撤回上訴申請書范文

導語：如何才能寫好一篇撤回上訴申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人:*** 男 漢族1952年11月生。農民。現住北林區**村。

申請人認為北林區人民法院(XX)綏北城民初字774號民事判決書，認定的事實不清、證據不明，屬于錯判。但此為再審解決的問題。申請人(***)就本案所謂權利人申請執行一審判決不符合法律規定，提出如下終止執行意見：

一、上訴期間達成協議真實、合法、有效。在程序與實體上表明原告(***)失去請求人民法院強制執行的權利。

申請人(***)不服北林區人民法院(XX)綏北城民初字774號民事判決書上訴中級人民法院因雙方達成協議，其協議內容為“原告與被告建筑合同糾紛一案，現經原告人***與被告***協商，上訴人撤訴，原告人不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。雙方拿原始證據(收據、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實意思表示，共同遵照履行要不回來，***可繼續上訴。”該協議經中級人民法院審查符合法律規定，準許上訴人***撤回上訴。中級人民法院下發了(XX)綏中法民一終第263號民事裁定書。

1、雙方達成的協議真實有效。該協議產生不是雙方當事人私下達成的，其產生的時間、地點的特殊性，決定其真實、合法、有效。業經中級人民法院審查確認。

該協議產生的時間是上訴期間，其地點是在中級人民法院。并經中級人民法院審查，認定合法有效。民訴意見190條規定：“在二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人的合法權益的，不應撤訴。”反過來講，準予撤訴就是沒有串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人的合法權益，應確定為合法有效。

2、民事訴訟是公權利介入私權利，評價私權利的過程。其在訴訟中確定的權利義務，如權利人主張此權利，義務人就必須履行此權利，否則公權力介入將強制執行。但如權利人放棄訴訟中確定的權利，義務人則不須履行，如判決后義務人沒有履行義務，權利人在申請執行有效期間內沒有申請法院執行或明確告知不申請執行，放棄此項權利，此案就此了結，法院依不告不理原則，不可能在沒有申請人的申請的情況下強制執行。

本案雖然一審判決確定了權利人的權益，但雙方已在上訴時達成“上訴人(***)撤訴，原告(***)不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。”協議。協議確定了原告人(***)不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。是原告人(***)以書面的形式表示放棄(XX)綏北城民初字774號民事判書對其賦予的權利。申請人(***)既然放棄了申請的權利，人民法院在程序上就不能再接受其申請，從而起動強制執行程序。

3、民法從法理上說是私法，權利人有權處分自己的權益。現在上訴階段原告人***與被告***協商，“雙方拿原始證據(收據、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實意思表示。”原告人***這一真實的意思表示，是對被告***法院確定的權利的一種變更處分。處分的結果是不再向被告***主張權利，而向實際欠款人張勇主張權利。這一改變是實體上改變權利主體和義務主體。從而免除了被告人責任。人民法院在被告人責任由原告免除后，不是義務主體情況下，不能強制執行被告人(***)。

二、中級人民法院對協議的審查認定真實、合法、有效。使一審法院執行局接受執行申請失去法律依據。

《民事訴訟法》二百三十三條“有下列情形之一的，人民法院裁定終止：(二)據以執行的法律文書被撤銷的(六) 人民法院認為應當終止的其他情形。

依民訴意見190條規定允許撤訴行為不是雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的。該協議標的所指向的就是原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書。二審法院審查準許撤回上訴的行為時，對一審判決效力和不執行一審判決目的是否正當性必須進行審查。該協議是不申請執行一審判決，且協議不存在雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，撤回上訴沒有違背當事人的處分權力，因此法院裁定準許撤回上訴，中級人民法院在審查時確認了雙方在上訴期間達成的協議真實、合法、有效。就是說原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書是經中級人民法院確認的。其中級人民法院的確認可以認為是對原法律文書的撤銷，也可認為是中級人民法院認為應當終止執行的其他情形。符合《民事訴訟法》二百三十三條之規定。

反之，如果認為中級人民法院的準許撤回上訴，對協議的內容“原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書”的審查，不是對一審的撤銷或對執行終結的認可，那么中級人民法院的準許撤回上訴的裁定就是錯誤的，中級法院就不能準許撤訴，只能繼續審理或調解。

綜上：中級人民法院下發的(XX)綏中法民一終第263號民事裁定書。確認了(XX)綏北城民初字774號民事判書權利人不能申請執行。原告(***)與申請人(***)簽定的協議，原告(***)放棄了請求人民法院強制執行的權利。本案應當終止執行。

