要約合同范文

導語：如何才能寫好一篇要約合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、預約合同的含義

預約指的是與本約相對應的一個概念。各國的民法對預約都沒有一個準確的界定，我國的預約概念也僅僅是存在于學理上。預，即為預備，而此處的“約”可以認為是契約，從字面上看，預約是指一個預備性契約。是當事人雙方為了將來訂立契約或協議而達成的協議。通常我們認為，預約是指當事人雙方達成的，將來訂立一定合同的一個合同。而與此相對應的，本約是在合同當事人間成立的正式契約，它是預約履行的結果。從概念中我們不難看出本約和預約有著密切的聯系，預約是在本約的締結過程中產生的，而預約進行的結果就是本約的訂立。由于在訂立本約的過程中，雙方進行不斷深入的磋商，最后雖然未能達成本約，但是雙方的關系相比于普通兩個個體之間更為密切，這時就有必要把這種關系確認下來以便下次進行進一步磋商時不必從頭開始。由此可以看出，當事人訂立預約的本意在于將來訂立本約，同時訂立本約也是當事人雙方在預約中的主要義務。

對預約合同的定義，英美法和大陸法有不同的觀點。這主要是因為英美法系和大陸法系對合同的理解有所不同，大陸法系中，合同指的是債的一種，而債是一個上位的概念，在這個概念下面，合同，侵權等是債的產生原因，因此合同不是由法律直接強加給當事人的，而是在受約束的當事人之間的協議中產生的，因此在大陸法系中，預約是指當事人雙方就將來達成合同的一個協議，這種說法難免有排除了單方預約合同的嫌疑；而英美法的傳統理論認為，諾言在合同中居于非常重要的地位，因此在預約的認定方面，認為預約是一方或雙方就將來達成合同的一個允諾。由于我國在立法傳統上屬于大陸法系，同時認定預約為雙方的協議也有利于我們區別預約和其它相似的單方意思表示，所以本文認為預約應當為當事人雙方就將來達成本約的協議。盡管訂立預約的目的是為了達成本約，但是不可否認的是，預約是一個獨立的合同，有其獨立存在的價值，它本身也具有合同的一般屬性。并且其中包含著雙方當事人的期期待利益，所有有必要厘清雙方在預約合同中的權利義務，同時當一方違反預約合同也有必要承擔相應的責任。

二、預約合同的立法的必要性

誠實信用原則和公序良俗原則我國民法的兩個重要的原則，法律對社會生活的規范具有滯后性，對于法律中沒有規定的法律現象，用這兩個原則加以規范，是法律技術成熟的重要標致，同時這兩者也是預約合同的重要法理基礎。

我國對于預約合同沒有在立法上給予承認，但我們依稀可以看到預約合同的影子，民法通則規定了附條件的民事法律行為，附條件的民事法律行為在條件成就時生效。其中附生效條件也就是附停止條件的法律行為與預約合同有許多類似之處，法國學者一開始就是把附停止條件的合同視為最初的預約合同，但是我們應當看到附停止條件的合同和預約合同是依據不同的標準對合同所作的分類，預約是相對于本約來講的，是依據合同的目的所做的分類，而合同依據所附條件的不同性質，可以分為附解除條件的合同和附停止條件的合同。現實生活中許多合同在簽訂時缺少一些事實或法律上的要件，于是雙方當事人簽訂一個附停止條件的合同，在條件成就后，合同始發生效力，這與預約合同非常相似，都是在正式的合同發生效力前雙方當事人的活動，也都起到了促進交易的作用，但是兩者的性質畢竟不同，不能同等對待。

另外我國合同法第四十三條規定了先契約義務，第六十條規定了契約義務，第九十二條規定了后契約義務。這些條款一起構成了合同附隨義務的內容，另外合同法第四十二條規定了締約過失責任，并規定了締約過失責任的幾種情形，這些情形也組成了預約合同的違約責任產生的直接原因。但是需要注意的是民法通則第六十一條規定的先契約義務，這里的先契約義務存在于合同本約成立這后的情形，不同于預約責任產生的情況。

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頭、牙、胃、腿……只要你能想到的部位，都可能出現疼痛。受到疼痛困擾，很多人最先想到的就是止痛藥。然而，如果發現原先一粒就能見效的藥片現在卻不管事了，很多人不免心里犯嘀咕，“這止痛藥是不是越吃越沒效了?”

衛生部北京醫院疼痛診療中心主任趙英介紹：“臨床上常用的鎮痛藥物主要有四類，即抗炎鎮痛藥、麻醉性鎮痛藥、非麻醉性止痛藥和局麻藥。老百姓自己能買到的主要是第一類止痛藥里的非甾體抗炎藥和對乙酰氨基酚，也就是阿司匹林、撲熱息痛、布洛芬、萘普生等藥物。“這類藥物主要是用于緩解與組織損傷或炎癥有關的傷害感受性疼痛。但要注意，它們并不能治療引起疼痛的原發病，因此，隨著藥物在體內的代謝、排泄或是停藥后，疼痛的癥狀可能再現甚至加重。”

“止痛藥沒以前那么管用，并不是藥物本身的問題。”首都醫科大學北京友誼醫院藥劑科王汝龍主任藥師介紹，比如說一位牙疼的患者，剛開始牙疼時吃一片布洛芬就能夠止痛，過兩天再吃一片就不那么管用了，如果這種情況反復出現，他就會以為是藥物越吃越不管用。實際上，這可能和患者主觀感受的變化有關，止痛藥并不存在耐藥問題。以止痛作用更強的嗎啡為例，有研究顯示，用嗎啡和生理鹽水作雙盲對照試驗，當發生疼痛時，用生理鹽水的人，有一半的疼痛能夠得到緩解。

疼痛感變化，除了主觀感受的改變，更重要的可能是機體本身的變化。“疼痛是伴隨著組織損傷的一種不愉快的感覺和情緒上的感受，它是主觀的，而組織損傷可能是已被發現的，也可能是潛在的。也就是說，組織損傷和主觀感受的變化都能影響患者對疼痛的表達。”趙英指出，機體發生器質性變化，或是痛閾降低，都可能使患者更容易感到疼痛或對疼痛的感受更強烈。

因此，如果頭痛、痛經等慢性疼痛患者的疼痛感突然變化了，可能提示病情已有變化，應該去醫院檢查，積極治療原發病。不能查明病因的，應該在醫生指導下更換止痛藥或調整藥量，或是采用神經阻滯療法、電療、磁療、針刀療法等其他治療方法緩解疼痛。

