實(shí)用法律論文范文

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篇1

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強(qiáng)，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項(xiàng)原則時也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運(yùn)用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

篇2

〔關(guān)鍵詞〕外資銀行;宏觀監(jiān)管,微觀監(jiān)管

一、導(dǎo)論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應(yīng)我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì),自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國,其中外國獨(dú)資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴(kuò)大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實(shí)力雄厚,資產(chǎn)負(fù)債比例合理,擁有先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉(zhuǎn)變機(jī)制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》(下稱《管理?xiàng)l例》)及其實(shí)施細(xì)則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實(shí)施細(xì)則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準(zhǔn)入的法律管制兩個問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融市場發(fā)達(dá)程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,對引進(jìn)外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護(hù)主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護(hù)主義政策意在保護(hù)本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進(jìn)入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕。互惠對等原則表現(xiàn)在依據(jù)外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進(jìn)外資銀行,對其進(jìn)入形式和業(yè)務(wù)范圍實(shí)施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟(jì)體系的核心地位,對一國的社會、經(jīng)濟(jì)影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業(yè)實(shí)行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達(dá)國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進(jìn)外資銀行都經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進(jìn)外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴(yán)格管制的同時又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準(zhǔn)入方面強(qiáng)調(diào)互惠對等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進(jìn),對外資銀行除在市場準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實(shí)現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達(dá)國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機(jī)的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實(shí)踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因?yàn)橐环矫嫖覈鴮ν忾_放進(jìn)程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進(jìn)入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進(jìn)入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強(qiáng)競爭意識,促進(jìn)中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠(yuǎn),很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時期內(nèi)我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準(zhǔn)入

外資銀行的市場準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進(jìn)外國金融資本,避免金融風(fēng)險,許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實(shí)收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理?xiàng)l例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運(yùn)資金。對申請者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu),申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度。《管理?xiàng)l例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報(bào)告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報(bào)以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨(dú)資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進(jìn)外資銀行時,美聯(lián)儲在審批前均與申請機(jī)構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機(jī)構(gòu)的整體財(cái)務(wù)狀況和管理水平等,以加強(qiáng)與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注冊資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對本國金融資源、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當(dāng)?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達(dá)到充分為美國對外金融、對外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡。現(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實(shí)需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對我國金融業(yè)是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進(jìn)一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實(shí)際不到8%,又未完全實(shí)行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強(qiáng)引進(jìn)外資銀行與我國經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實(shí)踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進(jìn)大量外資的現(xiàn)實(shí),外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及對華關(guān)系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實(shí)需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動,并防止其經(jīng)營風(fēng)險,保護(hù)本國客戶的權(quán)益和維護(hù)本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務(wù)活動范圍問題

對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制是各國金融當(dāng)局對外資銀行監(jiān)管的重點(diǎn)。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務(wù)活動實(shí)行不同形式和程度的限制,以達(dá)到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進(jìn)外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險,保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務(wù)活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達(dá)到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實(shí)施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟(jì)高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理?xiàng)l例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進(jìn)出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進(jìn)入融資中心二級網(wǎng)進(jìn)行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕。《管理?xiàng)l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%。可見外資銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因?yàn)槲覈壳鞍l(fā)展外資銀行主要目的是引進(jìn)外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢必進(jìn)一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機(jī)、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進(jìn)入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實(shí)。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時可放寬對外資銀行進(jìn)入資本市場的限制,除允許外資銀行進(jìn)入中國證券市場進(jìn)行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進(jìn)入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助。現(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應(yīng)考慮改進(jìn)現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項(xiàng)目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機(jī)制對人民幣匯率形成的作用,從而增強(qiáng)人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。

(二)對外資銀行的風(fēng)險監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險,引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護(hù)儲戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進(jìn)外資銀行的同時,都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險防范機(jī)制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當(dāng)于該分行全部負(fù)債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經(jīng)營風(fēng)險問題,美聯(lián)儲提出三項(xiàng)建議:改進(jìn)信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險,使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨(dú)立的高水準(zhǔn)風(fēng)險評估能力、風(fēng)險分析的專業(yè)人員及風(fēng)險評估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時充實(shí)自有資本,以增強(qiáng)承受其風(fēng)險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔(dān)保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理?xiàng)l例》,我國對外資銀行風(fēng)險管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運(yùn)資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實(shí)收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實(shí)收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實(shí)收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補(bǔ)充,直至實(shí)收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費(fèi),其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機(jī)構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計(jì)付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)狀況。

我國對外資銀行風(fēng)險監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負(fù)責(zé)人的任職資格也沒有詳細(xì)規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風(fēng)險的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團(tuán)都應(yīng)由有能力實(shí)施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團(tuán)處于實(shí)際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內(nèi)設(shè)立和維護(hù)銀行機(jī)構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理?xiàng)l例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理?xiàng)l例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負(fù)債率、資產(chǎn)流動性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實(shí)可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強(qiáng)與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結(jié)論

從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗(yàn),及時改進(jìn)法律規(guī)定,對外資銀行實(shí)施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機(jī)制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機(jī)制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進(jìn)入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟(jì):《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟(jì)法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.

篇3

醫(yī)療事故糾紛的處理多年來一直是社會各界關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，同時，醫(yī)療事故糾紛也一直是人民法院受理人身損害賠償案件中的難點(diǎn)，分清理順醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任的承擔(dān)將有利于正確處理醫(yī)療糾紛，依法平等保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會的公平與正義。本文對如何處理醫(yī)療損害賠償糾紛的幾個問題進(jìn)行了分析和探討，提出了筆者的一點(diǎn)看法和觀點(diǎn)，為實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義盡一份力。

醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成，也就是該責(zé)任的構(gòu)成要件，包括：必須有損害的事實(shí)、必須有違法行為或技術(shù)上的失誤、損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責(zé)任的倒置適用。

一、醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成

絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件屬于侵權(quán)的民事糾紛，要確定是否承擔(dān)民事責(zé)任，前提是確定醫(yī)務(wù)人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。所謂構(gòu)成要件，是指構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任必要條件，這些所須的各項(xiàng)條件必須同時具備才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我們講醫(yī)療糾紛的民事責(zé)任，首先要掌握該責(zé)任的構(gòu)成要件。也就是承擔(dān)該民事責(zé)任必要條件。

（一）必須有損害事實(shí)

損害事實(shí)是指某種行為致使受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到損害，造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)減損失客觀事實(shí)。既包括物質(zhì)上的損失，也包括精神上的損失，具體表現(xiàn)為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財(cái)產(chǎn)上的減損以及由上述情況導(dǎo)致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實(shí)際損害。目前，對醫(yī)療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關(guān)法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)對精神損害進(jìn)行賠償?shù)陌咐遥瑥陌l(fā)展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)構(gòu)成要件的損害事實(shí)，應(yīng)具有以下特征：

1、被損權(quán)益的合法性

即侵權(quán)行為人所侵害的是他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益。對法律不予保護(hù)的“權(quán)益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的損害事實(shí)。例如對愛滋病患者實(shí)行的強(qiáng)制隔離和治療，雖然有可能導(dǎo)致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護(hù)他們在社會上自由活動的權(quán)利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實(shí)”就不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損害事實(shí)。

