版權(quán)保護(hù)論文范文10篇

一、復(fù)制權(quán)問題

利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進(jìn)行復(fù)制行為，除了所謂“暫時(shí)復(fù)制”，還有應(yīng)用計(jì)算機(jī)本身“復(fù)制”功能進(jìn)行操作以及應(yīng)用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計(jì)算機(jī)“復(fù)制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進(jìn)行復(fù)制操作的行為人是否有權(quán)復(fù)制，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個(gè)人欣賞、使用或?qū)W習(xí)等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。

有人認(rèn)為，應(yīng)由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶非法復(fù)制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實(shí)有道理，然而現(xiàn)實(shí)生活中卻不可行。這種做法意味著服務(wù)商承擔(dān)了更多的審查、監(jiān)督義務(wù)，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實(shí)體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個(gè)兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能。“兩面不討好”的角色是絕對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。

其實(shí)，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò)論壇)即給我們提供了一個(gè)啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會(huì)采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進(jìn)行屏蔽遮蓋，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶進(jìn)行違法活動(dòng)或通過非法手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復(fù)制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護(hù)，待用戶征得許可后再單獨(dú)對該用戶撤銷屏蔽。二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認(rèn)定問題

合理使用的問題其實(shí)就是由復(fù)制權(quán)問題引申出來的一個(gè)問題。涉及復(fù)制權(quán)問題時(shí)，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復(fù)制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實(shí)際上討論的就是“侵權(quán)”的認(rèn)定問題。

針對“因特網(wǎng)服務(wù)商是否應(yīng)對其用戶進(jìn)行非善意復(fù)制行為負(fù)責(zé)”的問題，曾有人指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)因其用戶從事非善意復(fù)制行為而代為承擔(dān)責(zé)任。主要理由是用戶的侵權(quán)行為是通過因特網(wǎng)服務(wù)商的設(shè)備實(shí)現(xiàn)的，服務(wù)商和用戶有業(yè)務(wù)關(guān)系，最可能了解用戶的身份和行為，進(jìn)而阻止侵權(quán)行為；而且，相對于版權(quán)人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網(wǎng)付錢，但用戶為服務(wù)商的中介商的中介服務(wù)付錢，無人管理互聯(lián)網(wǎng)，但服務(wù)商可以管理自己的仿網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。然而，筆者并不贊同這種由服務(wù)商承擔(dān)替代責(zé)任的觀點(diǎn)。服務(wù)商承擔(dān)替代責(zé)任，就意味著服務(wù)上的行為侵權(quán)。而在我國民法對一般侵權(quán)行為認(rèn)定的四個(gè)構(gòu)成要件中，可以看出，其實(shí)服務(wù)商并沒有違法行為存在。違法行為是“復(fù)制”，版權(quán)人主張權(quán)利是因非法復(fù)制行為而引起，實(shí)施這一行為的主體是用戶而不是服務(wù)商，只有用戶的行為才滿足侵權(quán)行為四大構(gòu)成要件。在我國民法理論及實(shí)踐當(dāng)中，只有存在雇傭關(guān)系或監(jiān)護(hù)關(guān)系才可能出現(xiàn)承擔(dān)替代責(zé)任的情況。顯然，這里不存在雇傭關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系，法律無法因一種服務(wù)協(xié)議而確定一方應(yīng)為另一方承擔(dān)替代責(zé)任，盡管可能設(shè)立追償制度以盡量地挽回服務(wù)商的經(jīng)濟(jì)損失，但于合同義務(wù)，于版權(quán)侵權(quán)之債的相對性來看，對服務(wù)商都是顯失公平的。

版權(quán)保護(hù)的刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪并非是刑事法律規(guī)范意義上的獨(dú)立罪名，而是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為手段所實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的交叉形態(tài)，即犯罪者利用互聯(lián)網(wǎng)獲取手段便捷性、信息傳播及時(shí)性等特征，所實(shí)施的侵害他人知識產(chǎn)權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的行為。這種以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為支撐的新型犯罪形態(tài)不僅嚴(yán)重侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益，而且也因傳統(tǒng)刑法管制缺位造成維權(quán)困境，極大影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康發(fā)展［1］。當(dāng)下，我們亟須正視網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪所帶來的影響和挑戰(zhàn)，厘清當(dāng)前刑法保護(hù)的主要爭議焦點(diǎn)，并以此為立足點(diǎn)，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下版權(quán)刑法保護(hù)的新秩序，從而打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益。

