淺議民事法官自由裁量權

導語：淺議民事法官自由裁量權一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“法律游離于現實，而現實遠比法律豐富”[i]決定了民事法官自由裁量權必然客觀存在。但現行法律法規對民事法官自由裁量權及如何行使沒有規定，在司法實踐中，也一直存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權力。一是嚴格的法定主義，其主張取消民事法官自由裁量權，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規范民事法官自由裁量權，實現司法公正，是司法實務工作者追求的永恒主題。本文擬從民事法官的角度談談正確行使自由裁量權，實現法律正義。

一、民事法官自由裁量權的概念、法律特征

民事法官自由裁量權的概念，現行法律法規沒有規定。筆者認為，民事法官自由裁量權是指在民事訴訟中，在法律規定不全面或者在法律沒有明確規定的情況下，法官或合議庭在法律規定的范圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。

民事法官的自由裁量權作為一種特殊的權力，具有以下特征：

1、主體是法官或者合議庭。根據現行法律法規的規定，法官或合議庭是民事案件事實的裁判者和法律運用者，審判委員會不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會是審判組織。因此從這個意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權的主體。

2、適用對象是特定的案件事實。法官自由裁量權解決的無論是實體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實而行使的，沒有特定的案件事實，就沒有法官自由裁量權行使的余地。故自由裁量權的效力只及于特定個案，不具有普遍約束力。

3、權力的相對性。如同從來沒有絕對的權力一樣，民事法官自由裁量權只能是相對自由的權力,它必須受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原則的限制。有法律規定時，它必須受該規定的限制，沒有法律規定或法律規定不完備時受立法精神、立法目的和公平正義等社會原則的限制；另一方面，它受合理性原則的限制。行使自由裁量權不能為所欲為，反復無常或出于不正當目的，必須符合事物的客觀規律以及大多數人普遍認為的公平合理的標準。。

4、價值取向性。法官自由裁量權的行使是一種法律行為。法律行為是一定社會價值的載體。法官自由裁量權的行使必須尊重人們的價值取向和人格尊嚴，必須堅持公平正義，以合憲合法為標準，不得違反社會公共利益和公序良俗，以促進司法的公正，保障法律的終極價值，社會正義的順利實現。

5、邏輯推理性。法官對案件事實的裁判必須要有可靠準確的根據和合理的理由，不僅要求符合人們思考問題必須遵循的邏輯規則的要求，而且要求符合現有法律規則或原則。其目的是使法律規則或原則與案件事實相結合，以實現社會正義。

二、民事法官自由裁量權存在的價值

嚴格的法定主義認為，法官只能嚴格依法對爭議作出裁決，否定法官自由裁量權的存在。其錯誤是十分明顯的。這實質把法官當作適用法律的邏輯機器、法律的自動售貨機。

民事法官自由裁量權的存在和發展的價值，主要表現在：

1、有利于克服成文法的局限性。抽象性、穩定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，也是法律局限性的表現。再準確再全面的法，一方面它也只能是一定現實社會的生命現象的抽象和概括，具有不明確性，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用；另一方面法律的穩定性，滯后性，在不斷發展著的社會生活面前總會顯示出它的漏洞，這決定了法官處理每一個案件不可能都能找到相應法律條文作為依據。但法官不能拒絕審判，在此情況下，民事法官需要行使自由裁量權才能得到一個科學公正的結果。在這種將具體案件法律加工的過程中，自由裁量既是法官的權力，又是法官的義務。從這個意義上說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。

2、適應復雜的客觀實際需要。我國地域遼闊，人口眾多，政治經濟文化發展很不平衡、差距大，市場經濟體制不完善，政治、經濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發展變化較快，情況紛繁復雜，加之民事活動涉及社會生活的方方面面，涉及的問題復雜，甚至瞬息萬變。但民事法律規范又需保持自身的穩定性，為使民事法律適用于復雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權。

3、實現司法公正的需要。由于我國法律體系并不完善，法律規范沖突的現實存在，致使民事法官在審理具體案件時經常會遇到同一案件依據不同的法律法規得到的結論并不一致，有時甚至相反。從價值取向來說，法律適用包含有多種價值取向，而這些法律諸價值之間又存在互克性。其中一項價值得到充分體現，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價值。從利益取舍的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護，而這些法律利益之間有時會發生沖突，如果充分保護一種利益，有時會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權來實現個別正義。正如佛里德曼所說：一個強有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實現作出一點讓步，或者容納世界的各種現實。而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權。