2、損害行為的補(bǔ)救性

一、是補(bǔ)救的必要性，既損害結(jié)果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進(jìn)行補(bǔ)救，不補(bǔ)救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫(yī)療事故處理辦法均規(guī)定，醫(yī)療事件引發(fā)較大財(cái)產(chǎn)損失和嚴(yán)重人身傷亡的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救。而對于極少的財(cái)產(chǎn)損失或輕微得人身傷害，就沒有補(bǔ)救的必要。例如，某護(hù)士給患兒輸液時，經(jīng)反復(fù)多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛(wèi)生行政部門和法院均未予支持。二、是補(bǔ)救的可能性。即必須是法律允許補(bǔ)救的損失方能補(bǔ)救，超出法律規(guī)定范圍的損失，即使真的有，也不能補(bǔ)救。例如，因醫(yī)療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、死者喪葬費(fèi)等，是法律明文規(guī)定可予補(bǔ)救的，反之，“受氣費(fèi)”、“疼痛費(fèi)”、“青春損失費(fèi)”等，法律沒有規(guī)定其補(bǔ)救范圍和補(bǔ)救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關(guān)系中的損害事實(shí)。

3、損害行為的補(bǔ)救性

一切構(gòu)成醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的損害事實(shí)，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學(xué)根據(jù)的結(jié)果都損害事實(shí)。在醫(yī)療糾紛案件中，有時患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無相應(yīng)的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數(shù)軀體損害案例中應(yīng)視為無損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術(shù)。術(shù)后矯正指標(biāo)及視力均正常。一年后訴頭痛，經(jīng)多項(xiàng)檢查均未查處器質(zhì)性病變。后經(jīng)精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實(shí)際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術(shù)的后果。

損害事實(shí)是損害賠償法律關(guān)系賴依存在的基礎(chǔ)和依據(jù)，沒有損害事實(shí)，就沒有賠償?shù)拿袷仑?zé)任。這于刑事責(zé)任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫(yī)生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術(shù)時，準(zhǔn)備借此機(jī)會將病員的輸卵管結(jié)扎使其不能生育，操作中被助手發(fā)現(xiàn)，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結(jié)果發(fā)生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責(zé)任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實(shí)上未造成損害結(jié)果，就不夠成損害賠償責(zé)任。在醫(yī)療糾紛的侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，只要沒有損害事實(shí)，就無須承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）必須有違法行為或技術(shù)上的失誤

1、違法行為

在醫(yī)療糾紛案件中，違法一詞應(yīng)作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規(guī)，更重要的是違反衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療單位制定的規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)程。實(shí)際上，早實(shí)踐中，因醫(yī)療事件而承擔(dān)民事責(zé)任。絕大多數(shù)情況下是由于醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)程，而不是違反國家的法律法規(guī)。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉(xiāng)衛(wèi)生院就診，甲醫(yī)生借口鄉(xiāng)衛(wèi)生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫(yī)生，乙醫(yī)生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復(fù)診。第三日復(fù)診時恰遇甲醫(yī)療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫(yī)生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫(yī)生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚(yáng)長而去。幾分鐘后，病兒口唇發(fā)紺，繼而休克，經(jīng)搶救無效死亡。原來是甲醫(yī)生誤將“來蘇”當(dāng)作紫草油了。本例甲醫(yī)生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫(yī)務(wù)人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)程，就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規(guī)定，也就不存在承擔(dān)民事責(zé)任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實(shí)施了法律或規(guī)章制度禁止的行為。比如前例的甲醫(yī)生既是以作為的形式表現(xiàn)的違法行為，因?yàn)榘瘁t(yī)院的規(guī)章制度，給病人用藥前必須經(jīng)過核對，禁止不經(jīng)核對草率用藥。甲醫(yī)生的行為即屬于以積極方式實(shí)施的違反規(guī)章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實(shí)施法律或規(guī)章制度要求必須實(shí)施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態(tài)，但接診醫(yī)生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強(qiáng)令危重病人轉(zhuǎn)院，結(jié)果病人死于轉(zhuǎn)院途中。這種對病人不負(fù)責(zé)任，推諉拒治，不盡職盡責(zé)的行為就是不作為的違反規(guī)章制度的行為。因?yàn)樾l(wèi)生行政規(guī)定有“首診負(fù)責(zé)制”即最先接診的醫(yī)院及醫(yī)生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應(yīng)盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。本例接診醫(yī)生即違反了首診負(fù)責(zé)制，本來應(yīng)對病員采取包扎，止血等應(yīng)急措施（這在任何醫(yī)院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報(bào)告的病情不予理睬，忘記執(zhí)行醫(yī)囑，不按護(hù)理計(jì)劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構(gòu)成前提，是行為人負(fù)有法律所要求的某種特定義務(wù)，不履行這種義務(wù)即為違法。這種特定義務(wù)可以是法律直接規(guī)定的，如監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人有特定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，不履行職責(zé)即屬于違法行為。也可能是特定職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫(yī)生的不作為違法行為即屬此類，即醫(yī)生的職業(yè)決定他有搶救病人的特定義務(wù)，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應(yīng)當(dāng)注意的是：特定職務(wù)決定的特定義務(wù)，必須是義務(wù)人在崗當(dāng)班時間才存在，業(yè)余時間里不存在這種義務(wù)。比如，某醫(yī)生在旅游度假時遇一心臟病突發(fā)病人，該醫(yī)生本來有心臟按摩等徒手復(fù)蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務(wù)，不構(gòu)成法律上的不作為違法；如果該醫(yī)生是隨團(tuán)保健醫(yī)，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因?yàn)榇藭r該醫(yī)生負(fù)有特定的法律義務(wù)。

實(shí)踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質(zhì)上不但不違法，還應(yīng)該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認(rèn)定為違法。屬于這類的行為有：①職務(wù)授權(quán)行為。某些負(fù)有特殊職責(zé)得人，為了保護(hù)社會公共利益和公民的合法權(quán)益，法律允許其執(zhí)行職務(wù)是“損害”他人的財(cái)產(chǎn)和人身，對因此而造成的損害不符賠償責(zé)任。醫(yī)生即屬于此類負(fù)有特殊職責(zé)得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫(yī)院，經(jīng)查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態(tài)，生命垂危。該醫(yī)院無吻合血管條件，結(jié)扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫(yī)院。接診醫(yī)生當(dāng)機(jī)立斷，給病人做了截肢手術(shù)，結(jié)果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)生有權(quán)采取這一措施，法律上認(rèn)為是認(rèn)為合法的，類似的事例還有：消防隊(duì)員為防止火災(zāi)蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應(yīng)當(dāng)注意的是，職務(wù)授權(quán)行期的行為人必須是依法負(fù)有這種職責(zé)的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執(zhí)行職務(wù)所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權(quán)益。受害人承諾屬于契約性質(zhì)，只要不違反法律法規(guī)，就可以使醫(yī)務(wù)人員的行為不再具有違法性。但應(yīng)注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴(yán)格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權(quán)益，如自愿獻(xiàn)血，捐獻(xiàn)器官等。本人沒有處分權(quán)的不能承諾，比如父母不能承諾醫(yī)生將自己的呆傻兒子處死，因?yàn)楦改笡]有權(quán)利處分兒子的生命權(quán)。其次，承諾的內(nèi)容不得是法律禁止的，比如，可以認(rèn)可手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當(dāng)?shù)囊馑急硎荆鴩谕兴藥椭约鹤詺ⅲ兄Z他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規(guī)定，這種意思表示不能生效。

