法律法學論文范文10篇

內(nèi)容提要：本文從對美國“新法律現(xiàn)實主義”的評介入手，簡要分析了當代法與社會研究中的現(xiàn)實主義立場和方法及其在世界范圍的發(fā)展與意義，在此基礎(chǔ)上對我國當代法治理念及法學中存在的問題進行反思，以提倡一種以經(jīng)驗（實證）研究為基本方法、從事實和具體問題出發(fā)、以解決問題為目標的現(xiàn)實主義法學研究方法和立場。

Thisthesisstartsatgivinganevaluationtothe“NewLegalRealism”oftheUnitedStates，andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodofthe“LawandSociety”studying，andit‘sdevelopingandmeaninginthescopeofworld.Basisonthatstudying，thisthesisthenanalyzedtheproblemsinsidetheideasofruleoflawandjurisprudenceofcontemporaryChina，inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionwhichbasesontheempiricalresearchmethod，studyingfactsandconcreteproblems，anditstargetistosolvingactualityproblem.

關(guān)鍵詞：法律現(xiàn)實主義法與社會研究中國法學

從法學與法治理念的關(guān)聯(lián)上看，當代中國法學的問題不僅關(guān)乎其學術(shù)價值和品位，也關(guān)系到我國法律制度的建構(gòu)、實踐和改革以及法學研究與法學教育的方向。在學派林立的情況下，毫無疑問，無論是作為指導(dǎo)理念或是學術(shù)立場，對待各種學說、流派和方法論，均不能只執(zhí)一端，不及其余，因而多元化的標準顯然最為合理。然而，在基本理念的把握上，這些方法之間畢竟不可避免地存在著一些根本性的沖突和選擇，不僅很難不偏不倚地將其加以中和，而且每一種方法也只有在堅守其本質(zhì)的前提下才能體現(xiàn)其價值所在。本文在不否定其他法學方法的基本價值的同時，著重評介美國新法律現(xiàn)實主義及其背景，倡導(dǎo)法律現(xiàn)實主義的立場和經(jīng)驗性的研究方法，并據(jù)此對中國法學進行反思，以確立一種分析、研究和建構(gòu)中國法學的理論框架。

一、美國“新法律現(xiàn)實主義”辨析

從2003年開始，一個稱之為“新法律現(xiàn)實主義”的法學流派從美國法與社會研究陣營中祭起了他們的旗幟，[1]2005年，該學派的一次高峰專題研討會和一個網(wǎng)站相繼登場[2]，這個學派的領(lǐng)軍人物麥考利教授則發(fā)表了一篇堪稱宣言的重要論文。[3]2006年伊始，在美國法學院協(xié)會盛大的年會上，麥考利教授又對此進一步進行了詳細的論證。[4]眾所周知，20世紀前期曾在美國風光一時的法律現(xiàn)實主義似已成為明日黃花，[5]那么“新法律現(xiàn)實主義”與原有的“法律現(xiàn)實主義”流派有何淵源？其勃興的背景何在？

一、法學本科畢業(yè)論文選題導(dǎo)向的轉(zhuǎn)換

第一法科論文的寫作價值目標從立法建議導(dǎo)向到司法適用導(dǎo)向。所謂立法建議導(dǎo)向指論文的論述結(jié)論是建議法律的立改廢。由于我國法治建設(shè)的不斷推進法律體系基本完備，法律研究的主要問題已經(jīng)從研究法律的立改廢進入研究法律的解釋適用規(guī)律應(yīng)法建議導(dǎo)向的論文寫作，難有價值。第二法科論文的訓練能力目標從訓練學生的理論思辨能力到訓練學生的法律適用方法。從培養(yǎng)法律適用能力導(dǎo)向上看，司法適用中找法、解釋法律、事實辨認和法律說服能力等才是學生最為急缺進行系統(tǒng)訓練的能力。第三法科論文的成果形式從著書立說到案例研判。要求僅僅進行了四年法學初步訓練的法學本科生進行著書立說式的論文寫作不僅高估了學生的寫作能力更低估了法學研究的專業(yè)性和嚴肅性。要求學生進行案例研析式的寫作才更加符合法學本科畢業(yè)生的知識結(jié)構(gòu)和培養(yǎng)目標。

二、法學本科畢業(yè)論文的寫作步驟

本文主張的案例研析型學術(shù)論文寫作訓練，是大陸法系法科學生的傳統(tǒng)做法德國、日本、韓國的法學本科教育中教授將具體案例交給學生由學生根據(jù)該案例寫出分析報告報告要求學生找法準確、解釋合理、論證深入、符合司法習慣并且要考慮案件解決的其他社會影響因素。因此，論文寫作不僅要求學生翻閱查找大量法律法規(guī)、學術(shù)文獻，還要求學生根據(jù)本案調(diào)查法官和律師的司法心理和判決習慣。本文主張在我國法學本科畢業(yè)論文訓練中引入這種培養(yǎng)方式并就該方式具體的運作流程設(shè)計如下。

1.第一個環(huán)節(jié)案例材料的選取。

案例材料應(yīng)該盡量遵循實例原則在教師自己從業(yè)的判例中選取適例為佳，因為這種案例第一手材料最為豐富不僅能夠為學生提供案件的基本經(jīng)過池能為學生提供案件的各種證據(jù)和訴訟文書肩利于訓練學生從最原始的材料中認定事實發(fā)現(xiàn)問題查找證據(jù)等能力。