此致

北林區人民法院

篇2

■案號一審：（2010）黃民二（商）初字第72號二審：（2010）滬二中民四（商）終字第842號

【案情】

上訴人（原審原告）：周益民。

被上訴人（原審被告）：上海聯合產權交易所（以下簡稱聯交所）。被上訴人（原審被告）：華融國際信托有限責任公司（以下簡稱華融公司）。

華融公司系銀聯數據服務有限公司（以下簡稱銀聯公司）股東。根據華融公司的委托，聯交所于2009年8月28日在其網站及交易大廳了將華融公司所擁有的銀聯公司450萬股權掛牌轉讓項目的信息公告，掛牌期滿日為2009年9月25日，交易方式為“網絡競價——多次報價”。2009年9月22日，聯交所在其網站及交易大廳了上述股權交易信息的變更公告，其中將掛牌期限變更為2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式則更改為“網絡競價——一次報價”。

2009年9月25日，原審原告周益民委托聯交所的執業會員上海泰地投資管理有限公司（以下簡稱泰地公司）向聯交所遞交了掛牌資料，并支付了保證金。2009年12月11日，聯交所對華融公司掛牌出讓的450萬股銀聯公司的股權舉行競價交易，周益民亦參與了競價過程，最終由案外人海通開元投資有限公司以最高價競得上述股權。原告遂訴至法院，請求確認兩被告變更掛牌轉讓信息公告內容的行為無效。

【審判】

上海市黃浦區人民法院一審經審理認為，被告聯交所對于信息公告變更已盡到其合理的通知義務，而原告周益民作為系爭產權的競買人，產權信息的變更與其投資決策具有緊密聯系，周益民對信息變更卻未予以適當關注，有違常理。本案系爭產權系經公告后，由各競拍人提出舉牌申請并實際參與競拍后成交。整個競拍過程經產管辦監督及公證處公證，符合法定程序。法院據此判決駁回原告訴請。

一審判決后，原告不服，提起上訴稱：本案爭議焦點應在于產權轉讓過程中信息公告是否可以變更、如何變更，應遵守何種規則。一審法院對以上爭議焦點認定事實有誤，適用法律不當。

上海市第二中級人民法院經審理認為，本案的爭議焦點主要在于：被上訴人就之前的涉案股權轉讓信息公告進行變更的行為，是否有違我國相關法律、行政法規的規定或產權交易的行業規則。對此，二審法院認為:涉案股權轉讓信息公告，實際是向不特定主體發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示，其性質應認定為要約邀請。在我國相關法律及產權交易規則未對掛牌信息公告的變更情形及條件作出具體規定時，應在不影響舉牌申請人利益的情況下，適度保護產權轉讓人的交易自由，原則上可以尊重產權出讓批準機構作出的合理解釋。就本案而言，涉案股權轉讓的交易信息公告變更前并未有人遞交舉牌申請書，而且，權利人已就交易信息的變更作出決議并存在合理的理由。據此，二審最終作出判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案涉及企業產權轉讓信息公告變更的效力及規則問題。目前的法律法規及相關行業規則未對此做出具體規定，實踐中對產權轉讓掛牌信息公告在何種情況下可以變更、如何變更、變更的限制等問題引發了較多爭議。

一、要約抑或要約邀請：企業產權轉讓掛牌信息公告的法律性質對于掛牌信息公告是否可以變更，首先要明確掛牌信息公告的法律性質，這是一個法律行為接受法律評價的前提，也是判定當事人權責的基礎。

要約邀請又稱要約引誘，是指特定的主體希望不特定的對象向自己發出要約的意思表示。要約，根據合同法第十四條規定，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般而言，要約是當事人自己主動愿意締結合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其目的不在于訂立合同，而是邀請對方當事人向其發出要約的意思表示，是當事人訂立合同的預備行為。其次，要約中含有當事人表示愿意承受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。[1]需要指出的是，內容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區別，要約與要約邀請在效力上最根本的區別，在于要約將成立合同最終的權利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權利留給了邀請人自己。[2]

關于企業產權轉讓信息公告的法律性質是要約邀請還是要約的問題，其區分的標準應首先依照法律的規定。合同法第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”本案掛牌轉讓企業股權信息公告與合同法規定的拍賣公告、招標公告一樣均屬于合同競爭訂立的一種方式，法律性質相同，亦是通過公告的形式，對擬轉讓的標的物廣為宣傳，意在廣泛地喚起有意購買者參與競價，其實質是向不特定主體發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示。這僅僅是一種締約意向信息的傳遞，是締約的準備，出讓人并沒有將成立合同的最終權利交給競價人，故其性質應為要約邀請。競價人隨后所作舉牌申請響應產權轉讓公告中的受讓條件的，該意思表示對競價人具有約束力，故競買人的競買報價即構成要約。出讓人對符合公告要求的競價行為進行確認后，交易達成，此即為承諾。

二、隨意變更抑或特殊限制：企業產權轉讓掛牌信息公告的法律拘束力

合同法未對要約邀請的撤回和變更作條件限制，在發出要約邀請以后，要約邀請人撤回、變更其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。然而，合同法又以舉例的方式把寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等確認為要約邀請，之所以這樣規定，原因就在于這些行為在合同成立中具有特殊性。這類要約邀請中通常包含了使合同成立的全部及必要條款，且邀請人在要約邀請中明示了部分交易條件，同時表示愿意受這些交易條件的約束，因此該要約邀請就依邀請人的意思產生了拘束力。這種拘束力表現為形式拘束力和實質拘束力。

