法律思考論文范文10篇

論文摘要

這篇論文主要是從兩個(gè)方面對(duì)重婚這個(gè)社會(huì)問題進(jìn)行分析比較。橫向的比較和縱向的比較，重點(diǎn)在于橫向的比較。包括不同法律學(xué)科對(duì)于重婚問題的不同認(rèn)識(shí)和界定；不同國家對(duì)于這個(gè)問題的共同看法與區(qū)別之處；以及重婚與事實(shí)重婚的區(qū)別與聯(lián)系。縱向的比較也就是重婚問題的歷史與淵源，在不同的社會(huì)階段中所表現(xiàn)出的不同。重婚問題在當(dāng)前社會(huì)下，突出表現(xiàn)為認(rèn)定困難。因?yàn)槲覀儑姨幱谝粋€(gè)特殊的社會(huì)階段，社會(huì)的變革，各種思想的斗爭，階級(jí)矛盾的存在，新思潮的出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這些都決定了重婚問題的出現(xiàn)是帶有很強(qiáng)社會(huì)性的，很多重婚都是具有社會(huì)性的。例如一些是在建國以前就形成的一夫多妻重婚關(guān)系；有些是在戰(zhàn)爭時(shí)期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；還有些是出國之后，在與原配偶未進(jìn)行離婚登記，而在國外再次結(jié)婚的重婚現(xiàn)象。總之，從這里我們可以看出，重婚是一個(gè)很典型的社會(huì)問題，帶有很強(qiáng)的社會(huì)性。其次，重婚是和文明背道而馳的，從歷史的研究來看，一夫多妻或者一妻多夫是與社會(huì)發(fā)展緊密相連的，它們要么是生產(chǎn)力發(fā)展低下的產(chǎn)物，要么是剝削社會(huì)男女不平等的表現(xiàn)。隨著人類文明的進(jìn)步，重婚這一現(xiàn)象正在逐漸消亡，只有在一些宗教或落后的國家與地區(qū)才部分存在；重婚孳生丑惡，為大眾而不容，重婚造成了許多社會(huì)問題，產(chǎn)生的諸多不穩(wěn)定因素不利于社會(huì)的穩(wěn)定。從辨證的角度看，重婚來源于社會(huì)，被社會(huì)所制造所決定，但反過來它影響著我們的社會(huì)。只有對(duì)重婚問題有很清楚的認(rèn)定，我們才能很好的去解決問題，處理問題。對(duì)于重婚的處理，是建立在認(rèn)定基礎(chǔ)上的，嚴(yán)重的觸及刑法的要追究其刑事責(zé)任，情節(jié)較輕的要追究相應(yīng)的民事責(zé)任，對(duì)于一些社會(huì)原因形成的重婚，注重區(qū)別、嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)法律和政策，不同情況分別對(duì)待。一些事實(shí)重婚是我們研究重婚問題時(shí)不能忽視的問題，重婚罪中所指的“有配偶”和“結(jié)婚”都包括事實(shí)婚姻，而且給社會(huì)帶來相當(dāng)多的社會(huì)問題，不由得我們不重視。

關(guān)鍵詞：重婚事實(shí)婚姻一夫一妻重婚罪

一夫一妻制度是一男一女結(jié)為夫妻的婚姻制度，是我國婚姻法確立的一項(xiàng)基本制度。任何人都只能有一個(gè)配偶，不得同時(shí)有兩個(gè)或更多的配偶。社會(huì)主義制度下的婚姻關(guān)系是男女兩性基于愛情的結(jié)合。愛情的專一性和排他性，必然要求一夫一妻的結(jié)合。在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受到法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以前那些對(duì)于重婚的認(rèn)識(shí)已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要了。重婚問題在新的社會(huì)階段面臨著新的挑戰(zhàn)，事實(shí)重婚也成為我們考慮重婚問題時(shí)必須研究的內(nèi)容。