法學本科教育在我國的整個法學教育體系中處于基礎(chǔ)性的地位，擔負著培養(yǎng)社會主義經(jīng)濟建設(shè)與民主法制建設(shè)高層次法律人才的任務(wù)，對我國社會主義法治國家的建設(shè)也產(chǎn)生著重大的影響，是關(guān)乎法學教育成敗的關(guān)鍵。自從2001年以來，中國法學本科教育的規(guī)模得到了巨大的發(fā)展。2001年，我國設(shè)置本科專業(yè)的高等院校有229所，這一數(shù)字到2005年急劇增加到559個，這還不包括本科院校下設(shè)獨立學院開辦的法學本科專業(yè)。截至2006年8月，共有620所高校設(shè)置了法學本科專業(yè)。在讀法學本科學生人數(shù)已達20多萬人，每年畢業(yè)的法學本科畢業(yè)生大約有三、四萬人，[1]且這種發(fā)展勢頭仍在延續(xù)。法學教育的跨越式發(fā)展，促進了對法學教育目標定位的討論。在2001年9月召開的《21世紀中國法學教育改革與發(fā)展戰(zhàn)略研究》重大課題研討會上大家似乎形成了“共識”：中國大學法學教育本科階段的基本目標是為培養(yǎng)各級法律人才提供毛坯，只能是一種素質(zhì)教育，而非專才教育；是一種通才教育，而非職業(yè)教育。[2]

要實行法學的素質(zhì)化教育，法學學位論文的寫作訓練是檢驗這種教育成功與否的最好的標志。以下筆者從法學本科教育的培養(yǎng)目標、法學論文寫作的重要性和意義、法學論文的作用，以及如何完善我國現(xiàn)有的法學學位論文制度等方面入手探討法學學位論文在法學本科教育中的作用和地位。

一、法學本科教育的培養(yǎng)目標

綜觀我國高等法學本科教育的發(fā)展歷程，走過了一條從無到有、從小到大、從弱到強、從常規(guī)發(fā)展到跨越式大發(fā)展的道路。在艱辛曲折的發(fā)展歷程中，法學本科教育為我國的法制建設(shè)培養(yǎng)了大批的法律人才，為國家的現(xiàn)代化建設(shè)做出了積極的貢獻。但傳統(tǒng)法學本科教育的培養(yǎng)模式單一，培養(yǎng)口徑過窄，培養(yǎng)目標趨向“專才”，而且在人才服務(wù)方面僅僅定位于法律實務(wù)部門。當然，單一的專業(yè)性法律人才在特定的歷史時期曾起過不可替代的作用，但隨著21世紀世界經(jīng)濟全球化的沖擊，這種人才培養(yǎng)目標已經(jīng)很難適應(yīng)法律全球化、技術(shù)化、信息化和法律服務(wù)市場的要求。因此，法學人才培養(yǎng)目標和模式的更新已迫在眉睫，單一專業(yè)性人才向通用復(fù)合型、應(yīng)用性人才培養(yǎng)轉(zhuǎn)變已成為時展的現(xiàn)實需要，也是許多法學界學者和教育家的共同呼聲。[3]

對法學本科教育培養(yǎng)目標的認識，是進行法學高等教育的起點，也是開展法學學位論文寫作工作的前提。眾所周知，在我國現(xiàn)階段的教育模式中，法學本科教育的對象主要是沒有社會工作經(jīng)驗的青年學生，這些學生剛剛結(jié)束高中階段的教育來到大學校園，初次接觸專門化的法律知識的教育，面對這樣的青年學生群體，我們該如何樹立本科法學教育的培養(yǎng)目標呢？進一步說，我們該如何定位在新的歷史時期中法學本科教育的培養(yǎng)目標呢？法學本科教育是法學研究生教育和法學職業(yè)繼續(xù)教育的基礎(chǔ)，法學本科畢業(yè)生也是組成未來我國立法、司法、執(zhí)法以及法律服務(wù)等各個法律職業(yè)部門的基本力量。因此，對于法學本科教育階段培養(yǎng)目標的定位不僅關(guān)系到法學專業(yè)的畢業(yè)生在受到四年的法學本科教育以后對實際法律問題的處理能力，而且也關(guān)系到改革目前法學本科教育中出現(xiàn)的一些弊端、完善法學本科教育制度的成敗。從法學教育的整體方面來看，我國的法學本科教育的目標定位在滿足建設(shè)社會主義法治國家和滿足我國高等教育的既定方針政策的要求。進入21世紀，我國的法學教育肩負著實施“科教興國”戰(zhàn)略和實踐“依法治國”方略的雙重歷史使命，這就對法學本科教育提出了更高的要求。《中華人民共和國高等教育法》第4條明確規(guī)定我國的高等教育方針是“必須貫徹國家的教育方針，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，使受教育者成為德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。”法學本科教育作為我國高等教育體系的一個不可分割的組成部分，必須貫徹落實我國的高等教育方針政策。“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的宏觀大背景以及國家既定的教育方針都要求我們的法學本科畢業(yè)生需要具備扎實的基礎(chǔ)、全面的專業(yè)知識、良好的法律人素質(zhì)等等各方面的綜合素質(zhì)。據(jù)此，筆者認為我國目前的法學本科教育的培養(yǎng)目標應(yīng)該定位在培養(yǎng)具有綜合性、高素質(zhì)的專門法律人才上。

