法制辦法律責任調研報告

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行政不作為相對于行政作為而存在，二者同為行政行為的方式。但由于行政不作為客觀上具有一定的隱蔽性，長期以來并未引起足夠重視。盡管近年來理論界對其研究日益深入，也取得了一些階段性的成果，但總體來看，觀點不一，分歧較大。本文借鑒部分相關研究成果，擬從行政不作為研究中的幾個熱點問題出發，探討行政不作為的理論界定，并在此基礎上，就完善行政不作為的法律責任機制進行探討。

一、行政不作為的理論界定

如何界定行政不作為，理論界大體有以下幾種主張：1、程序說。認為應從行政程序方面區分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的程序行為，即表現出積極的作為狀態，無論該行為在實質內容上反映的是“為”或“不為”，都應該是行政作為，反之就是行政不作為①。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。2、實質說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。如果方式“為”，但反映的內容是“不為”，則是形式上有“為”而實質上“不為”，也是不作為②。3、違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政主體負有法定的作為義務但卻違反該規定而不履行作為義務的行為③。4、評價說。認為行政不作為是行政法學上對行政行為方式進行法律評價的結果④。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性作出否定性評價⑤。此外，還有學者提出申請說，認為應以相對人的申請為依據，以行政主體未履行申請要求的法定職責范圍內的義務為必要條件⑥。上述諸學說應該說各有所長，也都分別從不同角度對行政不作為進行了深入的探討和研究，但均有偏頗之處，相互之間存在不少爭議。主要如下：

1、行政不作為是否有違法與合法之分。產生此分歧的主要原因在于部分學者將履行不作為義務納入到了行政不作為的范疇之中，從而也就有了違法的行政不作為（不履行作為義務）和合法的行政不作為（履行不作為義務）之分。這屬于分類學上的認知不同，本文不做探討。然而，根據法理通說，任何法律行為作為一種法律事實，都是能夠引起法理效果的行為。只負有不作為義務的主體不去為該行為，就不會形成特定主體之間的具體的法律上的權利義務關系。所以“對不作為義務的履行”并非法律事實，將其納入行政不作為的范疇沒有任何法律意義，法律規范沒有必要也不會對其調整。因此，行政不作為當然不包括這種行為，而僅指“不履行作為義務”這一違法行為。

2、行政不作為是否須基于相對人的申請。行政主體對相對人的合法申請，在法定期間內不予答復或拖延不決，當然構成行政不作為。但除此之外，行政主體依職權應該作出行政作為，而由于主觀上的過錯（包括故意和過失）而沒有依法而為，也是行政不作為。如環保部門對于污染環境的企業，不須相對人的申請，應該主動予以查處，否則，就是行政不作為。因此，如果將相對人的申請作為前提條件，將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。

3、行政不作為是否須以行政主體有作為之可能性為前提。眾多學說在構架行政不作為的構成要件時，都將具有作為之可能性作為主要內容之一，認為盡管行政主體負有作為義務，但如果沒有作為的能力或可能性，亦不構成行政不作為。對此，作者不敢茍同。因為，根據法的實施通理，除了不可抗力因素之外，行政主體只要負有法定義務，就理應具有履行該義務之能力，而不能將無能力之風險轉嫁于相對人。如消防部門負有撲滅火災之義務，就應有必要的人員和設施，而不能因經費不能保障等所致的沒有足夠的消防器材、消防設施維修不善等原因，對轄區內的火災不予處理而不負行政不作為之責任。此外，不可抗力也僅僅是免罪因素，只對行政主體是否承擔責任產生影響，并不影響對該行為是否行政不作為進行定性。因此，不宜將有作為之可能性作為行政不作為的前提。

4、行政不作為究竟是程序上不為還是實體上不為。行政行為從實體和程序兩方面綜合考量，不外乎三種：實體上“為”程序上也“為”、實體上“不為”程序上也“不為”、實體上“不為”而程序上“為”。第一種為行政作為，第二種為行政不作為，這在目前的理論界已漸趨一致。爭議的焦點在于第三種（多為對于相對人的申請不予受理、予以拒絕等）。實質說認為該拒絕或不受理之行為僅是以行政主體名義作出的程序上的行為，而非法律規定的作為，故此行為仍應為行政不作為；而程序說認為該拒絕行為或不予受理行為已經對相對人的申請作出了否定性的行政處理，應屬行政作為。本文贊同程序說的主張。因為，行政主體在程序上作出的“不為”（拒絕或不予受理），實際上已經具有了法律上的拘束力，即申請人不得享有所申請的實體權利，而并非實質說所主張的未作出法律規定的作為。

綜上，本文認為，應該糅合各學說的長處，從務實的角度對行政不作為做如下定義：行政不作為是指行政主體負有行政作為的法定義務，但沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行該義務的行政行為。其構成要件有二：

