非物質文化遺產保護中的政府行為與制度建設

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非物質文化遺產是整個文化遺產中的一個重要組成部分。隨著21世紀全球經濟社會的快速發展，非物質文化遺產的價值日益顯現，對其保護的重要性和緊迫性日益突出。可以說，目前我國已掀起了一個包括非物質文化遺產在內的文化遺產保護浪潮。在這個浪潮中，政府究竟應當扮演一個什么樣的角色，這是一個值得深入研究的問題。這個問題從本質上說可以歸納為三個方面：其一，政府有無必要在以民間文化為主體的非物質文化遺產保護中發揮作用？其二，應當發揮那些作用？其三，如何發揮作用？

一、關于政府行政保護的必要性問題

對非物質文化遺產保護而言，主要依靠行政保護還是民事保護或知識產權保護？在立法上是制定行政法還是制定有關民事法律，對此理論界、法學界有一些爭議。有人認為非物質文化是自然生存的一種狀態,耽心政府行政行為介入會破壞這種狀態。在立法上有人主張強化行政保護，有人主張強化民事保護。所謂行政保護指的是政府、國家在保護非物質文化遺產上的行政行為，如開展普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現這些保護行為而提供的財政、行政、技術等措施。所謂民事保護，指的是非物質文化遺產權利人所行使的民事權利或行為。目前，對政府是否需要加強行政保護的必要性這一問題已不容置疑，回答是肯定的。無論在法律上還是實踐上，行政保護和民事保護這兩種保護手段或途徑是并行不悖的，都需要積極采取措施予以加強。隨著聯合國《非物質文化遺產保護公約》的出臺，世界上出現了一股強化政府行政保護的浪潮。這有多方面的原因：

首先從世界發展背景看，隨著人類進入21世紀，全球經濟科技一體化趨勢日趨嚴重。這一趨勢對各國特別是發展中國家的傳統文化產生了深刻沖突和巨大影響，進一步加劇了傳統文化、弱勢文化的消亡速度，使其面臨著前所未有的瀕危生存的嚴峻局面。非物質文化遺產主要產生于農耕文化，體現了特定民族或群體的審美個性和文化精神，其獨特性是其他依附現代工業社會、信息社會所產生的文化所不能取代的。在某種意義上，它的消亡意味著民族個性、民族特征的消亡，也意味著文化基因和文化血脈的中斷。尤其是當前國際上出現了文化“單邊主義”，威脅到其他國家的文化主權和文化安全。因此，保護不同民族、群體、地域的傳統文化，維護世界文化的多樣性，成為各國政府普遍關注并付諸實施的重要戰略問題。不僅越來越多的發展中國家意識到保護本國非物質文化遺產的重要性，一些發達國家也逐步認識到這個問題不能忽視。

其次，從政府的職能看，政府作為公共權利的代表者和行使者，有義務、有職責對社會發展中的公共事務進行管理。非物質文化遺產作為國家公益文化事業的重要組成部分，它的多樣性、復雜性和脆弱性決定了其保護工作是一項耗費巨大的工程。除了社會方方面面的力量外，政府之職責必然要求其發揮核心作用。聯合國《保護非物質文化遺產公約》中一個重要內容就是促進各國政府采取行政、技術、財政、法律等措施有效保護非物質文化遺產。從國際上看，強化政府對文化遺產保護的行政管理職能，鼓勵支持社會力量參與保護工作，已成為一種趨勢和潮流。

我國在強化行政保護方面采取了許多措施，取得了顯著成績。中央和各級政府為此作出了很大努力。建國初期由文化部門主持的民歌整理高潮使一批民間文學得到搶救，少數民族三大英雄史詩如藏族的《格薩爾王傳》、蒙古族的《江格爾》和柯爾克孜族的《瑪納斯》的整理和研究取得重要成果，各級文化部門自改革開放以來就開展的“中國民族民間文藝集成志書已經完成。近年來，文化部、財政部2003年正式啟動“中國民族民間文化保護工程”，成立了專門的領導小組和專家委員會，著手全面實施非物質文化遺產保護工作。2005年3月，國務院辦公廳《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，第一次以中央政府文件的形式明確了現階段各級政府對非物質文化遺產實行行政保護的目標、方針、基本制度和工作機制。