一、對(duì)于重婚的認(rèn)定

在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。

保險(xiǎn)競(jìng)合在我國的保險(xiǎn)立法與理論研究中都是空白。實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)競(jìng)合的案例卻很多。本文擬從保險(xiǎn)公估的實(shí)務(wù)出發(fā)，結(jié)合國外的一些理論與實(shí)踐，對(duì)保險(xiǎn)競(jìng)合的法律問題作一初步探討。

一、什么是保險(xiǎn)競(jìng)合

保險(xiǎn)競(jìng)合，是指同一保險(xiǎn)事故發(fā)生導(dǎo)致同一保險(xiǎn)標(biāo)的受損時(shí)，兩個(gè)或兩個(gè)以上的保險(xiǎn)人對(duì)此均負(fù)保險(xiǎn)賠償責(zé)任的情形。保險(xiǎn)競(jìng)合通常發(fā)生在以下兩種情況：投保人以自身為被保險(xiǎn)人投保二個(gè)以上種類不同的保險(xiǎn)；或不同的投保人投保不同種類的保險(xiǎn)，在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)導(dǎo)致兩個(gè)以上的保險(xiǎn)人對(duì)同一保險(xiǎn)事故所至同一保險(xiǎn)標(biāo)的物的損失都應(yīng)對(duì)同一人負(fù)賠償責(zé)任。注1典型的保險(xiǎn)競(jìng)合必須保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，數(shù)保險(xiǎn)人應(yīng)給付保險(xiǎn)金的對(duì)象均為同一被保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)競(jìng)合有廣義與狹義之分，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與人身保險(xiǎn)中都存在。限于篇幅，本文僅研究財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)競(jìng)合問題。

二、保險(xiǎn)競(jìng)合與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別

1.保險(xiǎn)競(jìng)合與重復(fù)保險(xiǎn)

重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分別向二個(gè)或二個(gè)以上的保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)。注2保險(xiǎn)競(jìng)合如果符合重復(fù)保險(xiǎn)的條件，則成為重復(fù)保險(xiǎn)。保險(xiǎn)競(jìng)合與重復(fù)保險(xiǎn)的法律規(guī)定都可以防止被保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美５珒烧哂钟忻黠@的不同。首先，重復(fù)保險(xiǎn)的投保人必須是同一投保人，保險(xiǎn)競(jìng)合的投保人可以是不同的投保人；其次，保險(xiǎn)競(jìng)合的投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的可以是不同的保險(xiǎn)利益；再次，重復(fù)保險(xiǎn)的處理在我國保險(xiǎn)法有明文的規(guī)定，保險(xiǎn)競(jìng)合的處理法律無規(guī)定；最后，重復(fù)保險(xiǎn)在國外的保險(xiǎn)立法中多指狹義的重復(fù)保險(xiǎn)，注3目的是防止投保人的不當(dāng)?shù)美ｋU(xiǎn)競(jìng)合產(chǎn)生的原因是保險(xiǎn)條款及險(xiǎn)種在承保標(biāo)的及風(fēng)險(xiǎn)上的交叉及被保險(xiǎn)人在特定情形下身份的重疊。

摘要：公司資本是指股東、投資人的出資。在公司設(shè)立階段，公司資本的形成過程是一個(gè)極其重要的步驟，是公司賴以生存的基礎(chǔ)。然而，在公司設(shè)立運(yùn)營中往往存在出資不足、虛假出資、驗(yàn)資不實(shí)以及抽逃出資等出資瑕疵現(xiàn)象，違反公司資本制度的同時(shí)也侵害了相關(guān)主體的正當(dāng)權(quán)益，引發(fā)了公司資本訴訟。鑒于股東違反出資義務(wù)基本情形可以歸為虛假出資和抽逃出資兩類，本文從這兩個(gè)方面淺議我國資本訴訟制度并加以完善。

