大發展前瀆職侵權檢察感想

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“主體有擴展，損失難計算，因果多間接，徇私看客觀，選舉新課題，并案管轄難，異地搞偵查，重點在審判”。在10月28日、29日由武漢市人民檢察院、武漢市法學會、武漢大學法學院共同主辦的“瀆職侵權犯罪案件法律適用理論與實務”研討會上，最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳副廳長、全國檢察業務專家李忠誠用上述話對當前反瀆職侵權工作中遇到的困難和問題作了很簡練的概括。

同樣是檢察機關的職務犯罪偵查工作，瀆職侵權檢察工作與反貪污賄賂工作相比，長期以來公眾似乎并沒有給予其足夠的關注。經歷了長期的默默耕耘，讓瀆職侵權檢察人員感到欣慰的是，局面似乎正在悄悄發生轉變。

恰在上述研討會開幕的10月28日，最高人民檢察院檢察長在第十一屆全國人大常委會第十一次會議作了專項工作報告———《最高人民檢察院關于加強瀆職侵權檢察工作促進依法行政和公正司法情況的報告》(以下簡稱《報告》)。在《報告》中，檢察長坦言，雖然近年來瀆職侵權檢察工作取得了新的進展，但與黨中央的要求和人民群眾的期待相比還有不小的差距，仍然是檢察工作中相對薄弱的環節。瀆職侵權犯罪案件發現難、取證難、處理難、阻力大這“三難一大”的問題尚未得到根本解決。瀆職侵權———同一天的專項工作報告和研討會針對的都是這個長期不為公眾所熟悉的名詞，這似乎是一種巧合。而有研討人員對記者表示，“同一天”確實是“湊巧”了，但由此反映出高層與基層、理論界與實務界對瀆職侵權檢察工作的重視，卻絕不僅僅是“巧合”。

高層的重視，已經共睹。那么如何從理論上指導實踐、解決基層難題?研討會就此展開討論，首當其沖的就是破解“三難一大”。

謀劃偵查勢:解決“發現難、取證難”

發現難、取證難，這從《報告》中的數據可見一斑。在2005年至今年6月的四年半中，檢察機關共立案偵查瀆職侵權犯罪案件31202件38754人，已偵結提起公訴17943件23308人。平均計算，一個基層檢察院一年辦理的此類案件很少。《人民檢察》雜志社社長徐建波進一步提出，瀆職犯罪具體存在多大的黑數不得而知，但根據相關統計分析，比例至少為犯罪明數的一倍以上，確實需要關注。

武漢市人民檢察院副檢察長、全國檢察業務專家楊耀杰從整個職務犯罪偵查的角度出發提出了“偵查勢”的概念，試圖破解上述難題。“勢”是我國一個古老的哲學概念，按照楊耀杰的說法，“偵查勢”是指由偵查要素總和構成的能夠作用影響司法主體及被偵查對象心理活動乃至行為抉擇的信息集合或信息場，比如反腐敗形勢及刑事政策之勢、科技手段及成果之勢、偵查員素質之勢、訊問調查場所之勢等等。他強調，應當把謀劃構建偵查勢作為實現偵查力價值的最大化的重要途徑，而偵查力研究的是偵查主體發現、揭露、證實犯罪的能力，因此謀劃偵查勢將對解決瀆職案件發現難、取證難有積極作用。最高人民檢察院檢察理論研究所副所長謝鵬程進一步提出，偵查勢應當分不同層次:低層級的是物理學意義上的勢，比如偵查人員對嫌疑人要保持年齡、閱歷等方面的位差;高層級的是類似孫子兵法中講究的勢，比如在某起案件中整體的偵查策略;最高層級的應是我國古代法家所講究的“勝勢”，其注重宏觀方面，比如整個社會對查處此類案件的反應與聲勢以及執法環境等。