一、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)面臨的新問題

互聯(lián)網(wǎng)豐富了版權(quán)的內(nèi)涵和外延，即傳統(tǒng)的印刷版權(quán)逐漸向數(shù)字版權(quán)轉(zhuǎn)化的過程中，不僅版權(quán)主體范圍更加寬泛，比如，法人、組織和自然人之間混合成為版權(quán)人的情況日益增多，而且版權(quán)表現(xiàn)形式更加豐富，比如，多媒體作品、電子商務(wù)、計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、數(shù)據(jù)庫和集成電路等新的版權(quán)作品出現(xiàn)，同時(shí)也衍生出了更加多樣的版權(quán)，諸如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)保護(hù)權(quán)等。與版權(quán)內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展相適應(yīng)，侵犯版權(quán)犯罪也呈現(xiàn)與傳統(tǒng)犯罪不同的特點(diǎn)。一是犯罪主體多元化。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，版權(quán)侵權(quán)行為的參與者十分廣泛，他們在侵權(quán)過程中的角色定位及作用均不同。互聯(lián)網(wǎng)背景下，版權(quán)侵害一般會(huì)經(jīng)歷上傳、儲(chǔ)存、檢索和下載等過程，在這個(gè)過程中會(huì)出現(xiàn)作品提供者、網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)者和作品下載者等主體，這些主體的存在都使版權(quán)享有者對作品的專有性受到削弱。二是主觀目的不明確。對版權(quán)進(jìn)行保護(hù)的宗旨在于適度保護(hù)版權(quán)人的權(quán)利，合理劃分版權(quán)人和社會(huì)公眾對作品的使用范圍，從而激勵(lì)知識傳播和創(chuàng)新。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，社會(huì)公眾出于學(xué)習(xí)、借鑒和研究等目的使用作品是不能被認(rèn)定為侵權(quán)的。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)犯罪目的和動(dòng)機(jī)呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，有的版權(quán)侵犯主體是為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)共享，有的版權(quán)侵犯主體是為了提升個(gè)人聲望或是降低作品作者聲望。這些行為雖然不以營利為目的，但也嚴(yán)重?fù)p害了版權(quán)人的權(quán)益，具有極大的社會(huì)危害性。三是犯罪行為新型化。傳統(tǒng)模式中對版權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可，以營利為目的，擅自復(fù)制、發(fā)行他人的作品［2］。在網(wǎng)絡(luò)沒有普及之前，公眾對作品的獲取只能通過在市場中購買、租借作品的有形載體來實(shí)現(xiàn)，而在網(wǎng)絡(luò)普及之后，信息的數(shù)字化大大簡化了犯罪流程，降低了犯罪成本，行為人可以利用技術(shù)手段輕而易舉地對作品進(jìn)行上傳、下載、復(fù)制或修改等，甚至還會(huì)采取技術(shù)規(guī)避措施，給版權(quán)保護(hù)帶來巨大威脅。四是犯罪后果難以判斷。《中華人民共和國刑法》對侵犯版權(quán)行為的危害后果認(rèn)定主要是依據(jù)違法所得數(shù)額這一有形標(biāo)準(zhǔn)來確定，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對版權(quán)的侵犯并非都是為了營利，很多侵犯版權(quán)行為可能根本就沒有違法所得或者是數(shù)額很少，而且由于網(wǎng)絡(luò)傳播的無限性，實(shí)施侵犯版權(quán)犯罪的范圍和影響突破了傳統(tǒng)地域和空間的限制，犯罪的破壞力驚人。

