故屬于《電子商務法》規制的電子商務行為。

二、直播間運營商的法律責任

按照《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第二條，網絡直播帶貨的營銷主體可以分為直播間運營者、直播營銷人員、直播營銷平臺、直播營銷人員服務機構。以上營銷主體均符合《電子商務法》第九條第一款電子商務經營者的定義，但法律地位不同，所承擔的責任義務亦有所不同。直播間運營商是通過直播平臺銷售商品或提供服務的經營主體，屬于《電子商務法》第九條第三款規定的平臺內經營者，如果涉及侵權，需承擔直接侵權責任。按照《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第二條規定，直播間運營商，或稱直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網站等其他網絡服務，開設直播間從事網絡直播營銷活動的個人、法人和其他組織。這一主體往往擁有自己的經紀團隊、方案策劃團隊、內容生產團隊、主播團隊及輔助團隊，在直播中充分利用主播及內容的廣泛吸引力，對商品或服務進行背書和推廣，并利用自有賬號對外發布產品購買鏈接。如果直播間運營商運營的網絡直播間內銷售侵犯他人知識產權的商品，應當認定該直播間運營商構成《商標法》第五十七條第（三）項銷售侵犯注冊商標權的商品的行為。如前所述，直播間運營商從事了《廣告法》意義上廣告經營者、廣告發布者或者廣告代言人的活動，但他們往往深入參與了選品、質檢、推薦、銷售、售后等一系列環節，被消費者認為是商品或服務的銷售者。作為經營者，其對商品或服務具有合法性審查義務，其中就包含知識產權審查義務。當然這種審查義務，不能過于苛求，應當允許享有《商標法》第六十四條第二款規定的合法來源抗辯權，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。主觀過錯的排除，可以以是否完成形式審查義務作為評判標準，如是否審查商標注冊證明及授權許可證明，是否審查商家合法來源證明，當然對于產品的直播運營方應當具有更高的注意義務，比如利用直播平臺售賣明顯價位或質量不符的LV手提包等。對于純粹的推廣宣傳的直播間運營商而言，其未實施嚴格意義上的銷售行為。雖然將商標用于廣告宣傳屬于《商標法》第四十八條規定的商標使用行為，進而有觀點認為該等純粹推廣宣傳行為應當適用《商標法》第五十七條第（一）項或第（二）項之規定，認定構成商標使用侵權。但是直播間運營商的宣傳推廣行為不同于商標使用行為，在不考慮主觀過錯的情況下仍被認定構成侵權，無疑對于直播間運營商或主播來說是苛以不夠合理的注意義務。有的法院認定該等行為等同于“銷售”行為，如“ASAK”案中，二審法院認為銷售商在廣告宣傳中使用商標的行為并不是一種“商標使用”行為，故認定一審法院適用《商標法》第五十七條第（一）項的法律錯誤，依據《商標法》第五十七條第（三）項的規定進行改判。有的法院認為構成幫助侵權，如“南通羅萊蠶絲坊”案中，法院認為主播在帶貨宣傳時，應對所涉商品進行必要的審查，案涉商品上并無羅萊公司相關標識，明顯并非羅萊公司生產，但其卻以“南通羅萊蠶絲坊”名義直播帶貨，幫助商家實施侵權行為，應承擔相應連帶責任。筆者認為，《商標法》第五十七條第（六）項明確規定，故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，屬于侵犯注冊商標專用權?；凇渡虡朔ā凡⑽匆幎ā霸S諾銷售”侵權形態，且相當一部分廣告推廣行為并無法與銷售等同，將單純的廣告推廣行為視為幫助侵權，并依據《民法典》相關規定，認定其與銷售商承擔連帶責任，更符合權責一致原則。

三、直播主播的法律責任

直播主播，應被認定為《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第二條規定的直播營銷人員，是指在網絡直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人，與直播間經營商相同，作為平臺內經營者，網絡主播承擔的是直接侵權責任。但是其承擔直接侵權責任的方式，根據其身份不同，有所不同?；诜申P系定性的不同，網絡主播可以分為以下三類：即以個人身份使用直播平臺進行直播活動的個人主播，與直播平臺或直播間經營商建立勞動或勞務關系并且進行直播活動的簽約直播，以及與商家建立勞動關系或勞務關系進行直播活動的商家主播。在商家主播以及簽約主播的合作模式中，基于主播與商家、直播間經營商之間存在勞動關系或勞務等隸屬關系，需要受到直播間經營商、商家的管理和約束，需要在直播間運營商的控制和指令下從事網絡直播活動，其行為體現了直播間經營商或商家的意志，如果主播在直播帶貨過程中實施侵害他人知識產權的行為，侵權行為將被定性為職務行為，即主播侵權行為的法律后果歸屬于雇傭他/她的商家、直播間經營商承擔。而個人主播，其獨立運營網絡直播間，與直播間經營商身份競合，自然與直播間經營商承擔法律責任完全相同，享有的合法來源抗辯權內容也相同，筆者在此不再贅述。

