執(zhí)行合同范文

導語：如何才能寫好一篇執(zhí)行合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

乙方（執(zhí)行方）：___________

為了使甲方_____________________，甲乙雙方秉承相互促進，相互信賴的原則，經友好協(xié)商，達成如下協(xié)議：

一、合同內容和要求

整體品牌形象的塑造，內容包括：標志設計，整體形象、相關策劃設計等。vi導入、vi執(zhí)行、及vi手冊的整理。

二、費用

推廣過程中的其他當個項目策劃設計費用另計（畫冊、海報、dm等）。

vi導入、執(zhí)行及vi手冊的整理：費用共計人民幣￥_________元（大寫：_________）（rmb）。

合同費用總計：人民幣￥_________元整（大寫：_________）（以上費用含印刷裝訂費，裝訂vi手冊共計_________份）。

三、付款方式

1．本合同簽訂后，甲方即向乙方支付合同總費用_________％，即人民幣￥_________元整。

2．標志通過即付項目總額的_________％，即人民幣￥_________元整。

3．vi手冊整理完成，印刷裝訂前甲方向乙方支付合同余款，即人民幣￥_________元整。

四、雙方的責任與義務

乙方應按甲方要求按質按量完成相關策劃設計工作。

乙方需在規(guī)定時間_______年_____月_____日至_______年_____月_____日完成甲方公司vi手冊的整理工作，并報予甲方簽字認可。

甲方有責任全力配合乙方開展本合同所規(guī)定的工作，并根據(jù)乙方需要提供相關資料。

因版權、文責所引發(fā)的法律責任，經濟糾紛全部由甲方承擔。

五、產權約定

1．乙方對設計完成的作品享有著作權。甲方將委托設計的所有費用結算完畢后，乙方可將作品著作權轉讓給甲方（需另行簽訂轉讓合同）。

2．甲方在未付清所有委托設計費用之前，乙方設計的作品著作權歸乙方，甲方對該作品不享有任何權利。

3．甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方設計的作品而導致的侵權，乙方有權依據(jù)《中華人民共和國著作權法》追究其法律責任。

六、違約責任

本合同簽訂后，甲乙雙方均應全面的履行本合同。

因vi策劃是乙方智力成果整體的體現(xiàn)，其工作特點并沒有明顯的階段性，乙方在開始著手策劃時就已經在全面的履行合同，鑒于此，甲方承諾如提前終止合同，仍承擔向乙方支付全部合同款的義務（甲乙雙方一致同意終止的除外）。

乙方如違約提前終止合同，所收取的費用應全部退還甲方。

合同附件為本合同一部分，本合同壹式肆份，自雙方簽字蓋章之日起生效，甲方執(zhí)貳份，乙方執(zhí)貳份，具有同等的法律效力。

甲方（蓋章）：_______________

法定代表人（簽字）：_________

_________年________月______日

簽訂地點：___________________

乙方（蓋章）：_______________

法定代表人（簽字）：_________

篇2

關鍵詞：公路施工企業(yè)；建造合同準則；預算；核算

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A

一、公路施工企業(yè)執(zhí)行《建造合同準則》的各項基礎工作 

（一）加強對建造合同的管理。實行《建造合同準則》的一個重要前提，就是發(fā)包單位與承包企業(yè)要規(guī)范建造合同的簽訂，保證建造合同的執(zhí)行，減小合同風險，維護正常的市場經濟秩序，促使雙方經濟利益的及時流入。 

（二）提高對成本的預測與控制能力。公路施工企業(yè)應利用實施建造合同的契機，將成本預測與控制有機結合起來。 

（三）做好建造合同成本核算的各項基礎工作。①應建立各種財產物資的收發(fā)、領退、轉移、報廢和清查制度；建立、健全與成本核算有關的各項原始記錄和工程量統(tǒng)計制度；制定或修訂工時、材料、費用等各項內部消耗定額；完善各種計量檢測設施；嚴格計量檢驗制度，使成本核算具有可靠的基礎。②必須及時、系統(tǒng)地核算和反映實施《建造合同準則》發(fā)生的各項經濟業(yè)務，對于為完成合同實際發(fā)生的合同成本必須準確地進行歸集和登記，對于為完成合同尚需發(fā)生的成本必須進行科學、合理的預計。③應當劃清當期成本與下期成本的界限，不同成本核算對象之間的界限、未完合同成本與已完合同成本的界限、不同成本核算對象之間的界限、未完合同成本與已完合同成本的界限，不得以估計成本、預算成本或計劃成本代替實際成本。 

二、合理確定合同預計總收入和預計總成本

預算總收入和預計總成本的確認應注意以下幾種情況：    

（一）合理確認合同總收入    

合同總收入包括：合同中規(guī)定的初始收入，執(zhí)行合同中因變更(施工圖量差及變更設計)、索賠（各類價差及自然災害索賠）、獎勵等形成的收入。建造合同結果能夠可靠估計的情況下，合同預計總收入根據(jù)承包合同和業(yè)主已經認可并驗工計價以后的變更、獎勵、索賠來預計和變更，不得隨意確定合同預計總收入，更不能通過人為調節(jié)預計總收入來進行利潤調節(jié)。針對國內建造合同市場的尚不規(guī)范，在未訂立書面建造合同或訂立有書面建造合同但合同中未確定合同總金額時，可暫采用中標價作為建造合同的初始預計總收入，待能夠準確估計時再作調整。對于公路施工企業(yè)普遍存在的內部分包，應以內部預算價或分包合同總價加上變更、索賠、獎勵金額之后作為合同預計總收入。   

（二）合理預計合同總成本  

合同成本包括從合同簽訂開始至合同完成止所發(fā)生的、與執(zhí)行合同有關的直接費用和間接費用，在新會計準則下還包括利息資本化費用。預計合同總成本是《建造合同》準則執(zhí)行中極為關鍵的一個環(huán)節(jié)，工程預算部門要根據(jù)內部預算合理預計合同總成本，所有數(shù)據(jù)都需要有合理及實質的憑證支持。要考慮施工期內成本的變化（如：通脹），在調整合同預計總成本時，應仔細分析導致產生變化的原因以及對合同結果可能帶來的影響大小。工程預算部門在掌握充分證據(jù)后應及時組織相關部門和人員對未完工合同成本進行測算修正，在變更預計合同成本時不得編造虛假證據(jù)來隨意調整預計合同總成本。與合同有關的零星收益，指在合同執(zhí)行過程中取得的不計入合同收入的非經常性收益（如完成合同后處理的殘料收入），應沖減相關合同成本。

三、合理核算建造合同收入

由于公路施工企業(yè)施工周期較長,在其施工過程中往往會受到通貨膨脹及市場供應關系的影響,一旦材料等生產要素的價格發(fā)生變動,將會導致成本的大幅變動企業(yè)需要定期確定預計合同成本,但如果沒有其他部門有效地配合,合同總成本的預計就帶有一定隨意性,同時由于建筑公路施工企業(yè)沒有成本預測方面的資料積累,企業(yè)內部沒有有效的內部預算體制,也使得成本核算的準確性大打折扣。

加強合同收入確認與成本控制實行建造合同核算的關鍵是準確預測合同收入和合同成本。可成立由總會計師牽頭,財務、經營、工程管理等部門組成的領導小組或委員會,指導企業(yè)健全成本核算體系,建立收入、成本管理制度,為工程項目合同收入、合同成本的合理預計提供信息。企業(yè)應建立各種財產物資的收發(fā)、領退、轉移、報廢和清查制度,建立、健全與成本核算有關的各項原始記錄和工程量統(tǒng)計制度,制定或修訂人工、材料、機械等各項企業(yè)內部定額,借鑒國際會

計準則的規(guī)定,在企業(yè)內部建立一套有效的財務預算和報告制度,加大企業(yè)的信息化建設,使與成本核算有關的信息可靠、準確、完整、及時地在相關部門傳遞和使用。并對合同收入和合同成本的預計數(shù)及時進行審議與調整,建立健全公司內部概預算或建造工程概預算、適用的耗費定額、會計核算制度、成本分析制度等,提高測算水平。同時,建筑公路施工企業(yè)要加強對合同執(zhí)行全過程的監(jiān)督管理,對因變更設計、索賠、獎勵及非可控因素造成的工程造價的變化,應及時取得發(fā)包單位的簽認,以便財務部門及時、準確地計算合同收入,進行工程結算,收取工程價款,真實反映建筑公路施工企業(yè)的經營業(yè)績。