經期盡量別吃阿膠紅棗

很多女性認為月經期間應該吃一些溫熱的東西，例如紅棗、阿膠來補血，其實這是很籠統且錯誤的觀點。經期時候的飲食是很有講究的，吃對了才能起到進補養生的作用。

月經前應及時調和氣血，不能吃太熱性的食物，可以服用一點鐵皮楓斗、子排、山藥(健脾胃)、當歸、藕(補鐵)、海帶(化痰利尿、通便排毒)。

經期時，陰血下泄，陽氣偏旺，這時不能吃陽氣偏熱的東西，例如紅棗、阿膠等。

月經后要滋陰養血，補充之前流失的氣血，可以煲一些滋補的湯，例如烏骨雞加枸杞子、紅棗湯等，也可以吃子排、山藥、藕，當然最好是能夠服用滋陰養氣血的中藥。同時在此期間也可以多吃一些“黑色”的食物，例如黑木耳、黑豆、黑魚、泥鰍。

吃豬肝不能防治近視

吃豬肝防治近視，這幾乎是眾所周知的“食療秘方”，但第四軍醫大學西京醫院眼科主任王雨生表示，這其實是一個誤解。

人們普遍認為，豬肝維生素A含量很高，維生素A的確對視力好，但它主要影響的是眼睛在暗光下的視力，也就是在暗光下的適應性。

維生素A缺乏時，會導致人在較暗的光線下適應能力下降(從明亮處進入光線較暗的環境中半天看不見，從看不見到慢慢看見的時間段長)，嚴重的話可致夜盲，還會導致眼睛結膜或角膜的損害。

我們知道富含維生素A的食物很多，這也不是豬肝的專利，蔬菜、水果以及其他肉食中都有，比如胡蘿卜、南瓜、豬肉中的含量也較高。

王雨生主任說，有的人近視了，認為吃豬肝可以起到改善視力的作用。事實上，近視的原因是由于眼球變形――前后徑增加，晶體不能正常聚焦到視網膜上所致。不管你吃什么食物，甚至藥物都不可能改變眼球的形狀，使眼球前后徑恢復正常距離，又怎么可能幫助治療近視呢?

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(一)用人單位和勞動者建立勞動關系時訂立勞動合同。這種情況下，勞動合同生效和用人單位使用勞動者的同時發生。

(二)用人單位和勞動者在建立勞動關系后一個月內訂立勞動合同。這種情況下，用人單位先使用勞動者，然后才與勞動者訂立勞動合同。

(三)用人單位和勞動者在建立勞動關系前訂立勞動工合同。這種情況下，用人單位先和勞動者訂立了勞動合同，過了一段時間才使用勞動者。

【法律依據】

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    試用期是用人單位與勞動者為了互相了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。

    根據勞動部勞部發[1995] 309號和勞辦力字[1991]40號復函的規定，試用期應包括在勞動合同期限內，一般對初次就業或再次就業者約定。在原固定工轉制過程中，雙方簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。企業與合同制職工續訂勞動合同時，職工改變工種的，應重新約定試用期；不改變工種的，不再規定試用期。重新就業的勞動合同制工人，仍從事原工種的，不再規定試用期；改變工種的，應約定試用期。

 

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關鍵詞：根本違約，構成要件，法律效果，解除合同，免責功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當事人應按照合同的約定或者法律的規定，全面適當地履行合同義務。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復雜，所以在國際貨物買賣合同中違約行為時有發生。按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法。那么如何認定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導致合同解除的案例入手，對這些問題進行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國乙公司簽訂451號合同，甲公司向乙公司購買法國產青霉素針劑15萬瓶，總價款8萬美元。

1995年3月20日，乙公司向中國衛生部申請并取得了333號進口藥品許可證。許可證規定，青霉素針劑的生產廠為：Teajon Co.原產地為法國。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規定了麥頭標志、藥品產地、單價、總價款和價格術語。

1995年5月30日，貨到目的港。經目的港海關查驗，發現該批藥品的標簽、批號、合同號、麥頭標志與333號許可證允許進口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗機關出具藥品檢驗證書，確認“本品由于生產廠牌與提供的進口藥品許可證的生產藥廠名稱不符，不準進口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請臨時進口許可證。雙方為此進行了多次協商，但時至1995年11月13日仍未有結果。于是甲公司不得不將貨物退至法國馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國大連港。

由于雙方的爭議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經構成根本違約，要求解除451號合同，請求乙公司返還貨款及利息、總貨款價值10％的預期利潤，承擔退貨運費及利息和貨在馬賽港因乙公司無理拒收而發生的倉儲保管費用以及中國海關關稅等。

乙公司辯稱，已經正確履行451號合同，所交貨物完全符合合同規定。由于甲公司遲開信用證，導致生產廠商無法及時通知甲公司，但商品的實際品質與乙公司向中國衛生部申報的樣品的品質完全一致。在貨物未能通關的情況下，甲公司不積極向中國醫藥部門申請一次性進口許可證，導致貨物最終未能入關。乙公司要求甲公司承擔自交貨時至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔甲公司提出的任何損失。

本案的核心問題在于英國乙公司在合同的履行過程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問題，筆者認為關鍵首先應分析一下根本違約的構成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來闡述。

一：根本違約的構成要件

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關鍵詞：要約；要約邀請；合同；區別

一、要約的概念和成立條件

1.要約的概念

要約是當事人一方向對方發出的希望與對方訂立合同的意思表示。發出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。

2.成立要約應該具備的條件

（1）是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并且喚起相對人的承諾，所以要約人必須是訂立合同一方的當事人。由于要約人欲以訂立某種合同為目的而發出某項要約，因此他應當具有訂立合同的行為能力。

（2）必須具有訂立合同的目的。要約人發出要約的目的在于訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發出的要約充分表達出來，才能在受要約人承諾的情況下產生合同。

（3）必須向要約人希望與之締約合同的受約人發出。要約人向誰發出要約也就是希望與誰訂立合同，要約原則上是向特定的相對人來說的，但也有向不特定人發出，此時應具有以下兩個條件：必須明確表示其做出的建議是一向要約而不是要約邀請；必須明確承擔向多人發送要約的責任，尤其是要約人發出要約后，必須具有向不特定的相對人做出承諾以后履行合同的能力。

（4）內容必須具體確定。所謂具體是指要約內容必須具有足以使合同成立的主要條款。合同的主要條款，應當根據合同的性質和內容來加以判斷。合同的性質不同，它所要求的主要條款是不同的。所謂確定，是指要約內容必須明確，而不能含糊不清。要約應當使受要約人理解要約人的真實意思，否則無法承諾。