其三，從立法上看，法律上的民事保護并不能簡單取代法律上的行政保護，或相反。這兩種保護各有側重，也各有局限和難度。現行著作權法等知識產權法律所提供的民事保護之實現有兩個基本特點：一是依賴于著作權人權利的確認和對權利的主張；二是依賴于其作品的市場價值，因為缺乏市場價值的作品，往往就失去了保護其著作權的動力。正是因為如此，在實際中，僅僅通過民事手段保護民族民間傳統文化面臨著相當大的障礙：一是許多非物質文化遺產項目之知識產權的歸屬難以確認，誰來主張權利、行使權利，保護期有無等等？這已超出傳統知識產權理論的范疇，對此法學界仍有不少爭論；二是許多珍貴、瀕危的非物質文化遺產沒有或基本上沒有市場價值。如果單靠民事保護而沒有行政保護，其結果就會導致大量缺乏市場價值，卻有著珍貴的歷史、文化價值的非物質文化遺產迅速自生自滅，其作為歷史文化遺產所需要的保存、記錄或傳承、弘揚等就無以為繼，而且得不到其他法律上的救助。從國際上看，在對傳統文化強調民事保護的同時，強調對其予以行政保護，這已成為一個基本共識。世界知識產權組織一直積極推動對傳統文化知識產權的保護，鼓勵各國制定相關的民事保護法律。該組織1982年推出《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》（簡稱《示范法條》），希望各國參照制定。但由于這一問題的復雜性，各國立法參次不齊，效果不彰。其后，世界知識產權組織逐漸認識到，僅僅通過民事保護手段，遠遠不能達到有效保護傳統文化的目的。此時正值聯合國教科文組織開始關注非物質文化遺產保護問題，兩個組織于是聯合召開了一系列會議，推動、鼓勵各國通過行政手段加強對傳統文化的保護。其直接結果就是聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》的出臺。《公約》所規定的“保護”的性質就是行政保護，要求“各締約國應該采取必要措施確保其領土上的非物質文化遺產受到保護”，這些措施包括“適當的法律、技術、行政和財政措施”，通過擬定清單、制定保護規劃、建立保護機構、培養保護隊伍、加強宣傳、傳播、教育等來確認、展示和傳承這種遺產。比較典型的例子是日本、韓國，都主要是通過政府的行政措施來保護無形文化遺產的。

二、關于政府行政保護的本質、具體內容問題

政府在非物質文化遺產保護中應當發揮那些作用，就是說，政府對非物質文化遺產的行政保護的本質為何，具體內容究竟有哪些，這也是需要在認識上和理論上深入探討的。行政行為在一般意義上是具有強制性的社會組織管理行為。但行政保護行為區別于其他行政行為的最大特點，應當是通過這種行為達到有效保護或保存對象之目的。因此在根本上它應當是一種服務性行為或保障性行為。所謂行政保護決不能簡單等同于行政審批或不當干預。非物質文化遺產千百年來主要是依賴民族民間土壤自然生存、傳承下來的，一旦行政手段過分或粗暴干預，從而破壞其賴以生存的自然環境，其結果往往會適得其反。從現實中看，已經出現了不少類似問題。例如，違背非物質文化遺產的自身特點和規律，人為毀壞其原生態環境，采取強制手段改變其原貌；或以經濟效益、旅游發展為目的，任意利用或無度開發非物質文化遺產資源，使之受到嚴重損害等。因此在這里，應當特別強調行政保護的一個重要性質就是行政保障，即行政部門對保護工作所提供的財政、政策、方式等各種保障。這也是我們制定非物質文化遺產保護法的基本出發點。