四、確認納稅時間

新建造準則對合同收入確認的時間及其金額與當前我國稅法關于建筑業(yè)營業(yè)稅和所得稅的納稅業(yè)務發(fā)生時間及其計稅依據(jù)有比較大的差別，這不僅使得建筑企業(yè)與稅務機關在應納稅金額的問題上產生了分歧，還會造成建筑企業(yè)繳納營業(yè)稅與所得稅的時間與稅務機關出現(xiàn)差別。根據(jù)我國現(xiàn)行稅法的規(guī)定，營業(yè)稅的征收依據(jù)業(yè)主簽訂確認的建造工程項目結算單，而新準則規(guī)定建筑企業(yè)應當采取完工百分比法來確認建造合同的收入，這導致建筑企業(yè)與稅務機關在建造合同應繳營業(yè)稅的納稅時間和納稅金額上產生分歧，給建筑企業(yè)的實際財務管理工作造成了不利影響。另外，建筑企業(yè)在合同收入確認上與稅務機關的差異導致企業(yè)年度結算時會計利潤與計算應納所得稅的利潤也會產生較大的差別。而根據(jù)我國稅法當前規(guī)定，多交的企業(yè)所得稅稅務機關不會退還給企業(yè)，使得這種應交所得稅的時間性差異很可能造成建筑企業(yè)的納稅損失。

因此，建筑企業(yè)應當加強與當?shù)囟悇諜C關的溝通與協(xié)調，爭取當?shù)囟悇諜C關的理解與支持，從而盡可能地解決納稅時間與納稅金額上存在的差異。針對納稅時間的差異，主要是由于建筑企業(yè)確認合同收入的時間與稅法規(guī)定的差異所導致，只是時間性的差異會隨著工程進度的完成而逐漸消失。雖然，納稅時間性差異會給建筑企業(yè)帶來一定的資金成本，但建筑企業(yè)可以通過合理的資金籌劃來最大限度地減少這部分資金成本。而針對納稅金額的差異，建筑企業(yè)只能加強與當?shù)囟悇詹块T的溝通與協(xié)調，通過慎重地處理和籌劃，盡可能地避免在執(zhí)行建造合同的過程中可能出現(xiàn)的多交營業(yè)稅和企業(yè)所得稅的情形出現(xiàn)。

結束語

公路施工企業(yè)執(zhí)行建造合同準則，就是加強對工程項目合同收入、合同成本進行科學地確認和計量；合理確定完工進度；合理進行納稅差異會計核算。公路施工企業(yè)的經營者、會計人員和相關業(yè)務人員認真學習，只要抓住這一準則的基本內涵和關鍵問題、理清思路，深入理解，努力探討、積極實施，使之為企業(yè)的經營和發(fā)展服務，就能實現(xiàn)成本支出最小化和獲取利潤最大化，就能為企業(yè)創(chuàng)造更大的經濟效益和社會效益。

參考文獻

篇3

關鍵詞：合同簽訂；風險承擔方式；執(zhí)行成本

中圖分類號：F715.4 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）04-00-02

工程合同屬于不完全合同的一種，在對工程承包合同進行執(zhí)行的過程中，我們需要對簽訂的合同內容根據(jù)實際情況進行一些調整和改動。同時為了考察合同簽訂方是否按照合同內容履行義務，需要對其實際的執(zhí)行能力進行有效的管理與監(jiān)督。所以，我們在簽訂工程合同的時候不僅僅要考慮所簽訂的合同的風險分擔方式，還要進一步的考慮到所簽訂的合同執(zhí)行成本以及承包商的履行合同內容的能力。對已有的合同模式進行統(tǒng)計分析后得出，現(xiàn)階段我們所簽訂的合同內容里面很少涉及簽訂合同后具體的執(zhí)行能力，缺少綜合考慮各方面因素后，而進行合同選擇的方式。這里我們首先對不完全合同模式進行概述，然后我們將對不同的合同模式所涉及的風險承擔方式，簽訂合同后的具體執(zhí)行能力，對后期執(zhí)行過程中甲方對己方的監(jiān)督、激勵等為了完成合同所進行的改進方式，最后對選擇不同合同模式的方針策略進行了概述。對簽訂合同中容易出現(xiàn)的問題給出了一定的建議以及改進措施。

一、各類合同的投資風險分擔以及執(zhí)行成本的分析

這里我們將要進行分析的合同類型主要是按照支付的方式不同而進行分類的合同模式，一般情況有三大類，包括總體價值合同，單體價值合同以及執(zhí)行成本補償合同。

對所需要簽訂的不同合同模式進行分析得出簽訂的合同內容對承包商的激勵作用，投資風險分擔方式對承包商的影響，實際執(zhí)行過程中對合同內容進行變更再次進行談判所需要的成本問題，對承包商具體執(zhí)行合同內容進行管理監(jiān)督的成本等四個方面的原因，選取了對承包商獎勵幅度，彼此風險分擔模式，合同內容更改的情況，監(jiān)督工程進度等四個指標，對按照不同支付方式分類的不完全合同模式進行分析。

1.承包商獎勵幅度。對于承包商的獎勵力度越大越能夠刺激承包商為了完成合同內容更好的進行工作，但是所采取的獎勵方式必須以完成業(yè)主的目的為目標，不然什么樣的獎勵也不會產生任何的有效結果，起不到正面的激勵作用。

2.風險分擔方式。所簽訂的合同內容里規(guī)定承包商應該承擔的投資風險大小，承包商所承擔的投資風險指標越大，承包商在工程施工過程中所承擔的風險也就越大，反之指標越小承包商承擔的風險也隨之減小。

3.合同內容變更難易。這項指標決定了對以簽訂的合同內容進行更改過程中所需要的成本。指標難度越大，簽訂合同雙方對于更改的合同內容越是難以達成一致要求，反之則雙方對于更改的合同內容達成一致的可能小就越大。

4.監(jiān)控合同執(zhí)行能力。這項指標反應出在合同執(zhí)行的具體過程中，承包商在很大程度上更加依賴于業(yè)主的監(jiān)控。這項指標越大，業(yè)主對承包商的監(jiān)控成本就會越高，反之業(yè)主對于承包商進行監(jiān)控的成本就會降低。

綜上所述，每個指標在合同簽訂過程以及后期的執(zhí)行過程中都起到了不可忽視的作用，每一項指標的側重點又有所不同，只有對四項指標都很好的進行施行才能夠很好的履行所簽訂的合同。

二、選擇合同模式的策略分析

1.合同模式的選擇策略

對于所簽訂的合同模式一般業(yè)主的傳統(tǒng)方式是：當所簽訂的合同投資風險水平相對不高的情況下，會選擇總體價值合同；所簽訂的合同投資風險處于中等水平的時候，一般會選擇單體價值合同；所簽訂的合同投資風險水平相對較大的時候，選擇執(zhí)行成本補償合同。但是，隨著業(yè)主規(guī)避投資風險意識的增強以及承包商對于投資風險管理水平的能力提高，一些擁有較大實力的承包商更加愿意承擔合同中的投資風險，這是因為高投資風險也會帶來高額的利潤。

對于如何選擇合同模式一般我們是以以下假設情況作為基礎出發(fā)點的：(1)簽訂的工程合同所包含的投資風險分為高中低檔三種情況，業(yè)主對于合同中所涉及的投資風險管理能力分為強弱兩種情況；(2)工程合同中投資風險水平的高低是由所投資的項目的規(guī)模大小，具體施工環(huán)境的復雜程度所決定的，所投資的項目規(guī)模越大，周圍的施工環(huán)境越是復雜，帶來的投資風險也就越大，當然所得到的利潤也會越高。

2.合同模式如何選擇

選擇簽署合同的一般基本原則是：根據(jù)所簽署的合同帶來的投資風險大小以及業(yè)主對投資風險的管理能力來選擇不同的合同模式，使所簽署的合同帶來的投資風險能夠在簽訂合同雙方之間達到一個合理的分配，同時能夠減低履行合同內容時的執(zhí)行成本。對不同合同模式所帶來的不同問題嘗試制定合理有效的合同管理方式。

(1)投資風險很大的項目。假如說業(yè)主對于投資風險的管理水平很高，那么選擇執(zhí)行成本補償合同對于業(yè)主來說比較占優(yōu)勢。這種模式能夠使簽訂合同雙方建立一種彼此合作的關系，為了完成合同內容達到彼此的共同目的一起進行努力。當然業(yè)主也應該在不破彼此合作關系的情況下，對承包商進行有效的監(jiān)督和控制。采用提高獎勵的方式能夠刺激承包商主動承擔投資風險，能夠降低對施工過程中對承包商監(jiān)控的成本。根據(jù)工程完成進度，已完成工程的實際質量，節(jié)省下的建筑材料，工程完成時間等情況對承包商進行一些列的獎勵刺激，鼓勵承包商努力工作，更好的完成工程。如果業(yè)主的管理投資風險水平有限，也可以讓有比較強大實力的承包商以一個彼此都能夠接受的價格承擔合同中的所有投資風險，當然帶來的利潤也是承包商所獨自占有的。這一類合同模式給承包商比較大的自主選擇權利，承包商為了追求更高額的利潤，會采取一些列的有利措施以保證工程能夠在最短的時間內，使用最少的材料完成既定的目標。業(yè)主需要對承包商進行更嚴格的監(jiān)督和控制，同時也要很好的配合承包商的工作，為完成合同所簽訂的目標提供良好的環(huán)境。

