案件事實的裁量方法是什么

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本院近期二審改判、發回重審的一審民商事案件，改判、發回重審的理由有三：事實認定錯誤或事實不清、證據不足；適用法律錯誤或歸責不當；違反法定程序可能影響案件正確判決。筆者試圖以本院二審改判和發回重審案件為例，就法官在上述案件中因裁量權行使不當形成的錯誤，或一、二審法官之間的爭議問題，進行法學方法論上的分析，并試圖提出規范法官裁量權的路徑。

本文先就因事實認定錯誤或事實不清、證據不足被改判發回重審的案件進行分析。這類案件占本院二審改判、發回重審案件的50%以上[1]，可分為兩類：一類是相對于訴訟請求應當適用的法律規范類型而言,認定的案件事實不符合該項法律規范構成要件應當具備的事實,即根本的認定事實錯誤，或稱為案件定性錯誤；一類是相對于訴訟請求應當適用的法律規范類型而言,認定的案件事實符合該項法律規范構成要件應當具備的事實，但采用的證據對法律規范構成要件事實的證明，尚未達到“事實清楚證據確實充分”的程度，或稱為認定案件事實的證據不足。

一、認定的案件事實與法律規范構成要件事實不符

案例一：張某、李某、王某三人分別與某縣郵政局簽訂合同，承諾三人共同承包完成該局設立的某郵政代辦處的郵政業務，合同約定按三人共同完成的投送業務量和儲蓄業務量，以一定的比例確定報酬給代辦處，并存入王某的存折上，由三人自行協商分配。張某因未領到自己應得的報酬，以與郵政局建立了勞務關系為由起訴，要求郵政局支付其未能領到的報酬。一審法官認定三人與郵政局是承攬關系，且郵政局已經全額支付報酬，張某應當向王某追償為由，駁回張某的訴訟請求。二審法官認為三人分別與郵政局簽訂的合同，從事的是只有郵政局才能從事并承擔風險的特種業務，按業務比例支付報酬只是一種計酬方式，雙方建立的是勞務關系，判決由郵政局先行支付張某的勞務報酬，然后可向王某追索。[2]

案例二：某縣絲綢廠破產時，將廠房及其占地整體處置給某企業，并對正式員工進行了安置，但對長期住在廠內洗澡間、鍋爐房，并為該廠提供勞務的二十三名勤雜工未作處置。后該縣土地儲備中心回購該項土地并出讓給某房地產開發公司。該公司以侵權為由起訴，要求法院判令二十三名居住人停止侵權，騰退房屋。一審法院認定侵權事實成立，判決該其停止侵權，騰退房屋。二審法院以無侵權事實為由，判決駁回原告訴訟請求。[3]

上列案件皆是因一審所認定的案件事實，不符合一審判決所適用的法律規范所需的事實構成要件。案例一的一審法官從三人與郵政局簽訂的合同名稱是承包合同、按比例獲取報酬、自行協商分配報酬等要件認定案件事實為承攬法律關系而適用了承攬法律規范，忽略了郵政業務的專營性、業務經營風險不可轉移等重要特征，與承攬合同風險由承攬人承擔、承攬人對業務有自主經營權等承攬法律關系的根本構成要件不符，反映出一審法官對承攬法律關系和勞務法律關系理論和法律規范構成要件不熟悉。案例二的一審法官，忽略了普通民事侵權行為必須具備過錯這一法律事實構成要件。長期為該廠提供勞務的二十三名勤雜工，因與該廠存在勞務關系，被安排長期居住在廠內洗澡間、鍋爐房，并不能認定為該居住者有過錯。而開發公司因房地產開發需要，要求進行折遷的法律關系，只要求查明被折遷范圍內的居住人的居住原因與居住性質，確定是否屬于合法的折遷補償對象，然后針對不同的對象給予不同的處置。該案同樣反映出一審法官對侵權法律關系和折遷法律關系理論、以及法律規范構成要件不熟悉。其知識上的原因是對民事法律關系理論、法律規范類型體系、法律規范構成要件不熟悉，不能準確熟練運用民事法律關系這個基本方法來確定當事人的訴訟請求，裁量應當適用的法律規范，裁剪應當認定的案件事實，其適用的法律和案件的具體處理就當然更不會有正確的結果。

由于中國法律是由大陸法系移植進來的、依形式理性化思維的法律術語構建的概念體系,案件涉及的社會生活中的客觀事實，必須以法律概念對其進行格式化,才能經受法條主義的概念分析研究,才能經受更加關注法律概念術語統一的二審、甚至更高級別法院的法官的審視，也才能經受起法治國家的社會各界的審視與批判。在現今中國民眾法律素養和訴訟能力狀況下，在“司法為民”宗旨的必然要求下，這些格式化的工作有相當部分要由法官承擔。[4]