非物質文化遺產的特點決定了保護行為的方式和內容。對一切文化遺產而言，“保護”的首要意義就是“保存”，即采取各種措施有效地將其既有的物質形態保存下來，使之永續存在。這些措施包括考古發掘、整理歸檔、收藏修復、展示利用等。但是，非物質文化遺產區別于物質文化遺產有一個基本特性，它是依附于個體的人、群體或特定區域或空間而存在的，是一種“活態”文化。除了需要收集整理保存那些物質性的載體、或通過記錄等手段將其物質形態化外，更重要的是通過傳承、教育等手段使之在現今社會中得以延續和發展。因此“保護”就不僅僅是一種物質形態“保存”。《保護非物質文化遺產公約》將“保護”定義為：“指采取措施，確保非物質文化遺產的生命力，包括這種遺產各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、承傳”。這些概念主要有三層含義：一是整理建檔（包括普查、研究），二是保存展示，三就是傳承弘揚。我國國務院辦公廳的《意見》在明確提出政府工作的目標和方針（保護為主，搶救第一，合理利用，傳承發展）的基礎上，也大體從上述這些方面明確規定了政府的行為。顯然，這些“保護”的行為和內容，已超出了傳統意義上對物質文化遺產“保護”的范疇。

從根本上說，“保存”和“傳承”是保護非物質文化遺產的兩種最主要的方式或途徑。如何采取措施，有效保存并保障或實現其傳承，既是政府工作也是立法中都需要解決的兩個重要問題。首先是保存，由于非物質文化遺產的“活態”性，它與物質遺產在實現“保存”的主要方式有所不同，為使其物質形態化并有效保存，記錄和保存記錄是一個最為基礎和主要的工作。同時，鑒于非物質文化遺產本身的復雜性、廣泛性而必須使保護行為具有可操作性，建立保護名錄制度是從政策和法律上實現這一目的的最為有效和可行的一個辦法。這一辦法已為實踐所證明是成功的。聯合國教科文組織最初在推進此項工作的時候，就將建立有關名錄作為最主要的工作來推動。從我國情況看，除了積極推薦項目參加世界名錄外，近些年來開始嘗試建立自己的保護名錄。國務院辦公廳《意見》明確提出建立國家級和省、市、縣四級非物質文化遺產代表作名錄體系，逐步形成有中國特色的非物質文化遺產保護制度。2006年5月，國務院批準了我國第一批國家級非物質文化遺產名錄518項。各省市自治區也開始建立自己的名錄。一些地方如云南等省通過地方條例也建立了本省的保護名錄制度。保護名錄制度是政府實施保護行為的一個有效手段，是開展普查、收集、整理工作的依據，也是保存、展示、研究的基礎，更是傳承、宣傳、弘揚的前提。

有效保護的另一個方式就是保障傳承。傳承的實現形式大體有兩種：一是自然性傳承，一是社會性傳承。前者是指在無社會干預性力量的前提下、完全依賴個體行為的某種自然性的傳承延續，許多非物質文化遺產基本上是靠這種方式延續至今的，最典型的就是個體之間的“口傳身授”，如民族民間的口傳文藝、手工技藝、民俗技能等等。但這種方式往往因為社會、經濟、文化以及個體的變遷而受到極大的制約。后者是指在社會某些力量干預下的傳承，這包括行政部門、立法機構、社會團體的各種行為干預和支持。這其中，通過行政、立法所產生的某種強制性干預力量尤為重要。這種社會性傳承主要有兩方面：其一，通過政府行為和社會力量支持或保障自然傳承活動的實現，包括采取法律、技術、行政、財政等措施，建立傳承人保障制度，促進特定遺產的傳承；其二，通過教育途徑將傳承活動納入其中，使其成為公眾特別是青少年教育活動、社會知識文化發展鏈條中的一個重要環節。這是政府行為方能實施和保障的一個重要內容。這也是《公約》所提出的一個積極內容。國務院辦公廳《意見》明確提出：“建立科學有效的非物質文化遺產傳承機制。對列入各級名錄的非物質文化遺產代表作，可采取命名、授予稱號、表彰獎勵、資助扶持等方式，鼓勵代表作傳承人（團體）進行傳習活動。通過社會教育和學校教育，使非物質文化遺產代表作的傳承后繼有人。”這種教育途徑既包括納入國民教育規劃的學校教育，也包括社會職業教育、業余教育和其他公共教育。這其中，包括高等教育在內的各級學校教育是一個極為重要、不可或缺的力量，其重要性至少體現在三個方面：學術研究、學科建設和師資培養。國務院辦公廳《意見》的上述規定為保障、規范傳承活動提供了政策依據，也為國家立法解決這一問題打下了基礎。