2、技術(shù)上的失誤

醫(yī)療事故承擔(dān)民事責(zé)任的行為要件中，有一與其他民事責(zé)任的行為要件不同之處，那就是，在技術(shù)事幫的場合，當(dāng)事醫(yī)生只要存在技術(shù)上的失誤，比如，手術(shù)醫(yī)生因?qū)εK器認(rèn)識不清而誤摘，此時，即使醫(yī)生沒有違法行為，即他是完全按照規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程操作的，也仍要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是由醫(yī)生這一特殊職業(yè)所決定的。醫(yī)生是直接與人的生命健康相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員，因此，國家對醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定了嚴(yán)格的條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業(yè)的特別注意。只有對醫(yī)生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應(yīng)盡的特別注意沒有盡到，并由此產(chǎn)生技術(shù)上的失誤，醫(yī)生就要對此負(fù)責(zé)，所以，醫(yī)生承擔(dān)民事責(zé)任并非必須有違法行為，技術(shù)失誤與違法行為是并列的承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件。

（三）損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個哲學(xué)概念，簡單地說，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因：而由該現(xiàn)象引起的某一現(xiàn)象，稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。因果關(guān)系是確定醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的必要條件之一，如果醫(yī)生的違法行為與病員的損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，那么，不管其他條件是否具備，醫(yī)生和醫(yī)院都不承擔(dān)責(zé)任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠(yuǎn)端骨折就診，經(jīng)治醫(yī)生施行手法復(fù)位，因病員不能耐受疼痛而復(fù)位不夠理想，后改用夾板復(fù)位。數(shù)日后復(fù)診，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴(yán)重錯位，于是現(xiàn)次在X光機(jī)下進(jìn)行復(fù)位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫(yī)生建議病人到大醫(yī)院治療，病人未去，結(jié)果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經(jīng)治醫(yī)生始終沒有記病歷。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，未記病歷屬于違反規(guī)章制度的行為，實(shí)際上也給后來的技術(shù)鑒定造成了困難，對此，經(jīng)治醫(yī)生和醫(yī)院是負(fù)有責(zé)任的。但是，從因果關(guān)系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫(yī)生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因果關(guān)系問題作為認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員民事責(zé)任的必要條件，是處理醫(yī)療糾紛必須明確認(rèn)定，而在實(shí)踐中又是認(rèn)定起來相當(dāng)困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當(dāng)事人，既掌握因果關(guān)系的基本知識，又要了解因果關(guān)系在實(shí)踐中的各種類型以及應(yīng)當(dāng)注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當(dāng)事人能有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結(jié)果所抱的主觀心理態(tài)度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員的過錯只有過失一種形式，因?yàn)楣室庠斐刹∪藫p害后果的，就構(gòu)成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫(yī)療糾紛的范疇。醫(yī)療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫(yī)生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進(jìn)行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術(shù)室手術(shù)。術(shù)中才發(fā)現(xiàn)病人患的是右側(cè)腹股斜疝，小腸已進(jìn)入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠(yuǎn)，只行重新再開一刀，進(jìn)行了疝氣修補(bǔ)手術(shù)，給病人造成不應(yīng)有的損害。如果本例接診醫(yī)生能認(rèn)真負(fù)責(zé)，按規(guī)定進(jìn)行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當(dāng)事醫(yī)院應(yīng)對本案承擔(dān)民事責(zé)任

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二、醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中舉證責(zé)任倒置的適用

對于醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的歸責(zé)原則，國內(nèi)外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責(zé)任原則，即認(rèn)定醫(yī)療事件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任必須以存在過錯為基礎(chǔ)。有過錯才承擔(dān)責(zé)任；沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任。另一種是無過錯責(zé)任原則，即只要有損害事實(shí)發(fā)生，就不問當(dāng)事醫(yī)生是否存在過錯便直接確定民事責(zé)任。持這種看法的人將醫(yī)療服務(wù)類比高度危險作業(yè)，認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫(yī)療服務(wù)是高風(fēng)險的職業(yè)，這種職業(yè)性質(zhì)本身就決定了從業(yè)者應(yīng)負(fù)有特別注意義務(wù)。因此，只要違背這項(xiàng)義務(wù)，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔(dān)責(zé)任。

目前，國外持無過錯責(zé)任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫(yī)療糾紛的實(shí)踐中也對過錯責(zé)任原則作了變通性規(guī)定，如“事實(shí)本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責(zé)任原則，但已承認(rèn)在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責(zé)任原則看法的人占多數(shù)，處理醫(yī)療糾紛的司法實(shí)踐也實(shí)行過錯責(zé)任原則。其法律依據(jù)是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第二款）。，沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第三款）。”本條前兩款規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的過錯責(zé)任原則，第三款規(guī)定了無過錯責(zé)任。醫(yī)療糾紛屬于侵權(quán)損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規(guī)定的他人“人身”，因此應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，依第三款的規(guī)定，只有法律有明確規(guī)定的才存在無過錯責(zé)任，《民法通則》只規(guī)定了“高度危險”“環(huán)境損害”等適用無過錯責(zé)任，其中不包括“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償”，據(jù)此，認(rèn)定此類糾紛的民事責(zé)任時，不能適用無遠(yuǎn)錯責(zé)任的歸責(zé)原則。