二、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及主要爭議

《中華人民共和國刑法》在制定之初，由于社會(huì)環(huán)境限制以及立法技術(shù)等原因，不可能預(yù)見網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)刑法保護(hù)可能產(chǎn)生的新問題，自然也不可能對這些問題給予任何回應(yīng)；而后我國雖多次頒布《刑法修正案》，也并未對版權(quán)的刑法保護(hù)規(guī)則做出修正。我國對版權(quán)的刑法保護(hù)仍局限于《中華人民共和國刑法》第217條關(guān)于“侵犯著作權(quán)罪”以及第218條關(guān)于“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的相關(guān)規(guī)定，立法滯后明顯。當(dāng)下，關(guān)于如何加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權(quán)刑法的保護(hù)，進(jìn)而對刑法規(guī)范做出調(diào)整的問題已經(jīng)引起了廣泛關(guān)注。1．互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代版權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)狀梳理近年來，為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，我國在版權(quán)刑法保護(hù)方面也采取了一些對策。一方面，我國通過了相關(guān)法律及行政法規(guī)，首先在《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中明確了對利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的行為主體，按照《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；2001年修改后的《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的刑事保護(hù)，列舉了可能構(gòu)成犯罪的版權(quán)侵權(quán)行為。此外，我國在2002年1月1日生效的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》及2006年7月1日生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，明確了對計(jì)算機(jī)軟件以及軟件以外的著作權(quán)與鄰接權(quán)作品的刑事保護(hù)，以及網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)行為的刑事責(zé)任。另一方面，出于解決司法實(shí)踐中處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)犯罪行為、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的需要，2004年與2007年，我國最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《知識產(chǎn)權(quán)案件刑事解釋（二）》，其中都有涉及互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)刑法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。2．互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的理性反思由上我們可以看出，立法及司法實(shí)踐對互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)問題都給予了一定回應(yīng)，對規(guī)制版權(quán)犯罪行為，保護(hù)版權(quán)人合法權(quán)益起到了一定積極作用，但其中仍然存在一些疑問，需要我們反思并審慎待之。首先，版權(quán)刑法規(guī)制的范圍是否需要調(diào)整。從整體來看，目前，我國版權(quán)的刑法保護(hù)無論在數(shù)量上還是在程度上都存在嚴(yán)重不足，《中華人民共和國刑法》對版權(quán)保護(hù)的范圍過窄已成為不爭的事實(shí)。《中華人民共和國刑法》對版權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上只局限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和美術(shù)作品的署名權(quán)，這與《中華人民共和國著作權(quán)法》第47條所規(guī)定的八種應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形有一定的差距。在現(xiàn)有的刑法保護(hù)體系下，版權(quán)犯罪一旦與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合就會(huì)導(dǎo)致刑法適用困境，主要表現(xiàn)為三個(gè)方面。其一，定性難。社會(huì)公眾在合理范圍內(nèi)使用行為和侵權(quán)行為、合法所得與非法所得全部混雜在一起，侵權(quán)行為與侵權(quán)金額的認(rèn)定難度很大。其二，調(diào)查難。網(wǎng)絡(luò)的無形性、隱蔽性給司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證帶來了極大困難，尤其是電子數(shù)據(jù)極易被復(fù)制，權(quán)利人難以查找到最初的侵權(quán)人，再加上傳播過程中涉及的人數(shù)眾多，調(diào)查取證更是難上加難。其三，適用難。由于網(wǎng)絡(luò)虛擬性、技術(shù)性的介入，侵犯版權(quán)犯罪的行為方式、危害后果等極易被異化，傳統(tǒng)刑事法律并不能涵蓋所有情形，使得版權(quán)刑法保護(hù)的弱化更為明顯。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)的對象范圍、行為方式等必然會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)張，現(xiàn)有的刑法保護(hù)體系亟須進(jìn)一步完善。其次，對侵犯版權(quán)犯罪行為的界定是否需要重構(gòu)。傳統(tǒng)模式中，《中華人民共和國刑法》所規(guī)制的侵犯版權(quán)行為主要有兩種，即復(fù)制和發(fā)行。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，復(fù)制主要是指以印刷、復(fù)印、錄音、錄像和翻拍等方式將作品制作成一份或多份的行為；發(fā)行主要是指以出版、出售、出租、出借或贈(zèng)予等方式向社會(huì)公眾提供作品原件或復(fù)印件的行為。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下，傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行行為應(yīng)當(dāng)讓位于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為已然呈現(xiàn)比復(fù)制、發(fā)行侵權(quán)行為更加巨大的社會(huì)危害性。2004年，我國最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定將通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾傳播作品的行為視為“復(fù)制發(fā)行”，這為網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)行為犯罪化提供了明確的法律依據(jù)。最后，當(dāng)前版權(quán)犯罪的主觀要件是否適當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第217條、218條之規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成版權(quán)犯罪，必須要有“以營利為目的”這一犯罪動(dòng)機(jī)。我國刑法之所以將“以營利為目的”作為版權(quán)犯罪的構(gòu)成要件主要基于兩點(diǎn)考慮：一是為了營利而非法復(fù)制、發(fā)行他人作品行為的社會(huì)危害性較大，不僅侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益，而且破壞了國家對文化市場的管理秩序；二是不以營利為目的的侵權(quán)行為對社會(huì)造成的危害似乎并不大，不作為刑法規(guī)制的對象和重點(diǎn)，這也比較符合刑法謙抑主義精神［3］。