偵查勢可以說是一種偵查藝術、偵查策略，但偵查人員更關心的可能是如何解決具體的偵查難題。四川大學教授、博士生導師龍宗智主張，對侵權案要加強初查的運用，因為不經過初查，對瀆職侵權這樣的案件就很難知道其有無犯罪事實。但他提醒要注意初查手段的合法性，對舉報線索進行立案前的初查不能使用強制措施，非強制性的秘密偵查(如跟蹤調查)基本不影響當事人的人身、財產權利，可以運用，但是誘惑偵查手段則不應在這類案件中使用。龍宗智還認為，初查所獲得的物證與書證，只要不違背法律規定，而且經過一個提取或移交的程序，其法律效力不應發生爭議，而在立案之前采取調查詢問等非強制偵查行為獲取的人證也可以延續到立案后階段使用，乃至作為審判中的定案依據。

對瀆職犯罪關聯案件的并案偵查問題，湖北省人民檢察院反瀆職侵權局局長王永金在多年實踐中頗有心得。他認為，并案查處符合辦案規律，有利于形成工作合力。北京師范大學教授、博士生導師宋英輝指出，最高人民檢察院對并案管轄限定為“重特大”案件，因此要防止在實踐中被濫用，只有對查處瀆職、貪污案有重大關聯的案件才可并案偵查。另外，宋英輝還認為，目前的并查規定針對的是公務人員，對非公務人員則沒有相應規定，需要相關法律進一步完善。刑法學家高銘暄教授也認為，有些瀆職犯罪的認定需要有其他犯罪的存在為前提條件，即“原案”的認定問題，而檢察機關對原案的管轄缺乏充分的法律依據，加劇了檢察機關對瀆職犯罪的查證和認定的難度。這涉及到刑事實體法與訴訟法協調的問題。刑事實體法與訴訟法的發展應加強協調，尋求到一個結合點，在保障人權的同時又能做到高效和公正，并有效地實現刑法預防犯罪、防衛社會的目的。

處理難、阻力大:觀念要轉變，理論要跟上

“處理難、查辦案件遇到的干擾和阻力大”在實踐中的一個重要標志就是輕刑化。“2006年檢察機關查處的瀆職犯罪中，犯罪人被判處免刑和緩刑的比例高達95.6%”，武漢大學法學院教授、博士生導師莫洪憲引用的最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳于2007年公布的這一數據很能說明這一問題。解決“處理難、阻力大”需要社會各方的觀念要轉變，不能因為“個人沒得好處”就心生同情，道理其實很簡單:姑且不論瀆職案件中造成死亡、重傷的嚴重后果，《檢察日報》有文章顯示，檢察機關從2003年以來查辦的瀆職侵權犯罪造成的平均個案經濟損失是貪污犯罪的17倍。

除了觀念轉變，宋英輝還提出要適當修改法律，比如在反瀆職侵權辦案工作中，為了排除辦案干擾而使用的指定管轄，就和刑訴法規定的指定管轄適用于“管轄不明的案件”的規定不相符，這需要在刑訴法修改過程中予以考慮。

在目前的法律框架下，如何解決定罪量刑的一些難點，司法人員更需要理論上的指導和幫助。

李忠誠提到的“損失難計算，因果多間接，徇私看客觀，選舉新課題”，幾乎都是影響案件查處的實踐難題。他舉例說，瀆職案件中幾乎都要求有“重大損失”，而一些案件中嫌疑人亂批土地造成土地被毀損，那么土地價值幾何?土地的位置不同、性質不同，對價值影響極大，而土地管理部門有時還不愿提供評估價格，這讓辦案人員對損失的計算更加頭疼。實踐中，有的行為人多次實施了濫用職權、玩忽職守的行為，每一次所造成的損失都沒有達到構罪的損失標準，但累計多次的損失則達到構罪標準，對此能否定罪處罰?北京師范大學教授、博士生導師李希慧認為，對于這種行為，只要沒有超過追訴時效，應按犯罪處理。