關(guān)鍵詞：公司資本；資本訴訟；虛假出資；抽逃出資

一、公司資本訴訟成因

（一）法定資本制的缺陷

“公司注冊(cè)資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護(hù)公司債權(quán)人利益的基礎(chǔ)。公司注冊(cè)資本制度的設(shè)計(jì)、選擇和創(chuàng)新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價(jià)值目標(biāo)而展開的。”我國資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對(duì)注冊(cè)資本進(jìn)行修改，規(guī)定最低注冊(cè)資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認(rèn)購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產(chǎn)生，但是對(duì)比歐美一些發(fā)達(dá)國家公司法的規(guī)定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報(bào)注冊(cè)資本等一系列問題。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，順利設(shè)立公司并有效進(jìn)行運(yùn)作，我們應(yīng)進(jìn)一步降低注冊(cè)資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變?yōu)橐再Y產(chǎn)為中心的公司信用制度。

（二）股東出資規(guī)定存在不足

[摘要]：保險(xiǎn)投資是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)存在與發(fā)展的關(guān)鍵。與此同時(shí),保險(xiǎn)業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展,一方面要求保險(xiǎn)投資的安全性和流動(dòng)性,另一方面要求保險(xiǎn)投資的盈利性。顯然,這三者的協(xié)調(diào)是十分重要的。而它們的協(xié)調(diào)需要法律從制度上加以完

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：

[論文正文]：

保險(xiǎn)投資是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)存在與發(fā)展的關(guān)鍵。與此同時(shí),保險(xiǎn)業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展,一方面要求保險(xiǎn)投資的安全性和流動(dòng)性,另一方面要求保險(xiǎn)投資的盈利性。顯然,這三者的協(xié)調(diào)是十分重要的。而它們的協(xié)調(diào)需要法律從制度上加以完善,即法律應(yīng)當(dāng)為保險(xiǎn)投資監(jiān)管提供制度上的保障。

我國自1980年恢復(fù)國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以來,保險(xiǎn)資金運(yùn)用,大致經(jīng)歷了三個(gè)階段:第一階段從1980-1987年,為無投資或忽視投資階段,保險(xiǎn)公司的資金基本上進(jìn)入了銀行,形成銀行存款;第二階段從1987-1995年,為無序投資階段,由于經(jīng)濟(jì)增長過熱,同時(shí)又無法可循,導(dǎo)致盲目投資,房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸,無所不及,從而形成大量不良資產(chǎn);第三階段始于1995年10月,為逐步規(guī)范階段,1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險(xiǎn)法》(簡稱《保險(xiǎn)法》,下同)、《保險(xiǎn)業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關(guān)保險(xiǎn)法律法規(guī),但由于限制過緊,加之1996年5月1日以來的7次利率調(diào)整,使保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展帶來新的問題,尤其使壽險(xiǎn)業(yè)的利差損進(jìn)一步擴(kuò)大,因而,政府曾多次調(diào)整保險(xiǎn)投資方式,1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券,但仍解決利率下調(diào)對(duì)保險(xiǎn)公司帶來的壓力,尤其難于解決壽險(xiǎn)公司日益擴(kuò)大的利差損。基于此,1999年10月28日,國務(wù)院批準(zhǔn)保險(xiǎn)基金通過證券投資基金間接進(jìn)入證券市場(chǎng),這是完善我國保險(xiǎn)投資監(jiān)管的一項(xiàng)重大舉措,也是進(jìn)一步發(fā)展我國保險(xiǎn)業(yè)的重要步驟。

和諧社會(huì)是人類自古以來孜孜以求的一種理想社會(huì)形態(tài)。然而只有當(dāng)人類進(jìn)入法治時(shí)代，通過建立一整套能夠?qū)Ω鞣N錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系加以全面有效調(diào)整的法律機(jī)制，才能真正實(shí)現(xiàn)