（一）形式拘束力。形式拘束力，是指要約邀請人不得隨意取消或更改要約邀請的意思表示。要約邀請一般包含了交易得以發生的一些重要條件，比如轉讓標的、轉讓底價、價款支付、受讓資格等一系列合同賴以成立的要件。對于這些內容邀請人不得隨意更改。如我國法律對于招標公告中規定的招標方式、招標時間、地點，都不許招標人隨意改變，更不允許擅自撤回招標公告。招標具有很強的法律強制性，招標公告一經發出，就在招標者與投標者之間產生招投標法律關系。對于產權轉讓信息公告，《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》及《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》均明確規定，在產權轉讓公告中公布的受讓條件，一經不得擅自變更。因特殊原因確需變更的，應當由產權轉讓批準機構出具文件，由聯交所在原信息渠道進行公告，并重新計算公告期。

（二）實質拘束力。從合同法理論上講，要約邀請原則上不具有實質拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其他條件不變的，要約邀請就具有了實質拘束力。這種拘束力的內容是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時，邀請人應當承認這個條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿望為由而拒絕承諾。在一定意義上，要約邀請的實質拘束力，最終表現為邀請人的締約義務。[3]邀請人在轉化為受要約人后，有義務按照要約邀請規定的交易條件和其他條件進行承諾。正如拍賣人在拍賣公告中所承諾的拍賣標的、拍賣數量、拍賣底價、拍賣期限等對委托人和拍賣人都有約束力，而且具有法律效力，其通過競買人的要約及后續的承諾進入合同，構成合同權利和義務。

根據拍賣法、招標投標法、公司法相關規定，拍賣公告、招標公告、招股說明書等這些要約邀請具有嚴格的規范性和法律強制性，其目的在于規范要約邀請人的行為，公平、公開、公正地吸引要約人向其發出要約。本案中的掛牌信息公告亦如此，這種通過產權交易所向不特定主體公開的特殊要約邀請，其內容的變更或撤銷，除受合同法的調整外，還應受相關產權交易市場的政府主管部門以及產權交易所制定的相應交易規則的約束和限制。這種限制是合法且必要的，有利于保證交易信息的穩定、保護正常的交易秩序及維護交易市場的公信力。

轉貼于

三、無效抑或賠償：企業產權轉讓掛牌信息公告變更或撤回后的法律后果

企業產權交易掛牌信息公告一經，就會使意向受讓人產生合理信賴，進而據此作出商業判斷和決策。在此期間內，如發生原掛牌信息公告變更或撤回的情形，很有可能損害已經履行一定準備工作的意向受讓人的利益，而且在標的額較大的產權交易市場，這種經濟利益的損失不容忽視。因此，如何分配和承擔由此引發的民事法律后果和責任，這是產權交易制度必須解決的一個法律問題。

從合同法上講，當事人撤回或調整要約邀請不產生合同上的責任，要約邀請只發生在合同締結的準備過程中，只要不發生后續的要約和承諾，合同尚不能成立，故要約邀請的變更和撤回不會導致發生合同無效的法律后果。但是，如果要約邀請的內容足以使相對人產生一定的信賴，相對人為此發出了要約并支付了一定的費用，若因為邀請人的過失甚至惡意的行為致相對人損失，亦應承擔締約過失責任。這是法律從加強締約當事人的責任心，防止締約人因故意或過失使合同不能成立或欠缺有效要件，維護社會經濟秩序穩定的角度出發，要求當事人必須履行誠實信用原則所產生的隨附義務的結果。應當注意的是，這種在締約階段所發生的信賴利益損失，必須通過獨立的賠償訴訟請求予以保護和實現。

具體在產權交易法律制度中，因掛牌信息公告的變更或撤回導致意向受讓人遭受經濟損失的，在認定出讓人構成締約過失責任時，必須明確締約過失責任的構成要件、賠償范圍問題。對于此種情況下判定締約過失責任的成立需要具備兩個要件，即合理信賴和履行準備工作。所謂合理信賴，是指盡管掛牌信息公告并非不可撤銷，但是意向受讓人可以合理地認為該要約邀請不可撤銷，這通常要結合交易習慣等具體因素進行判斷；其次，履行準備工作，是指意向受讓人對要約行為產生了合理的信賴，并且基于這種信賴從事了履約準備。履約準備程度的認定應當堅持必要的標準，從常理上進行判斷應當是對合同的履行是必要的。對于締約過錯責任的賠償范圍問題，一般認為是受害方因信賴對方并相信合同能夠有效成立而遭受的信賴利益損失，包括為訂立合同或準備履行合同而實際發生的直接費用損失及喪失與第三人另訂合同機會所產生的合理的間接利益損失。[4]需要指出的是，受損方負有舉證證明損失存在的責任，且間接損失應當限定在我國合同法第一百一十三條規定的合理預見的范圍之內。