（5）要約必須送達到受要約人條件。要約人只有在送達受要約人以后才能為受要約人所知悉，才能對受要約人產生實際拘

束力。

二、要約邀請的概念

我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”從該條的規定來看，要約邀請的意義被限制在使他人能夠向自己發出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請，只不過使“自己”（受要約人）特定化、明確化了。我國《合同法》關于要約邀請的規定，秉承傳統理論，認為要約邀請僅僅是締約的準備，僅僅是向相對人發出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請的另一個法律意義-提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。要約邀請可以分為兩類。一類是提出交易條件的要約邀請。《合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數人）邀請發出要約，還提出了某些交易條件。商業廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明問題，因為格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現出來，也可以以要約邀請的形式表現出來。

出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是因為它依據邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產生了法律關系，在這個法律關系中，受邀請人是權利主體。這個權利是依照邀請人單方面的意志產生的。

還有一類是未提出交易條件的要約邀請，“詢價”就是如此，詢價盡管被習慣地認為是要約邀請，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產生私法上的效果，能夠在當事人之間產生法律關系。

三、要約與要約邀請的區別

1.要約與要約邀請在目的上、效力上的區別

《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”

從條文中可以看出，要約與要約邀請的目的不同，要約是為了喚起他人的承諾，要約邀請是為了喚起他人的要約。在要約的兩個要件中，內容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區別。因為，要約邀請也可能是內容具體明確的（如以未簽字蓋章的合同書提出要約就是如此）.要約與要約邀請在效力上最根本的區別，在于要約將成立合同的最終權利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權利留給了邀請人自己。但這種區別，并不意味著要約邀請沒有絲毫拘束力。包括合同條款的要約邀請如同要約一樣，也可以發生實質拘束力和形式拘束力。

2.要約與要約邀請在內容上的區別

要約在內容上都是具體確定的，要約包含了合同的必要之點，即包含了合同的必要條款。而要約邀請，可能包含合同的必要條款，也可能不包含。實踐中，有的要約邀請只包含了一部分交易條件，沒有包含足以使合同成立的全部必要之點。這部分交易條件是否對邀請人具有拘束力，要看邀請人的意思。前述乙方送達的一式兩份的合同書，因沒有簽字蓋章，沒有受其拘束的表示，因此只能解釋為要約邀請，不能解釋為要約。如果邀請人在要約邀請中表示了部分交易條件，同時表示受這些交易條件的約束，那么這些要約邀請就依邀請人的意思有了拘束力。這種要約邀請與要約的區別在于：要約包含了使合同成立的全部必要條款，要約人受這些條款的約束；而要約邀請一般只是包含了部分交易條件，受邀請人仍須就其他交易條件與邀請人協商。

3.要約邀請與有保留條件的要約

含有交易條件的要約邀請與有保留條件的要約在外形上極為相似，應當加以區別。有保留條件要約的本質，是要約人保留在條件成就時，撤銷要約的權利。有保留條件的要約，是對要約形式拘束力的排除，并非排除要約的實質拘束力，即未排除受要約人的承諾權。排除了受要約人承諾權的意思表示，就喪失了要約的性質，只可能構成要約邀請，不可能構成要約。含有交易條件的要約邀請，在相對人提出要約之后，邀請人仍有可能拒絕承諾，使合同不能成立；有保留條件的要約，要約人可以撤銷要約，使合同不能成立。正因為此，附有交易條件的要約邀請與有保留條件的要約極容易混淆。區別二者的意義，在于確認二者的不同效力。

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第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現有法律規定。

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。

第二，認購書成立且有效的法律條件。

當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。

誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。

根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”根據此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。

買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。

第三點是如何界定認購書的違約責任。

對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。

我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。

第四點，內部認購書的法律效力分析。

預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。

如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。

第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規定即是，但實際上以上規定是對商品房預售合同簽約之規定，且只針對期房而言。相反，根據《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規對此也沒有強制性規定。

篇8

關鍵詞：股票期權激勵法律性質

對股票期權法律性質的認識，關系到確立股票期權在整個法律體系中的地位，不僅是一個理論問題，而且是一個實踐問題。有人認為，股票期權"屬于一種單務法律行為，是形成權而非債權。"【1】原因是，形成權是一種變動權，系指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。其主要功能在于權利人得依其單方的意思表示，使已經成立的法律關系的效力發生、變更或消滅。如果認為股票期權是債權，則債權內容在公司機關作出授予認股權的決議時必須已經確立，且履行之債已經生效,雙方互負履行義務：授權人須依約交付股份，受益人須依約支付對價。而實際上，股票期權只有權利人向公司做出行使權利的意思表示之后，方才產生公司向其支付股份的義務。因此，采債權難圓其說。筆者認為，上述分析存在邏輯上的混亂，得出的股票期權"屬于一種單務法律行為，是形成權而非債權"的結論是錯誤的。

首先，認為債權內容在合同成立時就已經確定，從而得出股票期權不屬于債權的說法是不對的。因為，債權基于的民事法律行為可能是附條件的，在條件成就以前，債的履行與否，可能是不確定的。預約合同就屬于這種情況【2】。我國民法通則第62條規定："民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。"以債的履行的不確定性來否認股票期權不屬于債權，顯然是錯誤的。實際上，股票期權作為一種選擇權，其所基于的基礎民事法律關系就是股票買賣契約關系。而且，將"股票期權"與"股票期權授予協議"混為一談，認為"認股權屬于一種單務法律行為"，將民事法律行為與民事法律行為所指向的權利等同，犯了一個常識性的錯誤。

其次，將"債權"與"形成權"并列，認為股票期權不屬于"債權"，就當然地屬"形成權"，這在民法權利類別的判別邏輯上是錯誤的。民法以權利作用之不同為分類標準，將權利分為支配權、形成權、請求權和抗辨權，而以權利標的之不同為分類標準，將權利分為物權、債權、繼承權、人身權和知識產權【3】。形成權依其權利之作用，依權利人一方之意思表示，得使權利發生、變更、消滅或產生其他法律上效果，從而有別于支配權、期待權和請求權；債權依其權利之標再次，股票期權不是單務法律行為。股票期權作為一種長期激勵措施，授予人贈與經理人員股票期權不是無條件的。股票期權在授與后，在一定時間（又稱授予期、等待期一般為2年）內是不能行權的。如果經理人員在這一時間內離職,則股票期權歸于無效。因此,經理人員在授予期內必須"持續受聘"，是獲得選擇權的確實的"對價"。經理人員以在授予期內持續受聘并且為股東努力工作為允諾，從而換取公司作出的在授予期結束后的規定時間內（又稱行權期，也是由公司規定的特定時間。這一時間同時不得超過股票期權的整個有效期，否則選擇權作廢）支付約定的價金購買一定數量的公司股份的允諾。在經理人員持續受聘符合授予協議的規定時，"由此締結的合同便是一個雙務合同，各方當事人均作出了一個有約束力的允諾。"【4】