整個(gè)社會(huì)的安定有序，在人與人之間形成一種穩(wěn)定性、確定性和規(guī)則性的良好狀態(tài)。而在各種社會(huì)關(guān)系中，最重要的一對(duì)關(guān)系是依賴于行政法所調(diào)整的政府與公眾、公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系。行政法通過對(duì)這種利益關(guān)系的調(diào)整，一方面維護(hù)和促進(jìn)兩者之間的一致性，另一方面化解和協(xié)調(diào)兩者之間的對(duì)立和沖突，從而不斷地追求公共利益與個(gè)人利益的和諧一致，實(shí)現(xiàn)兩者之間的利益協(xié)調(diào)。顯然，行政法的這種價(jià)值追求與和諧社會(huì)的內(nèi)核完全相契合，支撐和決定著和諧社會(huì)構(gòu)建的成功與否。為此，我們必須從構(gòu)建和諧社會(huì)的內(nèi)在要求出發(fā)，對(duì)現(xiàn)行行政法觀念及其制度實(shí)行根本性的變革，不斷加強(qiáng)政府法治建設(shè)。

一、樹立“公共服務(wù)”的法律觀念。和諧社會(huì)首先必須是利益協(xié)調(diào)的社會(huì)，但在現(xiàn)實(shí)中，公共利益與個(gè)人利益之間關(guān)系既相一致又相沖突。與利益關(guān)系的一致與沖突相對(duì)應(yīng)，政府與公眾之間的行為分別呈現(xiàn)出“服務(wù)與合作”的互相信任關(guān)系和“命令與服從”的斗爭或?qū)龟P(guān)系兩種不同的狀態(tài)。既然我們應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)和促進(jìn)利益關(guān)系的一致性，就決定著政府與公眾間關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種服務(wù)與合作的相互信任關(guān)系，而不再是傳統(tǒng)意義上的命令與服從的對(duì)抗關(guān)系。即強(qiáng)調(diào)政府行使職權(quán)的目的不再僅僅是為了“管理”，而是使政府能夠更有效地為全體人民和整個(gè)社會(huì)提供最好的服務(wù)。這就要求我們的政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)改變過去那種高高在上的觀念，真正樹立起為民服務(wù)的觀念；不要把自己手里的職權(quán)看作一種絕對(duì)的命令和強(qiáng)制，而要看作是為公眾服務(wù)的職責(zé)；不要把公眾當(dāng)作敵人或小偷來防范和對(duì)待，而要充分信任我們的公眾，誠實(shí)地對(duì)待公眾，把公眾當(dāng)作行政的主人或參與者。只有這樣，才能在政府與公眾之間建立一種和諧一致的良好關(guān)系。

二、倡導(dǎo)“利益均衡”的法律原則。盡管和諧社會(huì)追求的是利益關(guān)系的一致性，但是利益關(guān)系的沖突與矛盾在現(xiàn)實(shí)中卻總是不可避免的。在此種情況下，就需要行政法發(fā)揮其平衡利益沖突的功能，遵循“利益均衡”的法律原則。在均衡公共利益與個(gè)人利益之間關(guān)系時(shí)，必須遵循禁止過度原則和信賴保護(hù)原則。前者要求政府在限制個(gè)人利益的手段與實(shí)現(xiàn)公共利益的目的之間進(jìn)行權(quán)衡，以選擇一種既為實(shí)現(xiàn)公共利益所絕對(duì)必要，也為對(duì)相對(duì)人利益限制或損害最少的手段；后者要求政府在其實(shí)施的行政行為對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴?yán)鏁r(shí)，不得隨意變更或者撤銷該行政行為，否則應(yīng)當(dāng)必須給予相對(duì)人合理的信賴補(bǔ)償或賠償，以均衡協(xié)調(diào)個(gè)人的信賴?yán)媾c公共利益之間的關(guān)系。

