法治視域下行政自由裁量權的限度

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摘要：行政自由裁量權作為行政權力的一項重要內容，一方面對有效管理社會，維護社會秩序，推進法治政府的構建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴重損害行政相對人權益，降低政府公信力。因此在法治建設大背景下，對行政自由裁量權濫用的控制勢在必行。

關鍵詞：行政自由裁量權；濫用；控制；法治政府

從歷史發展進程來看，行政法學中行政自由裁量權的出現可定位于第二次世界大戰。戰前行政法學更注重授予行政機關管理權限，依法行政成為行政人員主要的執法依據。戰后世界格局重新調整，經濟的振興賦予了行政自由裁量權存在的必要性，為防止權力的濫用，控權機制的探究成為重點。在現代經濟的創新轉型的浪潮下，行政機關行使職權的管理范圍擴大，已有的行政法律法規存在滯后性尚不能及時處理社會生活繁榮帶來的變化，此時為了及時應對靈活多變的社會關系，在立法者不能立即提供處理方案時，授予行政機關行政自由裁量權成為必然。以此結束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態。

一、行政自由裁量權概述

（一）內涵

行政自由裁量權是行政權力的一項核心內容，區別于一般行政法定權。針對行政自由裁量權概念的界定，不同學者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達上雖存有些微差異，可本質上均是圍繞行政自由裁量權特性得出的定義。例如王珉燦學者在其《行政法概要》一書中對其解釋為，行政機關在處理相關社會事務時，法律并沒有與之對應的具體規定，行政人員就可以在主觀標準內選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認為，行政自由裁量權是行政機關在行政管理中依據法律法規自行判斷自行作出行政決定的權力。另外，戴維斯認為行政機關在行使行政權力時，雖有對公共權力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權是行政機關在處理社會事務，行使行政管理權時未有具體法律法規規定時，可以在一定程度上享有自由選擇的權力。這里的自由依賴于行政機關對具體事務的分析判斷。

（二）分類

行政自由裁量權的自由不是放任的絕對自由，是在法律范圍內的有限自由。姜明安教授把我國的行政自由裁量權按照行使權力范圍不同分為廣度、中度、小度三種情形。第一，廣度裁量。行政機關就某些社會事務的管理享有廣泛的自由裁量權。例如我國《傳染病防治法》第十四條規定：“地方各級人民政府應當有計劃地進行無害化處理”，此處，法律賦予了地方政府采取措施的權限，但并未具體表明措施的類型，措施范圍，措施時間。需要行政機關根據實際需要調整。第二，中度裁量。與廣度裁量相比較，其自由裁量的空間縮小?！恫菰ā返诙畻l規定：“致使草原植被遭受破壞的，鄉或縣級政府有權制止，還可根據情節嚴重程度，處以罰款”，此處，行政機關作出行政行為的條件得以規定，但罰款的適用則成為一個可選擇因素。第三，小度裁量。其與前兩種裁量方式形成鮮明的對比。僅僅留給行政機關最小范圍的自由裁量空間?！吨伟补芾硖幜P法》第三十三條規定：“有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留”，此處，處罰的情形、處罰的方式有明確的規定，行政機關僅在10日到15日這個區間，有依照主觀意志確定天數的自由。

（三）特點

行政自由裁量權賦予了行政機關一定程度范圍自由判斷選擇的權力。通過以上對行政自由裁量權內涵的分析，可以得出以下特點：

1．權力行使主體特定性

首先與其他自由裁量權主體相區分，行政自由裁量權的主體僅限于行政主體。既包括國家憲法確立的典型行政機關，例如各級人民政府依法具有行政權，也包括行政機關授權特定的組織，讓本不具有行政權的主體也成為了行政主體。

2．權力行使依據的法定性

行政主體享有的行政自由裁量權源于法律法規的授權。授權的形式有明示和暗示兩種。明示方式即法條中出現“可以”“或者”“也可”等選擇性術語。暗示的授權如“情節輕微”“及時改正”“較嚴重后果”等彈性法律術語。

3．權力行使方式的選擇性

行政自由裁量權行使時選擇性特征突出，例如《行政處罰法》第四十七條規定“有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款”，從這一條文中可以看出，對行政相對人處罰的方式既可采取當場也可采取非當場處罰的方式。

4．權力行使范圍的有限性

例如《行政處罰法》第四十七條規定：“有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款”。這里規定的情形就成為執行當場收繳罰款的依據，若不存在這幾種情形，行政人員就不能行使當場收繳罰款的自由裁量權。