三、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的應(yīng)對思路

一、緒言

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，尤其是國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）的迅猛發(fā)展，將人類文明帶入一個(gè)新的信息時(shí)代。國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字技術(shù)與計(jì)算機(jī)通訊技術(shù)日益發(fā)展和密切結(jié)合的產(chǎn)物，作為一個(gè)巨大的通信網(wǎng)，其把全世界聯(lián)結(jié)在一起。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)所保護(hù)的作品有了新的傳播方式，公眾獲得創(chuàng)造性文化產(chǎn)品的途徑也發(fā)生了重大的變更，這對傳統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)制度造成很大的沖擊。由于網(wǎng)絡(luò)傳輸對版權(quán)人的利益有重大影響，因而該問題引起國際知識產(chǎn)權(quán)界的關(guān)注與興趣。一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)紛紛組織專家研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)問題并找出相應(yīng)的對策，如美國、澳大利亞、歐盟、加拿大等等，世界知識產(chǎn)權(quán)組織也于1996年底推出了兩個(gè)新公約，解決網(wǎng)絡(luò)傳輸納入版權(quán)保護(hù)體系的問題。論文百事通根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計(jì)，到1998年底我國Internet上網(wǎng)計(jì)算機(jī)已達(dá)74.7萬臺，用戶達(dá)210萬。且目前其發(fā)展極為迅速，因此網(wǎng)絡(luò)傳輸對我國傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)體系來說，也是一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。版權(quán)制度是隨著新技術(shù)的變化而不斷完善的，我國的著作權(quán)法也應(yīng)予以調(diào)整以適應(yīng)信息時(shí)代的發(fā)展。本文通過分析網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)，從重新界定合理使用和加強(qiáng)集體管理的角度，找出保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)利的對策，并提出對我國著作權(quán)法相應(yīng)的修改建議，以期促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對版權(quán)的保護(hù)。

二、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化給以往的作品傳播形態(tài)帶來了巨大的變化，幾乎所有傳統(tǒng)傳媒介質(zhì)的作品都可以通過二進(jìn)制數(shù)字編碼在網(wǎng)絡(luò)上傳播，通過網(wǎng)絡(luò)交換得到的作品與原始作品有完全一致的效果，且使用者還可以根據(jù)自己的需要，對于數(shù)字化后的信息很容易地改變或加工其內(nèi)容，或插入其他信息。這種信息的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化對著作權(quán)的影響是巨大的，但從本質(zhì)上說，其僅僅是為權(quán)利人增加了一種傳播作品的方式而已，并未動(dòng)搖著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)──只保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)其思想內(nèi)容本身。因而要使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)范化，也不必對著作權(quán)法作根本的變更，只是應(yīng)對現(xiàn)有規(guī)定作適當(dāng)調(diào)整和補(bǔ)充。其中，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)問題是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提。對于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)，學(xué)者多有論及。但大體有以下三種見解：