歸責(zé)原則與舉證責(zé)任是緊密相聯(lián)的。實(shí)行過錯責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是由受害者——患者一方負(fù)舉證責(zé)任，即提供證據(jù)證明加害方一醫(yī)院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據(jù)，加害方就不承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)行無過錯責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是有加害方負(fù)舉證責(zé)任，即所謂“舉證責(zé)任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據(jù)證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據(jù)證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實(shí)，不需要證明該事實(shí)是由醫(yī)務(wù)人員的過錯造成的，便可推定醫(yī)務(wù)人員是有過錯的，醫(yī)務(wù)人員要免除自己的責(zé)任，就要證明自己的行為符合規(guī)章制度，技術(shù)規(guī)程和醫(yī)療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據(jù)不足無法證明，就要承擔(dān)民事責(zé)任。可見據(jù)證責(zé)任問題對當(dāng)事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項(xiàng)權(quán)利，如賠償請求權(quán)，就要提供證據(jù)論證自己確實(shí)享有該享權(quán)利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據(jù)證明對方不應(yīng)該享有該項(xiàng)權(quán)利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據(jù)“立論”，另一方用相反的證據(jù)“駁論”，循環(huán)往復(fù)，直到把事實(shí)弄清的過程。但醫(yī)療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權(quán)利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫(yī)療服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)，技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫(yī)學(xué)知識，對醫(yī)療單位的規(guī)章制度及診療護(hù)理常規(guī)等也難有較細(xì)了解。因此無法提出證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理中的過失行為。其次，診療護(hù)理都有病歷記載，病歷是認(rèn)定醫(yī)療過失的重要依據(jù)。但是根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，病員及家屬無權(quán)調(diào)閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態(tài)的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實(shí)際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認(rèn)為，醫(yī)療糾紛損害賠償案件也應(yīng)當(dāng)實(shí)行“舉證責(zé)任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實(shí)，并由此提出損害賠償?shù)恼埱螅?dāng)事的醫(yī)院就應(yīng)當(dāng)首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫(yī)療意外，疾病的自然轉(zhuǎn)歸）造成的不能證明即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣確定舉證責(zé)任對當(dāng)事醫(yī)院并無不公，因?yàn)樽C據(jù)有他們掌握，他們又是專業(yè)人員，如果確實(shí)無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應(yīng)該有的負(fù)擔(dān)。以往實(shí)踐中沒實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，事實(shí)上醫(yī)方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫(yī)方證明其有無過錯報(bào)告。在醫(yī)方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫(yī)方證據(jù)的虛假。這樣才能真正的保護(hù)患方的合法權(quán)益，體現(xiàn)民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導(dǎo)用書》，中國政法大學(xué)出版社2005（292）

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[6]曹力、劉玉瑩：《醫(yī)療事故防范200問》人民軍醫(yī)出版社2004（27）

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關(guān)鍵詞：火災(zāi)侵權(quán)糾紛；侵權(quán)責(zé)任主體；歸責(zé)原則

中圖分類號：D922.14 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008―4428（2012）08―76 ―03

一、案情簡介與基本分析

2010年7月30日15時08分許，甲市北大街某大廈A座1003室發(fā)生火災(zāi)，火苗從A1003室窗戶竄入A1103室后引發(fā)A1103室火災(zāi)。火災(zāi)燒毀A1003及A1103財(cái)物。火災(zāi)的過火面積約120平方米，火災(zāi)未造成人員傷亡。經(jīng)甲市C區(qū)公安消防大隊(duì)勘察，起火原因可以排除人為放火和遺留火種導(dǎo)致火災(zāi)的可能，可以排除現(xiàn)場飲水機(jī)、電腦和打印機(jī)故障導(dǎo)致火災(zāi)的可能，不能排除壁掛空調(diào)內(nèi)機(jī)故障導(dǎo)致火災(zāi)的可能。經(jīng)C區(qū)消防大隊(duì)分析，災(zāi)害成因?yàn)椋?、A1003室火災(zāi)房間的東南部位靠空調(diào)處首先起火；2、火災(zāi)引燃空調(diào)和沙發(fā)并首先烤破沙發(fā)正上方南墻的窗戶玻璃；3、東南風(fēng)（風(fēng)力6.1m/s）從南墻被烤破玻璃的窗戶灌入導(dǎo)致A1003室火災(zāi)房間轟燃并烤破西墻窗戶的玻璃；4、A1003室房間轟燃的火苗通過A1003室的兩個西窗戶竄入A1103室的窗戶后引發(fā)A1103室火災(zāi)。據(jù)此，C區(qū)消防大隊(duì)出具了火災(zāi)事故認(rèn)定書。該起火災(zāi)事故發(fā)生后A1003室使用人戚某與空調(diào)生產(chǎn)廠家達(dá)成了賠償協(xié)議，經(jīng)保險公估機(jī)構(gòu)評估，火災(zāi)造成A1003室各類損失共計(jì)13萬余元，空調(diào)生產(chǎn)廠家為自己生產(chǎn)的產(chǎn)品投保了產(chǎn)品責(zé)任險，并書面認(rèn)可因其空調(diào)產(chǎn)品質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致用戶A1003室火災(zāi)，并引發(fā)A1103室火災(zāi)，造成兩居室受損，對本次事故中A1003室用戶的受損財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠付。由于種種原因，A1103室業(yè)主最終未與空調(diào)廠家進(jìn)行協(xié)商。 2010年8月5日，A1103室業(yè)主劉某、屠某（二人系夫妻關(guān)系）向甲市C區(qū)人民法院提訟，要求A1003室使用人戚某賠償火災(zāi)侵權(quán)造成的損失，并向C區(qū)人民法院申請對火災(zāi)事故造成的財(cái)產(chǎn)損失、房屋安全等進(jìn)行司法鑒定。依據(jù)相關(guān)部門出具的鑒定報(bào)告，原告計(jì)算各項(xiàng)損失共計(jì)90萬余元，并據(jù)此變更了訴訟請求。被告戚某作出答辯認(rèn)為該起火災(zāi)的原因?qū)儆诋a(chǎn)品責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由空調(diào)生產(chǎn)廠商承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，請求法院駁回原告的訴訟請求。

對于本案應(yīng)如何進(jìn)行處理，C區(qū)法院形成了兩種意見，第一種意見認(rèn)為應(yīng)按照原告的訴訟請求，依法進(jìn)行審理，對于被告的答辯意見從事實(shí)和法律兩方面進(jìn)行審查，如果被告答辯意見成立，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求；如果被告的答辯意見不成立，則應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求。第二種意見認(rèn)為對于被告已經(jīng)提供了相關(guān)證據(jù)（火災(zāi)事故認(rèn)定書，公估報(bào)告等）情況下，法官可以行使釋明權(quán)，向原告釋明本案可以追加空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，這樣做不僅可以減輕原告及被告多次的訴累，也有助于法院提高審判效率。

從本案侵權(quán)行為發(fā)生的原因進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)本案所適用的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則在不同主體作為被告時有區(qū)別，如果僅以A1003室使用人戚某為被告，該案件的性質(zhì)為一般侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則；如果僅以空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為特殊侵權(quán)之訴，則應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則；如果以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家為共同被告，該案件的性質(zhì)為共同侵權(quán)之訴或數(shù)人侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵權(quán)行為的類型，分別適用不同的歸責(zé)原則。由此，可以歸納得出，本案的爭議焦點(diǎn)主要在于原告行使不同訴權(quán)的情況下，侵權(quán)責(zé)任人的認(rèn)定，以及侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則。在侵權(quán)責(zé)任糾紛處理中，歸責(zé)原則的適用始終是核心問題，因?yàn)椴煌臍w責(zé)原則的適用，導(dǎo)致了訴訟中侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，舉證責(zé)任的分配和責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的方式都存在區(qū)別。

二、不同主體作為被告時，侵權(quán)責(zé)任的法律適用規(guī)則

（一）僅以戚某為被告時，本案屬于一般侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則

按照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，其責(zé)任構(gòu)成要件有四，即必須具有違法行為、具備損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系和過錯這四個要件，缺一不可。我國民法學(xué)者楊立新先生認(rèn)為過錯責(zé)任的性質(zhì)是典型的主觀歸責(zé)原則，并以過錯作為侵權(quán)損害賠償?shù)谋貍錁?gòu)成要件和最終要件。[1]對于一般侵權(quán)責(zé)任要件具體分析如下：