二、行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是經濟發展的產物，早期資本主義時代，政府管理事務較少，社會大環境簡單，行政人員對社會發展出現的狀況具有預判能力，立法者依靠預測能力制定出一系列詳細的行政法律法規。而現代，經濟蓬勃發展的同時也帶來了前所未有的挑戰，社會關系日趨復雜，社會事務新穎多變。對此，立法者不能制定出以往詳細、具體、明確的法律規范，而只能制定出更為抽象的原則精神來處理靈活多變的社會紛爭。在此基礎上賦予行政機關行政自由裁量權具有必然性，一是符合提高行政效率的要求，二是建設法治政府的需要。

（一）符合提高行政效率的要求

在機械法治主義時代，“無法律就無行政”的理念，使得法律成為行政的唯一依據。賦予行政機關行政自由裁量權實屬天方夜譚，這種反自由裁量的絕對主張源于行政權公權屬性易導致對公民權利的侵犯。但不可否認的是行政自由裁量權正確運用會給人民帶來福祉。面對紛繁復雜的社會，行政機關依靠機械法治主義難以行政。過去行政機關沒有自由裁量權，導致政府效率低下，不能適應社會的發展變化。在現代，快節奏的社會大背景對行政效率的呼喊已成為時代聲音，因此行政自由裁量權的存在具有合理性。

（二）建設法治政府的需要

黨的十九屆五中全會提出的“2035遠景目標”之一是基本實現國家治理體系和治理能力現代化，基本建成法治國家、法治政府、法治社會。法治政府的核心含義就是政府的各項權力的行使必須在法治的軌道上進行。在現代社會加劇變化下，政府要做到與時俱進，充分發揮其職能作用，使其擔當好政府角色，及時處理社會糾紛。

三、行政自由裁量權濫用的原因、形式

行政自由裁量權由于其自身具有靈活性、自由性等較大的彈性空間，難免出現行政人員濫用，使法律在執行階段偏離立法本意。

（一）濫用的原因

行政自由裁量權在實際運用中被濫用的原因大致歸納為三點：一是法律法規的不完善，二是執法者本身水平不高，三是自由裁量的幅度過大。

1．法律法規的缺陷

法律具有抽象性和滯后性特點，隨著行政領域的不斷擴大，已有的法律體系尚不健全，難以及時準確地解決社會糾紛。面對實踐中出現的全新問題，立法者不能迅速作出回應，法律在日益完善過程中的速度往往落后于社會發展速度。

2．執法者本身水平不高

我國幅員遼闊，地方執法特色突出。許多行政人員并沒有經歷過專業的培訓即上崗，尤其偏遠地方以及較低層級的行政。一些行政人員缺乏專業的執法能力，甚至當行政行為作出不當時，有的領導以行政人員是“臨時工”來推諉，拒絕承擔責任。

3．自由裁量的幅度過大

由于許多法律授權過于籠統，導致行政機關對自由裁量的范圍難以把控，例如，在廣度裁量中，《傳染病防治法》第十四條規定：“地方各級人民政府應當有計劃地進行無害化處理?！睆椥赃^大的法條留給行政人員濫用空間。

（二）濫用的形式

行政人員濫用自由裁量權的形式是多種多樣的，主要表現為以下幾個方面：

1．考慮不相關因素

行政機關作為國家權力的行使者，本應是合法行使管理權達到維護社會秩序的目的。但具體人員行使權力時，自身行政水平不高，法律意識淡薄，往往做出與法律背道而馳的行為，招致人民對于政府公信力以及法治建設的質疑。這嚴重沖擊了當下中國特色社會主義法治建設的信心，尤其是存在一些執法人員為了私人利益、滿足一時興趣等做出的違規違法行為。總之，與維護公益的目的截然相反，為一己之私作出不合法的行政自由裁量。

2．不考慮相關因素

類似于“不作為”，即行政人員理應考慮的相關因素未考慮，導致行政行為做出違背公平正義的行為。法律法規賦予行政機關自由裁量權的目的是使行政機關在處理社會事務時根據當時的條件、情形、相對人具體情況等因素作出最為恰當的處理。但一部分行政人員，完全憑借主觀臆斷試圖逃離法律約束，這就導致其在面對個案時欠缺理性的思考，作出武斷的決定，從而損害行政信譽度。