1、網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種發(fā)行行為

根據(jù)我國著作權(quán)法實(shí)施條例第5條的規(guī)定，發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為。而網(wǎng)絡(luò)傳輸中，與傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)的用戶即可從其計(jì)算機(jī)終端上卸載作品進(jìn)行閱覽、儲(chǔ)存、打印或以其他方式進(jìn)行使用。因此這種向公眾傳輸?shù)慕Y(jié)果和經(jīng)濟(jì)影響與傳統(tǒng)意義上的“發(fā)行”有相似之處。計(jì)算機(jī)程序可以從一臺計(jì)算機(jī)傳輸?shù)绞_計(jì)算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時(shí)，原件保留在發(fā)出傳輸?shù)挠?jì)算機(jī)中，復(fù)制件則存在于每一臺計(jì)算機(jī)的內(nèi)存或存儲(chǔ)裝置之中，傳輸?shù)慕Y(jié)果本質(zhì)上與發(fā)行十個(gè)復(fù)制件相同。以網(wǎng)絡(luò)傳輸向公眾發(fā)行作品復(fù)制件與以其他傳統(tǒng)方式發(fā)行并無區(qū)別，因此網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種發(fā)行行為。美國1995年公布的信息基礎(chǔ)設(shè)施工作組“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：工作組關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報(bào)告”，即通稱的“白皮書”就建議，美國的版權(quán)法明確承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于向公眾發(fā)行，在版權(quán)人專有的發(fā)行權(quán)之內(nèi)。我國有的學(xué)者也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸事實(shí)上是在社會(huì)公眾中發(fā)行作品的一種新方式。

論文摘要

計(jì)算機(jī)軟件是現(xiàn)代社會(huì)主要的技術(shù)基礎(chǔ)之一，是信息時(shí)代的重要產(chǎn)物，對軟件這一人類智力成果和知識結(jié)晶實(shí)行有效法律保護(hù)的重要性日益突出，對軟件的保護(hù)問題已經(jīng)成為當(dāng)今世界保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)重要的內(nèi)容，受到了國際法學(xué)界和各國政府的普遍重視。本文從我國計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的概念、特征談起，對計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的原則，法律制度存在的法律問題和相應(yīng)立法建議略作探討。

本文通過計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)法律相關(guān)的分析，認(rèn)為：軟件的特性及實(shí)踐的發(fā)展表明，著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等知識產(chǎn)權(quán)法，結(jié)合起來是加強(qiáng)軟件法律保護(hù)的必由之路，專門立法應(yīng)該是計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的必然。問題如何解決有待于讀者去思考。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)著作權(quán)保護(hù)

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)普及化越來越高，微型計(jì)算機(jī)和個(gè)人計(jì)算機(jī)相繼成為市場上的主導(dǎo)產(chǎn)品。計(jì)算機(jī)程序，也就是我們平常所說的軟件也獲得了長足的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件市場也發(fā)生了巨大的變化。一方面是軟件用戶的急劇增加,另一方面是通用軟件的大量上市。這給全世界以及人們的工作、生活都帶來了深遠(yuǎn)的影響，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值也受到了人們更多的重視，因?yàn)檐浖３?huì)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。對于如何充分利用法律武器保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)，一直是人們關(guān)注和研究的熱門話題。

一、我國計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例

一、作為知識產(chǎn)權(quán)重要核心的版權(quán)在傳媒業(yè)中的體現(xiàn)

商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了知識產(chǎn)權(quán)，如今已到了信息時(shí)代，作為精神財(cái)富的智力成果的知識形態(tài)的商品價(jià)值更加突出。知識財(cái)產(chǎn)作為商品進(jìn)行交換的前提是，必須在法律上首先確認(rèn)知識財(cái)產(chǎn)的所有人即權(quán)利主體，確認(rèn)哪些智力成果可以取得這種產(chǎn)權(quán)，確認(rèn)智力成果在什么條件下才能取得這種產(chǎn)權(quán)。除了明晰產(chǎn)權(quán)，市場經(jīng)濟(jì)體制下的競爭還要求公開、公平與公正，這也需要有關(guān)產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)法就是調(diào)整人們在智力成果生產(chǎn)和利用過程中產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，并建立一套產(chǎn)權(quán)設(shè)置程序，用法律形式把知識形態(tài)的智力成果定格為“知識產(chǎn)權(quán)”，使之成為社會(huì)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成部分，從而解決智力成果作為商品流通的問題。在今天全球化的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，知識產(chǎn)權(quán)法律作為最基礎(chǔ)的市場規(guī)則之一，其作用只有通過強(qiáng)制懲罰侵權(quán)行為以及由此產(chǎn)生的威懾力量來實(shí)現(xiàn)。因此，如今的知識經(jīng)濟(jì)更需要知識產(chǎn)權(quán)及其法律制度的保障。