近些年來，我國非物質文化遺產保護工作日益被重視，支持、保障傳承活動的開展也成為政府、社會乃至教育部門一項重要工作。例如文化部門、民間文藝家協會等單位所開展的有關保護傳承人活動，不少地方政府采取多種措施，給傳承人創造條件，提供支持。云南、貴州、福建等省制定地方法規，建立傳承人命名制度，為傳承活動和人才培養提供資助；鼓勵和支持教育機構開展普及優秀民族民間文化活動，規定有條件的中小學應將其納入教育教學內容。在實踐中，不少地方都已經在開展這方面的教育活動，如福建泉州很早就將“南音“納入當地中小學鄉土教材；一些文博機構將特殊傳承活動作為某種”活“的展示，或為傳承人提供傳承活動的空間或場所；一些教育機構尤其是高等院校也積極行動起來，不少大學開始設立相關專業、開展本科、碩士甚至博士學歷教育，如中央美術學院設立了非物質文化遺產中心等等。它們都以卓有成效的業績證明，尊重非物質文化遺產的特性，采取適應這種特性的保護方式，是非常必要和重要的。

當然，從實踐中看，政府通過行政行為建立名錄制度和傳承保障制度也存在一些爭議，在保護對象和傳承對象的認定、標準、方式以及如何保持非物質文化遺產的原生態性等問題上，存在一些復雜情況。需要通過實踐經驗的總結和社會各界的共同努力來達成共識。但從總體上說，通過上述政府行為來加強保護及傳承，對緩解和改變目前非物質文化遺產所處的瀕危狀態，無疑是一個強有力的辦法。

三、關于政府保護行為的法律規范問題

政府如何發揮作用也就是政府行為規范的問題，從本質上說就是依法行政的問題，在立法上也就是所謂法律制度建設的問題。這包括國家法律、行政法規、地方性法規以及中央及地方政府部門的規章等。這其中，制定相關的國家法律，為政府行為乃至其他社會力量包括公民個人保護行為提供法律保障，這相對于政府的政策性文件更具有權威性和穩定性。

自1998年以來，全國人大教科文衛委員會先后赴許多省份就非物質文化遺產保護工作開展了大量調研，并會同文化部、國家文物局召開了立法座談會和國際研討會。2002年8月，文化部向全國人大教科文衛委員會報送了民族民間文化保護法的建議稿，全國人大教科文衛委員會成立起草小組，并于2003年11月形成了《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法草案》。2004年8月，十屆全國人大常委會第十一次會議批準我國加入聯合國《保護非物質文化遺產國際公約》。據此，全國人大教科文衛委員會又將草案名稱調整為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》，并成立了專門小組，協調各方加快該部法律的立法進程。在這過程中，全國人大教科文衛委員會還積極促進和推動一些地方立法機關如云南、貴州、福建、廣西等省區制定出臺了相關地方法規。目前新的草案文本正在作進一步的修改和完善。