三、建立“利益溝通”的法律機(jī)制。和諧社會(huì)的關(guān)鍵在于法律機(jī)制的理性建構(gòu)。要將“公共服務(wù)”法律觀念付諸于法律實(shí)踐，將“利益均衡”的法律原則具體化為制度保障，必須在政府和公眾之間建立各種“利益溝通”的法律機(jī)制。只有通過各種形式的溝通機(jī)制，政府與公眾間才能取得協(xié)調(diào)一致、彼此信任，從而增進(jìn)相互間的尊重與合作，避免相互間的誤會(huì)和磨擦。比如行政公開就是這樣一種溝通機(jī)制，它通過政府的坦誠布公與行政的持久開放、公眾對(duì)政府信息的了解與對(duì)行政活動(dòng)的參與，以及雙方積極的協(xié)商、交流與對(duì)話，使雙方對(duì)事實(shí)與法律的認(rèn)識(shí)得以交融。當(dāng)前我國還迫切需要進(jìn)一步完善聽證、信訪、復(fù)議和訴訟等各種制度化的溝通機(jī)制，以及申訴、和解、平等協(xié)商、專家咨詢、新聞媒體等各種非制度化的溝通機(jī)制。相應(yīng)地，行政執(zhí)法的方式應(yīng)盡量避免采用傳統(tǒng)強(qiáng)制性的方法，而更多地采用指導(dǎo)、建議、討論、服務(wù)、合作、激勵(lì)等容易溝通的說服性方法。

[摘要]最高檢察院法律解釋權(quán)一直是學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題之一。筆者認(rèn)為：最高檢察院法律解釋權(quán)不僅缺乏合憲性基礎(chǔ)，而且在司法實(shí)踐中也面臨許多現(xiàn)實(shí)困境。在憲法中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、檢察權(quán)的屬性以及司法權(quán)的概念加以明確規(guī)定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關(guān)鍵詞]檢察解釋，檢察權(quán)，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會(huì)通過了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規(guī)定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或者決定。”這是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權(quán)的直接依據(jù)。從此，高檢理直氣壯地進(jìn)行了一次又一次的法律解釋活動(dòng)。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規(guī)定高檢的法律解釋權(quán)問題。那么高檢法律解釋權(quán)的合法性與正當(dāng)性何在？在全國人大也沒有相關(guān)立法規(guī)定的情況下，全國人大常委會(huì)是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力？高檢的法律解釋權(quán)的性質(zhì)究竟應(yīng)如何定位？高檢的法律解釋在司法實(shí)踐中所面臨的種種困境應(yīng)如何看待和解決？等等，這些問題都需要進(jìn)一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權(quán)缺少合法性基礎(chǔ)

如前所述，全國人大常委會(huì)的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權(quán)的直接依據(jù)，但是這一《決議》是否符合憲法和相關(guān)基本法律的規(guī)定，全國人大常委會(huì)是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對(duì)某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對(duì)某些立法管轄權(quán)規(guī)則的服從。”[2]而從立法管轄權(quán)的角度來看，我國憲法規(guī)定，全國人大常委會(huì)僅僅有權(quán)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人大負(fù)責(zé)制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負(fù)責(zé)和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等方面的法律，因此，有關(guān)確定法律解釋權(quán)由誰行使，即規(guī)定法律解釋權(quán)主體問題的法律，應(yīng)屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權(quán)作為國家最高檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力，顯然只能通過憲法加以規(guī)定或通過全國人民代表大會(huì)立法的方式取得，全國人大常委會(huì)是不具備這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力的。另外，從立法解釋權(quán)的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項(xiàng)規(guī)定：“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”但本規(guī)定的前提是，憲法和法律對(duì)此曾作出過相關(guān)規(guī)定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對(duì)高檢的法律解釋權(quán)作出過規(guī)定，那么全國人大常委會(huì)的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據(jù)上可以看出，無論是在立法管轄權(quán)方面，還是在立法解釋權(quán)方面，全國人大常委會(huì)都不具備賦予高檢法律解釋權(quán)的主體資格和權(quán)限，《決議》中的規(guī)定，逾越了全國人大常委會(huì)的法律權(quán)限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權(quán)缺少應(yīng)有的合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實(shí)上行使法律解釋權(quán)，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現(xiàn)象。實(shí)際上世界許多國家司法解釋權(quán)的表現(xiàn)形式和操作進(jìn)路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權(quán)的取得往往經(jīng)由判例而產(chǎn)生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)問題，但是美國司法機(jī)關(guān)最終之所以取得司法解釋權(quán)，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關(guān)系。早在1787年美國憲法制定當(dāng)初，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人就曾經(jīng)提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，……，所以對(duì)憲法及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。”[3]漢密爾頓和馬歇爾都認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)要將一個(gè)具體的法律規(guī)定適用于一個(gè)具體的案件，必然涉及到對(duì)法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎(chǔ)上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時(shí)，明確地強(qiáng)調(diào)：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)與責(zé)任，那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項(xiàng)規(guī)則。”[4]在此案例之后，美國司法機(jī)關(guān)最終取得了司法解釋權(quán)。