最后，股票期權不屬于形成權。認為"一旦權利人將行權的請求送達約定的交付場所，……即生效力，行權人享有股份交付請求權,授權公司則負立即交付的義務"忽略了一個重要的事實，即股票期權選擇權所選擇的不是一種民事權利，而是一個實實在在的民事法律行為，即股票買賣合同。經理人員在行權時，并不是不承擔任何義務，他仍然要向公司支付合約規定的"價金"；而且，公司也不是沒有任何權利，它仍然可以要求經理人員支付相應的對價。經理人員的行權通知，只能產生使股票買賣預約合同真實成立的作用，并不能導致任何權利義務關系的"發生、變更或消滅"。【5】因此，認為股票期權是一種形成權沒有相應的法理基礎。

筆者認為，股票期權在授予時，僅相當于公司向經理人員發出的一個選擇權要約。該要約一經作出，公司即應受拘束，在約定的有效期內（通常指授予期）不得隨意變更、撤銷。經理人在要約有效期內，可以按照授予協議的要求連續提供服務來接受這一要約。"這里沒有債的相互性，但是存在著以提供服務為形式的充分對價。"一旦經理人員在接受允諾的過程中提供了任何實質性的服務，公司在要約中提出的股票選擇權允諾就成為不可撤回的，至于經理人員可能有權在任何時候停止服務這一事實，對此并無實質性的影響。"被謀求的對價的部分給付，構成被期待的承諾過程的一部分，現在被認定為使得要約成為不可撤回，盡管要約人的義務是以受要約人的完全給付為條件的。"【6】當經理人員完成授予協議規定的持續勞務提供達到實質上接受公司要約的程度時，股票期權授予協議轉變為一個"雙務、有償"的合同，具備強制執行的效力。

作為選擇權要約的標的，股票期權是一種期待權。所謂"期待權"，"系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護,具有權利性質之法律地位"【7】。期待權是一種取得權利之權利。股票的指向以特定人的特定行為，從而有別于物權、繼承權和人身權。因此，認為股票期權不屬于債權即屬于形成權的說法在邏輯上是站不住腳的。期權授予后,勞務提供完成前,選擇權合同并未成立，但選擇權取得的過程已經開始，只是將其取得附以期限，如果經理人員按照公司授予協議要求持續提供勞務，則選擇權的取得就更進一步。從消極方面來看，在公司授予股票期權時，取得股票選擇權的過程尚沒有完成,權利還沒有發生；從積極方面來看，權利取得雖未完成，但已經進入完成的過程，當事人已經有所期待。這種期待，因為具備取得選擇權的部分要件而發生。公司授予股票期權的協議作為一種意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期權的有效期限），在此期限內，公司要受其意思表示的拘束，不得隨便撤銷、擴張、限制或者變更授予條件。因此，股票期權具備法律上之"先效力"，屬于一種期待權。股票期權授予協議作為一種要約，股票期權作為一種期待權,在我國民商法中并沒有專門的法律予以規范。可以適用合同法總則"誠實信用"的帝王條款以及要約的有關規定,對股票期權法律關系進行調整。但是,由于股票期權制度植根的法律主體是公司這種特定的社會組織，對股票期權法律關系的調整僅僅依靠合同法又是遠遠不夠的。股票期權制度的推行，影響公司與股東的權利義務，涉及勞動法律關系、稅收法律關系、會計法律關系，需要進行系統的立法。

參考文獻：

【1】金曉斌、劉和平在2000年9月召開的"證券市場的制度創新與公司法的修改"研討會上發表了《認股期權法律制度研究》。該文同時發表在梁慧星主編的《民商法論叢》第17卷。

【2】梁慧星:《民商法論叢》第17卷,香港金橋文化出版有限公司2000年版,第514-516頁。

【3】史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第22-29頁。

【4】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。

【5】馬克昌:《比較民法學》,武漢大學出版社1998年,第80-81頁。

【6】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。

篇9

    原告:張勵。

    被告:徐州市同力創展房地產有限公司(以下簡稱同力創展公司)。

    1999年6月,徐州市泉山區奎山辦事處(原奎山鄉)奎西村舊村改造工程經徐州市有關部門批準分期實施。2003年10月,舊村改造工程二期啟動,被告同力創展公司開始參與該工程,并將該工程定名為橙黃時代小區。建設的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民,其他部分作為商品房對外出售。被告同力創展公司參與上述舊村改造工程后即對其擬開發建設的部分樓盤對外進行出售。2004年2月16日,被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份,該預訂單約定:原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房,該房屋建筑面積預計為123平方米,雙方約定房屋單價為2568元/平方米,簽訂合同時單價不變;原告向被告預繳購房款5萬元,合同簽訂時再繳付剩余房款25.8484萬元。同日,原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后,因拆遷受阻,該工程進度拖延,被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。

    2006年,國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70%以上。2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現交框架等結構體系。因此,被告此后建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。拆遷安置過程中,根據拆遷情況和建設進度,被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置,并于2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。

    2010年1月21日,被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月,原告張勵起訴要求被告繼續履行合同(預訂單),后因故撤回起訴,于2010年11月16日再次訴訟,要求被告按原合同(預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中,原告張勵表示,如被告同力創展公司確實無房可交,原告則要求被告一次性給付33萬元。

    【審判】

    江蘇省徐州市泉山區人民法院經審理認為:

    民事行為應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則,必須遵守國家法律和政策。本案中,原、被告雙方作為具有相應民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》時意思表示真實,且內容比較具體,因此該預訂單在雙方間產生了相應的權利義務關系,其所確定的內容在雙方間產生拘束力。但因該預購單簽訂時所涉及的標的物尚處在規劃之中且被告同力創展公司當時并未取得商品房預售許可,故首先需要確定該預訂單的性質。

    一、關于原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》的性質問題。依傳統民法理論,當事人之間簽訂的合同可以分為預約合同和本約合同,預約合同的目的在于當事人對將來簽訂特定合同的相關事項進行規劃,其主要意義就在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務;本約合同則是對雙方特定權利義務的明確約定。預約合同既可以是明確本約合同的訂約行為,也可以是對本約合同的內容進行預先設定,其中對經協商一致設定的本約內容,將來簽訂的本約合同應予直接確認,其他事項則留待訂立本約合同時繼續磋商。判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同,最主要的是看此類認購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容,即是否具備當事人名稱或者姓名和住所,商品房基本狀況,商品房的銷售方式,商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間,交付使用條件及日期,裝飾、設備標準承諾,水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任,公共配套建筑的產權歸屬等條款。但一般來說,商品房認購書中不可能完全明確上述內容,否則就與商品房買賣合同本身無異,因此在實踐操作過程中,這類認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期,就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之,則應認定為預約合同。