1、行政主體必須有作為的法定義務。行政不作為本質上是“以消極的方式對待積極的法定作為義務”，這種作為義務具有以下三個特征：一是法律性。即該義務必須來源于法律規定，具有國家強制性。二是行政性。即該作為義務產生于行政管理領域中，是行政主體在進行行政管理活動中所承擔的義務，不履行該義務會產生行政法律后果。這里有一種特殊的產生方式，即由于先行行為致使他人的合法權益遭受損害的危險狀態時，行政主體負有采取積極行動阻止損害結果發生的義務，不履行該義務也可構成行政不作為。三是積極性。即該作為義務是積極的應為義務，而非法定的任何義務（尤其是法定的不作為義務），只有違反這種義務，應為而不為時，才可構成行政不作為。至于該作為義務的產生條件，如上文所述，應該包括兩種：一是基于行政相對人的合法申請而產生；二是依行政主體的職權而產生。只要法定事實存在，就產生一定的作為義務，只要沒有履行或完全履行該義務，就構成行政不作為，而不論其究竟是依申請還是依職權。

2、沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行作為義務。具體表現為三種形式：一是沒有履行作為義務。包括兩種：其一為不履行作為義務。主要為不履行緊急狀態下的即時性作為義務。如公安機關對正在發生的故意傷害違法行為不予制止或沒有及時制止。此種不作為方式往往發生于極短的片刻，受時限限制較少。其二為未在法定或合理期限內履行，也未在相對人采取復議、訴訟等救濟手段前履行作為義務。此種不作為方式主要發生于依相對人申請產生的作為義務中。二是沒有完全履行。即行政主體對于法定的作為義務沒有充分、完全履行，或者是只履行了其中一部分而其余不予履行，或者是在法定期限內履行了一部分而其余未來得及履行。三是遲延履行。即盡管行政主體履行了法定的作為義務，但卻超出了法定的期限或合理的期限，仍然給相對人造成了損害或侵害了國家、社會公共利益。如民政部門由于救助不及時導致街頭流浪人員因凍、餓致死等。

關于遲延成立的期限，鑒于當前只有少部分的法律法規有所規定，學理界主張根據多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準，確認是否有不作為的事實存在。但由于實踐中的行政不作為形式多樣，環境不同等，很難有一個公平、合理的標準。本文認為，盡管目前尚無統一的行政程序法予以規范，但根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規定，“公民、法人或者其他阻止申請行政主體履行法定職責，行政主體在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。”為了保持法律的統一性，本文認為，遲延履行作為義務的期限也宜限制在60日以內。

二、行政不作為法律責任的構架

有權必有責，行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔相應的法律責任。目前，對于行政不作為所引發的法律責任，理論界的研究主要限于行政賠償責任。但筆者通過研究發現，一方面并非所有的行政不作為都需要由行政機關賠償，另一方面對相關責任人的法律追究幾近空白，這就導致了實踐中的諸多弊端，如對于沒有發生損害結果或沒有申請人的行政不作為往往不加追究，對相應責任人的處理缺乏法律依據等等。因此，系統地構架行政不作為的法律責任體系顯得十分必要。本文擬從行政賠償責任、刑事責任、行政過錯責任三個方面對行政不作為應負的法律責任進行構架，以求能使每一項行政不作為都能承擔相應的法律責任。

（一）行政賠償責任

1、構成要件。行政賠償責任是行政不作為所承擔法律責任的主要類型，也是保障相對人合法權益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產生行政賠償。那么，行政不作為賠償責任的構成要件都有哪些呢？結合當前理論界的研究成果，本文認為主要如下：（1）有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構成要件。（2）有針對相對人合法權益的確定的、現實的損害結果發生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產的損失；也包括預期利益，即將來一定要發生的可得利益產生的可確定的間接損失，如因有關部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權而致的財產損失。但對于不確定狀態的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執業造成的間接損失，因其不具有現實性和確定性，不應予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權益，是不會產生賠償責任的。當然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權益所受的損失請求賠償的。第三，損害的必須是相對人的合法權益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其不法權益的同時，如果給其合法權益或者其他相對人的合法權益造成損害的，同樣應在對損害范圍內予以賠償。（3）行政不作為與損害結果之間有法律上的因果關系。對于這種因果關系，有學者認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔賠償責任。”⑦例如，某房屋失火，所有人向消防機關報警，消防機關故意拖延，給其造成重大財產損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責任人的過錯，消防機關的不作為是損害結果擴大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責任人要求賠償，而不得向消防機關請求賠償。對此，本文認為，法律上的因果關系不同于普通的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應以損害結果的發生與行政不作為之間是否有關聯性作為內容。只要行政主體的作為義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。無論是直接原因，還是外部條件，都應認定為與損害結果之間存在法律上的因果關系。