1、行為人從事了違法行為是承擔(dān)侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓疤帷男袨榉绞缴峡矗袨槿藦氖铝朔缮辖沟男袨椋`反了法律的規(guī)定時，屬于作為的違法行為，在火災(zāi)侵權(quán)糾紛中，行為人作為的違法行為通常體現(xiàn)為明知一些場合不得使用明火而有違法行為，如在加油站內(nèi)吸煙或是隨意丟棄煙頭等行為；而行為人違反了法律規(guī)定的特定義務(wù)，沒有依法履行義務(wù)時，屬于不作為的違法行為。在火災(zāi)侵權(quán)糾紛中，不作為的違法行為通常是指行為人依照消防法律法規(guī)有配備消防設(shè)施或是具有消防監(jiān)管的責(zé)任而未履行上述義務(wù)的情況。在本案中，如火災(zāi)認(rèn)定書和公估報(bào)告上確認(rèn)的事實(shí)的確屬實(shí)，則被告戚某既沒有作為的違法行為，也不存在不作為的違法行為。

2、損害事實(shí)的發(fā)生是一般侵權(quán)損害賠償?shù)牡诙€要件。損害事實(shí)主要指火災(zāi)在客觀上已經(jīng)造成了人身或財(cái)產(chǎn)損害。有觀點(diǎn)認(rèn)為精神損害也屬于一種類型，筆者認(rèn)為精神損害不應(yīng)構(gòu)成單獨(dú)的類型，而應(yīng)當(dāng)包括在人身損害之中。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的規(guī)定，精神損害是在人身損害發(fā)生的前提下，所應(yīng)獲得的精神撫慰金，因此精神損害應(yīng)當(dāng)包括在人身損害之中，是一種特殊類型的人身損害。在本案中，原告提訟要求被告支付精神損害撫慰金5萬元，原因是火災(zāi)造成了原告一條寵物犬死亡。而對照最高院司法解釋的精神，《精神損害賠償解釋》所適用的范圍僅僅是對人格權(quán)和身份權(quán)，以及對具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的永久性滅失或者毀損所造成的侵權(quán)，而本案中原告寵物犬等財(cái)物毀損并不屬于具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因此筆者認(rèn)為原告要求獲得精神撫慰金的請求于法無據(jù)。

3、違法行為和損害結(jié)果間存在因果關(guān)系是一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系要件。因果關(guān)系要件的作用是當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定違法時，還要判斷它與損害事實(shí)間是否產(chǎn)生因果關(guān)系的必然性或可能性，有因果關(guān)系則可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，無因果關(guān)系則不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。在火災(zāi)侵權(quán)糾紛因果關(guān)系認(rèn)定時，其特殊性在于行為人的違法行為首先是引起火災(zāi)發(fā)生的原因，所引發(fā)的火災(zāi)又造成了損害結(jié)果，“所以，火災(zāi)事故責(zé)任的因果關(guān)系不僅僅是一個環(huán)節(jié)，而是兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成，行為和火災(zāi)的發(fā)生是一個環(huán)節(jié)，火災(zāi)造成受害人的損害又是一個環(huán)節(jié)。這兩個環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，才能構(gòu)成火災(zāi)事故責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系要件。”[2]在本案中，火災(zāi)責(zé)任認(rèn)定書已經(jīng)排除了人為因素，火災(zāi)成因分析為空調(diào)處首先起火，空調(diào)起火后又引燃了A1003室物品，繼而引發(fā)A1103室火災(zāi)，從上述認(rèn)定可得知被告戚某行為并非火災(zāi)引發(fā)的原因，戚某的行為與火災(zāi)損害結(jié)果之間無因果關(guān)系。

4、行為人主觀上存在故意或過失，是承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的必備要件。故意是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，在本案中，因被告戚某未從事違法行為，也就無法預(yù)知行為后果，則他本人不存在希望或聽任損害結(jié)果的發(fā)生的主觀認(rèn)識，可以排除其故意。而行為人存在過失是一般火災(zāi)侵權(quán)糾紛過錯的形態(tài)，過失的表現(xiàn)形式包括疏忽和懈怠，是對自己應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反。本案中要判斷戚某的行為是否構(gòu)成過失，判斷的標(biāo)準(zhǔn)即行為人是否違反了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。在本案討論過程中，戚某短時離開住所時未關(guān)閉空調(diào)是否構(gòu)成過失引發(fā)了爭議，按照普通人通常情況下能夠注意的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，短時間內(nèi)不關(guān)閉空調(diào)決不至于導(dǎo)致空調(diào)起火，反之，即使戚某當(dāng)時未離開住所，亦不能預(yù)見到空調(diào)在正常使用過程中會引發(fā)火災(zāi)。因此其短時離開住所但未關(guān)閉空調(diào)的行為不屬于違反自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。另外，過錯的大小程度可能會影響到最終民事責(zé)任的承擔(dān)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為一般火災(zāi)侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，其理由主要在于有利于被害人的救濟(jì)和舉證。但筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法中已經(jīng)明確規(guī)定適用推定過錯責(zé)任原則的法定情形，即監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用人者責(zé)任、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任、無民事行為能力人在學(xué)校受到傷害的責(zé)任、物件損害責(zé)任、機(jī)動車造成非機(jī)動車駕駛?cè)嘶蛐腥巳松頁p害責(zé)任等情形下，才能適用過錯推定原則，除這六種情形之外，一般侵權(quán)行為不應(yīng)再適用過錯推定原則。

（二）僅以空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為特殊侵權(quán)之訴，則應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則

如果原告僅空調(diào)生產(chǎn)廠家時，其訴訟事由為產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則。在分析產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為的構(gòu)成要件時，被告是否有過錯不再作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，其余三要件仍需具備。在本案中，空調(diào)廠家所生產(chǎn)的空調(diào)突然起火，已經(jīng)違反了產(chǎn)品質(zhì)量法中產(chǎn)品安全保障義務(wù)，違反了其不作為的義務(wù)；空調(diào)引發(fā)的火災(zāi)造成了A1003和A1103室內(nèi)財(cái)產(chǎn)物品損失，三個事實(shí)之間環(huán)環(huán)相扣，在空調(diào)起火和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系；有財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果的發(fā)生。因此，空調(diào)廠家毫無疑問應(yīng)當(dāng)對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品負(fù)責(zé)，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在適用無過錯原則歸責(zé)的侵權(quán)案件中，舉證責(zé)任實(shí)行倒置，被告應(yīng)承擔(dān)主張其免責(zé)的舉證責(zé)任，如果被告不能舉證是受害人的過錯造成或是屬于產(chǎn)品責(zé)任免責(zé)的三種事由下，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（三）以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為共同侵權(quán)之訴或數(shù)人侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為的類型適用不同的歸責(zé)原則