    本案中,原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對于雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、單價、付款時間進行了明確的約定,但因雙方在簽訂該預訂單時作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中而且沒有進行施工,被告同力創展公司也沒有取得商品房預售許可,所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定,屬于未決條款,需在簽訂買賣合同時協商一致達成。事實上,雙方在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳(購房款)”,其第五條更是明確約定;“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前,乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前,甲方不得將該房另售他人”,說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確且不存在疑異的。因此,法院確認雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預約合同,原告張勵要求被告以該商品房預訂單為依據履行商品房交付義務的主張不能成立。

    二、關于違反預約合同應承擔的法律后果問題。具有相應行為能力的人在意思表示真實的情況下簽訂的預約合同在雙方當事人之間產生拘束力,非經當事人協商一致不得更改,否則構成對預約合同的違約。預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。本案中,原、被告雙方簽訂商品房預訂單后,因建設商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設日期拖延,在此過程中,國務院及徐州市政府相繼出臺的有關行政法規對于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進行了強制性規定,加上新的拆遷安置情況出現,致使商品房建設規劃變更、面積變化及建筑成本增加,應屬于不可預料的情形,不應視為被告同力創展公司故意違反預約合同。但被告在未取得商品房預售許可時即對尚未開工建設的商品房進行出售違反了有關的法律法規,其行為具有違法性;同時在與原告張勵簽訂商品房認購單時對于上述情況估計不足,其后又將認購書中列明的房號安置給他人,致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同的可能性,雙方簽訂的商品房預訂單終止履行,對此結果被告應承擔相應責任。因此,被告應將原來收取原告的5萬元予以退還,并應對原告承擔違約責任即被告應對原告因此而造成的損失承擔賠償責任。

    三、關于原告損失的確定問題。在違約責任中,承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中,原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后,有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務,從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會,因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定,但因被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大的變化,因此原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平,法院不予采納。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額,對于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。

    綜上所述,對于原告張勵要求被告同力創展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請求,不予支持,但對其關于如被告無房可交則賠償損失的主張應予以采納,并將損失數額確定為15萬元。據此,依照民法通則第四條、第六條,合同法第四十二條的規定,判決:一、被告同力創展公司于本判決生效后10日內退還原告張勵預交的房款5萬元;二、被告同力創展公司于本判決生效后10日內賠償原告張勵損失15萬元;三、駁回原告張勵的其他訴訟請求。

    宣判后,雙方當事人均未在法定期限內提起上訴,一審判決已經發生法律效力。

    【評析】

    本案的關鍵在于裁判理由中所歸納的對原、被告所簽訂預訂單的性質認定,即該預訂單究竟是商品房買賣合同,還是屬于被告辯稱中的預約協議,或是屬于商品房交易意向協議,它們在法律上的性質和后果有何不同?針對這些問題,筆者試圖通過一些理論上的闡釋和分析來回答。

    一、關于預約協議的認定標準

    市場是復雜的,市場主體之間的依賴程度有所不同,由古典契約法理論所構建起來的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。而且在古典契約法下,市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護,而這在實務中早已被證明是不夠的。[1]于是,出現了預約制度。所謂預約,即約定將來訂立一定契約的契約。[2]就是當事人之間約定將來訂立具體合同的合同,將來訂立的那個具體合同為本約,而此前約定簽訂本約的合同為預約。按照私法自治原則,當事人享有廣泛的合同自由,包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內容與形式的合同的自由等。我國民法通則、合同法均未提及“預約”這個詞,但學理上是承認預約概念的,而且最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第115條也規定:“當事人約定以交付定金作為合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立合同的,無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍返還定金。”該規定中的定金,指的就是立約定金,也叫做預約定金,實際上就是對訂立合同的預約行為作出的法律上的認可。生活中通常表現為認購書、預定書、意向書,還有像本案中的預訂單等,都是一種預約協議的形式。所謂預約協議,是商品房買賣雙方當事人在簽訂商品房買賣合同之前所簽訂的一種法律文書,是雙方對買賣商品房有關事宜進行初步法律確認的一種書面憑證。其內容一般包括雙方當事人基本情況、商品房基本情況、購房款的計算及交付、簽訂正式合同的期限等。[3]因此,商品房認購中的預約協議是商品房買賣活動中較為常見的一種協議,通常都是因為簽訂正式商品房買賣合同的時機尚未成熟,為了將來能夠訂立正式的合同而進行的一種預先約定。

篇10

關鍵詞：預約合同；違約責任；繼續履行；信賴利益；

中圖分類號：D913.3

文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0101-09

作者簡介：焦清揚，中國人民大學法學院民商法學博士研究生

（北京100872）

一、問題的提出

預約合同因其獨具優勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用，目前我國立法上僅通過司法解釋承認了預約合同之存在，對于預約合同的界定、預約合同與本約合同的區別及其法律效力均未明確規定，如下述案例即能體現立法缺位所引致出的實踐裁判之困惑：2010年樂仁堂投資集團股份有限公司（以下簡稱：樂仁堂公司）與石家莊勒泰房地產開發有限公司（以下簡稱：勒泰公司）簽訂《回購協議書》，約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項目房產，雙方對價格、交付時間、違約金進行了約定，付款方式待正式簽訂購房合同時具體商定，此外雙方約定房產具置待市規劃局針對該項目出具批復意見后雙方另行簽訂補充協議確定，此后市規劃局確定了該項目位置，但雙方并未依約簽訂補充協議。現該案雙方當事人就案涉《回購協議書》之性質產生分歧。囿于我國現有法律法規及司法解釋對于預約合同的模糊措辭，司法裁判在面對此案的《回購協議書》的性質認定時躊躇不定，該協議書的性質究竟是預約合同還是本約合同？若是預約合同，受損方能否請求違約方承擔繼續履行的違約責任？裁判能否判定違約方徑直履行合同？本文擬就此案為切人點，從理論層面對預約合同的實踐窘境進行探討與回應，并藉此對立法之完善提供助益。