房地產(chǎn)業(yè)是一個(gè)高投入的行業(yè)，高投入在帶來高收益的同時(shí)也必然帶來高風(fēng)險(xiǎn)。正是這種高投入、高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)特性決定了房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)如漆似膠的關(guān)系，房地產(chǎn)業(yè)的每一步發(fā)展都離不開金融業(yè)的支持，金融業(yè)的每一次創(chuàng)新也都會(huì)給房地產(chǎn)業(yè)帶來巨大的發(fā)展空間。而我國多年以來形成的以銀行為主要融資渠道的房地產(chǎn)金融體系僵化、單一，不僅使現(xiàn)有金融系統(tǒng)積累了大量的金融風(fēng)險(xiǎn)，而且客觀上限制了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。隨著我國住房制度的改革和房地產(chǎn)業(yè)建設(shè)的加快，突破房地產(chǎn)金融的瓶頸限制，加速房地產(chǎn)金融業(yè)的創(chuàng)新勢(shì)在必行。按揭證券化應(yīng)運(yùn)而生。sO100

住房按揭證券化必要性論證

對(duì)抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場(chǎng)上的資金引入住房抵押貸款一級(jí)市場(chǎng)，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對(duì)資本充足率的限制。再次，長達(dá)20-30年的按揭貸款，對(duì)于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時(shí)間跨度很大，但通過證券化，銀行及時(shí)把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場(chǎng)拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動(dòng)性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場(chǎng)上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)。①對(duì)購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的制約，因此在提供按揭貸款時(shí)條件都非常苛刻，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時(shí)也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場(chǎng)的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。

對(duì)投資者來說，證券化的益處對(duì)投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。

住房按揭證券化對(duì)于完善中國資本市場(chǎng)的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場(chǎng)增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場(chǎng)供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險(xiǎn)和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險(xiǎn)和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險(xiǎn)比后者要小，但收益和信用評(píng)級(jí)卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險(xiǎn)和收益組合，無疑對(duì)成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法

一、基本案情

1999年9月，楊某某來南充市高坪區(qū)興辦大米加工廠，主管國稅機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)行定期定額管理。經(jīng)高坪區(qū)國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應(yīng)繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應(yīng)補(bǔ)增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實(shí)有楊某某發(fā)貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認(rèn)銷售事實(shí)的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區(qū)國稅局根據(jù)新舊征管法和國稅發(fā)（1997）101號(hào)《個(gè)體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關(guān)規(guī)定作出《稅務(wù)處理決定書》，責(zé)令楊某某自接到該決定書之日起3日內(nèi)向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務(wù)處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對(duì)已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應(yīng)繳稅款進(jìn)行了認(rèn)定，對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)取得的證明楊某某實(shí)現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認(rèn)定，最終法院認(rèn)定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認(rèn)定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定書認(rèn)定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認(rèn)為,原告與稅務(wù)機(jī)關(guān)的爭議屬于納稅爭議,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的起訴。”楊某某不服高坪區(qū)人民法院裁定,向南充市中級(jí)人民法院提起上訴,中級(jí)人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點(diǎn)法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅爭議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個(gè)法律問題值得深入思考。