4、提高民事審判效率的要求。以盡可能少的投入取得盡可能多的產出，是現代民事審判的基本要求。賦予法官民事自由裁量權有利于防止法官在復雜多變的問題面前束手無策，便于法官審時度勢，權衡輕重，及時公正地解決糾紛，進而提高民事審判的效率。

三、不正確行使或錯誤行使民事法官自由裁量權的具體表現及原因分析

（一）、民事法官自由裁量權的不正確行使或錯誤行使在司法實務中的具體表現主要有：

1、疏于行使自由裁量權。該情形指因法律自身的抽象性和概括性，這需要法官行使自由裁量權來彌補法律規范的這種缺陷或漏洞，而法官卻無視這種需要，拒絕行使自由裁量權做出裁判。這種情況又包括：⑴、因法無明文規定而不行使。⑵、因法有原則規定但無具體規定而拒絕行使。同一個規范性文件，往往或因為立法時難以預見各種情況，或因為條件尚未成熟而使具體規定不能完全涵蓋原則性要求；不同位階的法律規范，往往上位法的原則規定不一定被下位法周延地反映，如憲法規定的權利就不能完全反映在各部門法里。這時，法官在適用法律時會發現：案件的依據有法的原則規定但卻沒有法的具體規則，法官因此拒絕行使自由裁量權做出裁判。

2、不當行使。該情形是指法官在行使自由裁量權時由于對法律精神、原則或法律規范的理解不當，或考慮的因素不當而導致不當行使自由裁量權的情況。這種情況占大多數，主要表現有：⑴、對法律精神、原則理解不當。如當事人意思自治原則，其精神在于確保當事人充分行使權利，但不得違反法律、公序良俗和侵害他人權利。如果在審判實踐中片面理解，強調當事人的意思真實而忽略對當事人行為的合法性審查，將導致裁量不當。⑵、對法律規范理解不當。法律規范是以語言為其載體的，語義所反映的內容是特定的，而法律規范所反映的內容往往隨其規范目的而變，使理解容易產生偏差。如雙方自愿協商簽訂的、內容合法的合同后，因市場經濟的風險而使價格發生了較大變化，致使合同履行后對其中一方明顯不利。個別法官認為這屬于民法中規定的“顯失公平”。⑶、法律規范有沖突時選擇不當。法律規范的沖突是現實存在的，有普通法與特別法的沖突，也有普通規范與特別規范、同位規范之間的沖突，后者最易引起選擇錯誤。如因觸電死亡的人身損害賠償案本應適用《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》審理的，而適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。⑷、違反程序。法官行使自由裁量權，包含法官對該情形享有自由裁量權和行使自由裁量權依程序進行，否則就是不當行使。如民事案件的調解，應在雙方自愿的前提下進行，強行調解就是處理方式上的不當行使自由裁量權。

3、錯誤行使。該情形是法官出于不正當目的故意錯誤行使自由裁量權，如徇私情、挾嫌報復、謀取不正當利益等原因行使自由裁量權。從法律有確定性規定這個角度分析，有以下幾種情形：⑴、超越法律規范假定部分的確定性規定進行裁量。如：認定某智力超群的12歲的學生與其他人簽訂的房屋買賣合同合法有效。因為《民法通則》規定，自然人的行為能力的取得，必須達到規定年齡和具有規定的智力狀態。法官自由裁量權不應超越此限制去認定自然人的行為能力。⑵、超越法律規范處理部分的確定性規定進行裁量。如：法律對撤銷權的行使規定了一年時效，且不適用終止中斷的規定，而法官卻在處理具體案件時就有關撤銷權時效問題的判斷適用了終止中斷的規定。⑶、雖未超過確定性規定，但明顯不符合情理進行裁量。如，侵權人過失致受害人輕微傷的人身損害案件，法官判決侵權人承擔10萬元精神撫慰金。