(2)投資風險水平處于中等水平的項目。假如說業(yè)主對于投資的風險管理能力很強，那么業(yè)主選擇合同模式的范圍就會比較廣泛。根據(jù)很所簽訂合同涉及的專業(yè)性以及難易程度，承包商是否愿意承擔更多的投資風險，業(yè)主和承包商之間能夠選擇單體價值合同或者是執(zhí)行成本補償合同。如果業(yè)主對于風險投資的管理能力比較弱，最好選擇總體價值合同。如果選擇了執(zhí)行成本補償合同會給業(yè)主帶來比較大的投資風險。對于承包商不能夠進行有效的獎勵措施，刺激不了承包商承擔更多投資風險的意愿，對一些時間要求上比較緊、投資風險比較大的項目會造成不可估量的后果。選擇具有強大實力的承包商來承擔投資風險是一種不錯的選擇辦法。促使承包商更好的完成所承包的項目是很有必要的一種做法。單體價值合同是一種投資風險水平處于相對中等情況的合同，但是對于后期合同執(zhí)行能力的監(jiān)管成本會有所提高。假如說能夠合理的安排出對于承包商節(jié)約了建設材料，在短時間內保證質量的情況下很好的完成建設目標，所節(jié)省的成本進行有效合理的分配，刺激承包商主動努力完成好建設目標，降低業(yè)主的后期監(jiān)管成本。

(3)投資風險水平比較低的項目。投資風險相對較低的項目大多數(shù)是比較成熟的建設項目。這一類的建設具有比較完善的施工方式。在上述情況下選擇由承包商承擔主要的投資風險是比較合算的，采取對承包商具有一定激勵作用的獎勵方式能夠得到比較良好的效果。但是注意，如果準備嚴格控制住承包商的建設成本，業(yè)主的后期執(zhí)行監(jiān)管的成本會相應的有所提高，假如說業(yè)主愿意在一定的合同范圍內進行更改，增加承包商的利潤，那么業(yè)主的監(jiān)管成本會有所降低。

經過分析上述要點我們得出：假如說業(yè)主對于投資風險的管理水平相對較弱，應該將投資風險的控制權以及所獲得收益的分配權交給具有較強實力的承包商，讓承包商去解決相關的一些問題，但是這個時候如果選擇的是總體價值合同，業(yè)主的執(zhí)行監(jiān)管成本會增加；如果業(yè)主對于投資風險的管理水平比較強，可以選擇執(zhí)行成本補償合同，這種模式尤其適合具有高風險的項目，這樣雖然對于節(jié)約成本方面有一些不利，但是能夠縮減項目的建設時間，同時合同內容的更改更加靈活多變。

三、結論

業(yè)主對于合同模式的選擇并不是絕對的，在選擇具體合同模式的時候還要看所涉及的工程項目具體情況，簽署合同承包商的實力情況來決定。有些時候一個項目可以采取不同的幾種合同模式。最后，無論業(yè)主選擇什么樣式的合同模式，對合同進行科學合理的有效管理能夠降低合同中的投資風險，減少業(yè)主與承包商之間的糾葛，構建一個良好的合作環(huán)境，最后很好的完成合作。

參考文獻：

[1]羅翔.馬歇爾分成制之謎:一個基于風險分擔與激勵的視角[J].華中科技大學學報(社會科學版),2010(06).

[2]嚴玲,趙華,孟繁麗.基于風險分擔的政府投資項目代建合同總價控制[J].中國港灣建設,2010(06).

[4]何濤,趙國杰.基于隨機合作博弈模型的PPP項目風險分擔[J].系統(tǒng)工程,2011(04).

篇4

關鍵詞:法國法;行政合同;判斷標準;民商合同

法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標準區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化

(一)關于行政合同的概念與判斷標準。

行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準:合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式)，合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1]。

(二)關于所謂行政合同的類型化。

在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其性質有:捐助是自愿的，是無償?shù)模柚哪康氖沁M行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2]。所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素:合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3]。所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4]。所謂公務特許合同，是指行政主體(國家或地方團體)和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上[5]。所謂獨占使用共用公產合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產的權利。它具有以下要素:存在行政主體給予的共用公產特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6]。這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7]。

二、關于所謂行政合同的法律定位

首先聲明，法國法已經規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據(jù)此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現(xiàn)在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。

確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標準。全面考察法國行政法院和中國某些學者所歸納的標準，大致有四個最為重要:其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體;其二，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式);其三，行政主體保有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁[8];其四，合同超越私法規(guī)則。應該承認，上述各種合同均符合這些標準。但問題是，這些標準是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎?對此須作具體分析。

(一)如何認識第一個判斷標準?

行政主體的身份或者說法律地位如何認定?政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎?回答是否定的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關系中具有不同的身份。對其具體身份的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中， 才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關系中的身份作為在乙法律關系中的身份[9]。例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權限時具有行政主體的身份，在它到超市購買辦公用品時則只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權限在該買賣合同關系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢?應當說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進行洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權利義務是對等的，行政主體的身份隱退其后。"第二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應用于經濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執(zhí)行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行計劃方式的一大改進。"[10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎?通過合同方式執(zhí)行計劃，該合同不就相當于中國過去的經濟合同法上的經濟合同嗎?按照20世紀90年代中國法學界的通說，經濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。

在這里，簡要考察普通法系和德國法的規(guī)定及其理論，對于科學地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫做政府合同(governmentcontract)，或者稱之為采購合同(procurementcontract)。它們連同政府與勞務的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同?法院認為，單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準，尚不足以創(chuàng)設公法義務(publiclawobligation)，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素(publicelement)來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執(zhí)行的任務是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式[11]。關于政府合同的定位及其法律適用，克雷格指出，如果建議所有由行政機關簽訂的合同都應受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原則?要是行政機關只是簽訂購買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當?并不是說與行政機關簽訂合同的私方當事人就理所當然地享有比別的合同當事人更多的實體和程序的權利[12]。依據(jù)普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當事人為行政機關而必須對上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則[13]。普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同[14]。在德國，行政必需物質條件(辦公用品、汽車、房地產、行政建筑物等)的供應，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法規(guī)范為依據(jù)，發(fā)生的爭議也都由普通法院(或者勞動法院)管轄。此其一。國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司(國家作為股東)，主要在工業(yè)、礦產和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有盈利目的。其依據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內，行政機關可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規(guī)范缺位，而現(xiàn)行私法規(guī)范又有相應的規(guī)定時。行政機關在選擇適用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束[15]。這里形成的關系仍屬于私法關系，由普通法院管轄。此其三。行政合同則屬于另外的情形，即以行政關系為合同標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄[16]。既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，為什么不更多地接受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢?

當然，公共工程特許合同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。在上述合同中，顯然是民商法律關系更多、更居于主導地位，因而應將它們定位在民商法上的合同。但同時不應忽視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應該適用行政法律規(guī)范。這非常類似于因立法技術的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。

在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點: "本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區(qū)別……國家通過行政機關對某些市場交易行為進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同。"[17]至于對"私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法發(fā)達較早，遂被認為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法"[18]的認識，與其認為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說是在宣告民法總則不僅僅是民法的總則，而且是行政法的總則。某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領域直接有效。一般法律原則可以成為行政權限的根據(jù)[19]。在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關系所依據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法規(guī)范，包括要約與承諾、合同自由、行為能力、、若干合同無效的原因等規(guī)范[20]。

(二)第二個判斷標準，是直接執(zhí)行公務，即或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式。對此，應當如何認識?在這里，關鍵在于執(zhí)行公務是作為合同的標的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)[21];還是按照隸屬服從關系原則行事，例如巴黎市消防隊滅火。如果是后者，那么把它定位為行政合同是正確的;如果是前者，因行政色彩融于"執(zhí)行公務"這個合同標的自身之中，并不折射到合同當事人雙方基于合同產生的權利義務上，雙方當事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應該被定位為民商法上的合同。

(三)第三個判斷標準，是行政主體持有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標準的分析中已經闡明，即我們應該承認這部分權利義務關系屬于行政法律關系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的基本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關系。據(jù)此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農周轉金借貸合同中含有行政主體的特別權力而把它們定位于行政合同[22]的思維。

(四)第四個判斷標準，是合同超越私法規(guī)則。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關系為民商法律關系，本應對它們適用私法規(guī)則。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當?shù)模@從"公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定";"那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同"，可以非常清楚地看出來。

(五)既然法國法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與實踐，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。

參考文獻

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[19]哈特穆特o毛雷爾.行政法學總論[M].50-51.

[20]余凌云.行政契約論[M].224-228.