四、尊重交易自由抑或維護交易安全：掛牌信息公告變更規則的設定

鼓勵交易自由和維護交易安全是現代市場經濟活動的兩個相輔相成、緊密結合的價值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全則是維持市場秩序、促進經濟發展的基本保障。商主體特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的過程中，不可避免地會對整個市場的秩序和安全構成威脅。特別是在產權交易市場中，隨著交易標的額的增大、交易方式的復雜、交易周期的加快和交易范圍的擴大，交易風險亦在日益加大。為了增強產權交易主體的安全感，調動市場主體從事交易活動的積極性，維護產權交易安全原則便構成了現代產權市場交易制度的首要價值追求。

一個規范、有序的產權交易市場，必須有明晰、完善的產權轉讓規則。目前，《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》及《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》等產權交易行業規則中均未對產權轉讓信息公告的變更作出具體規定，這給當事人和司法機關實際適用法律帶來不少困難。筆者認為，可以從以下幾個方面細化和完善企業產權轉讓信息公告的變更規則。

（一）在未收到受讓意向申請時，確需變更的，應履行相應程序。產權出讓人在編制出讓文件時，應當盡可能考慮到轉讓標的項目的各項要求，并在信息公告中作出相應的規定，力求使所編制的出讓文件做到內容準確、完整，含義明確。但有時也難以絕對避免出現文件內容疏漏或含義不清的地方；或者因情況變化需對已發出的轉讓信息公告作必要的修改、調整等情況。在這種情況下，如信息公告發出后，產權交易機構尚未收到正式受讓意向申請之前，允許出讓人對信息公告作必要的修改，應屬對出讓人權益的合理保護，也有利于保證出讓標的投資的合理和有效使用，符合商事活動的特點和保障交易目的及效率的實現。

應當明確的是，這種允許出讓人對已發出的信息公告加以變更的行為，應當在不損害意向受讓人權益的前提下進行，且產權交易所作為交易活動的中介機構，必須履行相應的法律義務：1.審核義務。在收到出讓方重新編制的信息申請書時，產權交易所應履行更為嚴格的審核義務，包括對產權出讓批準機構出具的對申請變更事由的合理解釋、重新提交材料的真實性、完整性和有效性，以及變更行為的合法合規性審查等，以有效降低產權市場的交易風險，促進產權交易的規范化，推動產權交易內控機制的建立。2.告知義務。在交易信息公告變更之后，聯交所收到舉牌申請的，對于信息公告變更事項，應及時、直接、明確地予以告知，并將告知程序固定化、證據化。這不僅可以保證意向受讓人獲取交易信息的準確性，提高交易的成功率，也有利于增強產權交易機構自身風險防范能力。3.說明義務。對于出讓方變更信息公告內容的行為，產權交易所在履行告知義務的同時，還應對變更事項所涉及的事實、正當理由以及通過審批的情況予以相應的披露和說明，以充分尊重和保護舉牌申請人的合法權益，促進產權交易的順暢流轉及產權交易市場的公開、公平、公正。

（二）在收到受讓意向申請后，涉及實質要件變更的，應嚴格限制。本案中，產權出讓人變更掛牌信息公告時，聯交所尚未收到意向受讓人的舉牌申請，故實際并不影響競價人的權益。但如當有意向受讓人正式提出舉牌申請后，因出讓人變更或撤回掛牌信息公告而遭受實際損失的，如前文所述，意向受讓人有權基于信賴利益的損失要求出讓人及產權交易機構承擔締約過失責任。因此，對于在產權交易機構收到正式的受讓意向申請之后，應嚴格控制掛牌信息公告的變更行為。但可對此項下的情況區別對待：1.涉及合同一般要件的變更。根據《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》中的相關條款規定，出讓方應當在產權轉讓公告中披露產權標的涉及的基本情況，包括出讓方、受托執業會員的名稱、標的企業性質、注冊地、注冊資本、出資人及份額、總資產等相關情況。這些基礎性、一般性要件的變更通常不會影響交易對象的合法權益及交易的有效達成，故在產權出讓批準機構出具正當、合理解釋的情況下，通過產權交易機構充分履行審核、告知和說明義務等程序義務后，一般可予準許。2.涉及合同實質要件的變更。產權出讓人在發出轉讓標的的要約邀請之后，受邀請人信賴了該要約邀請，并為締約接觸進行了準備行為，如此時變更要約邀請中的重大、實質性要件，則將改變合同的主要權利義務，直接損害要約人的合法權益，應當予以嚴格限制。具體來講，參考合同法第三十條中對要約實質性內容變更的界定，在產權交易信息公告中，凡涉及以下事項的，屬實質性要件變更：（1）產權標的出讓條件。包括轉讓價格、價款支付的方式和期限、交易方式等為達成交易而必須加以明確的出讓條件。（2）受讓方資格條件。包括在資信、資質、商業信譽、財務狀況、資產規模等方面的基本條件和優勢條件。（3）交易重要信息。主要指審計報告和評價報告的重要揭示、企業存在的重大債權債務等將對意向受讓方構成重要的決策因素的相關信息。（4）信息期限。包括無人申請舉牌的情況下，信息公告的順延和終止等要件。對于這些將構成交易成敗的決定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能歸責于雙方的原因后，均應嚴格限制其變更或撤回。這一規則的設定對于促進產權交易的規范化，降低交易風險，增強交易安全，構建統一、開放、競爭、有序的產權交易市場，具有重要意義。