（二）、民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的原因相當復雜的，主要有：

1、法律規范缺乏明確授權，現行法律法規均未規定民事法官的自由裁量權及如何行使。這客觀上造成了法官行使自由裁量權不規范的重要原因之一。

2、法官業務素質與行使自由裁量權的要求存在較大距離，難能與行使自由裁量職權的需要相匹配。這也是法官行使自由裁量權不規范的重要原因之一。主要表現是法官行使自由裁量權的意識不強，許多法官在審判實踐中行使著自由裁量權，但缺乏明確的自由裁量權意識，對自由裁量權的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權。

3、法官職業道德修養有差異，少數害群之馬會利用廉政管理制度的盲點或漏洞，為謀取私利而濫用自由裁量權。

4、法官或合議庭獨立審判未真正落實。許多黨政領導把人民法院看做黨委或政府的下屬機構，干預獨立審判原則的情況時有出現，人民法院獨立行使審判權的憲法原則不能完全在真正意義上實現。如近日報道的某市政府為了迎接創衛檢查，強令正在審理案件的法官上街檢煙頭就是明證；法官職業保障機制疲軟，后顧之憂多，不能全心遵照法律正義要求做出裁判，影響了自由裁量權的行使；法院沿襲行政管理模式致使審判分離，審判案件層層匯報，層層審批，院長、庭長的意見常常左右合議庭或獨任審判員的裁決，法官或合議庭難以獨立行使自由裁量權。

四、民事法官正確行使自由裁量權應當把握的幾個問題

丹寧勛爵認為，法官要把法律的皺褶撫平。而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。但民事法官自由裁量權的不正確行使或錯誤行使，必然會造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益，破壞法律面前人人平等這一社會主義法制原則，破壞我國法制的統一，有損于司法機關的形象及權威，有悖于司法機關的性質和宗旨。因此，對規范民事法官自由裁量權的行使勢在必行。

規范民事法官自由裁量權的對策很多，如完善立法、加強法官培訓提高法官素質、健全法官監督機制、加強司法體制改革、落實審判獨立等。這里筆者僅從民事法官的角度談談正確行使自由裁量權必須把握的幾個問題。

（一）、行使自由裁量權的基礎是以客觀事實為指導的法律事實。查明事實真象是正確自由裁量權行使的根本出發點和基礎。長期以來，理論界和實務界均將客觀事實作為認定事實的標準。但法官處理的案件事實都已成為過去，沒有人能讓這些已消失的事實原原本本地再現，法官只能根據事實發生時留下的痕跡（證據），經過科學思維，形成一個法律意義上的真實推斷，并依法對此進行裁判。故法官認定事實的標準是法律事實，但客觀事實是法官認定事實的價值追求和指導思想。故我們應樹立裁判認定的事實應當是以客觀事實為指導的法律事實的觀念。

（二）、行使自由裁量權的前提是在現行法律法規中沒有具體規定解決具體的民事案件或者雖有具體規定但與社會所奉行的道德、公平正義價值嚴重背離。如果能夠在現行法律法規中尋找適合于具體案件的法律淵源和裁判依據又符合社會所奉行的道德、公平正義價值的，應當直接適用該法律法規處理，不發生自由裁量權問題。

（三）、行使自由裁量權應當把握的原則。行使自由裁量權的實質是民事法官運用法律的基本原則、精神和價值取向以及善良風俗習慣實現個案的公平正義。法律原則是是貫穿在具體法律規范中的總的要求，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則；法律精神是法律調整社會關系的引導方向；法官審理案件必須貫徹社會和民族的基本價值觀，必須符合人類文明發展潮流的價值觀；故它們都是審判的出發點和依據。如果法官自由裁量違背法律原則和法律精神，無論法官主觀心理狀態是故意或過失，都構成法官自由裁量權的濫用。如果法官只是機械地適用法律而不考慮帶來的結果，或者借口法律沒有明文規定而拒絕受理案件，成文法律規則的局限性就會使法律的價值弱化并在社會民眾心目中失去權威，民眾不遵循法律的行為就會在社會中找到公平正義觀念的保護和掩飾。如2001年我國首例“第三者”繼承遺產案，承辦法官認為：審判機關不能機械地引用法律，而應該在充分領會立法本意的前提下運用法律。《繼承法》、《婚姻法》這些特別法的規定都不能離開《民法通則》的指導思想。如機械適用《繼承法》的規定，支持了原告張某的訴訟主張，那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風氣，也違背了法律要體現公平、公正的精神。死者黃某生前以遺囑形式將其合法財產遺贈給其“二奶”的行為違反了公序良俗原則，故駁回了原告訴訟請求。它體現了我國法官對自由裁量權的正確把握和運用，在我國的司法史上具有非常重要的意義。