篇5

我和培智老師年紀相仿，在我心中卻總是把他當兄長般敬佩著。培智老師的留言跳進眼簾：中午翻看《教育文摘》，讀到一則“言論”，很有感觸，寫了一點東西交流一下。我迫不及待地打開附件――《什么人適合當老師》，果然是培智的風格，最樸素的自我追問――自己是不是適合當老師？

我急忙找來2013年第1期《教育文摘》，翻閱“言論”欄目。此刻讀來，頓覺生輝。原來交流就有這般好，能夠讓我們“各美其美”，又能“美人之美”，從而“美美與共”。

這段言論是孫云曉老師說的，他是青少年研究專家，他的一問“什么人適合當老師呢？”直抵老師們對職業(yè)的自我認同感。培智及辦公室老同事的交流，表達了老教師的心聲，傳遞出三十年教育經歷和積淀后的真實和冷靜。

培智發(fā)來的短文，觸發(fā)了我的一點感受。

我想，適合與否，與心的方向有關。智商高的、學問深的人，是不是適合做老師，關鍵看“心的方向”，倘若一味好高騖遠、心向偏移，則另當別論。在我看來，一個智商與學問兼?zhèn)洌钟袑Ｏ蛴诮逃囊环萸閼训娜耍處熽犖橛兴倪M入，或許將改變教育的質地、拓寬教育的寬度。

篇6

一、銀行保管箱合同性質的觀點和立法例

(一)租賃合同說

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。目前，國內開辦有保管箱業(yè)務的銀行普遍支持租賃合同說。例如，工商銀行在辦理保管箱業(yè)務時會與客戶簽訂《保管箱租用協(xié)議》;交通銀行在辦理保管箱業(yè)務時會讓客戶填寫“保管箱租用申請表”;中信銀行則直接指出，保管箱業(yè)務是銀行將自己設有的專用保管箱出租給客戶使用，客戶用以保管貴重物品、文件票據(jù)等的租賃業(yè)務。2當然，不僅銀行在實務中將保管箱合同視為租賃合同，很多學者也持該觀點。史尚寬先生認為，“關于銀行之安全保管契約或保險箱租用契約，即供給銀行內之保險箱或金庫之一部，容許存置有價證券或其他貴重物品之契約，其性質為租賃抑或寄托，甚有爭論。其僅供物之擱置空位，惟就其開閉為協(xié)力者，應解釋為租賃。通常露封保管為寄托，保管箱放置物品為租賃。”［1］杜怡靜教授也認為，“雖然保管箱乃為物品之保管，但實際上主要為物品之存放場所，故往往被認為系保管箱之使用契約為租賃而非寄托。”［2］我國澳門商法典采租賃合同說，其在第十六編“銀行合同”下專設有第二章“保管箱租賃”。該法第844條規(guī)定，銀行出租保管箱時，須就場所之適當性、保護設施及保管箱之完整性向承租人負責，但由不可抗力所引致者除外。該法第845條(a)項還規(guī)定，承租人尤其有義務支付保管箱租金。

(二)保管合同說

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。對于銀行保管箱合同性質的認定，亦有部分學者支持保管合同說。有學者依合同目的解釋分析，認為“客戶與銀行簽訂保管箱協(xié)議的主要目的是為了利用銀行的特有設備和安全條件，來保證自己交存的保管物的安全，而不是為了取得保管箱的使用、收益權，這一目的是與訂立保管合同的目的相一致的。”［3］另有學者從法經濟學角度分析，認為在“銀行保管箱寄存這類合同中，實現(xiàn)社會福利最大化的關鍵在于雙方當事人都能盡到最大程度的注意，有時無需法律過多介入，當事人就可以主動盡到此等注意，而有時則需要法律的介入來調整當事人的注意程度。”通常來說，銀行保管箱業(yè)務所涉及的留存物的價值都較大，一方面，客戶的注意程度普遍較高，另一方面，在需要法院給銀行設定注意標準時，規(guī)制保管合同的《合同法》第374條為法院調整銀行的注意程度留有較多余地，規(guī)制租賃合同的《合同法》第216條提供給法院的回旋余地則相對較少，因而租賃合同較難實現(xiàn)社會福利最大化的目標。3保加利亞商法典采保管合同說，其曾設專章規(guī)范銀行保管箱合同。該法第451條第1項規(guī)定，根據(jù)銀行保管箱合同，銀行須在一段時間內為客戶保管(keepfor)銀行票據(jù)、證券，及其它項目和文件，唯客戶有權接觸和動用保管箱內的存放物。另外，該法第454條規(guī)定，銀行須向客戶承擔存放物因不可抗力而受損害的責任。

二、銀行保管箱合同性質新探

如果重回民法基本理論的層面，對于銀行保管箱合同性質的問題，實際上有兩個切入點可以展開分析。

(一)何為合同標的物

合同標的物是合同當事人之間權利義務指向的對象，租賃合同與保管合同的一個重要區(qū)別即是合同標的物不同。在租賃合同中，標的物是租賃物，而在保管合同中，保管物才是標的物。也就是說，如果銀行保管箱合同屬于租賃合同，那么合同標的物就是保管箱本身，銀行的基本義務是將保管箱交付客戶，并保持保管箱能正常使用;但如果銀行保管箱合同屬于保管合同，那么合同標的物就是客戶存放在保管箱中的物品，銀行的基本義務是妥善保管保管箱中的物品，并在到期后，或依客戶的意愿歸還。以建設銀行保管箱業(yè)務為例，根據(jù)《中國建設銀行保管箱業(yè)務章程》第1條的規(guī)定，保管箱業(yè)務是銀行以出租保管箱的形式代客戶保管財物、有價單證及重要文件等物品的服務項目。在這一條規(guī)定中，既有“出租保管箱”的內容，也有“代客戶保管財物、有價單證及重要文件等物品”的內容，并且在這兩項內容之間，前者是該業(yè)務的外在形式，后者是該業(yè)務的內在目的。依該業(yè)務的外在形式判斷，合同標的物是保管箱，依該業(yè)務的內在目的判斷，合同標的物是保管箱中的物品，那么，究竟是外在形式還是內在目的足以決定銀行保管箱合同標的物的落點呢?為此，可以借鑒英美合同法中的對價(consideration)理論，對價是指“使諾言對諾言人產生約束力的與諾言互為交易對象的對應的諾言、行為或不行為”。根據(jù)對價理論，諾言人須作出許諾，這是為了使受諾人履行特定的義務，而受諾人也須履行特定的義務，這又是為了得到諾言人的許諾。以對價理論考察銀行保管箱業(yè)務，如果將銀行當作諾言人，將客戶當作受諾人，那么銀行的許諾究竟是出租保管箱還是代保管物品，這就要視客戶履行的特定義務而定了。顯然，銀行開辦保管箱業(yè)務的目的是為了獲得收入，因而客戶履行的特定義務當首推支付價款，對此，《中國建設銀行保管箱業(yè)務章程》第5條規(guī)定，租用人及被授權人根據(jù)所租保管箱的規(guī)格大小交納租金。事實上，不僅建設銀行如此，其它銀行也普遍以保管箱的規(guī)格大小作為收費依據(jù)。而一般來說，保管人收取保管費用的多少是由保管物的保管難度決定的，通常保管難度越大，保管費用越高，反之保管難度越小，保管費用越少，而保管物的保管難度又是與保管物的性質、種類、體積、數(shù)量等因素掛鉤的。所以，如果客戶支付價款的金額單純由保管箱的規(guī)格大小來決定，那么作為客戶履行的該特定義務對價的銀行許諾，就很難認定為是代保管物品。基于此，可以認為，銀行保管箱合同標的物不是客戶存放在保管箱中的物品，而是保管箱本身無疑。