在現行法院內部分工機制下的民事審判實踐中，立案法官在立案審查階段，即要運用民事法律規范體系及其民事法律關系構成要件知識，對當事人的訴訟請求進行識別，以初步確定案件的訴訟標的和案由，并對當事人進行初步的舉證指導。審判法官更是全面深入運用民事法律規范體系及其法律關系構成要件知識，對當事人的訴訟請求進行識別，以確定案件的訴訟標的和案由，根據法律規范構成要件確定所需事實依據，指導當事人對這些事實進行充足的舉證、質證、認證，以確認支撐構成本案應當適用的法律規范的事實，并做到事實清楚，證據充分。由此，案件適用法律規范處理才有可靠的法律事實基礎，案件質量才有法律事實的堅強支撐。因此，以法律規范構成要件和相應法律關系對訴訟請求進行裁量，并以法律規范事實要件為指引，引導當事人舉證，并通過庭審質證、認證，證明并確認法律規范要件事實，是民事審判的基本方法。這種從民事法律關系構成要件入手，尋找相應的法律規范，再根據該法律規范構成要件，查明相應法律事實的分析方法，是民事審判的基本方法，是中國民事法官最基本的職業能力，而這個職業能力的基礎，就是要求熟悉民事法律關系理論、民事法律規范體系、以及民事法律規范構成要件。

新中國成立后尚未制定出統一的民法法典。但依照大陸法系民法理論，可將民事權利從一般到特殊，由抽象到具體，構成層次分明、結構嚴謹的權利體系。為保護權利，維護權利圓滿狀態，法律又規定在一定條件下，權利人具有相應的請求權，由此又構成相應的請求權體系。臺灣學者王澤鑒教授有精當的歸納。[5]大陸學者楊立新等也有深入的研究。[6]其主要內容是：民事法律關系最高的類型是人身關系和財產關系。在其概念之下，人身權利包括人格法律關系、身份法律關系，以及繼承法律關系；財產權利包括物權法律關系、債權法律關系，以及知識產權法律關系。在以上概念之下，是具體法律關系。如債權法律關系下的合同法律關系、不當得利法律關系、無因管理法律關系。如是合同法律關系，則還要進一步確定是買賣合同、贈與合同等具體類型的法律關系。這些法律關系構成一個完整的權利體系。這些權利在符合一定的條件時，就產生請求權，比如發生了侵權事實，權利人就可以行使請求權，請求侵權人停止侵害，排除妨害，賠償損失，或者向法院提起訴訟。

在民法理論中，所有的民事法律關系都有三個要素：主體、客體、內容。主體是人，在訴訟中就是案件的當事人。客體是物以及其他民事利益，在訴訟中就是當事人通過訴訟實現的實際利益。結合民事主體和民事客體的方法是權利和義務，就構成了民事法律關系的內容。[7]民法中的法律規范體系，就是立法機關歸納、提煉民事法律關系三個要素中的關鍵點，以特定的立法技術構建成的。法官對案件法律事實中法律關系的識別，就是運用法律條文中概括和隱含的法律規范構成要件、以及法律關系三個要素，對案件法律事實中的民事法律關系三個要素進行識別。提取符合案件應當適用的法律規范事實要件的案件事實，舍棄不符合案件應當適用法律規范事實要件的案件事實。經過這種選擇、裁剪和衡量，只有案件法律事實中包含的民事法律關系的三個要素全部符合某個法律規范構成要件，才能適用該法律規范來處理該項訴訟爭議。

因此，審理認定案件事實的過程，實質上就是法官行使裁量權的過程。是法官審查識別當事人的訴訟請求，裁量確定應當適用何種法律規范的過程。是法官根據該項法律規范，裁量確定應當具備的要件事實的過程。對當事人訴訟請求中包含的法律關系識別的錯誤，必然導致適用法律規范選擇的錯誤。法律規范選擇的錯誤，必然導致認定案件法律要件事實的錯誤。可見規范法官審查識別訴訟請求的裁量、選擇適用法律規范的裁量、依據法律規范構建案件事實和證據的裁量，是提高審判質量的重要途徑之一。