民事法官在運用法律的基本原則、精神和價值取向以及善良風俗習慣實現個案的公平正義時，應當綜合運用以下原則：

1、誠實信用原則。誠實信用原則作為私法領域的“帝王條款”，有著極大的適用空間和發揮作用的余地。它在民法中有兩個突出的作用：一方面，它對當事人進行民事活動和民事訴訟活動起著指導作用，要求行為主體應當具備誠實、善意的心理狀態；另一方面，在民法學家看來，誠實信用原則的實質在授予法院以自由裁量權，是給法官的空白委任狀[ii]。它要求法官依據民事實體規范和民事程序規范時以誠實善意的心態行使自由裁量權。所以法官決斷案情應當避免形式和機械地適用法律，而應當從道義衡平的原則出發，站在立法者的立場和角度來決定發生在當事人之間這種具體的法律關系[iii]。如原被告結婚時訂立的婚姻合同約定：婚后任何一方有第三者應支付給對方違約金15萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院要求離婚并支付違約金15萬元。這個案件顯然屬于婚姻案件，應該適用婚姻法，但原告要求執行婚姻合同約定的違約金條款，而婚姻法沒有規定違約金，合同法規定了違約金，但合同法明文規定結婚、離婚和遺贈扶養協議等不適用合同法。現行法律法規對婚姻關系上的違約金條款如何處理沒有規定，這要求法官正確行使自由裁量權。筆者認為，夫妻應當相互忠實是誠實信用原則在婚姻關系中的具體體現，是《婚姻法》第四條規定的基本原則，符合社會主義公德。本案違約金條款是雙方真實意思表示，其內容不違反法律強制性規定，執行該違約金條款有利于弘揚公序良俗原則，實現公平正義。故應當認定本案違約金條款有效，判決被告執行違約金條款向原告支付違約金15萬元人民幣。

法官在個案中依據誠實信用原則適用自由裁量權時，應該考慮以下因素：⑴、對當事人使用不正當的手段(該手段違反法律或者違反公共秩序和善良風俗)制造出適用有利于自己的訴訟法規或者能夠回避不利于自己的法規這種情形，法官根據誠實信用原則，應視為該訴訟狀態未發生。相反，如果雙方當事人利用其故意促使的訴訟狀態，則不得提出反對意見。如在離婚訴訟中，原告故意隱匿被告去向而稱下落不明，以達到由原告住所地法院管轄或法院信以為真，以公告送達訴訟文書的目的。再如附條件的合同中，一方當事人故意阻礙條件成就的，視為條件已經成就，惡意促成條件成就的，視為條件不成就。⑵、在司法實踐中，個別當事人提起訴訟的目的不是為了實現自己的權利而是為了抵毀他人名譽、故意拖延債務履行，中斷他人正在進行的建設項目等濫用訴訟權利的惡意訴訟。對此，法官應從誠實信用原則出發，或迅速終結程序、避免不必要的訟累，或在確定證明責任分配時作出對實施這些行為者不利的處理。⑶、對于當事人翻悔自認，或者毀滅證據、隱匿證據、脅迫或賄買他人作偽證等行為。除依照妨害民事訴訟的強制措施處罰外，還應在事實認定等方面作出對其不利的判斷。

2、公平正義原則。正義是社會制度的首要價值。公平正義亦是當今社會所積極追求的最大利益，也是法律價值之所在。公平正義原則就法官而言，首先要堅持向保護受害者、經濟上弱者的方向傾斜，為他們提供盡可能的救濟的價值取向。其次要高度重視程序正義。程序正義對法官自由裁量權的制約主要表現在：⑴、法官審理民事案件必須保持中立，不得對任何一方有歧視或偏愛；⑵、當事人必須具有影響訴訟過程和結局的充分參與機會，而且是自主和自愿的；⑶、法官審理民事案件必須對民事訴訟程序的每一個階段和步驟以當事人和社會公眾看得見的方式進行；⑷、法官不得運用自由裁量隨意變更或補充當事人的主張，而且不能以當事人未提出的事實與證據作為裁判依據。