(二)究竟是誰在占有

租賃合同與保管合同的另一個重要區(qū)別在于，租賃合同是諾成性合同，而保管合同是實踐性合同，我國《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。其實，即使保管合同中約定了其它的合同成立方式，為了實現(xiàn)保管合同的目的，寄存人也應向保管人交付保管物。因此，如果銀行保管箱合同屬于租賃合同，那么是客戶自己占有存放在保管箱中的物品，但如果銀行保管箱合同屬于保管合同，那么保管箱中的物品就是銀行在占有。民法上的占有，“是指占有人基于一定的占有意圖而對特定的動產或不動產進行事實上的控制的事實狀態(tài)”。構成占有必須同時具備兩個要件，一是占有人意識到自己正在占有某物，這是主觀要件;二是占有人事實上控制或管領了某物，這是客觀要件。其中，所謂的控制或管領，表現(xiàn)為“對于物得為支配，排除他人的干涉”。［4］在銀行保管箱的實務中，銀行事先并不對客戶存放在保管箱中的物品進行檢驗，因此，銀行一般不知曉保管箱中的物品的具體情況。同時，銀行甚至不得自行保管和持用一份直接開箱的鑰匙或者磁卡，而必須全部交付客戶。另外，銀行通常會與客戶約定，合同到期后銀行按約定的時間和方式進行通知，客戶仍不辦理續(xù)租、退租手續(xù)的，且經過了一定的期限，銀行才可以向公證機關申請公證鑿箱。可以看出，對于存放在保管箱中的物品事實上得為支配且排除他人干涉的是客戶，而非銀行。當然，銀行也可能擁有一把公匙，只有當公匙與客戶擁有的私匙共同使用時方可開啟保管箱的外箱，待外箱開啟后，再由客戶自行開啟保管箱的內箱，但這種情況依然不表示銀行就是保管箱中的物品的占有輔助人，因為在占有輔助中，是占有輔助人對物品在事實上進行控制或管領，銀行顯然辦不到。實際上，對于保管箱本身，其直接占有人是客戶，間接占有人是銀行，也就是說，客戶直接對保管箱本身有事實上的控制和管領力，銀行則因擁有保管箱本身的所有權及根據(jù)保管箱合同，可在一定條件下向客戶主張返還請求權，從而對保管箱本身有間接控制和管領力。所以，銀行對保管箱本身尚且不能完全得為支配且排除他人干涉，更何況是保管箱中的物品。基于此，可以認為，客戶存放在保管箱中的物品不是銀行在占有，而是由客戶自己、單獨、直接占有。

(三)小結

從以上分析可以判斷，銀行保管箱合同和租賃合同存在部分相同的特征，而該部分特征與保管合同差別甚大，其并不屬于保管合同，但是否就能確信其屬于租賃合同呢?顯然也不是，就銀行保管箱合同的目的而言，一為私密，二為安全，前者是租賃合同可以實現(xiàn)的，但后者卻不能。對此，重新審視前面給出的爭議案例就可以發(fā)現(xiàn)，一旦銀行保管箱合同被定性為租賃合同，那么客戶將郵票和紙幣存放在家里和存放在銀行保管箱中，結果都是一樣的，地下水倒灌無論涌入的是保管箱庫房，還是客戶家里的儲物柜，最后損失均是由客戶自己承擔。這樣一來，銀行保管箱合同的目的就難以完全達至了。所以，由銀行承擔保管箱中的物品毀損、滅失、變質或被竊的風險，當是保管箱合同的應有之意。綜上所述，銀行保管箱合同主要體現(xiàn)為租賃合同的性質，兼有保管合同的性質。也就是說，不能單純地把銀行保管合同歸入我國合同法上的租賃合同一類，而實際上是一種無名合同。在該合同中，銀行的主要義務和責任包括:1．向客戶提供能正常使用的保管箱，出現(xiàn)故障時應及時維修;2．對客戶存放在保管箱中的物品情況應嚴格保密;3．因保管箱的安全和防護問題導致其中的物品毀損、滅失、變質或被竊的，應承擔損害賠償責任。

三、保管箱合同的銀行風險控制

重新審視前面給出的爭議案例還可以發(fā)現(xiàn)，法院的判決是正確的，客戶的損失是因為地下水倒灌涌入銀行保管箱庫房所致，且該情形的發(fā)生也并非不可抗力，而是由于保管箱的安防標準未達到抵御該情形的程度，對此，銀行應承擔損害賠償責任。不過在這一起案件中，銀行須要承擔的賠償金額尚且不大，但如果是名家的古畫，亦或是珍貴的玉石受損，那么銀行面臨的就是一個巨大的賠償風險。其實，任何合同的履行都是有風險的，銀行保管箱合同自不例外，銀行唯一可做的只能是積極應對、控制風險。

(一)約定損害賠償責任限額

銀行保管箱合同的基礎樣態(tài)是租賃合同，權因為滿足客戶訂立保管箱合同的目的，才將銀行承擔保管箱中的物品毀損、滅失、變質或被竊的風險納入進來，從而演化為略帶保管合同性質的無名合同。所以，銀行的損害賠償責任不能是沒有限度的，法律理應允許銀行與客戶在平等協(xié)商的前提下，基于真實意思的表達，在保管箱合同中約定損害賠償責任限額，這既是為了通過限制銀行責任來平衡其與客戶的權利義務配比，也是保管箱業(yè)務的長遠發(fā)展考慮使然。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)《金融機構保管箱出租定型化契約范本》的經驗，該范本第11條第一項第一款規(guī)定，承租人于損害發(fā)生后申報其置放物品內容及損失金額，在未超過(若干)元之范圍內，由出租人依據(jù)承租人申報損失之金額徑予賠償;第二款規(guī)定，承租人主張其損害逾前款金額，并經出租人同意者，由出租人按承租人主張之損害負金錢賠償之責，但最高賠償金額為(若干)元。另外，該條第三項還規(guī)定，第一項第一款及第二款之金額，應由承租人及出租人個別商定，不得由出租人片面決定。

(二)投保銀行保管箱責任險

篇7

關鍵詞:再保險合同;法律性質

中圖分類號:D921文獻標識碼:A文章編號:1006-1428(2007)05-0067-03

再保險是保險人在原保險合同基礎上將其所承保的風險和責任向其他保險人進行保險的行為。實踐中再保險合同類型眾多而且處理方式各不相同，而且由于再保險業(yè)務風險分散，對再保險的法律約束機制具有一定的特殊性，因此有必要探討再保險合同的法律本質。

一､再保險合同是一種特殊的保險合同

再保險的目的是達到原保險人與再保險人之間的風險轉移，再保險人負有承擔風險的責任，原保險人則以給付再保險費為對價，依據(jù)再保險合同的本質和內容來看，再保險是一種比較特殊的保險合同。

（一)再保險合同不是合伙合同

有文章認為，再保險合同屬合伙合同，筆者認為并非如此。盡管再保險合同與合伙合同有一些類似的地方，例如在經濟上，原保險人與再保險人由于分擔危險結果，在利害關系上具有共同性;同時，在危險的分擔､利益的取得方面也都有其共同目的;從再保險的種類看，不論是按比率再保險還是溢價再保險，甚至是超額賠款再保險等，都以原保險人對原被保險人承擔給付責任為前提，這如同合伙債權人對合伙人請求履行合同的責任;至于原保險人與再保險人責任的分攤由再保險合同規(guī)定這一點來看，也類似于合伙合同中規(guī)定出資額多少決定合伙人責任的大小。但是筆者認為，我國《民法通則》第30條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金､實物､技術等，合伙經營､共同勞動”。我國《合伙企業(yè)法》第2條也規(guī)定:“本法所稱合伙企業(yè)……由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資､合伙經營､共享收益､共擔風險……”所以合伙必須有共同的出資為合伙財產，當事人也必須以經營共同事業(yè)的意思表示而訂立合同。再保險合同中，原保險人與再保險人之間既沒有共同出資的事實，沒有訂立再保險合同的目的，也沒有經營共同的事業(yè)，再保險人與原保險人是兩個獨立的法人，并不是將兩者混合成為一個合伙體，所以再保險合同不屬于合伙合同。

（二)再保險合同是保險合同的一種特殊類型

1. 再保險合同是保險合同的一種。

再保險合同是指原保險人以其所承保的危險責任為保險標的，與其他保險人所訂立的保險合同。再保險不限于財產保險，也適用于人身保險，而且不論在比例性再保險還是非比例性再保險合同中，都是由原保險人給付一定保險費，而再保險人承擔危險的雙務合同，該合同的內容與保險合同一致。在再保險合同當事人間所負有的主要給付義務方面，再保險合同與原保險合同各自有自己的保險利益，再保險合同的保險利益不同于原保險合同的保險利益，

所以再保險合同與原保險合同并不是同一種保險。

此外，無論是大陸法系還是英美法系都認定再保險是一種保險合同。①例如在海上再保險合同中，德國商法第779條､德國海上保險共同條款第1條第二項的規(guī)定，英國1906年海上保險法第9條的規(guī)定，②都可以將再保險合同理解為是一種保險合同。

2. 再保險是一種責任保險。

我們可以在再保險的種類中發(fā)現(xiàn)，原保險合同與再保險合同是兩個獨立的合同，各自有自己的保險利益存在。原保險人在保險事故發(fā)生后，根據(jù)原保險合同應當負有理賠責任，但再保險人卻未必需要支付再保險金，只有理賠金額超過再保險合同中約定的數(shù)額時，再保險人的合同責任才產生，再保險人才承擔損失分攤責任。不論原保險合同是財產保險､責任保險抑或是人身保險，再保險都是基于有效合同產生的利益才能成立的保險合同，在歸類上屬于責任保險。

再保險是基于原保險合同中原保險人對原被保險人的給付責任，并以彌補這種給付為目的的一種責任保險。責任保險合同所保障的，并非是被保險人在保險事故發(fā)生后所形成的財產損失，而是為了避免因法律或合同約定債務的增加或擴大，保護的是“消極的保險利益”。再保險合同保護原保險人的，正是其按照原保險合同所負有的賠償責任。所以說，不管原保險是財產保險還是人身保險，再保險都是責任保險。