3．在法定范圍、幅度內作顯失公正的選擇

彈性化的法律用詞，一定程度上相當于留白。例如《治安管理處罰法》第三十三條，有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留。此處拘留的天數取決于行政執法人員個人對法律的理解程度，不當解釋會出現任意擴大或者任意縮小的情形。即對更為嚴重的違法行為僅處以10日拘留，而更為輕的行為處以15日拘留。彈性空間就變成導致法將不法的導火索，而不正確行使裁量權的行政人員則是導致處罰不公的直接原因。

4．對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋

《治安管理處罰法》中出現的“情節輕微”“及時改正”“較嚴重后果”等彈性法律術語，意味著行政人員具有一定的解釋權，但解釋必須依照立法目的和法律精神以及整體的法律內容進行合理適用，如果脫離了解釋的標準，彈性術語就成為濫用的工具，變成一種搖擺不定的法律用詞，違背了法的安定性特征。

四、行政自由裁量權的法律控制

行政自由裁量權儼然是行政權核心內容之一，如何約束控制行政自由裁量權的行使是現代法治的一項重要研究課題。鑒于權力本身的屬性具有膨脹性，對權力的控制成為必需。正如學者阿克頓勛爵描述：“權力極易導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”。而建設中國特色社會主義法治國家是絕對反腐敗的，把權力關進制度的籠子是法治趨勢?，F代行政法治的理論和實踐表明，已有的行政法原則，例如公平原則、合理原則、比例原則等行政法重要綱領性規定，為行政自由裁量權的控制奠定了良好基礎。著名法學家韋德說：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使”。［3］因此，法治大背景下對行政自由裁量權的探究重點應是關注自由裁量權的行使方式，以達到行政公正，維護法律尊嚴的目的。

（一）完善行政程序立法

行政實體法是行政自由裁量權的授權來源，行政程序法是執法人員行使行政自由裁量權的監督與保障。控制行政自由裁量權的程序是多種多樣的，程序上的制度主要是以下幾種，通過完善程序可達到控制裁量權的目的。第一，聽證制度。行政機關在行使自由裁量權時對涉及行政相對人重大利益的事項，要舉行聽證，聽證后再依據現有證據和形勢綜合考量作出判斷。即使有的情形不符合事前聽證也應建立事后救濟的途徑。第二，告知制度。行政機關行使自由裁量權，原則上要出具書面形式的告知，但可在特殊情形下允許口頭告知。告知的內容包括：裁量的依據、裁量的結果、裁量的救濟途徑等。第三，執罰分離的制度。行政執法人員對相對人作出處罰決定應與執行處罰的人員分離，從而增加對自由裁量的監督。與此同時，行政程序法所要求的原則應貫穿于行政執法的全過程。［4］

（二）加強司法機關監督

從我國行政訴訟來看，人民法院在受理行政訴訟案件時，應首先對有關內容進行核實，這就意味著法院對行政自由裁量權的合法性進行初步審查。法院的審查監督，要進一步確立監督的原則，監督方式和程序。將合理性原則、依法辦案原則納入司法審查體系，有利于保障公民的合法權益不受公權力的入侵，也維護了公平正義的法治理念。同時，完善司法建議權，在司法審查后，被認定為不當行使裁量權的機關，法院有權向有管轄權的部門對濫用行為的糾正提出意見。司法監督意義非凡，意味著行政機關自由裁量權行使的合法合理性由法院作出判斷，排除了行政機關為濫用自由裁量權作出有利于自身的說辭，法院的審查對行政權力的相對人是強有力的司法保障。［5］

（三）提高行政人員的執法水平

行政人員的執法水平與其對法律的理解程度密切相關，此外行政機關手中的公共權力較大，因而其使用要確保公平，這在一定程度上取決于行政機關所應用的相關程序。［6］為了使行政人員靈活性地行使自由裁量權主要可通過以下三個方面：首先，開展業務培訓。專業的培訓不僅可以提高行政人員對自由裁量權的認知，還可以提高執法水平。其次，改進選拔方式。對于行政人員的挑選是一項重大工程，綜合評估行政人員執法水平需要通過定期考核與實踐成果進行分析，尤其是對實際工作中表現突出，處理得當的人員進行表彰。激發全員積極學習的風氣。最后，加強行政人員道德水平的教育，徒法不能以自行，情理與法律需要兼行。

作者：劉玲 廖美 單位：沈陽工業大學