法律訴訟論文范文10篇

論文摘要：在導(dǎo)致注冊會計師法律責(zé)任的原因中，最主要的是由于被審計單位和注冊會計師本身造成的。被審計單位的責(zé)任主要表現(xiàn)為錯誤、舞弊和違法行為以及經(jīng)營失敗；注冊會計師的責(zé)任主要表現(xiàn)為違約、過失和欺詐。而目前由于我國會計目標(biāo)的多元化、會計信息的經(jīng)濟(jì)后果性等原因，使我國注冊會計師的法律責(zé)任發(fā)生了新的變化。

論文關(guān)鍵詞：注冊會計師審計法律責(zé)任

從2o世紀(jì)60年代起，美國等注冊會計師審計比較發(fā)達(dá)的國家，出現(xiàn)了許多投資者和債權(quán)人等審計報告使用人對注冊會計師的法律訴訟案件，當(dāng)時就引起了會計職業(yè)界和社會公眾的關(guān)注。進(jìn)入2o世紀(jì)9o年代以來，這種法律訴訟案有增無減，而且數(shù)量越來越多，賠償金額越來越高，迫使注冊會計師更為關(guān)切其法律責(zé)任，以維護(hù)自身的利益。在我國，近幾年來，由于審計和其他鑒證業(yè)務(wù)而引起的法律訴訟越來越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長城機(jī)電公司案”和“中國水利國際集團(tuán)公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實業(yè)案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動全國的“銀廣夏”案件，注冊會計師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應(yīng)對法律訴訟，提高審計風(fēng)險意識，必須充分了解注冊會計師應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及其成因。

一、形成我國注冊會計師法律責(zé)任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊會計師要么被委托人控告，要么被相關(guān)的第三者控告，但導(dǎo)致其法律責(zé)任的原因很多。有的是被審計單位(上市公司等)的責(zé)任，有的是注冊會計師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任，也有的可能是會計報表的使用者對注冊會計師的法律責(zé)任的錯誤理解而造成的，還有的與注冊會計師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關(guān)，而其中最根本的原因則是由被審計單位和注冊會計師自己造成的。

(一)因被審計單位導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

編者按：本文主要從必須遵守鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系；必須遵守職業(yè)道德準(zhǔn)則；必須遵守中國注冊會計師繼續(xù)教育制度進(jìn)行論述。其中，主要包括：審計準(zhǔn)則體系包括財務(wù)報表審計的目標(biāo)與一般原則、財務(wù)報表審計中對舞弊的考慮、財務(wù)報表審計中對法律法規(guī)的考慮、鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系是用來規(guī)范注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)、注冊會計師得出的應(yīng)當(dāng)是真實的結(jié)果、職業(yè)道德是指注冊會計師職業(yè)品德、職業(yè)紀(jì)律、專業(yè)勝任能力及職業(yè)責(zé)任等的總稱、絕大多數(shù)是由于不遵守職業(yè)道德造成的、注冊會計師不遵守職業(yè)道德是目前我國企業(yè)會計信息質(zhì)量低下的主要原因之一、繼續(xù)教育是指注冊會計師為保持和提高其專業(yè)勝任能力與執(zhí)業(yè)水平、注冊會計師必須熟練掌握會計、審計、財務(wù)管理、經(jīng)濟(jì)法等，具體請詳見。

一、必須遵守鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系

2006年2月15日，財政部了中國注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及中國注冊會計師審計準(zhǔn)則體系，審計準(zhǔn)則體系包括財務(wù)報表審計的目標(biāo)與一般原則、審計業(yè)務(wù)約定書、歷史財務(wù)信息審計的質(zhì)量控制、審計工作底稿、財務(wù)報表審計中對舞弊的考慮、財務(wù)報表審計中對法律法規(guī)的考慮、與治理層的溝通、前后任注冊會計師的溝通、計劃審計工作、持續(xù)經(jīng)營、首次接受委托時對期初余額的審計、期后事項、管理層聲明、利用其他注冊會計師的工作、考慮內(nèi)部審計工作、利用專家的工作、審計報告、非標(biāo)準(zhǔn)審計報告、比較數(shù)據(jù)、含有已審計財務(wù)報表的文件中的其他信息、對特殊目的審計業(yè)務(wù)出具審計報告、驗資、商業(yè)銀行財務(wù)報表審計、銀行間函證程序、與銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系、對小型被審計單位審計的特殊考慮、財務(wù)報表審計中對環(huán)境事項的考慮、衍生金融工具的審計、電子商務(wù)對財務(wù)報表審計的影響、財務(wù)報表審閱、歷史財務(wù)信息審計或?qū)忛喴酝獾蔫b證業(yè)務(wù)、預(yù)測性財務(wù)信息的審核、對財務(wù)信息執(zhí)行商定程序、代編財務(wù)信息、業(yè)務(wù)質(zhì)量控制等47項。

鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系是用來規(guī)范注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)，獲取審計證據(jù)，形成審計結(jié)論，出具審計報告的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)代審計是在評價被審計單位內(nèi)部控制制度的基礎(chǔ)上，采用抽樣審計的方法進(jìn)行審計。由于審計測試和內(nèi)部控制的固有缺陷，不能苛求注冊會計師對于會計報表中的所有錯報事項都要承擔(dān)法律責(zé)任，注冊會計師是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵在于注冊會計師是否有過失或欺詐行為。判別注冊會計師是否有故意欺詐或過失行為的關(guān)鍵在于注冊會計師是否遵照鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系的要求執(zhí)業(yè)。

如果注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中嚴(yán)格遵守了鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則及審計準(zhǔn)則體系，從理論上講，注冊會計師得出的應(yīng)當(dāng)是真實的結(jié)果。因此，注冊會計師應(yīng)熟練掌握準(zhǔn)則的各項規(guī)定及其操作辦法，嚴(yán)格依據(jù)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)行審計業(yè)務(wù)，出具報告，這樣才能有效地避免提供虛假證明報告，從而避免法律訴訟。

二、必須遵守職業(yè)道德準(zhǔn)則

一、知識產(chǎn)權(quán)與科技管理

（一）知識產(chǎn)權(quán)的含義

知識產(chǎn)權(quán)指的是人們在從事智力勞動過程中，如文化、科學(xué)、技術(shù)等領(lǐng)域，由于創(chuàng)造了優(yōu)秀出色的精神財富得到肯定，從而獲得了一種權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)包含內(nèi)容廣泛，如發(fā)明權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等。知識產(chǎn)權(quán)從性質(zhì)上劃分，可以分為人身權(quán)利（亦稱精神權(quán)利）和財產(chǎn)權(quán)利（亦稱經(jīng)濟(jì)權(quán)利）。其中，人身權(quán)利包括署名權(quán)和榮譽權(quán)等，不能轉(zhuǎn)讓、繼承與贈與；財產(chǎn)權(quán)利是指發(fā)明人獲得的經(jīng)濟(jì)收益，可以轉(zhuǎn)讓、繼承與贈與。

（二）科技發(fā)明、科技管理與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

1、科技發(fā)明與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

科技發(fā)明是知識產(chǎn)權(quán)的前提與來源，只有創(chuàng)造者參與智力創(chuàng)作活動，并且其創(chuàng)作成果得到肯定，才產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)。反過來，科學(xué)技術(shù)的發(fā)明最終要走向市場，得到廣泛的推廣和有效的應(yīng)用，才能真正產(chǎn)生價值。這個推廣的過程又需要知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)為科學(xué)技術(shù)的推廣和應(yīng)用提供了保障，因此二者密不可分。另外，知識產(chǎn)權(quán)肯定了發(fā)明創(chuàng)造者的智力勞動，激勵了他們創(chuàng)造的熱情與積極性，從而推動科學(xué)技術(shù)發(fā)明不斷更新，層出不窮。