版權(quán)的客體是由作者腦力勞動(dòng)所創(chuàng)造，為版權(quán)法所確認(rèn)，并受版權(quán)法保護(hù)的一定形態(tài)的

知識產(chǎn)品。其屬性是它符合獨(dú)創(chuàng)性(原創(chuàng)性)、可復(fù)制性和合法性。侵害版權(quán)屬性的任何一個(gè)方面，都應(yīng)視為侵權(quán)。不同的利益方對于版權(quán)法可以有不同的理解，但是有的人或團(tuán)體片面要求或曲解版權(quán)法，使它僅僅反映自身私利，則有悖于版權(quán)法利益平衡的原則和宗旨。

版權(quán)保護(hù)涉及新聞出版、廣播影視、文化娛樂、教育科研以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、PC軟件信息業(yè)等眾多領(lǐng)域，因此，版權(quán)產(chǎn)業(yè)就在相當(dāng)意義上反映著以這些領(lǐng)域?yàn)榇淼目萍己扛摺⒔?jīng)濟(jì)發(fā)展迅速的先進(jìn)生產(chǎn)力。做好版權(quán)工作，是保護(hù)民族創(chuàng)新精神、提高國家競爭力的必然要求。作為知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)制度，對激勵(lì)創(chuàng)新、優(yōu)化資源配置、推進(jìn)科技文化進(jìn)步及其產(chǎn)權(quán)有序流轉(zhuǎn)起到了重要的法律保障作用，同時(shí)也日益成為一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。

在傳媒業(yè)中知識產(chǎn)權(quán)涉及到三大領(lǐng)域：

摘要：2005年6月27日，美國聯(lián)邦最高法院在MGM訴Grokster案中以9票對0票判決：撤銷聯(lián)邦第九巡回上訴法院做出的維持聯(lián)邦地區(qū)法院簡易判決的判決，發(fā)回重審。[1]該判決做出以后，在國際上產(chǎn)生很大影響。本文擬從該案著手對美國版權(quán)法上的間接侵權(quán)理論做一初步分析。

一、基本案情

在介紹案情以前，有必要先介紹一下本案中涉及到的P2P軟件的技術(shù)特征，因?yàn)槠浼夹g(shù)特征對于認(rèn)定侵權(quán)是有重要影響的。

P2P是英文peertopeer(點(diǎn)對點(diǎn))的簡稱，它打破了傳統(tǒng)的信息傳遞的集中化管理模式，它可以實(shí)現(xiàn)不特定用戶計(jì)算機(jī)之間的直接聯(lián)系和信息交流，而無需首先登陸由他人經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。基于P2P技術(shù)開發(fā)的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲(chǔ)在“共享目錄”下的文件。關(guān)閉任何一名用戶的計(jì)算機(jī)都不會(huì)影響P2P軟件用戶從其他用戶的計(jì)算機(jī)中搜索所需文件。換言之，在由安裝了P2P軟件的計(jì)算機(jī)構(gòu)成的網(wǎng)路中，不存在一部集中向其他用戶提供所需信息的中心服務(wù)器。

早期的P2P網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)仍然需要一部對各用戶計(jì)算機(jī)中“共享目錄”內(nèi)的文件進(jìn)行編目和檢索的主服務(wù)器，而且只有注冊用戶才能使用。當(dāng)主服務(wù)器關(guān)閉時(shí)，P2P系統(tǒng)用戶就無法進(jìn)行文件檢索并下載特定文件了。因此，早期的P2P系統(tǒng)對信息的傳遞仍然存在著一定程度的控制。新型P2P技術(shù)則完全擺脫了對主服務(wù)器的依賴。采用這種技術(shù)的P2P軟件具有直接搜索其他同類軟件用戶計(jì)算機(jī)中“共享目錄”的功能，而無需通過主服務(wù)器進(jìn)行文件檢索。[2]