我國正處于并將長期處于社會主義初級階段，這是在經(jīng)濟文化相對落后的中國建設(shè)社會主義現(xiàn)代化不可逾越的歷史階段。在本世紀一段相當長的時期內(nèi)，我國社會的整體目標仍然是建設(shè)和完善有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟。經(jīng)濟建設(shè)依然是我們整個工作的重心，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，那么，法學教育就要為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，要為社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展而服務(wù)。隨著學校招生規(guī)模的持續(xù)擴大，本科法學專業(yè)人數(shù)也不斷增加。面對目前的發(fā)展形勢，在對我國法學本科教育人才培養(yǎng)目標的定位上應(yīng)該充分考慮我國目前的國情和法學教育的實際狀況，而不能盲目照抄照搬外國的模式。在我國法學教育資源還比較缺乏的情況下，我們應(yīng)當將素質(zhì)教育、專業(yè)教育和職業(yè)教育等各種教育的優(yōu)點有機地結(jié)合起來，培養(yǎng)出既掌握全面的法律理論知識，又熟練掌握法律的實踐技能及操作技巧，能處理各種錯綜復(fù)雜的法律問題的綜合性法律人才。法學本科教育要使法學專業(yè)的學生不但具有扎實的法學理論功底，了解中外法律思想家的各種法律理論，還要熟悉中外法律制度的概況，精通各種法律實用技術(shù)，更要培養(yǎng)學生的政治覺悟和忠于法律、剛正不阿的高尚品格。因此，法學本科教育應(yīng)當把學生的思想品德教育始終放在首位，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，以綜合素質(zhì)為基礎(chǔ)，專業(yè)素質(zhì)為重點，在此基礎(chǔ)上培養(yǎng)學生的創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力，加強對法學本科學位論文寫作的訓練，使學生的創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力在論文寫作的過程中得到落實。

一、檢索國際法學教材和專著的數(shù)據(jù)庫

中國國家圖書館•中國國家數(shù)字圖書館是檢索國際法學教材和專著的很好的平臺，目前自建數(shù)字資源內(nèi)容涉及中文電子圖書、博士論文、期刊、報紙、音像資源等，包括文本、圖像、音頻、視頻等多種類型。我們可以在線檢索相關(guān)的國際法學資源。在中國國家圖書館•中國國家數(shù)字圖書館檢索文獻資料，只需要在線注冊申請就可以分享海量的資料。在中國國家圖書館•中國國家數(shù)字圖書館檢索國際法學教材和專著，在進入首頁后點擊“圖書”的標簽，其首頁顯示“圖書.數(shù)據(jù)庫”的標簽，點擊進入到“館藏中文圖書”的界面，在其界面選擇“D政治、法律”的標簽，只需要所知道的信息就可以在線閱讀該數(shù)目。

二、檢索國內(nèi)國際法學期刊論文的數(shù)據(jù)庫

中國知網(wǎng)是全球領(lǐng)先的數(shù)字出版平臺，是國家知識基礎(chǔ)設(shè)施的概念，由清華大學、清華同方發(fā)起。中國知網(wǎng)是集期刊、博碩士論文、報紙、外文文獻、年鑒等于一身的廣大的數(shù)據(jù)庫，但是對我們最有作用的是其海量的期刊論文。中國知網(wǎng)的期刊論文全面、更新快。在該數(shù)據(jù)庫檢索期刊論文，你只需輸入關(guān)鍵字就可以檢索到你需要的論文，你可以篩選出最符合要求的論文進行下載。以檢索“國際能源合作”為例，登陸中國知網(wǎng)，鍵入“國際能源合作”點擊“文獻搜索”就會出現(xiàn)于關(guān)鍵詞相關(guān)的期刊論文。

三、檢索國際法學外文文獻的數(shù)據(jù)庫

是目前世界上最大的為法律研究提供全文檢索的聯(lián)機服務(wù)系統(tǒng)之一，現(xiàn)在的信息資料已經(jīng)包括：第一，原始法律文獻信息主要有美國聯(lián)邦和各州的判例法、美國聯(lián)邦和各州的立法和法律法規(guī)。第二，全球性二次法律文獻信息主要有約900種法律期刊評論、法律專業(yè)書籍和法律百科全書、辭典。在登陸后，點擊進入“首頁”，進入“l(fā)egal”主頁。該主頁的文件夾包括：其一，二次法律文獻，在此文件夾內(nèi)我們可以檢索到法律評論、期刊論文、法律書籍等各類專家學者著述資料；其二，美國案例,該文件夾包含所有案例、聯(lián)邦案例、最高法院案例等資源分類，我們可以更方便的確定檢索的案例的范圍。其三，美國聯(lián)邦法律包含了美國法典、聯(lián)邦法規(guī)、美國法律公報等各類信息，檢索國會立法或政府法規(guī)規(guī)章一般在此項目下尋找資源。其四，美國各州法律在各州的目錄下，我們可以根據(jù)分類找到所需的資源作為檢索的范圍。在中，除了想上述通過文件夾一級一級的檢索到相關(guān)的資源外，還可以通過直接檢索的方式來找到所需的文獻資源。在主頁中點擊“Findasource”的標簽，在“option1”中輸入你所需要查找的關(guān)鍵詞，點擊“Find”進行檢索。你就可以找到你所需要的文獻資料。SSRN擁有海量的外文期刊論文，而且SSRN較之好操作，在檢索國外期刊論文時，使用SSRN比較方便。

摘要:傳統(tǒng)的法學教學方式重視教師的主體地位，忽視學生的參與性和積極性，只是單向的理論灌輸，教學成果不理想。多元化教學模式立足法學實踐，提出全新的、啟發(fā)式的、體驗式的教學方式，注重引導(dǎo)學生發(fā)現(xiàn)問題、思考問題、解決問題，是案例教學法、發(fā)問式、討論式教學法、系統(tǒng)歸納法、實踐教學法和多媒體教學手段的一種結(jié)合，可以更好的活躍課堂氣氛、調(diào)動學習熱情、內(nèi)化法學專業(yè)知識和技能，顯著提高學生綜合能力和素質(zhì)，為培養(yǎng)真正的“法律人”奠定了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞:“圓桌”教學法;實踐教學法;多媒體教學法