提要

證據(jù)收集是辦理各種案件的必經(jīng)階段，同樣也是完成證明事實的任務(wù)，查明案件真相的基礎(chǔ)前提。只有真正查明確實發(fā)生了犯罪行為，民事糾紛或者行政爭議，執(zhí)法機(jī)關(guān)或者是司法機(jī)關(guān)才能夠立案查處。因此，偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)的工作人員在立案時必須對案件涉及到的犯罪行為、民事糾紛以及行政爭議的有關(guān)事實進(jìn)行調(diào)查，收集與案件有關(guān)的各種證據(jù)材料。從這個意義上來講，證據(jù)的收集是正確辦理刑事、民事以及行政訴訟案件或者非訴訟法律事務(wù)的首項工作。

本文作者經(jīng)過實踐調(diào)查，就收集到的一定材料進(jìn)行研究，從各種法律訴訟活動入手，來說明證據(jù)收集的重要性。本文詳細(xì)介紹了在法律訴訟中證據(jù)收集的要求、原則、特征、范圍以及各種方法。

隨著社會的進(jìn)步，我國的法制逐漸健全，各種實體法不斷完善，各項訴訟程序法先后出臺，充分體現(xiàn)了證據(jù)收集在當(dāng)前各項法律訴訟中的重要性。證據(jù)的收集不僅是辦理案件的必經(jīng)階段，也是證明以及查明案件事實的前提。

關(guān)鍵字：法律訴訟證據(jù)收集司法機(jī)關(guān)詢問訊問搜查鑒定

一、法律訴訟中的證據(jù)收集概述

論文關(guān)鍵詞：法律責(zé)任審計期望差異成因

論文摘要：法津責(zé)任是注冊會計師行業(yè)的熱點問題，審計期望差異的存在是法津責(zé)任產(chǎn)生的根本原因，文章分析了審計期望差異存在和加劇的原因。

在公眾法律意識日益增強(qiáng)的今天，出于保護(hù)自身利益的需要，會計信息使用者往往對于質(zhì)量低下甚至虛假的審計產(chǎn)品訴諸法律，于是造成了注冊會計師行業(yè)的許多法律訴訟問題。在我國，導(dǎo)致注冊會計師法律責(zé)任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計期望差異的存在。所謂審計期望差異指的是社會公眾對審計質(zhì)量的期望(公眾期望)與注冊會計師、會計師事務(wù)所提供的審計質(zhì)量的期望(業(yè)界期望)之間所形成的審計差異。它既包括了由于審計能力不足而形成的差距，也包括了由于社會公眾的認(rèn)識錯誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會公眾對審計質(zhì)量的要求越來越高；而另一方面，注冊會計師提供的審計質(zhì)量越來越低，以致造成審計期望差異越來越大。本文試圖從市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、注冊會計師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和注冊會計師自身因素等幾個方面加以分析。

一、公司治理結(jié)構(gòu)的不完善導(dǎo)致審計期望差距擴(kuò)大

目前我國公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷導(dǎo)致了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)督與制約關(guān)系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨立性。

在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機(jī)構(gòu)三者之間的特殊關(guān)系。被審計人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計機(jī)構(gòu)則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營管理層業(yè)績的人。以上兩者均是受托人，服務(wù)于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關(guān)系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質(zhì)為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經(jīng)營管理層應(yīng)有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關(guān)系實質(zhì)上簡化為兩者之間的關(guān)系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營管理層來委托審計機(jī)構(gòu)對自己進(jìn)行審計，并且由其決定相關(guān)的審計費用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，使得審計機(jī)構(gòu)難以保證獨立性，而獨立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營管理層與審計機(jī)構(gòu)之間的直接契約關(guān)系中，審計機(jī)構(gòu)明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業(yè)競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質(zhì)量低下的審計產(chǎn)品，加大了審計期望之間的差距。

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當(dāng)之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀(jì)，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

通過近三年的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)，本人對法學(xué)的基本知識有了一定的了解，為了更深入地學(xué)習(xí)這一專業(yè)，使理論知識更加切合實際，2003年8月8至8月31日，我在市司法局進(jìn)行了實習(xí)工作。

法學(xué)專業(yè)是實踐性很強(qiáng)的專業(yè)，學(xué)生參加法律實踐，有助于加深對社會實際特別是國家法制建設(shè)狀況的認(rèn)識，接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，培養(yǎng)和訓(xùn)練我們認(rèn)識、觀察社會的能力，使我們具有運用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎(chǔ)。