二、預約合同的司法現狀考察

通覽本案需要認定涉案協議書的性質以及相應的法律效力，所涉及的民法理論爭議焦點有二：一是如何區分預約與本約以及預約合同的判斷標準；二是預約合同的法律后果。

（一）我國現有法律體系中有關預約合同規定的檢視

我國現行法律法規以及司法解釋的體系中關涉預約合同的相關規定，主要散見于最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》），建設部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）等。根據《買賣合同司法解釋》第2條的規定，當事人在簽訂例如認購書、預訂書、備忘錄等法律所承認的類型之預約合同時，如果雙方當事人約定在未來之一定期限內簽訂買賣協議，但是當事人一方不履行相關合同義務的，人民法院面對守約方訴求違約方承擔預約合同違約責任亦或是訴請解除所涉預約合同并且主張相應的損害賠償的，應當表示支持態度。該條是我國現有司法解釋中對預約合同的直接認可。而面對商品房買賣這一預約合同經常適用領域，《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對商品房買賣相關合同要素的規定，即通過明定商品房買賣合同的內容進而間接的對預約合同進行了規制。從上述法律法規以及司法解釋的梳理看，對于預約合同我國目前立法可謂層級較低、內容粗疏――層級上沒有嚴格意義上的法律規定，只有行政色彩較強的法規以及指導司法適用的司法解釋，這使得關涉預約合同的法律效力較弱；內容上呈現內涵缺失外延模糊的窘態，只有對于預約合同的類型以及并不完整的法效之列舉，這些均直接影響了司法裁判的精確性。

（二）我國司法裁判的態度歸納

筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級人民法院關于預約合同糾紛的裁判作為分析樣本，從司法實踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對預約合同所涉問題――預約合同的性質界定與效力認定――的態度。

從以上裁判中，不難發現在實踐中預約合同是獨立于本約的，法院認定一個合同為預約合同的裁判理由主要是從以下四個方面進行認定：合同內容、性質、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是，樣本案例呈現出不同的法院運用一個或多個上述標準進行判定，所以需要我們加以關注的是運用上述標準是否具有法條依據以及理論支撐，且是否需全部運用并排列順位。

從上述裁判中，法院對于預約合同的法律效果偏向于不宜強制履行，只能訴請期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認定預約合同的法律效果的正當性之所在。

三、預約合同的法律構造

（一）預約合同的現時品相

預約（Precontmct），也叫做預備合同或者合同預約，其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統民法理論的視域內，預約即是指合同當事人約定于未來某一特定時期內訂立合同的協議，而根據該預約協議而訂立的合同即是本約。它和本約的關系實際上是手段同目的的關系。故所謂預約，就是約定在將來一定期限內訂立合同，其是指相對于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理，目前域內在預約合同方面立法幾為空白，而域外立法則與之形成鮮明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556條，該條首先對預約的效力起始作出規制，即預約是自相對人作出買賣之意思起，始發生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應期間的，預約人可以規定一定的期間，并可催告相對方當事人在規定的期間內做出是否愿意買賣的確切回復。相對方當事人在規定的期間內沒有做出確切回復的，買賣一方當事人的預約則喪失效力。該條規定的是買賣雙方僅有一方享有預約權，另一方則須負擔義務。其最大的特點在于明確區分了預約與本約及其兩者效力――有預約權的當事人一經表示擬訂買賣合同之要約，其相對方當事人即必須在該規定的期間內進行承諾進而訂立買賣合同的本約。與之相對應的是《法國民法典》第1589條規定的是雙務預約，同時該條明確規定了預約合同的效力，即在對物與價金認同時，預約合同的效力就等于本約合同。同為雙務預約的《瑞士債法典》，其第22條之規定表達出預約合同“預約”之內涵，即為后來之本約訂立而訂立的合同，并且對預約合同的形式也作出規定。對預約合同做出詳盡規制的當屬《俄羅斯聯邦民法典》，其第429條不僅對預約合同進行定義闡釋其作用，還規定了預約合同的形式、要件乃至期限，其中對于要件部分，該法典認為具備決定合同性質之標的以及合同中所涉實質性問題之條款均應當作為預約合同成立的要件，而用期限的方式劃定預約合同的效力時限的同時區分了預約合同與本約合同。從上述域外立法例對于預約合同的規制可以看出，預約合同的品質在于對其“預約”的理解、其與本約的區別以及其所應當引致的法律效力，這也成為研究預約合同理論進而提出立法建議的重點關照對象。

（二）預約合同的存在基礎與特質

縱觀我國有關合同之立法，預約合同難覓其蹤，但這并不意味著與之相關聯的預約行為之不存在，相反表征著未來締結合同的預約行為在實踐中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度進行回應之勢，對此最為直接的做法即是對類似行為苛以“債”之法效，將行為納入法律調整之范疇。隨著我國經濟社會的發展，大量的經濟往來需要契約加以維系，而雙方當事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸，鎖定交易機會這一現代交易實踐之需使得預約合同從幕后走向臺前，彰顯了合同法理論與實踐對經濟生活的亦步亦趨。

1.預約合同的理論價值與實踐意義

預約合同的緣起，主要是針對要物契約的特性，該制度設計之初衷在于克服唯有切實行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統契約的一般規則，預約合同在充分彰顯其無需實際交付就能鎖定交易機會的高效率同時，也充分暴露出脆弱的一面，即其過分倚重交易雙方當事人的誠實信用，因為任何一方的不道義行為幾乎很難被法律所規制。基于此，預約合同的理論進一步發展，其致力于將雙方當事人的在預約中所表達的合意作為“合同”對待，以合同制法效填補“誠實信用”的不堪其重；隨著理論的自我修復，司法實踐也推動預約合同適用范圍的漸次擴展，預約的目的在于成立本約，而當事人之所以不即刻簽訂本約，其意在于法律上條件欠缺或事實上機會未至的境況下，以類合同的模式訂立預約以約束交易雙方；保護信賴利益、防范不誠信的行為，是對合同法乃至民法中意思自治以及誠實信用原則的貫徹和體現，而在實踐中，預約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機會，使得雙方在控制交易成本的同時增加交易成功的幾率，對經濟效率大有助益。

2.預約合同的特質及與本約的界分

于理論而言，預約合同具有以下特質：首先，預約合同的根本目的在于訂立本合同，其是本合同訂立之前的預定，是為了鎖定本合同的訂立機會而做出；其次，預約合同所確定的內容是具有法律約束力的，因為其本身即是一個完整的合同，是雙方當事人的真實意思表示，其理應具有法律拘束力。最后，預約合同所形成的是磋商亦或者是締約請求權，其訂立后，任何一方均有權請求對方在約定的時間內訂立本合同。正是以上特質成為預約區別于本約的關鍵所在。