在本案的處理中，爭議較大的是如果原告以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家二者為被告提訟，則戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家的行為應(yīng)當(dāng)屬于共同侵權(quán)行為或是數(shù)人侵權(quán)行為，抑或是共同危險行為，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則，最終兩被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任。

1、如果原告兩被告承擔(dān)共同侵權(quán)之連帶責(zé)任或是數(shù)人侵權(quán)之按份責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則

侵權(quán)責(zé)任法第8條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”對于共同侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)特征，學(xué)術(shù)上存在較多爭議，主要可以分為主觀說和客觀說兩種理論，主觀說觀點(diǎn)認(rèn)為只有數(shù)個行為人具有主觀上的共同過錯，才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任；客觀說則認(rèn)為數(shù)人的侵害行為直接結(jié)合造成了一個共同的分割后果，即行為人之間雖然沒有意思聯(lián)絡(luò)，但各行為人的行為相互關(guān)連，具有共同的原因力，且損害結(jié)果是不可分的侵權(quán)，才構(gòu)成共同侵權(quán)行為。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有條件地吸收了客觀說理論，該解釋第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。”第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因?yàn)楸壤髯猿袚?dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。該司法解釋關(guān)于“侵害行為直接結(jié)合”和“間接結(jié)合”的規(guī)定，是司法實(shí)務(wù)中較難認(rèn)定的一個問題，直接結(jié)合或間接結(jié)合的區(qū)別在于行為是否獨(dú)立對損害結(jié)果發(fā)生影響。如果數(shù)人的行為對于損害結(jié)果不能分割，都是損害結(jié)果發(fā)生的必要因素，是損害發(fā)生的共同原因，可以認(rèn)定為直接結(jié)合；反之，如果數(shù)人的行為對損害的發(fā)生具有獨(dú)立的作用，原因力可以分割，能夠比較的，是非必要的因素，就屬于間接結(jié)合。首先，兩種情況下行為人的行為性質(zhì)有區(qū)別，直接結(jié)合情況下屬于共同侵權(quán)行為；間接結(jié)合情況下，行為人的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。其次，行為人所承擔(dān)的法律后果也有區(qū)別，直接結(jié)合情況下共同侵權(quán)人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，間接結(jié)合情況下行為人應(yīng)按照原因力大小各自承擔(dān)按份責(zé)任。

從本案的事實(shí)進(jìn)行分析，如果戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠商的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為，首先原告需證明兩被告必須在主觀上都存在故意或過失，其次，兩主體的共同行為所致?lián)p害是同一的，不可分割的；再次，兩主體的行為與損害結(jié)果之間須有因果關(guān)系。如果戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠商的行為構(gòu)成數(shù)人侵權(quán)行為，則原告需證明兩主體各自的行為對于損害的發(fā)生具有獨(dú)立作用，屬于損害發(fā)生的非必要因素，原因力大小不同，但各主體行為間接結(jié)合后造成了同一損害，其他證明責(zé)任同上。筆者認(rèn)為，戚某出門未關(guān)閉空調(diào)時在主觀上不可預(yù)見到空調(diào)起火，其主觀上既無故意，也不是過失，其行為并非導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的因素，因此不能認(rèn)定其從事了共同侵權(quán)行為或無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。

2、如果原告要求兩被告承擔(dān)共同危險行為的連帶責(zé)任，應(yīng)適用過錯推定原則

共同危險行為是共同侵權(quán)行為中的一種特殊類型，又被稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任法第10條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”可見，共同危險行為必須由數(shù)人實(shí)施；數(shù)人行為的性質(zhì)須有危險性；數(shù)人具有危險性的共同行為是致人損害的原因；損害結(jié)果不是共同危險行為人全體導(dǎo)致，但不能判明其中誰是加害人。從本案事實(shí)分析，戚某短時出門未關(guān)閉空調(diào)的行為不存在危險性，關(guān)鍵還是在于戚某本人的常識及對損害可能性認(rèn)識上來看，其無法預(yù)見到未關(guān)閉空調(diào)的行為存在導(dǎo)致他人損害的可能性。因此，戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家的行為不構(gòu)成共同危險行為。值得注意的是，與共同過錯責(zé)任適用過錯責(zé)任原則不同的是，在認(rèn)定共同危險行為時應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。受害人無法確定加害人，因此推定共同危險行為人具有共同過錯，如果共同危險行為人認(rèn)為他沒有共同過失，應(yīng)當(dāng)舉證證明，否則共同危險行為人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在本案中，被告戚某提供的消防部門出具的火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定書已經(jīng)足以排除戚某失火的過失，因此，能夠確定具體侵權(quán)人為空調(diào)生產(chǎn)廠家。

三、結(jié)語

引起火災(zāi)侵權(quán)事故的原因是多方面的，因此在處理火災(zāi)侵權(quán)糾紛時，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)主體是否單一，侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)等因素進(jìn)行判斷，分別適用不同的歸責(zé)原則，在原被告之間分別適用不同的舉證責(zé)任分配方式。如果火災(zāi)事故是單一主體行為導(dǎo)致，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，分別適用過錯責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則；如果火災(zāi)事故是多個主體的行為導(dǎo)致，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)人的行為是屬于共同侵權(quán)行為、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為、還是共同危險行為，共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，共同危險行為應(yīng)適用過錯推定原則，從事共同侵權(quán)和共同危險行為的數(shù)人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為則應(yīng)根據(jù)多個主體過失大小或原因力比例，各自承擔(dān)按份責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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篇5

關(guān)鍵詞：政府法治；法律顧問；律師

十八屆四中全會報(bào)告里談到要建立普遍的政府法律顧問制度，為法治政府建設(shè)注入了強(qiáng)有力人力資源基礎(chǔ)。但現(xiàn)實(shí)中對政府法律顧問的作用還認(rèn)識不夠。有必要加以研究。政府法律顧問在參與政府立法、涉法、為政府決策提供法律咨詢和法律意見、參與調(diào)處社會矛盾以及政府參與行政復(fù)議和訴訟等方面，取得了顯著的成績，其作用主要有：

一、推進(jìn)法治政府建設(shè)

（一）當(dāng)好立法助手。立法是利益的界定和分配，立法的過程就是各利益主體相互博、相互妥協(xié)的過程。因此，立法者必須具有中立性才能把握好利益在立法中的協(xié)調(diào)。擔(dān)任政府法律顧問的律師相比公職律師或政府法制機(jī)構(gòu)工作人員而言具有更大的獨(dú)立性，因此也具有較強(qiáng)的中立性。政府法律顧問在參與政府立法的過程中更能考慮社會公眾特別是弱勢群體利益或公共利益，從法律方面提出修改和補(bǔ)充建議。2001年2月28日重慶市人大委托重慶索通律師事務(wù)所起草完成《慶市物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，在全國開創(chuàng)律師受托起草地方性法規(guī)先河之后，委托立法已成為各地人大改革立法模式的一大趨勢，特別是委托律師起草法案的情況越來越多。作為政府法律顧問的律師、法學(xué)教授等更有可能接受委托起草法案或?qū)ζ渌麊挝黄鸩莘ò柑岢鲆庖姡瑥亩沟胤搅⒎ǜ吆戏ㄐ浴⑨槍π院涂刹僮餍浴?/p>