二、對法律規范構成要件事實的證明，尚未達到“認定事實清楚、證據確實充分”的程度

案例三:某縣環境侵權案件，一審依據原告的主張、證人的證言、減產的證明等證據，認定因被告采礦導致地表水下降，致使原告生產和飲用水困難的環境侵權事實成立，判決被告給予賠償。二審法院以事實不清證據不足發回重審。一審法院重審時沒有補充任何證據，再次開庭后又做出了與原一審判決相同的判決。二審經現場了解情況后，維持重審判決。[8]

案例四：某一審法官審理張某訴李某離婚案中，張某主張其夫妻關系存續期間，向其父母借款七千二百元用于共同生活，并舉出了有其父簽名的借條。一審法官確認了借款的真實性，判決由夫妻共同財產償還。二審法官以證據不足為由，否定了該項借款的真實性。[9]

案例三中的侵權事實，經過了四次審理，兩級法院才在事實認定的標準上終于達成一致。而案例四中的借款事實雖已為終審判決確認，但對于借款是否確實發生的不同認識，在一、二審法官之間并未消除。以上法官的不同認識，實質是對案件應當適用的法律規范要件事實應當采用的證明標準，以及證據是否已達到該證明標準的裁量不一。

證明標準，是指訴訟證明活動中，對于當事人之間爭議的事實，法官根據證明的情況，對該爭議事實做出肯定或否定性評價的最低要求。通過立法建立法定的證明標準體系，對同類法律規范構成要件事實明確統一的證明標準，對于減少法官裁量的恣意，提高案件審判質量，減少改判重審案件，促進服判息訴、案結事了，具有重要作用。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”。這一規定表明，民事訴訟中高度蓋然性的證明標準已經在廣義的立法層面得到確認。我國民事訴訟以高度蓋然性證明標準為原則，也已經成為理論界和實務界的普遍共識。這一標準適用于絕大多數民事案件中作為裁判基礎的要件事實的證明。

在高度蓋然性證明標準以外，我國的立法實際上針對許多特殊情況，明確了提高的證明標準。例如合同法第一百五十二條規定，“買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”。這里使用“確切”一詞，就是對要件事實的證明標準予以提高。再如法律規定的“顯失公平”、“有確切證據證明”、欺詐、脅迫等事實的證明等。至于特殊侵權案件的侵權人主張免責事由的證明，從更有效地保護權利人的角度出發，也當然適用該標準。

此外，我國的立法實際上針對許多特殊情況，明確了降低的證明標準。民事訴訟法第一百五十三條中，“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”這里的“可能”一詞，即有明顯降低證明標準的目的。在對有關違反法定程序的要件事實證明時，法律上并不要求達到高度蓋然性的程度，而通常只要求對此負舉證責任的當事人提出相應的證據，并予以必要的說明即可。在負有舉證責任的當事人對于要件事實的證明將面臨相當難度的場合，如對侵權訴訟中對加害人過錯的證明、對因果關系的證明，以及對“應當知道”的證明、對間接損失的證明等，立法也規定了降低的證明標準。[10]

然而，新中國至今尚無立法層面的證明標準體系,法官思維中證明標準體系尚未建立,對證明標準的識別與采用業務尚不熟悉。以致在審判實踐中，對案件法律規范要件事實的證明，采用何種證明標準的裁量，以及對案件事實是否達到證明標準的裁量，具有很大的盲目性和隨意性。認定是否達到“事實清楚，證據充分”存在相當程度的混亂,往往是不同審級的法官各強調各的理由，甚至認為是“各有各的認識，各有各的判斷”，“誰終審誰正確”。在這種種狀況下，像案例三中因對案件是否達到“事實清楚、證據充分”認識不一，反復發回重審也就不足為奇。像案例四中對相同的證據做出不同的結論也就在所難免。如果當事人再就案件是否達到“事實清楚、證據充分”糾纏不休，甚至申訴不止，造成有的案件雖經多次再審，也仍不能服判息訴的狀況也就不足為怪。可見規范法官對案件事實證明標準選擇的裁量、及對案件事實是否達到證明標準的裁量，是提高案件質量的又一個重要途徑。

三、問題的成因分析及其解決途徑

上述法官審查識別訴訟請求的裁量、選擇適用法律規范的裁量、依據法律規范構建案件事實和證據的裁量，以及法官對案件事實證明標準選擇的裁量、對案件事實是否達到證明標準的裁量，是法官裁量權的重要組成部分。