就業(yè)難問題是這些年高校教育不得不面對的殘酷現(xiàn)實，法學專業(yè)更是如此。一方面伴隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，市場有選擇的需要復(fù)合型、應(yīng)用型人才，外加勞動力市場供大于求，優(yōu)勝劣汰成為自然。而另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的、單一的教學模式又極大的削減了學生學習的積極性和主動性，單向的理論灌輸忽視了對學生綜合能力和實踐能力的培養(yǎng)，從傳統(tǒng)課堂走出來的法學專業(yè)學生根本無法適應(yīng)紛繁復(fù)雜，千頭萬緒的法律實務(wù)，甚至其競爭力遠不如一些職業(yè)技術(shù)類院校學生。最終導(dǎo)致畢業(yè)即失業(yè)，大學生這些曾經(jīng)的天之驕子而今卻大打折扣，成為輿論所調(diào)侃的對象。因此高校教育也再次置于風口浪尖，我們需要反思如何突破現(xiàn)有的傳統(tǒng)法學教育模式，擺脫線性理論教育的桎梏，面向司法實踐，培養(yǎng)理論型、應(yīng)用型“雙料”法學人才。

一、法學教學中存在的問題

1．教學內(nèi)容陳舊、狹窄

基于法學專業(yè)本身的特點，使得既定的法律法規(guī)與實際生活之間存在一定的時間差，具有一定的滯后性。而法學專業(yè)本身又具有很強的實踐性，從目前法學教學方式來看，我們大多是緊緊圍繞法學教材和法律法規(guī)展開，而忽視了這種法律的滯后性和實踐性，割斷了教學和現(xiàn)實一脈相承的聯(lián)系，使得課堂教學顯得陳舊而狹窄，教學嚴重落后于司法實踐。我們總是習慣于用陳舊的案例對應(yīng)僵化的法條，忽視法律應(yīng)植根于現(xiàn)實的精神，忽略了培養(yǎng)法學專業(yè)學生最應(yīng)倚重的，用法律思維方式解決實際問題的能力。

自1997年擔任綜合科長以來，彈指一揮間，14載春秋飛度。現(xiàn)根據(jù)要求，簡要述職如下：

主要從四個方面報告：

一、立足崗位，努力做好本職工作

概要有以下三點：

1、認真開展規(guī)范性文件的備案審查。隨著《監(jiān)督法》和江蘇省人大相關(guān)法規(guī)的出臺，規(guī)范性文件的備案審查工作已成為地方國家權(quán)力機關(guān)行使法律監(jiān)督職能的一項重要內(nèi)容。在社會事業(yè)委員會工作期間，自2008年以來，每年或多或少都會面臨這樣的審查工作。每次在接受審查工作任務(wù)后，我都認真研讀相關(guān)法律法規(guī)（有時一次就涉及十幾部法律法規(guī)），對照政府出臺的文件，查找問題。有時還前往有關(guān)政府部門共同研究，向市、省乃至中央機關(guān)咨詢有關(guān)情況，請求相關(guān)解釋和具體說明，以期求得更為準確的理解和深刻的把握，收到更好的審查效果。前年在政法大學學習之際，還利用學余時間，前往全國人大常委會機關(guān)就法規(guī)提請審查，被全國人大常委會機關(guān)專門負責此項工作的領(lǐng)導(dǎo)稱為“中國人大系統(tǒng)內(nèi)人士提請審查第一例”。此外，我還結(jié)合《選舉法》、《預(yù)算法》等多年實施的存在的問題，積極向全國人大常委會提出建議。

2、力求提供較為優(yōu)質(zhì)的文字服務(wù)。這是主要的、基本的、最經(jīng)常的工作。縱觀這些文字主要有三方面：即為人大及其常委會自身有效運轉(zhuǎn)提供的文字、對外擴大人大宣傳提供的文字，以及為進一步做好今后工作開展研究、探討的文字。應(yīng)該說，這些年撰寫了大量的文字材料，和大家一起較好地完成了科室和個人的文字任務(wù)。其中，許多文章被市、省乃至國家級報刊等錄用。由于時間關(guān)系，這里僅摘要說幾篇：《請聽這日益走近的民主腳步聲》被《中國人大》雜志兩個整版刊載；7000字左右的理論文章《對提高人代會審議質(zhì)量的思考》被《人大研究》雜志刊載；《依法治市重在嚴格執(zhí)法》等兩篇6000—7000字左右的文章分別獲得市地方人大工作兩年度年會文章一等獎；10000多字的理論文章《地方國家權(quán)力機關(guān)行使決定權(quán)的問題和對策》被《中國選舉與治理網(wǎng)》、《領(lǐng)導(dǎo)者》雜志官方網(wǎng)站《共識網(wǎng)》等錄用；近8000字的理論文章《進一步提升人大依法履職水平》被《海南人大》網(wǎng)站錄用等，其他不少理論、調(diào)研、通訊文章（諸如：《運用多種方式，加大法律監(jiān)督力度》、《對產(chǎn)生新屆人大常委會組成人員的思考》、《淺談人大工作的與時俱進》、《略論向監(jiān)督方式要效益》等）也分別被市、省級報刊刊載或獲獎。去年和今年上半年，結(jié)合自己多年人大工作實踐和在中國政法大學國際法學院在法學博士班憲法和行政法專業(yè)的學習研究，撰寫了5萬字左右的論文——《論人大選舉制度的革新》。