注釋:

[1]胡衛：《合同法論》，人民法院出版社2010年版，第90頁。

[2]隋彭生：“論要約邀請的效力及容納規則”，載《政法論壇》2004年第22卷第1期。

[3]隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學出版社2003年版，第51頁。

篇3

一、婚姻自由

婚姻自由是我國婚姻一項基本原則，包括結婚自由和離婚自由兩方面。結婚自由，即結婚須男女雙方本人完全自主、自愿，不許任何一方對他主強迫或任何第三者干涉，只要雙方當事人建立了感情，自愿組織家庭，符合婚姻法有關規定，就可登記結婚，不受家庭出身、社會地位、個人資歷、職業、財產等差別的限制和影響。結婚自由是公民在婚姻總是上享有的民利，不論是未婚男女結婚，還是離婚后再婚或復婚，都可以依法行使這種權利。

離婚自由，即男女雙方結婚（從結婚登記開始）后，由于各種原因，不能繼續維持夫妻關系，雙方自愿離婚的，誰予離婚。一方堅決要求離婚的，調解無效，夫妻感情確已破裂，準予離婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不準離婚。通過調解做好當事人和親屬的工作，促使和好。

二、男女平等的規定

我國《婚姻法》所確定的男女平等原則的內容是：（一）男女雙方在結婚和離婚問題上的權利義務平等；（二）登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男主也可以成為女方家庭的成員；（三）夫妻之間在人身關系和財產關系上的權利義務平等；（四）夫妻雙方在贍養各方老人總是上權利義務平等；（五）父母在撫養和教育子女的問題上權利義務平等；（六）子女可隨父姓，也可隨母性；（七）兄弟姐妹等一切男性和女性的家庭成員在家庭中的權利義務平等。

三、具備什么條件才能結婚

完全具備下述條件者，始得結婚：

（一）男女雙方本人完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉；

（二）任何一方必須沒有與第三者存在的婚姻關系；

（三）必須達到結婚年齡；男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲；

（四）必須沒有不應結婚的生理缺陷。患麻風病未經治愈或患其他在醫學上認為不應當結婚的疾病者，禁止結婚；

（五）雙方之間無不應結婚的血親關系，直系血親和三代以內的旁系血親間，禁止結婚。

四、結婚要履行登行手續

男女雙方凡符合結婚的條件，又不違反禁止結婚的規定，而自愿結婚的，必須雙方親自到婚姻登記機關進行結婚登記。經過登記機關的審查，符合婚姻法的規定，準予登記，并發給結婚證，才算確立了合法的夫妻關系，才能受到法律的保護。

按照1985年公布的《婚姻登記辦法》的規定，辦理婚姻登記機關，在城市是區人民政府或其它派出機構街道辦事處，在農村是鄉鎮人民政府。男女雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請結婚登記，應持本人居民身份證或戶口簿和所在村民委員會、居民委員會或工作單位出具的關于本人出生年月和婚姻狀況（未婚、離婚或喪偶）的證明。凡離過婚的申請再婚時，應攜帶證明已與前配偶離婚的法律文書。申請婚姻登記的男女雙方對于婚姻登記機關必須了解的情況，都應如實反映。婚姻登記機關發現當事人有違反婚姻法的行為而故意隱瞞的，應當批評教育；情節嚴重的，應當提請人民法院依法處理。

五、直系血親和旁系血親

血親是指有血緣關系的親屬。

血親又分為直系血親和旁系血親兩種。直系血親是指有直系關系的親屬，從自身往上數的親生父母、祖父母（外祖父母）等均為長輩直系血親。從自身往下數的親生子女、孫子女、外孫子女均為晚輩直系血親，是與自己同與一源的親屬。如兄弟姐妹、伯伯、叔叔、姨母和侄、甥等這些平輩、長輩、晚輩，都是旁系血親。