當(dāng)今，互聯(lián)網(wǎng)上搶注域名的大戰(zhàn)硝煙四起，愈演愈烈。與此同時(shí)，一場(chǎng)反搶注的爭奪戰(zhàn)也隨即拉開了帷幕。憑借著先用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、知名度等理由，一些企業(yè)和個(gè)人開始在世界各地通過訴訟或仲裁手段索要自己被搶注的域名并連連獲勝。獲勝的依據(jù)大多是將域名作為一種名稱權(quán)來對(duì)待，借用了專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)、馳名標(biāo)識(shí)保護(hù)權(quán)和專用權(quán)等原則，將域名作一種類同商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域使用的延伸予以保護(hù)，由此判別搶注敗訴。

但是，不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名作為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，無論是在國內(nèi)還是在國際上，都正處于探索階段，尚無成型和成熟的先例可循。所以，簡單的借用專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是否可行，實(shí)在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經(jīng)濟(jì)時(shí)代獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其自身的特點(diǎn)使之與其他既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)迥然有異：首先，域名具有全球或地區(qū)范圍內(nèi)的絕對(duì)排斥性特點(diǎn)。某一域名一經(jīng)注冊(cè)，全球或地區(qū)范圍內(nèi)的任何人便休想染指。其次，這種絕對(duì)排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊(cè)，任何行業(yè)、任何領(lǐng)域都無一能幸免。第三，域名只具有轉(zhuǎn)讓性，而不具有許可使用性。第四，網(wǎng)絡(luò)無國界的特性使得域名保護(hù)的國內(nèi)法管轄往往鞭長莫及。第五，由于不同的國家、民族、文化的差異，對(duì)域名的文意理解存在著很大的沖突，而不像商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)可以通過確權(quán)文書進(jìn)行明示和公定。典型的即如當(dāng)前美國的CNN訴美亞在線一案。

所以，域名自身的這些特點(diǎn)與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是完全不同的。那么，對(duì)于域名搶注是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)完全適用一種新的方式，而不能簡單的將域名視為既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，漠視其特性。用現(xiàn)有的一些原則和方法去處理此類糾紛，往往會(huì)帶來新的問題，并至少表現(xiàn)在下述的三個(gè)方面：

第一、由于域名的無國界、無行業(yè)絕對(duì)排斥性，當(dāng)判定一個(gè)域名歸屬某人或某企業(yè)所有時(shí)，同時(shí)就意味著剝奪了其他同名的人或企業(yè)對(duì)該域名的享用權(quán)。這在以人名注冊(cè)的例子中最為明顯。例如張三以自己是名人為由奪回了被搶注的域名，這就意味著其他未提出訴訟且不是名人的張三們?cè)诿媾R名稱權(quán)同樣被侵害的情況下，權(quán)益得不到保護(hù)。因?yàn)楹茈y設(shè)想他們同樣可以用訴訟方式再從名人張三手中奪回域名。這樣，名人張三就利用自身的優(yōu)勢(shì)改變了法的平等性原則的適用———執(zhí)法者們?cè)谧o(hù)法的同時(shí)又破壞了法律。

第二、仍然是由于域名的絕對(duì)性特點(diǎn)，如果一家馳名企業(yè)注冊(cè)了一域名，遇上其他行業(yè)的同名企業(yè)訟爭，或是同名的不同行業(yè)的兩家馳名企業(yè)同時(shí)訟爭同一被搶注的域名，域名又該判給誰呢？