從立法上來說，首要的一個問題就是要確立政府在保護非物質文化遺產中的無可替代的作用。這是非物質文化遺產的生存和發展所面臨的嚴峻形勢所決定的，必須最大限度地調動國家資源加大保護力度。具體言之政府應發揮三大作用：一是保護作用，即政府要利用行政資源和手段，最大限度地避免非物質文化遺產的消失，為子孫后代留下文化的基因和血脈。二是幫助傳承作用，政府不是傳承的主體，并不直接干預傳承，而是采取措施幫助支持傳承人的傳承活動。三是引導作用，即對社會的保護行為政府要發揮引導作用。

立法的一個重要內容就是要規范政府行為，對政府所采取的保護措施作出明確規定。由于非物質文化遺產內容繁雜，價值不一、良莠不齊，且又具有活態的傳承性質，并非如同物質文化遺產一樣完全適用同一種保護措施。《公約》中提出的認定、立檔、保存、研究、宣傳、弘揚、傳承和振興等八項措施，表明了這些措施之間的差異性。就是說，認定、普查、立檔這類保護措施，適用于所有的非物質文化遺產；而宣傳、弘揚、振興這類保護措施應當只適用于那些與當代社會基本準則相符合的非物質文化遺產。這也正是《公約》的基本要求。如公約從社會、政治的角度提出了某種標準，規定“在本公約中，只考慮符合現有國際人權文件，各群體、團體和個人之間相互尊重的需要和順應可持續發展的非物質文化遺產。”也就是說，符合人權標準、相互尊重和順應社會發展，是衡量非物質文化遺產是否應受到保護的基本尺度。

除了上述措施外，最重要的要通過立法建立相關的法律制度。這應該包括幾個方面：一是名錄制度，建立非物質文化遺產名錄體系，是日常調查、普查、建檔等認定工作最重要的目標，也是建立評定標準、評定程序的基本依據。二是傳承幫助制度。非物質文化遺產保護法律制度的一個關鍵是要建立以人為核心、科學有效的傳承機制，對列入各級名錄的非物質文化遺產，政府應當負有職責并采取措施幫助其實現傳承，這些措施應當包括如為傳承活動提供必要場所、提供財政資助、授予榮譽稱號、利用公共傳媒、公共文化機構宣傳、展示和交流、開展學校教育傳承、促進國際國內交流等。三是保障制度，就是在人財物等方面的具體保障機制，如納入國民經濟和社會發展規劃、納入城鄉規劃、所需經費列入本級財政預算、建立專項保護資金和社會基金、建立專家咨詢機制、建立珍貴實物資料限制出境制度以及保密制度等。

除了明確政府的保護措施外，在立法上、政策上還應當解決好幾個問題。一是要防止政府行為對非物質文化遺產粗暴干預，尊重非物質文化遺產保護特點規律，防止出現開發性和建設性破壞現象。二是要明確人民群眾是保護工作的主體。因為非物質文化遺產的一個重要特點是來自民間，繁榮于民間，政府行政行為不能包辦一切、替代一切。政府的重要責任在于創造有利于非物質文化遺產保護的社會環境，包括法律環境、政策環境、輿論環境等，引導和保障社會各界力量投入到保護工作來。三是要提高社會公眾對本地區、本民族傳統文化的文化自覺，這是一個重要課題。因為只有在文化自覺的基礎上，才能真正激發全社會的保護意識，才能使政府行政保護不成為無本之源。四是要在保護工作中充分尊重當地民眾意愿，處理好活態文化遺產的保護與現代文明生活發展的關系。五是要尊重和保護那些保持、傳承非物質文化遺產的民族、群體的情感和權益，在利用非物質文化遺產進行公開出版、傳播、表演、展示、產品開發、旅游等活動時，防止出現歪曲濫用的現象。六是如何充分發揮專家學者的作用，以使政府的行政保護更符合非物質文化遺產的規律。