預約極易與本約混淆，兩者并非合同類型劃分之產物，而是合同的不同表現形式。主張“合同的目的或者義務是否就是為了將來一定期間內訂立合同為標準，將合同分為預約與本約”的觀點，在一定程度上揭示了預約與本約的區別，但有失精準；而認為“需要經過批準或登記才能生效的合同，實際上是預約”的意見，則將合同效力與合同界定相混淆，有待商榷。所謂的預約合同，應當是獨立于本約的合同，其是苛以當事人負有于將來特定時間按照先前約定的條款訂立本約之義務，但并非將履行本約的義務涵攝其調整中。預約合同的內容應當分為兩部分看待，一是涉及其內容的條款，二是涉及應在將來簽訂的主合同內容的條款。而將來簽訂的合同才是本約，是雙方當事人真正想要達至目的的合同。

如何對預約與本約加以甄別，既是實踐之亟需亦是理論上的爭點。根據上述案例梳理與理論探析，擬將標準厘定為三個方面：直觀標準即內容完整性、核心標準即立約目的以及兜底標準即疑約從本。具體而言，首先從合同內容的完整性甄別本約合同與預約合同；其次，應當揭開合同文本字面意思的面紗，探求合同所蘊藏的真實涵義；最后，倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別，則應當將所涉合同歸位于本約合同，即王澤鑒先生所言的“訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約。”因為這一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵交易原則。

在實務中，一個具體的合同究竟是預約？抑或是本約？如何確定？應當探究當事人的真意。倘若當事人的意思不清或者存有分歧，宜通覽合同之全部內容進而加以確定。第一，倘若協議相關要素已完備，其他事項也明定，再無另訂合同的必要時，應認定為本約。第二，如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預約，也應當認定為本約，而不是預約。第三，預約在交易上屬于例外，因此，當一個合同屬于預約還是屬于本約有疑問時，應當認定為本約。第四，實踐中經常出現的“初步協議”“意向性協議”等，只要不具有將來訂立本約的法律效力，就不認為是預約；具有將來訂立本約的效力的，應當認定為預約。故，回到本文前述案例，本案中石家莊勒泰房地產開發有限公司與樂仁堂投資集團股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協議書》中，雙方協商確定了購買的房產概況、房產面積與具置、價款及支付方式、房產交付時間、違約責任、解決爭議的方式以及其他條款等，但根據協議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實意思表示，應當認定該《回購協議書》的性質為預約合同而不是本約合同。

四、預約合同的法律效力與救濟途徑

預約合同成立之后，隨之產生預約的法律效力，即合同當事人理應按照約定于將來簽訂本約的義務，只要本約尚未訂立，即表征預約合同沒有履行完成。故預約合同的法律效力以及倘若未履行合同當事人如何依照請求權、依據何種請求權進行救濟均為研究對象。

（一）預約合同的法效

預約獨立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨特的法效，對于雙方當事人于本約訂立之前所達成的合意應當予以承認和強化，而這即體現在預約的效力規范。

預約的效力是研究預約制度的核心所在，司法實踐處理的不一致根源于預約理論研究的不足。關于預約合同的效力，民法學界存有“視為本約說”“內容決定說”“應當締約說”“必須磋商說”幾種觀點。“視為本約說”建立在將預約與本約視為同一個合同，這已經不符合學理界的現行認知，生命力已經近無。而內容決定說則存有“騎墻”之嫌，其認為應當以預約合同內容的確定程度來判定預約合同的效力。為此，爭議就主要集中于“應當締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強勢的學說上。“必須磋商說”，強調的是預約僅具有磋商的效力，當事人必須就本約的訂立進行善意的協商與意見交換，只要雙方當事人為本約的訂立盡到了磋商義務即完成了對預約的遵守，至于最終是否訂立了本約合同則在所不問。“應當締約說”認為預約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預約合同的雙方當事人必須在將來某一時點完成本約的簽訂，否則即需承擔預約的違約責任。由于該兩種學說牽涉到預約合同救濟方式之選擇，下文對此將詳細探討，此處暫且不論優劣取舍。

（二）預約合同的救濟途徑

預約合同的救濟途徑在定金與解除方面理應與一般合同相類似。其中對定金責任要進行的說明是，《合同法》第115條對定金責任進行了規制，而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對定金責任予以明定，這并非是對定金責任的排斥而是疏漏。預約合同是一個獨立的合同，應當受到《合同法》總則一般規定之規范。而對于解除預約合同，在司法解釋中明確予以規定，雖然從合同法理論角度看，預約合同完全達不到違約造成損失程度之巨。上述兩點學界與實務界均已達成一致。而對于是否能繼續履行以及損害賠償，則爭議較多，暫無通論。對于依具體情形作出實際履行（繼續履行）這一救濟方式，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應當承認的是，法律既不能不加區分地要求預約合同當事人實際訂約使得雙方當事人給付不均衡成為可能，亦不可對之放任自流而動搖預約合同的拘束效果：實際履行應當依具體情況而允許當事人得以運用，因為預約合同本身亦是獨立之存在，其具備一般合同所擁有的法律約束力，違反預約合同即應當承擔相應的責任，否則預約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達。因此，對于不履行或者不適當履行預約的違約責任，實際履行這一方式得以當然地適用。而且從預約合同的理論構造出發，其從一般的行為演化為獨立之合同，就是為了明定與強化其自身的法效，使得其能夠對雙方當事人產生相應的拘束力。《合同法》第107條承認了繼續履行為承擔違約責任的方式之一。繼續履行也稱為強制履行或實際履行，其內涵是在違約一方不履行合同或者不適當履行合同時，由人民法院對違約一方進行強制性繼續履行合同義務從而對非違約方實施救濟的違約責任方式。對預約合同而言，問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強制違反預約合同的一方當事人簽訂合同。否定說主張，繼續履行并非是預約合同不履行或者不適當履行責任的形式，因而其不能得以強制履行，主要理由如下所述：第一，繼續履行違背了合同法的意思自治這一基本原則，預約標的指向的是人的行為，其是建立于雙方當事人之間的誠實信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為，其當然地具備人身屬性，在民法學理中意思不能被強制，意思表示亦不能被強制理屬應然；第二，若法院強制違約方繼續履行預約、締結本約，那么面對未確定的條款，則勢必需要根據漏洞補充條款進行解釋，法院在實質上對本約缺失條款進行了補足，從而引發由預約合同產生當事人實際履行本約合同的法律結果，這將產生違背當事人擬定預約合同時的本意之虞，人為地模糊了預約與本約的界限，削弱了預約合同獨立存在的價值與意義；第三，并非所有合同都適用強制履行；鑒于合同的性質以及訂立合同當事人的人身屬性等條件的制約，某些合同并不能適用繼續履行；預約的標的所指向的是訂立本約這一行為，而非指向的是純粹給付金錢之行為，因而當事人一方拒不履行預約合同的行為當屬《合同法》規定的不適用強制履行的情形；第四，強制預約合同的雙方當事人繼續履行無法契合強制執行的基本理念與基本理論。因為依照強制執行的法理要求，當事人向人民法院申請強制執行，必須要有具體的執行內容，意志給付自然不屬其中，現有的強制執行類型對沒有執行內容的預約合同無法適用。