（二）為政府重大決策當(dāng)好參謀。能進(jìn)入政府法律顧問的律師、教授，審判人員等均具備專業(yè)的法律知識，豐富的處理訴訟和非訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。政府法律顧問參與政府重大決策的合法性、合理性審查，參與政府組織的涉及區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大決策和專業(yè)性決策的研究會議，對重點(diǎn)工程、政策處理、投資、采購法律風(fēng)險等提供法律意見，為政府決策提供法律上的幫助和支持。

（三）為行政執(zhí)法把關(guān)。我國目前正處于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的大好時機(jī)，但同時各種社會矛盾不斷激化。行政爭議越來越多，并呈現(xiàn)數(shù)量大、法律關(guān)系復(fù)雜、解決77難度大等特點(diǎn)。一是行政案件增多。隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府作為行政主體和民事主體參與經(jīng)濟(jì)社會活動越來越多，同時人們法制意識和維權(quán)意識的增強(qiáng)，人們對具體行政行為的不滿越來越多，政府不斷成為行政案件的被告。因此，政府需要政府法律顧問代表政府出庭依法維護(hù)政府的合法決定。如奉化市原奉幫服裝城征地拆遷案件中，百名群眾狀告該市工商局財(cái)產(chǎn)侵權(quán)，律師全程介入行政復(fù)議、行政訴訟的一審、二審，直到案件圓滿解決。二是突發(fā)事件或時有發(fā)生。在面對突發(fā)事件或時，政府需要法律顧問從法律角度引導(dǎo)人民群眾通過合法的途徑表達(dá)自己的愿望和訴求，防止過激事件發(fā)生。三是征地拆遷工作矛盾多。征地、拆遷一直是政府工作的難點(diǎn)。人民群眾法制意識越強(qiáng)，征地拆遷的法律程序越嚴(yán)，需要處理的法律問題也越多，這些需要配備專項(xiàng)的法律顧問幫助政府妥善處理，以減少糾紛，獲得較好的社會效益。政府法律顧問要充分發(fā)揮法律服務(wù)職

能運(yùn)用法律手段為政府定期排查、及時調(diào)處、妥善解決諸如土地使用、拆遷安置、環(huán)境保護(hù)、勞動爭議等各類矛盾糾紛，擔(dān)當(dāng)起政府與廣大群眾之間獨(dú)特的法律橋梁。如2003年至2005年期問，深圳市政府法律顧問室共辦理市政府及各部門轉(zhuǎn)來函件近600份，出具法律意見或建議580余件，辦理行政應(yīng)訴案件及民事案件60余宗，收回財(cái)政欠款近億元。其中，市政府法律顧問室在深圳市大型國企國際招標(biāo)招募改革工作、農(nóng)村城市化的工作、地鐵四號線、南坪快速等重大市政投資項(xiàng)目事宦、市財(cái)政周轉(zhuǎn)金欠款案等多起重大事項(xiàng)中直接承擔(dān)具體法律事務(wù)或出具法律意見，為確保政府依法行政發(fā)揮了重大作用。[1]

二、大力促進(jìn)律師業(yè)的發(fā)展

中國律師業(yè)經(jīng)過30年突飛猛進(jìn)的發(fā)展，取得了巨大成就。中國律師業(yè)目前已基本建立起向社會提供法律服務(wù)的社會職業(yè)律師隊(duì)伍。中國律師在國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但中國律師業(yè)的專業(yè)化僅僅最近幾年才成為討論的焦點(diǎn)。一些小的律所或欠發(fā)達(dá)的地區(qū)的律所，主要還是從事刑事辯護(hù)和簡單民事訴訟。隨著市場經(jīng)濟(jì)的完善，證券、金融、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、投資、涉外等業(yè)務(wù)逐漸成為律師業(yè)的主要收入來源。只有專業(yè)化才能深入化，因此，在東部發(fā)達(dá)地區(qū)的律師事務(wù)所和律師逐漸朝著專業(yè)化發(fā)展。以深圳為例，深圳的法律服務(wù)市場目前比較成熟，許多律師事務(wù)所都是自愿改制為專業(yè)化的律師事務(wù)所。政府法律顧問制度的建立是律師業(yè)專業(yè)化的又一體現(xiàn)。建立律師、法學(xué)教授等人員參與政府法律顧問不僅有利于提高參與者整體行業(yè)的社會地位，有助于律師、法學(xué)研究業(yè)務(wù)的發(fā)展，而且有助于提高律師、法學(xué)研究者行業(yè)專業(yè)化、社會化分工程度，有助于律師行業(yè)發(fā)展上規(guī)模、上檔次、上水平。另外，建立政府法律顧問制度有助于律師、法學(xué)研究者參政議政。目前，我國律師參政議政的主流渠道是通過擔(dān)任人大代表、政協(xié)委員甚至轉(zhuǎn)而擔(dān)任國家機(jī)關(guān)官員以實(shí)現(xiàn)參政議政而言.其作用固然十分重要，但能獲此資格的畢竟僅限于少數(shù)律師，其影響尚不廣泛。

因此，我們應(yīng)當(dāng)積極考慮傳統(tǒng)方式所屬部門的法律顧問應(yīng)當(dāng)成為律師同仁們關(guān)注的另一種參政議政式。正如孔子所言：“施于有政，是亦為政，奚其為政”。律師可以憑借其擔(dān)任政府“高參”的特殊機(jī)會，參與國家的執(zhí)政與施政過程，并以此推動中國法治建設(shè)的進(jìn)程[2]同時，建立政府法律顧問制度也是加強(qiáng)律師隊(duì)伍統(tǒng)一管理，提高律師隊(duì)伍整體素質(zhì)的重要措施。因此，建立政府法律顧問制度，更好地發(fā)揮律師的社會功能，無疑是進(jìn)一步發(fā)展和完善我國律師制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。政府法律顧問是律師業(yè)一項(xiàng)新型的法律服務(wù)。無論從新形勢發(fā)展的需要還是從政府依法行政的角度而言，建立政府法律顧問制度都是非常必要的。

三、大力推進(jìn)依法行政工作

法律顧問，尤其是律師等法律工作者已然成為政府的高級智囊和參謀，為政府分憂解難，提供優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)。律師等法律專業(yè)群體在為政府服務(wù)中具有獨(dú)特優(yōu)勢：

（一）為政府依法決策提供法律支持。律師、基層法律服務(wù)人員運(yùn)用精通法律知識、掌握法律技能的優(yōu)勢，為政府決策和履行職責(zé)提供合情、合理、合法、科學(xué)、高效的法律意見和建議。這些前置性法律服務(wù)，直接影響和滲透到規(guī)范性文件制定、體制改革和機(jī)制創(chuàng)新等眾多領(lǐng)域。同時，在參與政府重大項(xiàng)目投資的法律可行性論證、重大決策的研究咨詢過程中，協(xié)助相關(guān)部門采取切實(shí)有效的法律手段促進(jìn)依法行政機(jī)制的建立，確保政府依法決策和依法行政。