摘要：國際法學問題研究中最常用的三種研究方法是比較研究、實證研究、文獻研究，但在目前的研究運用中都存在一定的誤區(qū)：比較研究中出現(xiàn)了大量為了拼湊字數(shù)而選取重復(fù)比較對象的情況；實證研究中，定性分析為主、定量分析缺位的情況也值得關(guān)注；而這兩個問題均與缺乏扎實的文獻研究有關(guān)。在以上三種方法之外，法社會學、法經(jīng)濟學的研究方法也值得借鑒、引入國際法學的研究中。

關(guān)鍵詞：國際法；比較研究；實證研究；文獻研究

翻開任何一份國際法領(lǐng)域的科研項目申報書，在“研究方法”這一欄幾乎都能見到這樣的方法羅列：比較研究、文獻研究、實證研究。以上三種方法是在國際法學學科的問題研究中，甚至是整個法學領(lǐng)域的科學研究中，都是得到廣泛接受和運用的主流研究方法。雖然是老生常談，寫各種報告、申請時總掛在嘴邊、寫在紙上，但是對于這三種常用的研究方法的真正內(nèi)涵和實際使用，事實上還存在一定的誤區(qū)和盲區(qū)。本文旨趣在于在筆者日常的研究學習的體會之基礎(chǔ)上，討論國際法學問題研究中常用的三種方法———比較研究、實證研究、文獻研究在研究及寫作過程中的運用可能遇到的問題和誤區(qū)，并探究是否還有新的研究方法值得借鑒、引入國際法學的研究中。

一、三種傳統(tǒng)方法在運用中可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)