在重大火災事故、重大責任事故中，要確定過失責任，一般容易確定現場直接作業人員的責任，但通常因“地位越高、離現場越遠，越沒有責任”，而免除上層領導、監督者的過失責任。武漢大學法學院教授、博士生導師林亞剛介紹，為防止這種不合理現象，日本等國學者提出了“監督過失”理論。中南財經政法大學教授、博士生導師齊文遠提出，在瀆職犯罪中，處于監督地位的國家工作人員與危害結果之間是間接因果關系，他們的過失與直接責任者的過失形成過失競合。齊文遠還認為，監督者與直接責任者不能進行按份歸責，直接責任者應該因自己的過失行為對危害結果負完整的責任，監督者應該對自己疏于監督、教育單獨承擔責任，而且監督者與直接責任者可能因注意義務的性質不同而構成不同的犯罪。

對“監督過失”理論，武漢大學終身教授馬克昌認為這并非解決因果關系的理論，而因果關系實際上卻在研討中被屢屢提到。作為華中科技大學的教授、博士生導師，武漢市檢察院檢察長孫應征注重從理論上研究、解決實踐難題。他在實踐中發現，很多司法人員對于瀆職犯罪中存在偶然因果關系時是否應當追究瀆職行為人的刑事責任沒有把握。對此他認為，刑法上的因果關系側重強調瀆職行為對于結果的發生是否起作用及其作用程度大小，而不在于區分必然性與偶然性，所謂的必然性與偶然性是針對危害行為與危害結果之間作用力大小而言的。不管危害行為與危害結果之間屬于必然因果關系還是偶然因果關系，都是刑法上的因果關系。公務員之家:

法律適用中的幾個理論難題

除了“三難一大”，很多實踐難題也需要理論上給予解決。武漢大學法學院教授、博士生導師康均心主張，對上述行為要實行數罪并罰。雖然牽連犯要擇一重處罰是我國長期以來的通說，但這個通說本身有很大的不合理性，因為此種情況的牽連犯明明是基于數個犯意，實施了數個行為，觸犯了數個不同的罪名，顯然是數罪，所以對該行為數罪并罰是適當的。馬克昌教授進一步指出，牽連犯本來是德國的一種理論，僅針對一種行為的情況，后被日本吸收。我國刑法學理論在引進這一理論時沒有像日本那樣作是否有經常性牽連關系的區別，因而出現了一些不妥。他主張要限制牽連犯的內涵或干脆取消牽連犯的說法。武漢大學法學院教授、博士生導師皮勇由此認為，從行為事實構成一罪與數罪切入，用競合論解決瀆職犯罪的罪數問題，不僅可以大為簡化罪數形態的判斷，而且還可以彌補并解決我國目前罪數論中單純考慮犯罪的單復數做法的缺陷。

刑法第三百九十七條的濫用職權罪、玩忽職守罪與該節中其他法條的法律適用一直是實踐中爭議的熱點。最高人民檢察院法律政策研究室法律應用研究處處長韓耀元提出，兩者屬于一般與特殊的關系，特殊法條中有的要求有“徇私舞弊”，而刑法第三百九十七條第一款并無此要求，在不能符合特殊規定的情況下，對能否適用一般規定定罪可以確立這樣一個規則:特殊法條比一般法條刑罰重的則可以適用，而特殊法條更輕的則不適用。馬克昌教授有不同意見，他認為，如果行為人的行為均符合兩法條的構成要件，當然適用特別法規定，但如果不符合特別法條要件而符合一般法條要件，則按照一般法條定罪，至于刑罰可適當考慮。

“主體有擴展”，也體現了刑事司法實踐對立法的倒逼。但華中科技大學法律與公共政策研究院院長、教授賈濟東對此提出，刑法對瀆職罪主體的規定并沒有貫徹罪刑法定的明確性原則。他提出應刪除刑法第三條前段規定，按照罪刑法定明確性原則完善瀆職罪的立法，特別是對瀆職犯罪的主體應修改為“公務人員”，而非“公務員”。中國政法大學教授、博士生導師曲新久對此評價說，我國長期以來呈現的一元的、多層的社會結構造成了習慣針對不同的人立法，使我國刑法中的與身份有關的犯罪主體成為一個非常顯性、非常重要、經常引起爭議的問題，這反而形成了一個具有中國特色的困難。