（二）是為維護(hù)社會穩(wěn)定提供法律保障。由于律師等法律專業(yè)人士具有相對獨(dú)立的地位，易于得到上訪人的理解和信任，從而緩和了他們和政府的對立情緒，避免了過激行動的出現(xiàn)。律師在參與接待中積極引導(dǎo)上訪群眾按正常程序反映自己的問題，根據(jù)上訪人的反映，分別按相關(guān)法律及政府規(guī)定給予解答，提出合理合法的建議，并為群眾指出解決涉法問題的法律途徑和方法。在解答過程中，積極宣傳解釋法律知識，耐心做好息訴罷訪工作，這種橋梁和紐帶作用是其他任何職業(yè)都不能替代的。

（三）是為政府及其工作人員提供法律培訓(xùn)。要從根本上保證政府行政行為的合法性，首先要提高執(zhí)行行政職能的政府工作人員的素質(zhì)。作為政府法律顧問的律師可以根據(jù)顧問單位的日常工作情況，及時地有針對性地對政府工作人員進(jìn)行法律培訓(xùn)，提高政府工作人員的法制素質(zhì)，保證其在執(zhí)行公務(wù)的過程中，嚴(yán)格依法行政，從而從根源上保證政府行政行為的合法性。

參考文獻(xiàn)：

篇6

(一)行政調(diào)解缺乏程序保障

英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

(二)行政調(diào)解生效時間不明

行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。”該規(guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實(shí)際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

(三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì)，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實(shí)踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟(jì)。

針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決：

1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”(2)相對于實(shí)體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因?yàn)椤叭绻?行政實(shí)體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實(shí)體權(quán)利也沒有什么意義。”對于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。

2、明確行政調(diào)解的生效時間

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認(rèn)為，對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

篇7

實(shí)踐中，不符合法定程序收集的、可能影響司法公正的其他證據(jù)如電子數(shù)據(jù)是否屬于立法上需排除的非法證據(jù)?有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)常常是以書證、物證形式存在，應(yīng)適用刑訴法第54條，但筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)不是書證，也不是物證。理由是:

1.刑訴法第48條已將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種證據(jù)類型，明確寫入法律，確立了電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立地位，可見，電子數(shù)據(jù)不是物證、書證，盡管在某些時候形式上體現(xiàn)為物證、書證。

2.2010年“兩高三部”聯(lián)合《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》時，采用羅列的方式分別明確了對書證、物證、電子證據(jù)的審查內(nèi)容，即要審查電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交;是否載明電子證據(jù)形成的時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等五項(xiàng)內(nèi)容，這種羅列也說明，電子數(shù)據(jù)不同于物證、書證。

3.《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》中第94條專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查、適用規(guī)則，明確規(guī)定“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù):(一)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?(二)制作、取得的時間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”這一規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)也是區(qū)別于書證、物證看待的。

實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)在收集上存在諸多違法和不規(guī)范的情形，因電子數(shù)據(jù)本身的無形性、易損性、依賴性、智能型等特點(diǎn)，因違法取得和不規(guī)范取得往往會導(dǎo)致案件無法偵辦，影響公正。對于這些“非法證據(jù)”應(yīng)怎樣依法確定和排除亟待作出明確解釋。

篇8

以色列研究人員找到一種讓截癱人士和“閉鎖”綜合征患者與外界溝通的方法,甚至還能利用他們的鼻子操控輪椅。

研究小組利用一個可以將鼻壓轉(zhuǎn)化為電子信號的設(shè)備,成功地令“閉鎖”綜合征患者在不依賴刺激物的條件下書寫信息,并能令截癱患者有效地操縱電子輪椅。

這種“鼻息控制器”通過一條橡皮管戴在鼻子上,這與醫(yī)院病人用于吸氧的管子沒有什么不同。但并非所有人都能使用這種鼻壓裝置,因?yàn)檠芯堪l(fā)現(xiàn)在健康對照組中有1/4的人對軟腭的控制不足。軟腭是鼻腔通道的一部分,可以讓你控制吸氣強(qiáng)度。但對那些有著足夠軟腭控制能力的人來說,鼻息控制器能讓試驗(yàn)對象享受到新的自由度。

研究者先對36位健康者通過控制鼻壓來玩電子游戲的反應(yīng)時間和精確度進(jìn)行測試,同時測試他們使用鼠標(biāo)和游戲控制桿的能力。研究小組發(fā)現(xiàn),對軟腭擁有良好控制的人,其鼻息控制的可靠度與熟練使用鼠標(biāo)和游戲控制桿的可靠度相當(dāng)。

研究小組對3名“閉鎖”綜合征患者進(jìn)行試驗(yàn),這種疾病使患者只能通過眨眼睛來和別人交流。其中2人很快就學(xué)會利用字母選擇和組詞程序進(jìn)行溝通和表達(dá)。

對那些有著行動或交流障礙的人來說,鼻息控制器能為他們提供一種使用各種設(shè)備的方式,從而提升他們的生活品質(zhì)。

小腿粗老人患心臟病幾率低

法國科學(xué)家發(fā)現(xiàn),小腿粗并非壞事,這可能預(yù)示著心血管功能良好,發(fā)生血栓和心臟病的危險也越小。

法國國家健康和醫(yī)學(xué)研究院的?蘇里克博士及其同事共同完成了這一研究。

專家調(diào)查了法國第戎蒙彼利埃及波爾多的6200多名居民,其年齡在65-84歲。

結(jié)果發(fā)現(xiàn),與小腿細(xì)的老人相比,小腿粗的老人發(fā)生頸動脈斑塊的幾率要低29%。

專家指出,小腿的粗細(xì)與向大腦供血的關(guān)鍵通道頸動脈密切相關(guān),小腿越粗,頸動脈出現(xiàn)斑塊或阻塞的危險就越小,發(fā)生血栓和心臟病的危險也越小。

專家已將小腿周長作為診斷頸動脈硬化的新指標(biāo)。

上班路途遙遠(yuǎn)易出現(xiàn)疼痛焦慮等健康問題

上下班路途太遠(yuǎn),耗時太長,是許多大城市上班族面臨的問題。一項(xiàng)調(diào)查指出,上班路途遠(yuǎn)近,與健康密切相關(guān)。

研究者調(diào)查了近千名公司雇員,結(jié)果發(fā)現(xiàn),上下班時間單程多于90分鐘的人,超過1/3經(jīng)常出現(xiàn)脖子疼或背疼。而交通時間短于20分鐘的人,只有不到1/10的人會出現(xiàn)此種情況。此外,上班路途遙遠(yuǎn)的人更容易出現(xiàn)焦慮、失眠等問題。對此,研究者建議,上下班時最好先步行一段路,再乘坐交通工具。(李姜)

英國研究發(fā)現(xiàn)重色輕友是普遍現(xiàn)象