（一）比較研究。典型的比較研究方法的使用過程大致如下：在某一具體問題上，在兩類國家中分別選取幾個樣本與我國進行對比。一類是相對比較有經(jīng)驗的國家（大部分情況下在英美、歐盟、德國、日本等國中選取），另一類是和中國類似的起步較晚、國情相近的國家（大部分情況下在印度、韓國等國中選取），有時還會選取在這一問題上未有動作的國家作為比較對象（如在自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略研究中，選取未發(fā)展自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的國家）。通過對比分析其他國家相關(guān)問題的實踐和研究，結(jié)合中國的具體國情，分析中國的實踐存在的問題，借鑒他國的長處，整理出可取的發(fā)展經(jīng)驗。1.比較研究方法的優(yōu)點比較研究方法在近些年的法學研究，尤其是國際法學研究中被越來越多的運用。不可否認的是，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，與國際法律關(guān)系是“以法律形式表現(xiàn)出來的國際關(guān)系”[1]的內(nèi)涵有著不可分割的重要聯(lián)系，但與此同時，更重要的原因在于，比較研究的方法在科研論文撰寫中，因其所具有的以下兩大優(yōu)點而受到作者歡迎。首先，充實文章內(nèi)容。對于同一法律問題，不同的國家與地區(qū)的做法即使在大方向上遵循相似的解決思路，但在具體實踐中必定有其特色所在。因此，無論想寫多長篇幅的文章，亦無論作者在能力上對于每一種實踐能做到多詳細的分析，只要選取足夠數(shù)量的樣本，總是能夠在字數(shù)上達到要求。其次，豐富表現(xiàn)形式。兩方或多方經(jīng)一番比較之后，在小結(jié)部分列出一張表格，既梳理了前文的論證成果，又給文章增添了圖表的表現(xiàn)形式，使得文章不只是密密麻麻的方塊，表達方式上有所變化。2.比較研究方法使用中的問題從以上對比較研究方法的優(yōu)點的描述中，我們就不難發(fā)現(xiàn)，在比較研究方法的使用中可能存在這樣的誤區(qū)：選取的對象缺乏代表性，或者，為了湊字數(shù)而選取多個雷同的研究對象，從而導(dǎo)致某一部分的比較研究缺乏學術(shù)價值。之所以存在這樣的問題，是因為比較研究被普遍當做一種很簡單的方法，在選取比較對象的時候，想當然地直接投向英美德日等傳統(tǒng)上認為法律制度更先進的國家的懷抱；殊不知比較研究的基礎(chǔ)應(yīng)該是廣泛的閱讀和收集，繼而在大量比對的基礎(chǔ)上，最終選取一個或幾個對象。另外，在選取了合適的比較對象之后，更重要的是將二者之間的比較分析做得透徹。目前大量的比較分析都停留在表層的現(xiàn)象面，比如將美國的規(guī)定與中國的規(guī)定分別羅列，篇幅長者可能再附上一兩個案例，之后總結(jié)美國與中國有什么不同、中國應(yīng)當向美國多多學習，最后收尾完篇。然而，現(xiàn)象背后的原因究竟是什么，為什么會有這樣的不同，中國在立法時為什么沒有借鑒美國的立法模式，這與中國現(xiàn)今的社會條件、經(jīng)濟政治環(huán)境、民眾接受程度都分別有哪些關(guān)系，對以上的問題均缺乏分析和解答。因此，比較研究方法雖然在國際法學論文寫作中的出鏡率頗高，但真正對其運用的效果并不理想。比較研究方法不應(yīng)當只是作為拼湊字數(shù)的法寶被使用，廣泛的閱讀、涉獵才是支撐比較研究的堅實基礎(chǔ)。（二）實證研究。1.所謂“實證研究”實證研究在近年來國際法學的研究中是一個日漸受到關(guān)注的新熱點，眾多教授學者也一再強調(diào)其重要性。宋連斌教授指出，脫離了實證研究的國際法學研究存在兩大弊端：其一，模糊了國際法之法學性質(zhì)，而更偏向于國際政治和國際關(guān)系；其二，沒有實證研究作為支撐，使得研究成果之說服力欠佳[2]。有鑒于此，越來越多的國際法學研究中開始出現(xiàn)實證研究的影子。為什么說是實證研究的“影子”？我們來看國際法學科研項目申報書中在研究方法一欄關(guān)于“實證研究”的常見闡述：在現(xiàn)狀解讀、困境分析、對策思考的多個層面上，注意結(jié)合各國的典型案例，并收集近期發(fā)生的最新案例，從實踐角度發(fā)現(xiàn)問題、著手研究、解決問題。這一思路在精神上的確與實證研究致力于回答“實際是什么”的精神是一致的，重點落在對案例的收集和分析上，可以說事實上是將實證研究與案例分析相結(jié)合的一種方法。不可否認，這的確也是一種實證研究，但這種研究方法更偏向于定性研究，在觀察、描述的基礎(chǔ)上對現(xiàn)象嘗試進行解剖和分析，從紙面上來到紙面上去，缺乏數(shù)據(jù)和圖表的支持。2.對白建軍教授實證研究的分析學習如果拜讀國內(nèi)法學界致力于實證研究的白建軍教授的一系列實證研究作品，便不難發(fā)現(xiàn)，一份扎實的實證研究需要大量的樣本數(shù)據(jù)及多角度的數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計結(jié)果支持，質(zhì)言之，實證研究中定量分析不可缺位。以白建軍教授的《法學博士論文選題創(chuàng)新性實證分析》[3]一文為例，白建軍教授以刑法學的學術(shù)論文選題為研究對象，選取了中國大陸1987—2005年的全部刑法學、犯罪學的博士論文共351篇作為研究的數(shù)據(jù)樣本，探討的主題是論文選題與學術(shù)創(chuàng)新之間的關(guān)系。在一般的統(tǒng)計學意義上，樣本數(shù)量大于30即可被視為“大樣本”[4]；白建軍教授所選取的樣本數(shù)量已達到351個，且限制在了同一學科同一地區(qū)內(nèi)在連續(xù)一段時間內(nèi)取樣，可以說取樣過程考慮了多個因素，具備了一定的客觀性和周延性。但在文章的第一章，白建軍教授仍舊不厭其煩地從多個方面論證了這一取樣的科學性：（1）能否用論文題目代替選題；（2）博士論文能否作為整個學術(shù)科研界的代表；（3）對刑法學、犯罪學論文選題的研究結(jié)論，能否推廣至法學其他學科、甚至于整個社會科學。在對樣本的數(shù)據(jù)分析中，白建軍教授首先從問題類型、學科領(lǐng)域、問題容量三個角度對數(shù)據(jù)進行分類統(tǒng)計，再將三個角度兩兩組合，排列出三個新的角度再進行分類統(tǒng)計及排序；在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析之后，白建軍教授在文章的第三部分，從文章所想要探究的選題與創(chuàng)新性的關(guān)系這一主題出發(fā)，從研究傾向和出新模式兩個角度引入新的變量，對樣本數(shù)據(jù)再次進行分割和統(tǒng)計。暫且撇去文章的具體分析與結(jié)論不看，單就這一步一步對一個較為龐大數(shù)量的樣本的逐步切割、分類和統(tǒng)計而言，白建軍教授的這篇文章不僅僅是將定量分析作為一個分析方法，而事實上是將定量分析作為了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主體，也是結(jié)論最重要的論據(jù)和論證。這可能與我們慣常的對法學論文的印象大相徑庭，但這才是實證研究應(yīng)該學習和前進的方向。（三）文獻研究。無論是以上提及的比較分析、實證研究兩種研究方法，還是其他的案例分析、歷史分析等研究方法，事實上都必須建立在文獻研究的基礎(chǔ)上；可以說，文獻研究是國際法學研究、甚至于法學學科和整個社會科學學科最重要的研究基石。在以往的研究中，對于文獻研究所給予的關(guān)注是少之又少的。畢竟，在大多數(shù)人眼里，所謂“文獻研究”等同于“閱讀文獻”；而“閱讀”這件事對于做研究的學者、研究生而言已經(jīng)做了十幾甚至幾十年，又有何特別值得討論之處呢？首先應(yīng)當明確，“文獻研究”不等于“閱讀文獻”，或者說，“文獻研究”之范疇應(yīng)當遠遠大于“閱讀文獻”。“文獻研究”這一研究方法，事實上涵蓋了從檢索文獻、搜集資料開始，至閱讀文獻、摘抄筆記，再到整理匯總、提煉升華的整個過程。這一誤區(qū)導(dǎo)致了兩個盲區(qū)：在以往的文獻研究過程中，我們將主要的精力都花在了“閱讀”上，而忽視了在檢索搜集和匯總梳理這兩個環(huán)節(jié)。也正是因為這兩個環(huán)節(jié)被忽視，才更有可能導(dǎo)致了前文所述的兩個問題：（1）在比較研究中，比較研究的對象選取不當，因為部分可能更適合作為比較研究對象的文獻資料并沒有被搜集整理；（2）在實證研究中缺乏定量分析，因為一方面缺乏定量分析的基礎(chǔ)———大量的數(shù)據(jù)，另一方面缺乏對數(shù)據(jù)的歸納、分類和總結(jié)。由此可見，文獻研究不僅是其他研究方法實施的重要基礎(chǔ)，在日常的學習和科研寫作中，也是對作者搜集整理資料、歸納匯總能力的訓練和提升；而對于國際法學的研究者而言，由于文獻資料常以外文形式存在，對我們的檢索能力、語言運用能力和文字表達能力都更具考驗。