作為從事稅收工作的國家公務(wù)員，執(zhí)法嚴(yán)格在工作中顯得尤其重要。實習(xí)工作給我提供了一個全面接觸法律的好機(jī)會，通過實習(xí)，我接觸了不少案例，體會很深，本人就特別關(guān)注的校園傷害事件的法律問題做了深入調(diào)查。

近年來，未成年人在校學(xué)習(xí)、生活、娛樂中發(fā)生人身、財產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢。事故的發(fā)生給學(xué)生及學(xué)生家庭帶來許多痛苦，同時也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學(xué)秩序，負(fù)面作用較大。未成年學(xué)習(xí)在校期間受到損害或致人損害，要求學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學(xué)校加強(qiáng)學(xué)生管理及配套的保護(hù)設(shè)施建設(shè)，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學(xué)、幼兒園普遍存在著學(xué)生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學(xué)校的安全防護(hù)措施尚不完備等現(xiàn)實問題，因此，對學(xué)校而言，有一種防不勝防之感。

去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學(xué)拾花勞動中，該校初二年級的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個案件在社會上引起很大反響，法律訴訟也在進(jìn)行中。

本人也對此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關(guān)的資料。

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當(dāng)之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀(jì)，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當(dāng)之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀(jì)，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

通過近三年的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)，本人對法學(xué)的基本知識有了一定的了解，為了更深入地學(xué)習(xí)這一專業(yè)，使理論知識更加切合實際，**年8月8至8月31日，我在市司法局進(jìn)行了實習(xí)工作。法學(xué)專業(yè)是實踐性很強(qiáng)的專業(yè)，學(xué)生參加法律實踐，有助于加深對社會實際特別是國家法制建設(shè)狀況的認(rèn)識，接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，培養(yǎng)和訓(xùn)練我們認(rèn)識、觀察社會的能力，使我們具有運用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎(chǔ)。作為從事稅收工作的國家公務(wù)員，執(zhí)法嚴(yán)格在工作中顯得尤其重要。實習(xí)工作給我提供了一個全面接觸法律的好機(jī)會，通過實習(xí)，我接觸了不少案例，體會很深，本人就特別關(guān)注的校園傷害事件的法律問題做了深入調(diào)查。近年來，未成年人在校學(xué)習(xí)、生活、娛樂中發(fā)生人身、財產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢。事故的發(fā)生給學(xué)生及學(xué)生家庭帶來許多痛苦，同時也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學(xué)秩序，負(fù)面作用較大。未成年學(xué)習(xí)在校期間受到損害或致人損害，要求學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學(xué)校加強(qiáng)學(xué)生管理及配套的保護(hù)設(shè)施建設(shè)，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學(xué)、幼兒園普遍存在著學(xué)生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學(xué)校的安全防護(hù)措施尚不完備等現(xiàn)實問題，因此，對學(xué)校而言，有一種防不勝防之感。去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學(xué)拾花勞動中，該校初二年級的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個案件在社會上引起很大反響，法律訴訟也在進(jìn)行中。本人也對此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關(guān)的資料。時間追溯到**年9月19日，廣西荔浦縣中學(xué)初二女生陳清在學(xué)校上廁所時，被同校初三學(xué)生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時血流如注，兇手連刀都未拔就倉皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當(dāng)日下午6時，兇手郭勇即被抓獲歸案。**年12月13日，桂林市中級人民法院對此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。在民事部分，判令郭勇及法定監(jiān)護(hù)人賠償受害女生父母經(jīng)濟(jì)損失2.73萬元。