二､再保險合同是雙務合同

再保險合同的內容中，再保險人作為一方當事人負有危險承擔的責任，而原保險人作為合同的另一方則以支付約定的再保險費為對價，所以再保險合同是雙務合同。那么再保險人所負的義務究竟是什么性質筆者認為，簡單地將再保險人的義務定性為“金錢給付義務”或“危險承擔義務”都不能準確而全面地涵蓋再保險人的義務。

金錢給付說認為，保險合同中保險人所負有的義務以“保險事故發(fā)生”為要件，例如火災保險，在火災發(fā)生之后，在責任保險中，在確定被保險人依法對第三人須有賠償責任之后，保險人大都以給付金錢為保險賠償。這種學說主張保險人的給付是附有停止條件的法律行為，保險合同之所以是雙務合同，合同內容是一方負有無條件給付保險費的義務，另一方負有附停止條件的保險金給付義務。

危險承擔說則主張保險人的義務并非始于保險事故發(fā)生之后，而是在整個保險期間保險人都有承擔危險的義務。③對投保人而言，即使保險事故沒有發(fā)生，保險合同提供的保護就已經具有了精神上和經濟上的價值。譬如，海上保險合同訂立后，船主無須再準備損害賠償金。保險期間一開始，投保人或被保險人就具有了期待權，一旦保險事故發(fā)生，這種危險承擔就由隱性階段進人實現(xiàn)階段，也就是期待權的實現(xiàn)。也只有危險承擔說才能夠解釋這樣的問題:為什么保險合同關系在投保人未盡如實說明義務的情況下，保險人解除合同時無須返還已經收受的保險費。④保險人的義務重點在于提供保障，包括保險事故發(fā)生前的危險承擔，使投保人在精神上､經濟上有所依靠免除了后顧之憂。

筆者認為，金錢給付說著重于保險事故發(fā)生后的金錢給付，危險承擔說傾向于整個保險期間的承擔危險，兩者結合才能涵蓋保險的全部功能和意義，所以，作為雙務合同的保險合同內容是:投保人負有無條件的保險費給付義務，而保險人也負有無條件的危險承擔的對待給付義務，并非是只有在保險事故發(fā)生后的金錢給付，二者之間具有對價關系。在作為雙務合同的再保險合同中，再保險的目的就是以合同行為達到原保險人與再保險人之間的危險承擔轉移的效果。再保險人作為一方當事人負有危險承擔的責任，而另一方即原保險人應支付約定的再保險費作為對價。原保險人給付保險費的對價是再保險人對于危險的承擔，不是再保險金的給付。當保險事故發(fā)生后，再保險人給付的再保險金，只不過是履行其“承擔危險”的義－債)務而已。

三､再保險合同的保險利益

是否所有的保險品種都必須具備保險利益英美法系國家要求任何險種都必須具備保險利益;而大陸法系國家卻僅僅要求損害保險－又稱損失彌補保險)才必須具備保險利益。但無論是英美法系還是大陸法系都認定再保險合同應當具有保險利益。保險利益存在的功能為了避免保險淪為賭博工具､防止道德危險和限制損失彌補的數(shù)額等。其中，最重要的功能在于確定保險合同真正所要保障的財產價值內容究竟是什么，也就是被保險人對于特定客體具有哪些利害關系，被保險人在這個利害關系的破壞中將受到什么樣的損害。保險利益最重要的功能就在于決定保險事故發(fā)生后，彌補真正受損害的被保險人，以達成保險制度彌補損失的主要目的。據(jù)此，所有關于保險費率的計算､理賠､保險條款的訂立等，都以保險利益為中心。在保險利益的概念之下派生出“不當?shù)美乖瓌t”､“超額保險禁止原則⑤､“復保險禁止原則”⑥､“保險人代位權”⑦等財產保險合同法上一系列重要的基本原則。

再保險合同的保險利益是指原保險人對再保險標的具有經濟利益，并以此作為再保險合同的特別生效要件。原保險人對原保險合同保險標的的損失與否具有財產上損害補償?shù)睦﹃P系，這項經濟利益，伴隨著原保險合同危險事故的發(fā)生而受到損害，在危險事故不發(fā)生時繼續(xù)享有。這種經濟利益，就是再保險合同的保險利益。原保險合同的保險利益對于原保險合同而言，是再保險合同的效力要件。關于再保險的法律規(guī)定，參考英國海上保險法⑧德國商法第779條以及德國海上保險法共同條款第1條等規(guī)定，并依據(jù)我國《保險法》第12條“投保人對保險標的應當具有保險利益”的規(guī)定，筆者認為保險人在訂立再保險合同時，基于原保險合同對被保險人負責賠償?shù)谋ｋU責任，是一種基于有效合同而產生的合法利益，也就是是再保險的保險利益。⑨換句話說，再保險合同的投保人－原保險人)，對于原保險合同的保險標的，盡管不具有積極保險利益，但是具有消極保險利益。當該保險標的上的保險事故發(fā)生后，原保險人的賠償責任開始轉嫁給再保險合同的再保險人。

再保險合同的保險利益范圍是以原保險人在原保險合同中的責任范圍為限，而該責任范圍取決于原保險合同的保險金額､承保的保險標的和承保的危險事故。通常情況下，再保險合同承保的條件與原保險合同的條件相同，再保險合同的危險事故也與原保險合同的危險事故相同，且再保險合同的保險責任范圍不得超過原保險合同的責任范圍。當原保險人不再具備保險利益時，則應當類推適用《保險法》第12條規(guī)定，原保險人對于保險標的沒有保險利益時，再保險合同失去效力。英國再保險學者C.E.Golding博士曾舉例說明:如果原保險人以列舉方式承保被保險人財產的火災保險，那么由于盜竊危險導致的損失，原保險人不必承擔賠償責任，因為被保險人所發(fā)生的盜竊損失并不在原保險合同的承保范圍內。倘若原保險人就盜竊的危險責任再保險，那么再保險的承保范圍顯然超過了原保險承保范圍，就盜竊部分因為原保險人不具有再保險的保險利益，再保險合同就失去了效力⑩。

篇8

在企業(yè)執(zhí)行系統(tǒng)戰(zhàn)略時，應考慮系統(tǒng)戰(zhàn)略執(zhí)行中的若干細節(jié)。包括：制定企業(yè)戰(zhàn)略；建立與戰(zhàn)略相適應的組織支持系統(tǒng)；配置戰(zhàn)略性人力與信息資源；實施績效控制。只有處理好以上細節(jié)，才能切實執(zhí)行好系統(tǒng)戰(zhàn)略，才能保障企業(yè)的戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)，使企業(yè)成為行業(yè)的領先者。

一、制定企業(yè)戰(zhàn)略

制定企業(yè)戰(zhàn)略作為戰(zhàn)略執(zhí)行的第一步，沒有制定戰(zhàn)略，何來執(zhí)行戰(zhàn)略。有人說戰(zhàn)略好比是企業(yè)的航標和指路燈，它指引著企業(yè)向正確的方向運作。如果沒有制定戰(zhàn)略，或者戰(zhàn)略制定不夠清晰，那么企業(yè)的經營運作就沒有一個明確的指導方向，就難以形成滿足市場需求、獲取競爭優(yōu)勢、達成企業(yè)目標。

實際上，戰(zhàn)略的制定是對現(xiàn)實和未來的外部環(huán)境以及企業(yè)內部經營所做出積極而明確的企業(yè)決策。企業(yè)本身的目標體系包括遠期目標和近期目標，所以為達到企業(yè)雙重目標，制定的戰(zhàn)略也需要分為遠期和近期兩種不同戰(zhàn)略體系。因此企業(yè)戰(zhàn)略既有適應性，同時又具有前瞻性的。總而言之，制定戰(zhàn)略實際是就是公司的管理者在環(huán)境不斷變化及公司內外各種情況不斷顯現(xiàn)并對公司運營施加影響的過程中持續(xù)規(guī)劃和再規(guī)劃的演進過程。

企業(yè)之所以取得成功，很大程度上源于該企業(yè)制定的戰(zhàn)略符合企業(yè)的發(fā)展。愛華公司的成功就能說明這一點。1986年，正是愛華公司最不景氣的時候，鈴木從索尼公司到了愛華公司（索尼擁有愛華公開上市股份的50.7%）出任總經理，他上任后采取的第一個措施就是關閉了愛華在日本三家工廠中的一個，并把剩余兩家中的一家作為獨立的子公司分離出來，將其生產從日本轉移到愛華設在新加坡的生產基地，同時在馬來西亞開設了一家新工廠。當時新加坡和馬來西亞的工資水平分別是日本的65%和10%左右。這一戰(zhàn)略的實施大大降低了愛華產品的成本，增強了與同類產品的競爭力。而此時，愛華公司的大多數(shù)競爭對手對此甚至連想都沒想過。愛華的成功并不在于強調目標，而是因為制訂并實施了正確的戰(zhàn)略。所以制定符合企業(yè)自身的戰(zhàn)略是企業(yè)執(zhí)行系統(tǒng)戰(zhàn)略的重要的第一步。