六、三代以內旁系血親

所謂三代內的旁系血親，是指從自己上溯至同一血源的親屬，再向下數三代。例如，計算男方本人同、表妹屬于第幾代旁系血親，可先由個人經過母親上溯至與表妹同一個血緣的外祖父母。外祖父母為第一代向下數至表妹的母親，即本人的姨母，為第二代，再向下數至表妹，為第三代。男方本人與表妹即屬三代以內的旁系血親，依法禁止結婚。按此計算，凡兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，以及姑侄舅甥女等均屬三代以內旁系血親，均禁止結婚。按照我國傳統習慣，上述三代以內的旁系血親，除表兄弟姐妹外，一向不許結婚，所以當前特別要著重改變允許的表兄弟姐妹可以結婚的習慣。

七、夫妻共同所有的家庭財產

夫妻結婚后，到一方死亡或離婚之前這段時間，是法律上所稱的婚姻關系存續期間。在這期間夫妻所得的財產，都屬于夫妻共同所有的家庭財產。夫妻雙方共同財產都有平等的處理權。這些財產包括：夫妻雙方的勞動報酬，如一方未參加工作，在家里從事家務勞動，他們的勞動報酬也是夫妻的共同財產；雙方或一方接受繼承、遺贈所得的財產，或接受他人贈與的財產，也屬于夫妻共同所有的財產。

八、父母對子女的權利與義務

父母有管教和保護未成年子女的權利和義務。

管教，首先指撫養教育。撫養教育是作為父母的基本義務，也是父母對國家、社會和集體的責任。撫養義務主要是對年幼子女及生活困難無勞動能力的子女而言。父母不履行撫養義務時，未成年或不能獨立生

活的子女，有要求父母給付撫養費的權利，教育義務，主要也對未成年人而言。父母應以愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛護公共財物的思想培養子女，關懷子女的身心健康。

為使父母認識管教子女是賦予每對父母的神圣職責，《婚姻法》明確規定：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務，在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有管教和保護未成年子女的權利和義務，在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務。”父母虐待或遺棄子女，是法律所不許可的。溺嬰或其它殘害嬰兒的犯罪行為，更為法律所不容。

九、子女對父母的權利和義務

子女對父母有贍養扶助的義務。這是指父母年老喪失勞動能力，或者父母因為健康原因需要子女在生活上加以照顧等情況而言。子女對父母的贍養扶助既是基本道德要求，也是法律明文規定的義務。子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。子女虐待或遺棄父母的行為，是法律所不容許的。父母雙亡后，子女有繼承遺產的平等的權利。

十、繼父母與繼子女間的權利義務

繼父母和繼子女的關系，是因父母一方死亡、他方再行結婚；或因父母離婚、一方或雙方再行結婚而發生的。繼父母或繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母，對于生父或生母已經死亡的繼子女，有撫養的義務。繼子女對于盡過撫養教育義務的繼父或繼母，有贍養扶助的義務。

十一、祖父母、外祖父母同孫子女、外孫子女間的義務

其他家庭成員之間，都應互相關心，互相扶助，平等相待，和睦團結，共同進步。有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務；有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經死亡的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。

十二、兄弟姐妹間的義務世界秘書網版權所有

有負擔能力的兄、姐，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹，有撫養的義務。有負擔能力的兄弟姐妹，對于無勞動能力而生活困難的兄弟姐妹，應給予經濟上的幫助。

十三、離婚的程序和手續

離婚有兩種情況：一是雙方自愿離婚，一是男女一方堅決要求離婚。由于離婚情況不同，決定離婚程序也有行政程序和訴訟程序之別。

我國《婚姻法》和《婚姻登記辦法》規定，男女雙方自愿離婚的，雙方必須親自到所在地婚姻登記機關申請離婚登記，辦離婚手續。登記機關接到離婚申請書后，要當事人進一步詢問有關離婚問題的情況，進行調解。如調解無效。當事人經過慎重考慮后，仍然堅持離婚的，在查明離婚確系雙方自愿，沒有強迫、欺騙等違法行為，并對撫養子女和分享財產等問題確有適當處理時，就應即準予離婚登記，發給離婚證。對于一方堅決要求離婚，另一方不愿離婚的，可由有關部門進行調解，或不經有關部門調解直接到人民法院提出離婚訴訟。人民法院受理離婚案件后，也應首先進行調解。調解無效時，根據實際情況判決。夫妻感情已破裂的。判決離婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不判決離婚。

離婚案件經人民法院判決后，如當事人不服，可在規定上訴期內向上一級法院上訴。上一級法院對案件作出的判決，當事人必須遵照執行。如人民法院判決后，雙方當事人沒有意見，過了上訴期限不上訴，人民法院的判決即成為發生法律效力的判決，當事人必須遵守執行。