屬于這種新型的P2P技術(shù)的軟件有Grokster提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件。由于Grokster公司和StreamCast公司免費(fèi)向用戶提供上述二款軟件，美國MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等數(shù)十家電影公司和唱片公司發(fā)現(xiàn)，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90％都是受到版權(quán)保護(hù)的作品，其中有70%是這些公司享有版權(quán)的作品。因此它們起訴這兩家公司，認(rèn)為其在明知用戶將使用這兩款軟件產(chǎn)品從事版權(quán)侵權(quán)活動(dòng)的情況下，仍然向用戶免費(fèi)提供該軟件產(chǎn)品，從而實(shí)質(zhì)性地幫助了用戶的直接侵權(quán)行為，并從用戶對軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會(huì)自動(dòng)彈出廣告），因此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[3]

一、復(fù)制權(quán)問題

利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進(jìn)行復(fù)制行為，除了所謂“暫時(shí)復(fù)制”，還有應(yīng)用計(jì)算機(jī)本身“復(fù)制”功能進(jìn)行操作以及應(yīng)用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計(jì)算機(jī)“復(fù)制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進(jìn)行復(fù)制操作的行為人是否有權(quán)復(fù)制，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個(gè)人欣賞、使用或?qū)W習(xí)等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。

有人認(rèn)為，應(yīng)由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶非法復(fù)制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實(shí)有道理，然而現(xiàn)實(shí)生活中卻不可行。這種做法意味著服務(wù)商承擔(dān)了更多的審查、監(jiān)督義務(wù)，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實(shí)體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個(gè)兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能。“兩面不討好”的角色是絕對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。

其實(shí)，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò)論壇)即給我們提供了一個(gè)啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會(huì)采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進(jìn)行屏蔽遮蓋，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶進(jìn)行違法活動(dòng)或通過非法手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復(fù)制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護(hù)，待用戶征得許可后再單獨(dú)對該用戶撤銷屏蔽。

二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認(rèn)定問題

合理使用的問題其實(shí)就是由復(fù)制權(quán)問題引申出來的一個(gè)問題。涉及復(fù)制權(quán)問題時(shí)，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復(fù)制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實(shí)際上討論的就是“侵權(quán)”的認(rèn)定問題。

論文摘要

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得與使用信息的方式。知識產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時(shí)復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)與數(shù)字化相融合。因此，在實(shí)踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因?yàn)樗前鏅?quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實(shí)踐的保護(hù)，是我們必須注意的一個(gè)問題；對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時(shí)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時(shí)連接而成。它是全球計(jì)算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個(gè)無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個(gè)方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”如果版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)與作品的復(fù)制權(quán)

一、數(shù)字出版的版權(quán)特征

數(shù)字出版的傳播途徑很廣泛，是新興的、具有網(wǎng)絡(luò)傳播特征的作品數(shù)字化的使用方式。數(shù)字出版方興未艾，卻有兩個(gè)基本要件：第一，必須是經(jīng)作者同意，以制作復(fù)制品形式公開其作品；第二，有關(guān)作品必須被復(fù)制一定數(shù)量，能“滿足公眾的合理需求”。從著作權(quán)法上說，這是出版包括數(shù)字出版基本的特征。

多媒體技術(shù)使作品的形態(tài)更加多樣化。數(shù)字出版是以多媒體技術(shù)為基礎(chǔ)的，是將文字、圖形、語言、音樂和影視動(dòng)畫等各種媒體有機(jī)地結(jié)合起來，形成一個(gè)可組織、存儲(chǔ)和控制多媒體信息的集成環(huán)境和交互系統(tǒng)，也稱之為電子出版物。1981年，世界第一張CD光盤問世，在音樂唱片中占據(jù)絕對優(yōu)勢的同時(shí)，其海量的存儲(chǔ)結(jié)合多媒體技術(shù)用于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和資料的存儲(chǔ)發(fā)展到前所未有的地步。多媒體技術(shù)拓展了人們的視野及獲取知識的途徑，將人類思想的表現(xiàn)形式帶入一個(gè)全新的領(lǐng)域。