二、建立與戰(zhàn)略相適應的組織支持系統(tǒng)

企業(yè)制定戰(zhàn)略的重要特征之一是適應性。其強調企業(yè)組織能運用已占有的資源和可能占有的資源去適應企業(yè)組織外部環(huán)境和內在條件的變化，這種適應是一種極為復雜的動態(tài)調整過程，要求企業(yè)一方面能加強內部管理，另一方面能不斷推出有效的組織結構。也就是企業(yè)要建立與戰(zhàn)略相適應的組織支持系統(tǒng)。

建立與戰(zhàn)略相適應的組織支持系統(tǒng)主要包括三方面的內容：第一，正確分析企業(yè)目前組織結構的優(yōu)勢與劣勢，設計開發(fā)出能適應戰(zhàn)略要求的組織結構模式；第二，通過企業(yè)內部管理層次的劃分、相應的責權利匹配和適當?shù)墓芾矸椒ㄅc手段，確保戰(zhàn)略的實現(xiàn)；第三，為企業(yè)組織結構中的關鍵戰(zhàn)略崗位選擇最合適的人才，保證戰(zhàn)略的順利實施。

神州數(shù)碼控股有限公司成立于2000年，是聯(lián)想控股有限公司旗下的子公司之一。神州數(shù)碼目前不僅是國內第一的IT產品分銷商，同時也是國內最大的專業(yè)系統(tǒng)集成商和知名的全線網絡產品供應商。

其下屬的通用信息產品事業(yè)本部主要以分銷國外知名品牌的IT產品業(yè)務為主，是國內最大的通用信息產品分銷服務商。本著“分銷是一種服務”的思想，通用本部2004年充分實施復合化策略，以領域為主線進行產品復合，將原有業(yè)務部門整合為事業(yè)部，分別為筆記本事業(yè)部、投影機事業(yè)部、PC事業(yè)部、外設事業(yè)部、服務器及網絡產品事業(yè)部、套件事業(yè)部、消費電子事業(yè)部及零售事業(yè)部。在此基礎上，通用本部制定了2004年戰(zhàn)略發(fā)展策略：通過組織結構變革首先實現(xiàn)產品按領域復合，逐步過渡到銷售隊伍復合，最終實現(xiàn)渠道復合；實施快速產品擴張策略；建立B2B供貨服務模式，進一步釋放E-BRIDGE能量，建立低成本競爭優(yōu)勢。上述神州數(shù)碼的組織結構變革一方面是順應國內日益激烈的IT行業(yè)競爭環(huán)境，另一方面也是對自身經營管理的調整和完善。通過上述的組織架構的變革，實現(xiàn)神州數(shù)碼在國內家用電腦市場占據(jù)一席之地的戰(zhàn)略構想。

三、配置戰(zhàn)略性人力和信息資源

如今的競爭，已不完全是簡單的土地和資本的低層次競爭，而是人力和信息等新興戰(zhàn)略資源的競爭。所以企業(yè)如果能夠配置好自身應有人力資源和信息資源，那么沒有什么戰(zhàn)略不能夠達成的，也沒有什么目標不能夠實現(xiàn)的。雖然有些夸大兩種稀缺資源之嫌，但確實反映了系統(tǒng)戰(zhàn)略執(zhí)行中不可忽視的兩大寶貴資源。

在戰(zhàn)略執(zhí)行過程中，人力資源本應該受到格外重視。聯(lián)想集團的總裁柳傳志先生，把執(zhí)行力歸結為積極地選拔合適的人到恰當?shù)膷徫簧希€要鍛煉員工隊伍的執(zhí)行能力。聯(lián)想最為人稱道的就是它的強大的執(zhí)行力，這與柳傳志所受的軍事教育是一脈相承的。柳傳志認為執(zhí)行力就是任用會執(zhí)行的人。一個企業(yè)有無執(zhí)行力，關鍵看有沒有選對人。從某種意義上說，選對人意味著企業(yè)領導者成功了一大半。因此，面對執(zhí)行力的流失，柳傳志先生找到了一名得力大將，這就是聯(lián)想集團總經理楊元慶。以后也確實證明了柳傳志的眼光。除此之外，聯(lián)想公司具有巨大的運作和控制能力。這種以高效運作體系為基礎的執(zhí)行力，也正是聯(lián)想在PC市場崛起乃至保持霸主地位至今的最重要的殺手锏。就是用對人這點成就了現(xiàn)在的聯(lián)想以12.5億美元收購IBM的全球PC業(yè)務，成為全球第三大PC廠商。

另外一種戰(zhàn)略性資源就是信息，這種資源也是伴隨知識時代的到來，網絡爆炸式信息撲面而來，所以有人預言誰擁有多少信息誰就擁有多大未來。企業(yè)也看到這個制高點，也拼命上一系列比如管理信息系統(tǒng)（MIS）、計算機集成制造系統(tǒng)(CIMS)、企業(yè)資源計劃(ERP)、電子客戶關系管理(ECRM)等軟件，進行企業(yè)信息整合，走信息化之路。走在中國信息化前列的寶鋼股份曾提出以信息化帶動工業(yè)化的思路。為加速推進整個集團的一體化運作，寶鋼按照企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展要求，堅持走以信息化帶動工業(yè)化的新型工業(yè)化道路，自主研發(fā)了一套覆蓋全公司生產經營活動的ERP(企業(yè)資源計劃)系統(tǒng)，為寶鋼參與全球化競爭帶來了充沛的活力。目前，寶鋼分公司的企業(yè)信息化工作已走在全國冶金企業(yè)的前列。由國家信息化測評中心（CECA）評選的2004年中國企業(yè)信息化500強中寶鋼股份蟬聯(lián)冠軍。

四、實施績效控制

企業(yè)對執(zhí)行系統(tǒng)戰(zhàn)略必須進行評估和及時反饋，這是企業(yè)對執(zhí)行績效情況作大致了解，為了以后更好地執(zhí)行，所以在企業(yè)周而復始的執(zhí)行過程中，必須要嚴格績效控制，確保系統(tǒng)戰(zhàn)略得到切實的執(zhí)行。

篇9

合同編號：[20__]0號

甲方：__有限責任公司

乙方：身份證號：

為了更好的實施“萬村千鄉(xiāng)市場工程”，甲方在縣鎮(zhèn)(鄉(xiāng))村投資開辦村級直營超市一座，聘用乙方在該店當營業(yè)員。現(xiàn)就該店經營管理的有關事項，雙方協(xié)商，達成以下幾條約定：

一、甲方權利和義務

1、甲方負責在這塊地面投資開辦一座面積大約__*平方米的直營店，并享有這座房屋的經營權。

2、出資給店內配置貨架和商品，（詳見財產清單）。

3、每月按時給店員支付報酬

4、。負責辦理好本店的營業(yè)執(zhí)照，稅務登記證等各種必備證照。

二、乙方權利和義務

1、協(xié)助甲方取得用電、用水權，并協(xié)助施工，把水、電引到本商店。

2、接受甲方管理，認真履行職責，積極熱情地經營好本商店。

3、按照本合同約定，按時、足額得到勞動報酬。

4、負責商店商品安全和自身安全，因被盜、火災、水災、生病、煤氣中毒、貨物盤點短少等原因造成的經濟損失及人身安全責任，由乙方全部承擔，甲方概不承擔。

5、商品包裝物、紙箱應細心收集堆放，甲方送貨時隨車拉回。或者由乙方銷售，用于購買出售商品的手提方便袋。

6、保證限日限時足額繳納銷貨款。

三、經營方式

1、__公司對村級直營店實行統(tǒng)一采購、統(tǒng)一配送、統(tǒng)一價格、統(tǒng)一結算、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一形象。

①統(tǒng)一采購：店內所有商品均由甲方統(tǒng)一采購，乙方不得自行采購，若有違反，自采商品及其銷售收入全部收繳，并扣罰違約金__*元；發(fā)生三次以上（含三次），解除聘用關系，終止本合同。

②統(tǒng)一配送：新貿公司配送中心定期向本直營店電話訪銷及配送商品，乙方應及時報告配貨計劃單。

③統(tǒng)一價格：商品零售價格由甲方統(tǒng)一核定，乙方按照其規(guī)定價格明碼標價銷售。乙方若私自抬高價格，檢查發(fā)現(xiàn)或群眾舉報，要給于乙方相應處罰，每次扣罰__元，在當月工資中沖減。