十四、夫妻一方生理上有缺陷，不能發生，可以離婚

一方因生理缺陷，不能發生，本來就不應該結婚。如果婚前隱瞞這情況，與雙方結婚，婚后因此導致夫妻感情破裂的，一方要求離婚，應當準予離婚。

十五、妻子沒有生育孩子，男方不能作為離婚的理由

妻子沒有生育孩子，不可以作為離婚的理由。因為夫妻關系能不能維持，并不取決于有無子女。有的人看到自己的妻子沒有生育孩子，認為無法“傳宗接代”，便要求離婚，這是封建殘余思想的反映。因此，人民法院依法不能準許其離婚。同時，有關組織也應對這種人進行耐心的說服教育，以幫助他提高認識，搞好夫妻關系。

十六、男方在某些情況下，不得向女方提出離婚

在下列兩種情況下，男方不得向女方提出離婚：

第一，女方在懷孕期間，男方不得提出離婚；

第二，女方生養小孩后一年之內，男方不得提出離婚。

如果在上述兩種情況下，男方向人民法院提出離婚，人民法院應該說服男方撤回訴訟。如果男方堅決要求離婚，不肯撤回訴訟，人民法院應該作出不受理這個離婚案件的決定并通知人，但是如果女方要求離婚，即使在懷孕期間或生養小孩不滿一年，人民法院也應該受理：至于是否準許離婚，還要經過審理后再行決定，另外，在特殊情況下，女方雖在懷孕期間，或生養小孩不到一年，男方提出離婚，人民法院認為確有必要者，也可以受理這一離婚案件。世界秘書網版權所有

十七、夫妻離婚時財產的處理

根據婚姻法第三十一條的規定，夫妻離婚時，依法只就雙方的共同財產進行分割。夫妻各方的婚前財產，一般應該歸各方自有。但根據實際需要，也可從一方的婚前財產中，給予對方一些照顧。對那些結婚多年的夫妻，雙方的婚前財產，由于情況變化，已經難以區分，離婚時，可作共同財產處理。