二、新方法引入之討論

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神農(nóng)架，鐘靈毓秀。2017年湖北省法學會刑法研究會年會暨“靈秀湖北與生態(tài)刑法”學術(shù)研討會于8月10日———12日在湖北省神農(nóng)架林區(qū)木魚鎮(zhèn)召開。本屆年會由湖北省法學會刑法研究會主辦，湖北省神農(nóng)架林區(qū)人民檢察院和湖北省神農(nóng)架林區(qū)人民法院聯(lián)合承辦。黨中央、國務(wù)院高度重視生態(tài)環(huán)境保護。黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會對生態(tài)文明建設(shè)做出了頂層設(shè)計和總體部署。由此，中央層面出臺了《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》和《生態(tài)文明體制改革總體方案》，還相繼制定了相關(guān)文件，進一步突出生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略地位以及落實新的“綠色化發(fā)展”的前進道路。在系列國家政策的宏觀指導(dǎo)下，自1979年以來，全國人大常委會已經(jīng)制定了32部有關(guān)環(huán)境資源的法律。2014年4月全國人大常委會更是審議通過了修改后的新《環(huán)境保護法》，不但使這部法律更具可操作性，而且從根本上改變了過去環(huán)境違法成本低，難以發(fā)揮阻遏破壞生態(tài)的環(huán)境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事處罰的問題。2016年12月，最高法、最高檢了新的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步加強了對非法處置危險廢物、在環(huán)境檢測數(shù)據(jù)上弄虛作假、無證排污行為的打擊力度。2017年1月，環(huán)境保護部、公安部、最高人民檢察院出臺《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接辦法》，為進一步有效解決有案不立、有案難移、以罰代刑等生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的重大難題提供了合法依據(jù)。但如何加強立法與實務(wù)的對接，消解理論與實務(wù)的隔閡，夯平理論與實務(wù)的鴻溝，使理論研討適用新形勢和新要求，使兩者在防控與打擊日益凸顯的生態(tài)環(huán)境犯罪上協(xié)同并進、齊心一致，仍舊是刑事理論界與實務(wù)界探究的重點，也是本次刑法學研究會年會探討的核心。

“靈秀湖北”的誕生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社會公開征集旅游形象主題口號、形象標識的過程，并最終于2011年由省政府審定通過成形。“靈秀”二字，取自“鐘靈毓秀”，寓涵“靈韻雅致，山明水秀，人杰地靈、德才兼具、學養(yǎng)深厚”之境意，又有“天然去雕飾，清水出芙蓉般行云如水，渾然天成”之美意。如明朝張居正的《宮殿紀》:“二大都在寰宇間，皆據(jù)百二之雄勝，萃岳瀆之靈秀，鴻圖華構(gòu)，鼎峙於南北。”又如清朝陸以湉的《冷廬雜識?神缸》:“天臺為仙境，為佛地，無怪鐘靈毓秀，甲於他邑。”“靈秀湖北”，山川秀美之湖北，鸞翔鳳集之湖北，含義雋永，言簡意賅，既有對湖北自然山水的贊美(如三峽人家、清江畫廊、武漢東湖、神農(nóng)架、西陵峽口等景區(qū)，富有地域特色)，也有人文歷史的含量(因華夏始祖炎帝神農(nóng)氏架木為梯，采嘗百草，救民疾夭，教民稼穡的神農(nóng)架;荊州古城三國時期的楚文王、屈原等。古隆中三國時期的諸葛亮和劉備;因蘇軾《赤壁賦》而得名的文赤壁和東漢末年的赤壁之戰(zhàn)的武赤壁。元末明初，開創(chuàng)成為我國中華武術(shù)流派之一的武當派道人張三豐;近現(xiàn)代的才人有李先念、董必武等)，可以說是對湖北多姿多彩旅游產(chǎn)品的點睛之筆。“生態(tài)”一詞，現(xiàn)在通常是指生物的生活狀態(tài)，也包括它們之間以及它與環(huán)境之間環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系。在日常生活中，許多美好的事物，如健康的、美的、和諧的等事物均可冠以“生態(tài)”修飾。“生態(tài)犯罪”是指違反國家生態(tài)環(huán)境保護法律法規(guī)，侵犯生態(tài)環(huán)境法益，其行為導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境受損或者陷入受損之風險，嚴重危害生態(tài)安全的行為。生態(tài)犯罪的本質(zhì)是行為人侵害了生態(tài)環(huán)境利益，破壞了生態(tài)系統(tǒng)的平衡性。作為對生態(tài)犯罪認識升華的“生態(tài)刑法”，它是指保護生態(tài)法益的罪刑規(guī)范。廣義的生態(tài)刑法不僅包括刑法典中保護生態(tài)法益的法律規(guī)范，而且包括行政法律法規(guī)中保護生態(tài)法益的罪刑規(guī)范。狹義的生態(tài)刑法，也可以分為兩類:一種是刑法典中保護生態(tài)法益的罪刑規(guī)范，另一種是特別生態(tài)刑法。隨著人類對生活品質(zhì)高標準的追求，綠色化發(fā)展的生態(tài)觀也逐漸成為了普遍共識，在刑事法律上，就要求刑法“生態(tài)化”。“刑法生態(tài)化”，是按照21世紀環(huán)境時代的要求，逐漸將生態(tài)原理引入刑事立法領(lǐng)域，對現(xiàn)行刑法進行全方位的調(diào)整、改進和創(chuàng)新。其具體途徑是重新界定環(huán)境犯罪，完善相應(yīng)的刑事處置措施，使刑事立法更加符合生態(tài)規(guī)律的要求。刑法生態(tài)化以“實現(xiàn)環(huán)境與自然資源保護的目標、在法律上充分體現(xiàn)環(huán)境與自然資源的生態(tài)價值與經(jīng)濟價值”為立法原則。這既是符合生態(tài)學的公平性、持續(xù)性、協(xié)調(diào)性、循環(huán)性、生態(tài)平衡性的基本原則和原理，也是體現(xiàn)了將環(huán)境保護思想和可持續(xù)發(fā)展觀融入刑法制定和實施的全過程，使刑法制度朝著環(huán)境友好與可持續(xù)發(fā)展的方向改革的環(huán)境時代客觀要求。