④統(tǒng)一結算：送貨員定期到本店結算，收回銷售款，乙方應及時繳納，不得以任何理由挪用貨款，若但發(fā)現(xiàn)每推遲一天繳納貨款，扣罰__元，發(fā)生三次以上（含三次），解除聘用關系，終止本合同。

⑤統(tǒng)一管理：甲方聘用乙方每期為壹年，期滿根據(jù)表現(xiàn)可以續(xù)簽。甲方安排專人，定期來本店檢查、指導工作，抽查、盤點商品，甚至更換不稱職的店員（乙方）。

⑥統(tǒng)一形象：本店與其它直營店的店容店貌、店名招牌，對外宣傳等形象是統(tǒng)一的。

2、給乙方計付報酬的辦法：

①本店每月基本報酬為__*元，基本銷售任務為每天__*元，（含__*元）。日銷售額在__*元以上超額部分，按4%的比例計提獎勵報酬。

②甲方每月給本店提供__元的水、電費，節(jié)余歸乙方，超支由乙方補足。

③本店冬季采暖煤爐由甲方購買，整個采暖季節(jié)給于乙方__*元的購煤款，包干使用。

④乙方工作業(yè)績突出，無違反本管理合同行為發(fā)生，年終通過評比，甲方可給于一次性表彰獎勵。

四、法律責任

甲、乙雙方都應嚴格遵守本合同的各項約定，如有違約行為發(fā)生，支付對方違約金*萬元；如有人為破壞行為發(fā)生，依法追究法律責任。

甲方：__有限責任公司

代表：%26lt;簽字%26gt;

乙方：縣鎮(zhèn)村

村民：%26lt;簽字%26gt;

篇10

【關鍵詞】專業(yè)停車場；保管合同；場地租賃合同

2011年2月底，我國機動車保有量達到2.11億輛。伴隨著汽車數(shù)量的激增，解決靜態(tài)交通問題已迫在眉睫，停車位、停車場管理論亂，與停車致?lián)p有關的各種糾紛頻見報端，各地法院態(tài)度不一，甚至判決相悖。究其原因，一方面法律關系認定不清；另一方面立法缺位，本文將通過辨析停車合同，區(qū)分不同性質的停車設施的法律責任。關于停車合同性質的認定問題，一直處于爭議中，主要觀點包括車輛保管合同關系，場地租賃法律關系，法定保管合同關系和消費服務合同的附隨義務。

一、停車場類型化

停車場組織缺乏統(tǒng)一的標準，是難以認定法律責任的重要原因。停車場分類標準眾多，學者在討論這個問題時多使用公益停車場、建筑物附屬停車場（或消費停車場）和專業(yè)停車場概念。本文主要對向社會活動范圍開放的停車場進行討論，將其分為采用專業(yè)停車場、路內停車場、消費停車場，分別就上述停車場討論其停車合同性質。對專用停車場（主要面向特定主體開放）不進行討論。

二、專業(yè)停車廠停車合同性質辨析

專業(yè)停車場是指經依法登記注冊并具備一定的經營條件，以從事停車服務經營活動為主業(yè)，收費，并有專門的場地及相關設施，屬于一種營利性停車場。針對專業(yè)停車場合同的性質爭議主要圍繞保管合同和場地租賃合同。保管合同，謂保管合同，又稱為寄托合同、寄存合同或委托占有，它是指雙方當事人約定一方當事人保管另一方當事人交付的物品，并返還該物的合同。保管合同具有下列特征：

第一，保管合同的標的是保管行為，保管人的主要義務是報關寄存人叫其保管的物品，保管合同的這一特征使其與租賃合同區(qū)分開來，在租賃合同中也會發(fā)生當事人一方的保管義務，但訂立合同的主要義務不是對物品的保管。第二，保管合同是實踐合同，當事人意思表示一致外，須有寄托人將保管物交付于保管人的行為。第三，保管合同轉移標的物的占有，印務為保管人報關，保管人得取得占有，不轉移標的物的占有，不移轉標的物的占有，保管人無法履行義務，合同目的無法實現(xiàn)。第四，保管合同可以無償，可以有償，《合同法》第三百六十六條寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)摹５９茇熑尾煌谌倨呤臈l規(guī)定保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

首先，要確定一個合同的法律性質，合同雙方的真實意思表示是決定要素，當事人的意思是支配契約雙方權利義務的原動力和唯一根據(jù)，在發(fā)生爭議而需要對契約進行解釋時，就應努力探究當事人的真實意思，而要探究當事人的真實意思表示就必須由行為人就此意思表示的外觀表現(xiàn)形式加以判斷，所以要判斷專業(yè)停車場合同的性質首先判斷合同雙方的意思。停車場方面，無論是封閉的還是開放式，專業(yè)停車場多數(shù)為長期開設的專門停車場，他們大多都配備記錄、疏導、驗證放行，并對車輛進行看管。車主方面，將車停放到專業(yè)的停車場，支付高于道路停車的費用，其本意是委托停車場看管車輛，以此保障自己在與車輛分離的時間段內車輛的安全，否則不一定要將車停放在停車場內。在停車過程中雙方不可能坐下來商討合同的性質，這不符合生活實際，盡管車主與停車場均無明確的意思表示，但如果從雙方的行為能夠推知雙方是意欲訂立車輛保管合同的，那么此時雙方是就“可推斷的意思表示”，仍構成保管的合意。

其次，車主將車停于專業(yè)停車場，相當于交付，符合實踐合同的特征。

再次，專業(yè)停車場向車主收取停車費，無論是在停車之時還是提車之時都符合有償?shù)奶卣鳎绻囍髟谔彳嚂r發(fā)現(xiàn)車輛受損，而按停車場收費方式是車輛開出時付費，此時停車場不能以未付費而主張無償保管。如果專業(yè)停車場未向車主收取停車費，但實際允許或明知車主將車停放在停車場范圍內而未向其收取費用，根據(jù)《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的則推定為雙方根據(jù)意思自治形成無償保管，這并不會對車主造成不公，車主將車停放在專業(yè)停車場，一般理性人應該知道專業(yè)停車場是收取費用的，而車主逃避交費，應承擔其行為帶來的風險。

最后，也是爭議比較大的一點，即車主是否轉移車輛的占有。對于確認停車場對車輛的控制，有觀點將車鑰匙和行駛證的交付視為轉移交付，未交付則停車場沒有實際控制車輛，因而不負保管責任。這種觀點也是不能成立的。作者同意因為場主不是用鑰匙開車，也不需要拿行駛證上路，而僅僅是保管靜態(tài)的車輛。停車場的宗旨便是保管靜態(tài)的車輛而非動態(tài)的車輛。所以，場主是否控制了車輛，不能以是否拿了車鑰匙、行駛證為根據(jù)。只要場主設立了停車場服務，具有了車輛可否進出車場的權利，也就實際控制了存放的車輛。“憑停車證放行”便是場主控制的體現(xiàn)。如果場主不發(fā)停車憑證、不檢查驗證就放車開出、或只管收費不管查驗、或已不得停放時間越短周轉更快而任由車輛開出等，都只能說明場主保管不力，未盡保管義務。不能據(jù)以認定“不是保管合同，不負賠償責任”。一般寄存人將保險箱交付保管人保管，轉移占有即可，并不需要將保險箱的鑰匙或密碼，我們仍認可保管合同。停車場保管合同同理可證。事實上，車主入場時取得停車憑證和離開時交停車憑證取車的行為也可知停車人有交付車輛、轉移車輛實際控制權的意愿。

通過上述分析，專業(yè)停車場合同構成保管合同，停車場應按照《合同法》第三百七十四條承擔因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的損害賠償責任。但在當前停車場管理混亂的情況下，即使是專業(yè)停車場也為逃避責任，在停車場內布告或在停車憑證上聲明，該停車場為場地租賃，發(fā)生車輛損毀不負賠付責任。該種聲明屬于格式條款，由經營者一方制定，不基于合同雙方意思表示一致，反應經營者的利益，只有在客觀公正時才能認可其效力。《合同法》第四十條規(guī)定提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。停車場的此種聲明屬于免除己方責任的情形，民事主體承擔何種法律責任應依賴于法律的規(guī)定，所以此種聲明無效。

我們不可能為現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的每一種停車場形式分別設定不同的法律責任：一方面無法實現(xiàn)；另一方面不利于車主對停車后果的合理預期，也有可能導致停車場借此擺脫法律責任。專業(yè)停車場是目前比較多的停車形式，爭議也多集中于此。通過專業(yè)停車場合同中關于合同意思表示、轉移占有等問題進行上述分析，明確其性質和責任。與此同時，統(tǒng)一的全國性立法也是我們所期望看到的，如臺灣地區(qū)《停車場法》。相信隨著法律責任的明晰，法律的指導作用會協(xié)助城市靜態(tài)交通問題的改善。

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