2、行政賠償責任與民事責任的混合。這是當前行政賠償責任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機關因行政不作為應負行政賠償責任，從民法上講，失火責任人則應承擔民事賠償責任。這就出現了行政賠償責任和民事責任的混合。當前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關承擔賠償責任；二是由行政機關先賠償全部損失，之后行政機關再向民事責任人追償；三是由法院依據自由裁量權確定行政機關的責任份額。⑧筆者認為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責任原則，將最終賠償責任全部歸于行政機關，屬于民事責任向行政賠償責任的轉嫁；第二種觀點對于行政機關向民事責任追償的法律性質為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規定；第三種觀點盡管有利于區分行政賠償責任和民事責任，符合責罰相符原則，但缺乏責任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規避了這樣一個問題，一個損害結果固然可以有行政、民事兩個責任人，二者也都應該賠償，但二者之間的關系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責任人，民法中有詳細的規定，或者為連帶責任人，或者為按份責任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同。可見，在混合侵權賠償責任的認定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認了行政不作為人和民事責任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關系也就應該是平等的民事法律關系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應由民事法律進行調整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責任和民事責任的關系究竟是連帶關系還是按份關系了。對此，筆者認為，這兩種關系都應存在。對于損害結果是由兩者共同造成，且密不可分時，應適用連帶關系，如上述的失火中的責任劃分。對于損害結果可分時，應適用按份關系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機關報案，假設按照法律規定，公安機關應在5分鐘之內趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內造成的損害結果就應該由公安機關賠償，此外的損害結果由精神病人負責賠償。

（二）行政過錯責任

如前所述，并非所有的行政不作為都需要行政賠償。但根據過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責的。否則，就勢必導致行政機關及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴重侵害公共利益和相對人的合法權益。對此，在《公務員法》實施以前，各行政機關大多都是依靠內部制定規章制度予以處罰，人情、關系干涉極多。隨著《公務員法》的實施和國務院大力推行行政執法責任制度，對于不需要行政賠償的行政不作為的制裁，已經逐漸由過去的單純內部約束轉為了依據法律進行處理。在責任劃分上，可以通過分解執法職權、確定執法責任所確定的每個崗位、每位執法人員的執法責任（行政作為義務）來進行確定；在責任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責任還不應僅僅包括行政機關對其工作人員行政不作為的依法處理，還應有行政機關對相對人（盡管沒有給其造成人身或財產上的確定的損害）所受到的傷害給予恰當形式的補償或表示。如公開致歉、消除影響等。同時應該申明，行政過錯責任追究并不影響行政賠償，即在需要進行賠償的行政不作為的責任追究中，行政賠償責任和行政過錯責任可以同時存在。

（三）刑事責任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學的范疇。但從行政不作為的法律責任進行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關系的臨界點，往往會構成刑事犯罪。這在我國的現行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環境監管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責任人或直接責任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學的主要原因，畢竟，行政不作為的主體應該是行政機關或法律法規授權的組織，而不是個人。況且，在追究行政不作為的法律責任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關系和行政法律關系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關系的當事人也不好確定，甚至會出現沖突。如衛生防疫部門的工作人員因失職導致了大規模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產權的損害，這一行為既構成了刑事犯罪，應該追究直接責任人的刑事責任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進行行政賠償。在前者中，是將直接責任人作為行為主體追究責任的，在后者中，則是將衛生防疫部門作為行為主體追究責任的。這就出現了一個行為在兩個法律關系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當事人的地位怎樣確定？因此，現行刑法對于行政不作為的規定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責任進行設定：

1、在實體上，從以下幾個方面進行設定。（1）在瀆職罪中單獨列條，設定行政不作為犯罪。盡管現行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨列項，設定一個“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補充。（2）行政不作為犯罪應設定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償（相當大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關系主體和行政法律關系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對單位罰金，促使直接責任人或主要責任人以外的其他人加強內部監督，防止行政不作為的重復發生。（3）在客體的描述上，應在公共利益之外加上“或相對人的合法權益”。綜合以上方面，結合本文對行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負有行政作為法定義務的行政機關或法律法規授權的組織，沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行該義務，致使公共財產、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的，對單位處以罰金，并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責任人處以刑罰。”鑒于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學專家可在此基礎上加以改進。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對人的合法權益，才有可能需要進行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權益。對于沒有侵害相對人合法權益的行政不作為，如果構成了犯罪，因為不存在行政賠償，當然不會影響刑事訴訟程序。但對于侵害了相對人合法權益的行政不作為，一旦構成了犯罪，盡管按照上述對實體上的設定，兩個法律關系的主體已經統一，但由于程序上的差異，仍然會出現諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關系基本相同，借鑒其經驗，采用合并審理的方式較為妥當。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規定，一旦訴至法院，就應該是由中級法院管轄，而刑事訴訟則應由基層法院管轄，勢必又會出現管轄權上的問題。當然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關系已經轉化為刑事法律關系，考慮到行政賠償的特殊性（當事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規定也是可行的。從另一個角度看，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”對于刑事附帶行政訴訟，行政訴訟法中并沒有明確規定，也是可以適用民事訴訟法的有關規定。（3）相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認為當然可以。行政賠償的申請權是相對人的訴訟權利，其有權選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨審理行政賠償訴訟時，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關規定。理由很簡單，就是單獨提起訴訟后，便不再有刑事法律關系和行政法律關系關系的沖突了。