第三、就域名注冊(cè)的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭的事實(shí)。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后綴，理論上完全同等的，并無效力先后和大小優(yōu)劣的問題。只不過是人為的心理作用，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)上刻意將不同后綴劃分出了三六九等。那么，當(dāng)某類知名人士或企業(yè)僅提出對(duì)．COM后綴的爭訴時(shí)，人們有理由產(chǎn)生疑問：他們是出于維護(hù)自身權(quán)益而戰(zhàn)，還是出于爭奪潛在的經(jīng)濟(jì)利益而斗？否則，為何只爭訟高標(biāo)值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權(quán)之列的，卻為何放棄爭訟？由于訟爭的出發(fā)點(diǎn)不同，判定結(jié)果的依據(jù)就應(yīng)有差異：出于維護(hù)權(quán)益而訴，至少屬于目的正當(dāng)，值得考慮保護(hù)；而如是為爭奪利益而訟，實(shí)則屬于實(shí)施了以合法手段形式掩蓋非法目的的不正當(dāng)手段，應(yīng)當(dāng)警惕。反過來講，如果起訴者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網(wǎng)打盡的起訴的話，則無論出于何目的，同樣具有不正當(dāng)爭奪的濫訴之嫌。因?yàn)檫@就好像名人張三同時(shí)將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的人們起訴侵犯了其名稱權(quán)一樣，難道應(yīng)該獲得保護(hù)嗎？

論文摘要為了保障國家稅收及時(shí)、足額入庫，《稅收征收管理法》賦予了稅務(wù)機(jī)關(guān)獨(dú)立執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行措施的權(quán)力，特別是新修訂的《稅收征收管理法》進(jìn)一步明確了稅收強(qiáng)制執(zhí)行中稅務(wù)機(jī)關(guān)的主體地位，除非生產(chǎn)經(jīng)營納稅人的強(qiáng)制執(zhí)行措施和行政處罰等少數(shù)行為，可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行外，稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收管理中有廣泛的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因此，有必要對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)加以規(guī)范，以保障國家稅款及時(shí)足額入庫的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)納稅人的權(quán)益。稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行具有強(qiáng)制性、執(zhí)行性和行政性等三大特性。根據(jù)執(zhí)行的方式劃分可分為直接強(qiáng)制執(zhí)行和間接執(zhí)行；根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)容的性質(zhì)劃分可分為強(qiáng)制扣繳、加收滯納金、阻止出境和強(qiáng)制拍賣、變價(jià)抵繳。稅收保全措施和強(qiáng)制執(zhí)行措施是稅務(wù)機(jī)關(guān)保證稅款及時(shí)足額入庫的有效手段，也是稅務(wù)行政手段的最后一道防線,但二者有所不同。

稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行存在稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的權(quán)限模糊，稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整和稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)效問等問題。行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的行政法制度，目前我國尚未制定統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法，一般法律只規(guī)定了強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，沒有規(guī)定執(zhí)行程序，稅務(wù)機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)也沒有統(tǒng)一的規(guī)程可參照，因此，應(yīng)當(dāng)做到第一、明確強(qiáng)制執(zhí)行程序；第二、強(qiáng)化執(zhí)行手段；第三提高稅務(wù)人員法律意識(shí)和執(zhí)法水平，保證稅務(wù)機(jī)關(guān)依法行使好法律賦予的權(quán)力。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行稅務(wù)保全法律意識(shí)執(zhí)法水平

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行法律規(guī)定的義務(wù)或行政機(jī)關(guān)依法所作出行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。在行政法理論中，將行政強(qiáng)制劃分為行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制等，行政強(qiáng)制執(zhí)行的表現(xiàn)形式是行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是行政強(qiáng)制措施的一部分。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”①形成了我國“以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的執(zhí)行模式。

為了保障國家稅收及時(shí)、足額入庫，《稅收征收管理法》賦予了稅務(wù)機(jī)關(guān)獨(dú)立執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行措施的權(quán)力，特別是新修訂的《稅收征收管理法》進(jìn)一步明確了稅收強(qiáng)制執(zhí)行中稅務(wù)機(jī)關(guān)的主體地位，除非生產(chǎn)經(jīng)營納稅人的強(qiáng)制執(zhí)行措施和行政處罰等少數(shù)行為，可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行外，稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收管理中有廣泛的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因此，有必要對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)加以規(guī)范，以保障國家稅款及時(shí)足額入庫的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)納稅人的權(quán)益。

一、稅務(wù)行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)和種類