神農(nóng)架林區(qū)，1970年經(jīng)國務(wù)院批準建制，直屬湖北省管轄，是中國唯一以“林區(qū)”命名的縣級行政區(qū)。林區(qū)內(nèi)生物礦產(chǎn)土地資源極為豐富，自然景觀密集且秀麗多奇可觀性極強，更具有許多林區(qū)獨特的動植物品種，因此，林區(qū)享有最美中國目的地景區(qū)、國家全域旅游示范區(qū)、國家生態(tài)旅游示范區(qū)等多個國家級品牌稱號，還擁有聯(lián)合國教科文組織“國際人與生物圈”保護區(qū)網(wǎng)成員、亞洲生物多樣性永久性示范基地、世界地質(zhì)公園、國際重要濕地名錄等多個世界級品牌稱號，更是在創(chuàng)建“全域旅游”與國家“一帶一路”戰(zhàn)略、長江經(jīng)濟帶戰(zhàn)略、湖北“一元多層次”戰(zhàn)略和林區(qū)“一園一地一區(qū)”戰(zhàn)略發(fā)展中具有重要政治經(jīng)濟地位。由于在對林區(qū)進行經(jīng)濟建設(shè)的過程中，對原生態(tài)環(huán)境的保護不足，林區(qū)內(nèi)的生物多樣性受到嚴重破壞，動植物物種種類的減少;林區(qū)內(nèi)的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，魚類明顯減少，對居民飲用水也造成一定程度的影響;交通等大量基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，小水電過度開發(fā)、礦山大量開采、旅游開發(fā)，造成大量植被被破壞，地質(zhì)災(zāi)害時有發(fā)生，存在嚴重的隱患;日常生活垃圾也影響整個生態(tài)環(huán)境質(zhì)量。再加上態(tài)保護資金投入少與投入渠道單一，科研力量有限導(dǎo)致生態(tài)保護能力建設(shè)滯后，生態(tài)監(jiān)測處于起步階段導(dǎo)致信息不足，渠道不暢，這些都是林區(qū)生態(tài)環(huán)境保護面臨的現(xiàn)實重大威脅。所以，以保護環(huán)境優(yōu)化的經(jīng)濟增長模式，充分發(fā)揮“環(huán)境保護”參與宏觀調(diào)控的倒逼先導(dǎo)作用;加強宣傳教育，擴大公民環(huán)境權(quán)利，建立公眾參與環(huán)境保護新機制;建立政府監(jiān)管與引導(dǎo)居民清潔公共空間環(huán)境的長效機制;完善刑事立法與實務(wù)在防控與打進生態(tài)犯罪上的有效對接等舉措，應(yīng)是有效解決包括林區(qū)在內(nèi)的生態(tài)環(huán)境破壞與污染的較好路徑。本屆年會主題定為“靈秀湖北與生態(tài)刑法”，并擬定四個子題，即“生態(tài)刑法的一般問題”、“生態(tài)刑法中的具體個罪制度”、“生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法中的“兩法”銜接問題”以及““一圈兩帶”與神農(nóng)架生態(tài)、安全與反恐之刑法規(guī)制問題”。按照年會的慣例在會前進行了論文征集。截止2017年7月20日，會議共收到投稿論文150余篇，經(jīng)論文集編委會多次研究討論，最終審議決定編輯收錄論文140篇，分為上下兩冊印行發(fā)送讀者。古有西晉文學家左思《三都賦》之千古佳作的“洛陽紙貴”，今有湖北省刑法學年會《會議集》之“班馬文章”的“爭相傳閱”。在不勝枚舉與浩如煙海的學術(shù)機構(gòu)中，在汗牛充棟，左圖右史的世界書庫中，湖北省刑法學年會及其文集的弦歌不輟與薪火相傳，無不是“不積跬步，不至千里;不積小流，不成江海;鍥而不舍，金石可鏤”的全心致力于刑事理論與實務(wù)研究的治學格物精神的碩果。《尚書?大禹謨》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執(zhí)厥中”。人心是危險難測的，道心是幽微難明的，只有自己一心一意，精誠懇切的秉行中正之道，才能治理好國家。那么，在通過刑法的律法之治規(guī)范民眾的言行，懲治犯罪行為，以助力于社會主義法治國家的建設(shè)之時，求真務(wù)實，不偏不倚，公正廉明，允執(zhí)厥中亦是諸位法律人員的座右銘。

作者:康均心 單位:中南財經(jīng)政法大學

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學法學院

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚福《體育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負責協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應(yīng)然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術(shù)研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術(shù)研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內(nèi)容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴格意義上說，應(yīng)從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質(zhì)認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質(zhì)，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法。現(xiàn)許多法學派研究學者，在未認清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務(wù)的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應(yīng)來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學內(nèi)常常有學者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學派對立之融合

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。