否定說的上述理由恐難以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“個人自主”，自我決定的必然邏輯結果即是自我負責，一旦締結合同，就應當嚴守合同，認為違反預約合同而承擔繼續履行有違意思自治，是對違約這一前提因素的選擇性忽略，實質上是對意思自治最大的不尊重。第二，認為繼續履行“抹殺了預約合同與本合同的本質區別”，也是缺乏深究之邏輯的。因為這只考慮到了沿循違約責任的固定邏輯和定性思路，也就是說，不履行或不適當履行預約合同就需要承擔繼續履行的責任，即簽訂本約，因而承擔無法履行本約的責任，從而實際上與違反本約所承擔相同的責任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案，違反預約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴利益？第三，我國《合同法》所規制的不認可的強制履行通常是指對人身的強制，而預約合同的當事人承擔的是對本約的訂立義務，這是對預先的承諾行為，倘若一方不履行，法院強制其按照之前雙方的意思表示締結本約，這種強制與人身自由無涉。第四，一般而言，強制履行的方法與具體形態有以下三種：一是直接強制：是指不管債務人意思如何，借助于國家公權力，直接實現債權內容的強制方法。一般限定于“與的債務”（金錢債務或者交付財產的債務）。二是代替執行：指的是債務人對相關判決、裁定或者其他法律文書指定的行為，沒有按照執行通知加以履行的，人民法院可以委托相關單位或者個人來完成，由此產生的費用由被執行人承擔。三是間接強制：是指采取對債務人施加心理壓力以促使之履行債務的強制方法。對于預約合同的強制履行，即符合上述三種方式之二代替執行，倘若違約方拒不執行判決或裁定而訂立本約，則由法院代替違約方依照之前雙方的預約訂立本約，至于條款的確定可以依照漏洞填補的解釋方法。

就預約合同的違約責任而言，繼續履行是有其一定的適用空間的。繼續履行這一違約責任的承擔方式在預約合同中實際上是對“應當締約說”這一效力的體現與衍生。在預約合同的效力理論研究方面，存在“應當締約說”與“強制磋商說”之爭，這反映到違約責任中就是是否承認繼續履行在預約合同中的適用性問題。繼續履行作為合同法規定的違約責任承擔方式，對其加以限制主要體現在《合同法》第110條所規定的三種情形。預約合同之違反并不涉及上述限制，自然應當可以適用對于合同的一般規則。證成方面，違反預約合同的約定，即是不履行訂立本約的義務，則在沒有其他因素使得不能時法院要求實際履行最為妥適，從而對于合同的目的達至最為有成效。而且，強制履行訂立本約的義務，也可以防止磋商流于形式，在履約和違約所需負擔成本出現異常時，能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立，利用違反合同設置初衷的、有違道德評判的法律漏洞。最后，強制履行也能夠啟發后來者謹慎對待預約合同，在締結預約合同時充分考慮其后果，強化預約合同的“獨立”價值，而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達的“錯覺”。域外立法中，我國臺灣地區與意大利采取“應當締約說”，為繼續履行奠定效力基礎，而《俄羅斯聯邦民法典》第429條第5款極具代表性，“當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規定的規則”即“根據本法典或者其他法律有義務簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。”綜上，承認繼續履行這一違約責任形式在預約合同中的適用性，既合乎《合同法》的基本理論，亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵交易”之精神，對雙方當事人慎重訂立合同發揮引導功能，在保護守約方的合理利益的同時制裁訂立人的惡意訂約行為，從而更能彰顯預約制度的法律價值。

至于損害賠償，《買賣合同司法解釋》第2條的規定是對違反預約合同需要負擔損害賠償之責的承認。需要研究的問題是如何確定損害賠償的依據以及厘定損害賠償的范圍？在英美法系，建立了以信賴利益為基本概念的合同法保護體系，違約賠償中的三種形式，返還利益、信賴利益和期待利益；而在大陸法系，通說認為信賴利益和履行利益是一種相互補充的利益形式，信賴利益強調的是信賴合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納，司法實踐中的困惑主要是采信賴利益還是履行利益？履行利益是指當事人在訂立合同時期待從這一合同交易中獲得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話，原告所應獲得的全部利益和好處。信賴利益是指“法律行為無效而相對人信賴其為有效，因無效之結果所蒙受之不利益也，故信賴利益又名消極利益或消極的契約利益。”所謂因合同不履行或不適當履行所產生的信賴利益損失，是指合同一方當事人因為信賴相對方即將履行合同而支付了代價或費用，因另一方不履行或者不適當履行合同的行為，而造成上述代價或者費用之損失。信賴利益所期盼的目標是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態，其旨在使得非違約方因為信賴合同會履行而支付的各種費用得到賠償。在預約合同境況下，違約方違反約定不履行本約之簽訂，守約方即受害方因此喪失訂立本約之機會。其與本約相異，本約的違反導致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本，也包括本約適當履行后所可以獲得的合同收益，所以一般而言違反本約應當按照完全賠償原則賠償期待利益；但是違反預約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機會，而非是本約本身，更不能因此陷入違反預約――未簽訂本約――本約的違約這一簡單邏輯，不能完全等同于違反本約合同的賠償――因為沒有成立本約合同，未產生可得利益，合同方從該預約中亦不能期望獲得任何實質性的利益，所以不能主張期待利益，即當一方當事人沒有依照約定訂立本約之時，非違約方只擁有訴請違約方履行本約義務的權利，但并不能依照約定的本約內容，徑行訴請賠償可預期的利益。違反預約合同所損失的除了本約訂立之可能，至多還有為本約之訂立所付出的成本，而不能再進一步推演，得出損失了預想本約履行后的所獲得的利益。我國臺灣地區判例亦能對此加以印證⑧。所以，違反預約合同，可獲得賠償應當限于預約合同的信賴利益，即信賴本約能夠訂立而支付的費用，使得受害方回到未曾訂立的狀態。