隨著內(nèi)容資源在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中的作用越來越突出，網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)中的版權(quán)問題也越來越突出。作品通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的過程，首先是將非數(shù)字化的作品（文字、美術(shù)、攝影、音樂、動(dòng)畫、影視）進(jìn)行數(shù)字化處理轉(zhuǎn)化成數(shù)字作品，或在計(jì)算機(jī)上直接以數(shù)字格式創(chuàng)作多媒體制品、數(shù)據(jù)庫、計(jì)算機(jī)軟件等；二是提供這些已完成了數(shù)字化處理的作品與互聯(lián)網(wǎng)連接，使作品由個(gè)人計(jì)算機(jī)傳送到互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)用戶通過互聯(lián)網(wǎng)對這些數(shù)字化作品進(jìn)行使用。其中不可避免地出現(xiàn)對作品的復(fù)制，用著作權(quán)法中已有的復(fù)制權(quán)可以調(diào)整這些行為。為了解決新技術(shù)給法律執(zhí)行帶來的問題，在2001年修訂的著作權(quán)法中設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，以解決網(wǎng)絡(luò)出版中的版權(quán)問題。近期，出臺的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，就是針對作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中的技術(shù)鏈接行為做出的行政規(guī)范。

著作權(quán)法律需要在實(shí)踐中不斷地完善。有一些基本的概念應(yīng)在實(shí)踐中逐步明確，比如，在版權(quán)法律規(guī)定的“作品”概念中，并沒有“電子出版物”（或多媒體）類別，以至談到有關(guān)的版權(quán)保護(hù)與版權(quán)合同時(shí)，難以做出細(xì)化的規(guī)范。受版權(quán)保護(hù)的作品，首先看是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”，這種獨(dú)創(chuàng)既有內(nèi)容的要求也包括技術(shù)表現(xiàn)的方式，技術(shù)表現(xiàn)形式也可以是一種“獨(dú)創(chuàng)”，與內(nèi)容是密切聯(lián)系的。目前，電子出版物有三種類型，一類是數(shù)字化作品，主要體現(xiàn)在從紙介質(zhì)、平面作品制作為“立體”式的多媒體作品，其中有些是具有獨(dú)創(chuàng)的作品；二是數(shù)據(jù)庫，以主題類信息收集、整理并輔之以技術(shù)手段的信息鏈，形成各種類型的數(shù)據(jù)庫；三是互動(dòng)式作品，即采用多媒體技術(shù)，將內(nèi)容從單項(xiàng)的、線狀的信息，變?yōu)槎囗?xiàng)的、網(wǎng)狀的結(jié)構(gòu)，操作行為也變?yōu)榛?dòng)式交流。主要形式是網(wǎng)絡(luò)游戲。

多媒體作品是一部完整的“作品”，因?yàn)橛?jì)算機(jī)并不是在不同介質(zhì)、不同“作品”之間轉(zhuǎn)換，而是閱讀一部有獨(dú)創(chuàng)的形式、構(gòu)思完整的作品。目前，著作權(quán)法不可能對每一件新技術(shù)誕生的“作品”都一一列入，但隨著版權(quán)制度的深入，司法實(shí)踐逐步完善，以及電子出版物質(zhì)量的提高，電子出版物作為一種獨(dú)立的形式將受到保護(hù)。

一、復(fù)制權(quán)問題

利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進(jìn)行復(fù)制行為，除了所謂“暫時(shí)復(fù)制”，還有應(yīng)用計(jì)算機(jī)本身“復(fù)制”功能進(jìn)行操作以及應(yīng)用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計(jì)算機(jī)“復(fù)制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進(jìn)行復(fù)制操作的行為人是否有權(quán)復(fù)制，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個(gè)人欣賞、使用或?qū)W習(xí)等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。

有人認(rèn)為，應(yīng)由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶非法復(fù)制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實(shí)有道理，然而現(xiàn)實(shí)生活中卻不可行。這種做法意味著服務(wù)商承擔(dān)了更多的審查、監(jiān)督義務(wù)，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實(shí)體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個(gè)兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能。“兩面不討好”的角色是絕對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。

其實(shí)，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò)論壇)即給我們提供了一個(gè)啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會(huì)采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進(jìn)行屏蔽遮蓋，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶進(jìn)行違法活動(dòng)或通過非法手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復(fù)制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護(hù)，待用戶征得許可后再單獨(dú)對該用戶撤銷屏蔽。

二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認(rèn)定問題

合理使用的問題其實(shí)就是由復(fù)制權(quán)問題引申出來的一個(gè)問題。涉及復(fù)制權(quán)問題時(shí)，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復(fù)制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實(shí)際上討論的就是“侵權(quán)”的認(rèn)定問題。