從裁判方法的角度研究，無論法官基于什么動機，其記載于裁判上的錯誤皆可歸結為裁量權行使不當。對于“認定事實錯誤”的情況，或是對訴訟請求中包含的法律關系的識別裁量不當，即沒有準確識別出當事人訴訟請求中包含的法律關系；或是對訴訟請求應當適用的法律規范的選擇裁量不當，即沒有準確裁量選擇訴訟請求應當適用的法律規范；或是對法律規范要件事實的確定裁量不當，即沒有全面、準確地選擇確定該法律規范要件的構成事實。對于“認定事實不清”的情況，或是對證明標準選擇不當，即沒有正確選擇案件事實應當適用的證明標準；或是對是否達到證明標準裁量不當，即將沒有達到“事實清楚、證據充分”的證明狀態，誤認為達到了“事實清楚、證據充分”的證明狀態。

裁量權是司法的核心。規范司法行為的著力點也在于規范法官裁量權的行使。立法機關試圖通過加強立法，制定足夠的規則來管理社會生活，也為法官提供足夠并且細致的裁量規則。改革開放近三十年的立法努力，法律體系已經初步建立，司法裁量權的行使從總體上有了較為系統的規則。司法機關也通過對法律規則的嚴格執行，保證了法律的統一實施，促進了社會的穩定發展進步。然而，隨著時展，民眾對于司法的要求越來越高；社會轉型時期，許多糾紛的處理愈加困難；另一方面，法官素質的差距、司法理念的偏差、管理機制的疏漏、執法環境的制約，也都從不同角度影響法官裁量權的正當行使。統計數據中改判、重審率的上升趨勢，申訴上訪逾加滋長的狀況，令立法機關并不滿意，進而不得不采取普遍的個案監督的方式，以期在判前監督法官裁量權的行使，以及在判后糾正裁量權的不當行使。司法機關管理層面也深知法律自身的滯后、模糊、不周延、不合目的等局限性，并十分清楚法官素質、管理機制、執法環境中諸多不利于法官正確行使裁量權的因素，試圖通過進一步制定細則的方式，有的法院甚至于制定量刑規則之類細則，以期進一步規范法官裁量權的行使。法治實踐已經充分證明，影響法官裁量權正當行使的因素是復雜的，規范法官裁量權的途徑，也必然只能是采取綜合治理的措施。就本文研究分析的對事實認定裁量權的規范，筆者提出以下思路：

一是在社會主義法治理念教育中，深刻領會社會主義法治理念五個部分的有機聯系，切實處理好法律效果與社會效果的關系。在法治成為治國基本方略的時代，最廣大人民群眾的意志，已經通過法定程序制定為法律，法官行使裁量權，必須以法律效果為基礎，以社會效果為指引。在現行一、二審審判權運行機制中，就充分發揮二審糾錯功能、盡量維護一審判決權威、努力實現案結事了等多重價值選擇下，必須確立以案結事了為基本價值取向。而實現案結事了的前提，是建立在全面厘清當事人訴訟請求中的法律關系，并依照實體法律規范充分保護當事人實體權利基礎上的。只有將案件建立在依法裁判的堅強基礎之上，當事人的糾紛才有止爭的準繩，才能經得起社會各界的評判，才能達到社會安定發展的良好效果。

二是要加強民事法律關系理論的培訓。從本文分析可知，現階段法官隊伍中，一部分法官還不能熟練、系統、準確地掌握民事法律關系理論體系、民事請求權體系、民事法律規范體系、以及民事法律規范構成要件。恰如王伯琦先生所言：“我們現階段的執法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念。”[11]要通過專題理論培訓，厘清并歸納整理民事法律關系理論體系、民事請求權體系、民事法律規范體系、以及民事法律規范構成要件體系以供審判實踐參考。要通過個案實務訓練，將上述理論轉化為正確行使裁量權的實際能力。

三是要加強民事證明標準理論學習與培訓。認真梳理我國現行法律和司法解釋中的證明標準體系，以期在審判實踐中有大體可以遵循的規則體系；同時，總結司法實踐中各類案件事實達到“事實清楚”證明標準的證據存量狀態，建立“證據充分”的評價標準，以至于審判法官有一個大致可以共同遵循的尺度。

四是兩級法官特別是二審法官在審判具體案件時，要深入了解案情，必要時應當深入發案現場；要充分分析交流案件法律關系及其構成要件的看法，并聽取一審法官、當事人的看法和意見，了解案件全部證據和相關事實，特別是一些證據無法準確全面反映的事實狀態，以及影響案件處理的社情民意進入審視范圍，起到促使法官對案件事實形成準確的認識，確保正確裁量的作用。

五是在以上工作的基礎上，完善差錯案件評查機制，建立對裁量權行使差錯的考評體系，促進法官準確行使裁量權。