四、直播平臺運營商的法律責任

國家市場監督管理總局于2020年11月5日發布的《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》第二條將直播平臺明確定義為電子商務平臺經營者，規定，網絡平臺為采用網絡直播方式銷售商品或提供服務的經營者提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或多方獨立開展交易活動的，特別是網絡平臺開放網絡直播推廣服務經營者入駐功能、為采用網絡直播方式推廣商品或服務的經營者提供直播技術服務的，應按照《電子商務法》規定履行電子商務平臺經營者的責任和義務。首例認定直播帶貨場景下直播平臺為電商平臺的商標權侵權案件，北京市海淀法院審理的賽飾貿易（上海）有限公司與萊州市弘宇工藝品有限公司、北京微播視界科技有限公司侵害商標權案，也明確將直播平臺認定為電子商務平臺經營者。對于電子商務平臺經營者，與平臺內經營者承擔的法律責任是有明顯差異的。只要電子商務平臺經營者盡到了事先、事中和事后的審核和監管責任，就可以免除其侵權責任。而《電子商務法》也分別規定了“避風港規則”及“紅旗規則”，為直播平臺運營商法律責任承擔提供了法律依據。“避風港規則”即“通知+刪除”規則，《電子商務法》第四十二條規定，知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。該條規定，主要是基于電子商務平臺經營者的事中和事后審核和監管責任提出的，直播平臺運營商收到知識產權權利人通知后，僅需進行形式審查，無需對通知內容進行法律上判斷，也不要求對通知指控內容進行調查，就應當及時根據通知要求，對直播間運營商及主播等平臺內經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。事實上，作為直播平臺運營商而言，其不能以缺乏實質調查和判斷能力、資源為由，拒絕履行及時通知及采取措施的義務?！凹t旗規則”體現在《電子商務法》第四十五條規定，即電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。知識產權人的通知雖然屬于讓直播平臺運營商知道平臺內侵權行為的一種有效途徑，但是沒有通知并不等于平臺運營商就可以逃避一般性注意義務，對平臺內的侵權行為就可以放任不管。如果侵權行為如同“紅旗”一般醒目，致使平臺運營商知道或應當知道，那么平臺運營商就不能因為沒有接到任何通知，就萬事大吉，規避一切侵權責任了?！毒W絡直播營銷管理辦法（試行）》實際也在利用專章的方式，規定了直播平臺負有制定并公開網絡直播營銷管理規則、平臺公約、制定直播營銷商品和服務負面目錄、身份驗證及審核、開展信息發布審核和實時巡查、建立健全投訴、舉報機制、對涉嫌違法違規的高風險營銷行為采取彈窗提示、違規警示、限制流量、暫停直播等措施等責任，要求直播平臺運營商履行事先審核和監管責任。實踐中，對于直播平臺運營商的合理注意義務，應當根據《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等規定，結合平臺是否建立了直播帶貨準入機制，是否制定并公開了直播營銷管理規范或平臺公約，是否履行了對直播間運營者資質、商品等的審核，是否制定了負面清單，是否建立知識產權保護規則，是否建立了必要的投訴舉報機制，是否事后采取了及時且必要的處理措施，是否積極協助權利人維權等方面，綜合判斷平臺經營者是否已盡了合理注意義務。如果能夠根據證據認定直播平臺運營商作出了事先審核、提示，事中及時通知，事后及時采取必要措施，就可以認定其盡到合理注意義務。綜上，直播帶貨平臺各主體在侵害商標權的法律定性存在明顯不同，無論作為電子商務平臺經營者的直播平臺運營商，還是平臺內經營者的直播間運營商和主播來說，都應當在法律的框架下合法經營，共同維護知識產權保護秩序，倡導合法經營、有序競爭的市場經濟規范。

作者：孫志峰