3、合理性原則。這是指法官在行使民事自由裁量權時，應出于正當、合理的動機，考慮相關因素，排除不相關因素，平衡各方利益，符合事物的客觀規律以及大多數人普遍認為的公平合理的標準。

4、行使的程序要合法。現代司法理念最重要的要求之一就是司法行為的程序性，任何司法行為都必須按照法律規定的程序進行，自由裁量行為當然不能例外。如：在全國引起廣泛爭議的河南洛陽中級人民法院的李慧娟法官在判決中確認《河南省農作物種子管理條例》自然無效案，她的做法的確是違反了程序性要求。因為我國現行法律法規規定法官對法律法規的合法性不享有裁決權，其認為不合法應當按照規定程序直接適用位階更高的法律或者按照《立法法》規定的程序裁決。

（四）、民事法官自由裁量權的具體運用。民事法官自由裁量權的運用主要在認定案件事實和適用法律兩方面。

1、認定事實方面。法官對于案件事實的認定來源于對于證據的審查判斷。法官對于證據的審查判斷表現為兩個方面，首先是進行舉證責任的分配。對于舉證責任的分配法律沒有明確規定的，法官要以程序公正為目標，依據事實的性質，遵循訴訟經濟的原則，給當事人在提供證據的能力上達到平等制造機會，以最大限度地再現客觀事實，從而體現出法官的中立性，表現出程序的透明性。具體來說，法官在進行舉證責任的分配時要依據以下幾個原則：（1）、平等原則。它要求考慮當事人取證的難易程度及與證據的距離。在一方所控制的領域范圍內的證據由該方提供。其表現為：一個是當事人在訴訟中的義務是平等的，即享有多大的權利，就應承擔多少義務，主張多少權利，就應負擔多少舉證責任；一個是平衡當事人的訴訟能力的差異。（2）、經驗法則。經驗法則根植于社會，其內容為日常生活、交易習慣等等，這是一種根據蓋然性的大小的推定，可以結合平等原則來判斷案件證據應有誰掌握。（3）、誠實信用原則。誠實信用原則在民事訴訟法中的表現主要是真實義務。違反該義務，應承擔相應責任。其次是判斷當事人所提供的證據是否達到了證明責任的標準。目前，在民事案件中有兩個證明責任的標準，一個是高度的蓋然性，一個是優勢證據。在法官追求正義的情況下，存在能適用高度的蓋然性的證明責任的標準的，就不存在適用優勢證據的證明標準，所以除了特殊的案件外，都應適用高度的蓋然性的證明責任的標準。可不管適用哪一種標準，其適用的過程都是根據證據的證明力等等規則，再依據經驗和倫理法則，用邏輯法則進行分析和推理，以形成合乎發生、發展的規律的事實。

2、法律適用方面。民事法官自由裁量權在法律適用中主要表現在以下幾個方面：（1）、已有法律的明確規定，但法律的規定具有一定的彈性。例如對于混合責任的比例承擔。對此，法官應該根據案件的具體情況，從公平、公正的立場出發，真正做到過錯與責任相一致。（2）、法律只有原則性的規定。例如對于當事人義務的認定。義務分為兩種，一種是法定義務，一種是約定義務。約定義務一般是比較清楚的，而法定義務有清楚的，也有模糊的。對于模糊的法定義務，確定其是否有無，需要法官的解釋認定。法官應該從整體利益、群體利益和個人利益等利益衡量的角度出發，比較這些利益之間的優先性，從而確定當事人是否有義務，再看其是否違反了義務。（3）、在沒有可適用的法律規范的時候，即存在法律漏洞。對此法官應該進行漏洞補充。法律漏洞補充的方法有以習慣補充、依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、反對解釋、目的性擴張等幾種。具體的適用時，應如王澤鑒先生所說的“法官依據當事人所欲達之目的、習慣、任意法規及誠信原則，以當事人之意思為基本而明其相互利害關系，然后自公平合理的立場，以探求其應有之內容，亦即為意思表示之合理的補充。”（4）、適用的法律原則發生沖突。民法的適用原則有特別法優于普通法，強行法優于任意法，例外規定排除一般規定，無具體規定時方可適用原則性條文。上述原則如果發生適用上的矛盾，法官應當在沖突的法律中進行價值選擇和判斷，從而適用最利于維護法制的統一，實現社會公平的法律。