雙方均不服，同時提出上訴。**年4月，區(qū)高級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。陳清的父母以女兒在校期間被害，學(xué)校在安全設(shè)施管理方面沒有盡到應(yīng)有的義務(wù)，在事故發(fā)生后也沒有及時采取相應(yīng)的措施。因此，學(xué)校對其女兒被害有不可推卸的法律監(jiān)護(hù)責(zé)任，要求學(xué)校賠償死亡費、喪葬費、交通費及精神損害賠償費等共計五十七萬多元人民幣。而學(xué)校則以學(xué)生是在假日發(fā)生事故，學(xué)校并無失職為由拒絕履行賠償義務(wù)。于是，雙方對簿公堂。兩審法院均認(rèn)為陳清在校被殺與學(xué)校毫無關(guān)系，因此裁定駁回陳清父母起訴。失去愛女，又沒有一個滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權(quán)之旅漫漫，學(xué)校究竟應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，還有待于法律給一個明確的說法。類似的悲劇還曾經(jīng)在校園上演多起：**年5月9日，初三男生杜心被五名同學(xué)暴打，煙頭險些被塞進(jìn)肛門……一女生住校期間從上鋪摔下來導(dǎo)致脾臟破裂……一幕幕的悲劇傷害了學(xué)生，心寒了父母，也嚇壞了學(xué)校。父母動輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財政拔款為資金主要來源的學(xué)校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關(guān)的立法。《學(xué)生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺的。這是教育部頒布的、旨在指導(dǎo)和幫助教育行政部門、各級各類學(xué)校積極預(yù)防、妥善處理學(xué)生傷害事故的一部行政規(guī)章。在這部規(guī)章中，學(xué)校對其公共設(shè)施，以及所提供的教育、生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學(xué)生傷害事故承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規(guī)章呢？該規(guī)章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭嗎？教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對學(xué)生在校期間所發(fā)生的人身傷害事故的預(yù)防與處理作出了具體規(guī)定。盡管《辦法》只是一個部門規(guī)章，去年8月21日頒布之時并未張揚，卻依然在社會上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個《辦法》畢竟涉及到了學(xué)校、教師、家長、學(xué)生四方的責(zé)任和權(quán)益，誰也不可能漠然視之。實際上，學(xué)生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會關(guān)注的熱點。有報道說，**年我國約有1.6萬名中小學(xué)生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學(xué)生的“頭號殺手”。但是在法律上，卻長期缺少處理此類事件的專門法規(guī)，每每有校園傷害事件發(fā)生，責(zé)任的認(rèn)定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長和學(xué)校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時常發(fā)生。從這個角度講，《辦法》的出臺是及時的、必要的，為今后學(xué)生傷害事故的處理提供了依據(jù)。然而，人們千呼萬喚始出來的這個《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項資料和法律角度對此《辦法》進(jìn)行了探析。作為教育部制定的部門規(guī)章，只能用來約束和調(diào)整教育行業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，而學(xué)生傷害事故的處理，卻涉及到學(xué)校與家長、教師與學(xué)生的民事責(zé)任的認(rèn)定和民事關(guān)系的調(diào)整。那么，《辦法》對其他行業(yè)沒有約束力？是否對每個公民都有效？繼而，作為國家行政機(jī)關(guān)，教育部是否有權(quán)規(guī)定民事訴訟中的責(zé)任，即是否有權(quán)調(diào)整平等法律主體的民事關(guān)系？這些，恐怕都是大有疑問的。除此之外，《辦法》到少還存在如下兩點缺憾。一是沒有區(qū)分適用對象，對大學(xué)生、中學(xué)生、小學(xué)生一視同仁。而我們知道，絕大多數(shù)大學(xué)生已年滿十八周歲，屬完全行為能力人，大多數(shù)中小學(xué)生屬于限制行為能力人，未滿十周歲的小學(xué)生則屬無行為能力人，對于不同行為能力人的監(jiān)護(hù)責(zé)任認(rèn)定以及傷害事故處理，理應(yīng)區(qū)分對待；二是《辦法》中一些規(guī)定過于粗糙，描述過于籠統(tǒng)，有待進(jìn)一步細(xì)化。比如，究竟何為“學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)”？何為“其他意外因素”？何為學(xué)校“應(yīng)當(dāng)知道”、“難以知道”？這樣的規(guī)定和描述彈性太大，可操作性不強(qiáng)。由此可見，教育部頒布的這個《辦法》，并不能使學(xué)生傷害事故處理這個“老大難”問題迎刃而解。通過法律實踐，我對法律知識的學(xué)習(xí)又更深入了一層，特別是對此問題的探尋，會使我在論文撰寫上有一個突破