篇4

歐洲法院認為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關系到臨時措施程序中申請人與被申請人權利義務關系的權衡。 中國企業臨戰：知識產權臨時禁令在德國 從“中國制造”到“中國創造”，中國企業走出國門進軍歐洲市場，近十年來可謂聲勢浩大。隨著歐洲媒體對“中國式拿來主義”的妖魔化宣傳，歐洲本土廠商早已厲兵秣馬，嚴陣以待。如果說在嚴酷的市場競爭中，知識產權是歐洲競爭者指向中國企業軟肋的第一把利劍，那么臨時禁令就是這把劍“快、準、狠”的劍鋒。以德國為例，慕尼黑一個中級法院知識產權審判庭每年受案一千多例，其中就有六百例以上涉及臨時禁令，可見臨時禁令在德知識產權維權和救濟中運用之普遍。 從專利、實用新型、半導體設計到商標、外觀設計，及至軟件著作權，一經專利商標局審查通過、登記授權，權利人及其授權的使用者即可對競爭者操起“臨時禁令”這一維權武器。實踐中的例子是：中國展商在參加德國展會的第一天往往就可能收到一大疊德文撰寫的法院文件，還在“丈二和尚摸不著頭腦”時，殊不知知識產權的攻防戰役已經悄無聲息地拉開帷幕――典型的例子是：德國某公司，在展會之前就早早從主辦方網站上打探同行參展廠商的背景，并從其網站上下載“侵權商品”的相關資料，同時委托律師作準備。同行展商還在布置展臺，德國公司或其委托的律師就到站臺上檢查是否有侵權產品的展出，同時取證，包括拍照、拿取產品宣傳冊，并撰寫臨時禁令申請書遞交法院。由于臨時禁令本身“快、準、狠”的特點，申請人只需要對法院證明侵權行為“很有可能”發生或正在發生（Glaubhaftmachung），申請事由緊急迫切，法院可以無須聽證，立刻審判并當庭簽發臨時禁令的裁定。申請人持禁令立刻到法院申請強制執行,一旦法院的強制執行人將禁令送達展位，禁令的內容就開始生效。由于裁定的送達在德國境內完成，禁令的文字無需翻譯。如果申請人是業內的領軍人物而被訴的侵權行為又具有相似性或曾多次涉訴，那么臨時禁令的申請就更加程式化，從權利人提出申請到送達對方最快僅需4-6小時。如此種種，禁令相對人的被動處境可想而知，如果不及時尋求法律支持奮起反擊，就會被競爭對手緊緊鉗制住而損失慘重。 最常見的是停止侵權臨時禁令(Unterlassung)，依照具體的禁令內容，禁令一經送達，相對人就必須立即停止涉嫌侵權產品的生產、供應、使用或將涉嫌侵權產品引入市場，或者為了以上目的占有或使用涉嫌侵權產品。禁令效力覆蓋德國境內。以展會糾紛為例，參展商必須立即將涉嫌侵權產品從展臺上取下，連登有涉嫌侵權產品的網頁和產品目錄也都不得展出。倘若涉嫌侵權的是商標或外觀設計，強制執行人甚至可以根據要求沒收展品，清空展臺。如果拒不執行，權利人可以向法院申請施行罰款。德國對于違反臨時禁令明文規定的行為，罰款的最高額度可達二十五萬歐元，甚至施以短期監禁，后果不可謂不嚴重。 即使臨時禁令相對人選擇暫時按兵不動，費用問題也是一個大包袱。相對人一般會收到一封賬單，由法院審理費和申請人律師費兩部分組成。費用額度和侵權標的價值掛鉤。實踐中德國法院常常將爭議標的設定在一萬歐元，而申請人按慣例也會至少委托一位法律律師外加一位專利律師，這樣算下來至少就是三四千歐元的賬單。如果權利人因為臨時禁令程序的費用同時申請法院扣留相對人的財產，執行人甚至可以扣留展臺上所有的物品，包括非侵權產品。收到臨時禁令展商的狼狽程度，可想而知。 不過，迄今為止德國臨時禁令的內容范圍還沒有擴展到損害賠償權。也就是說，如果權利人要提出損害賠償，還必須在臨時禁令程序之外再提出一般的侵權之訴。至于權利人的知情權（Auskunftsrecht）能不能申請強制執行，這一點在知識產權執行歐盟指令(RL2004/28/EG)頒布并轉化為德國法之后，已經有了定論。答案是：可以。新專利法，新實用新型法，新商標法和新著作權法都明文規定：在明顯存在侵權行為（offensichtliche Rechtsverletzung）時，權利人可以申請法院簽發臨時禁令，要求侵權人必須提供其供應商、分銷商的名字和地址。這樣下來，對禁令相對人的打擊將是其整個產業鏈條的“一鍋端”。 臨時禁令：應對是關鍵 臨時禁令送達之后，等待和漠視都不是明智的選擇。該如何冷靜處理，下面就這個問題作一介紹。 首先，檢查臨時禁令送達之前，是否收到過對方律師的警告函（Mahnung）。通常對方在正式開始禁令程序之前，都會先送達警告函。如果沒有警告函而直接執行臨時禁令的，禁令相對人又愿意接受禁令的，可以向法院提出申請免除上述禁令費用包括對方律師費用的承擔。 其次，“自我保護函”（Schutzschrift）是實踐中發展出來受到法庭認可的一項機制。臨時禁令之所以令人措手不及，絕大部分是因為它在“緊急情況下”無須聽證即可簽發。禁令相對人在受到禁令牽制之前，可能完全沒有機會在法庭上為自己辯解，讓法官可以公平權衡雙方利益來做出判斷。這種單方面啟動（ex parte）的禁令程序,將效率遠遠置于公平這一司法價值之上。而“自我保護函”則是一劑“臨時禁令單方性”的疫苗。例如，來德廠商可以事先在營業地或參展地的管轄法院預留這樣一份函件，闡明自己產品沒有侵犯任何人的智慧財產權。這樣，如果當地的競爭對手申請臨時禁令時，法官就會參考“自我保護函”里闡述的事實和理由，公平考慮雙方的訴求。而且禁令申請人對此還一無所知。這種法律手段，通常在廠商或其自子公司、合作伙伴和德國競爭對手在其他國家曾經或正在涉訴，對德國當地潛在的訴訟風險有所預知的情形。 第三，如何徹底甩掉禁令的鉗制而重新在市場上如魚得水，這是個問題。要知道，臨時禁令的申請理由在于，侵權行為可能造成特殊的損失，不采取措施將會使權利人的損失無法恢復。相對的，如果要徹底否決臨時禁令的效力，就要證明對方的專利權、商標權無效（下文再簡介專利無效之訴和專利侵權之訴）――例如沒有新穎性，或者證明“侵權行為的緊迫性”并不存在，又或者證明自己“根本沒有侵權”。說起來容易，但這在德國的司法實踐中卻涉及復雜的庭審程序網羅。最簡單的，禁令相對人可以在同一法院提出“異議”（Widerspruch），這個救濟程序沒有期限限制。德國法院收到異議后，大多會盡快組織口審，屆時雙方可以提出任何事實及理由，展開所有可能的攻防手段。如果口審敗訴，還可以再向上一級法院上訴。第二，禁令相對人可以選擇向法院提交申請，逼對方。如果在法定時間內沒有――這在程式化臨時禁令的場合比較多見――臨時禁令就自動失效。這種情況因為有的競爭者抱著“收買路錢”的心態濫用臨時禁令，其實他并沒有足夠的證據或信心贏取官司。 如果啟動正式的知識產權訴訟，臨時禁令的程序就被正式的訴訟所吸收。下文以專利為例介紹德國兩種基本的訴訟種類：專利無效之訴和專利侵權之訴。 專利無效之訴和專利侵權之訴 針對德國專利或歐洲專利的德國部分，任何人都可以提起專利無效之訴。一審由慕尼黑的聯邦專利法院管轄，爭議問題將適用德國《專利法》。聯邦專利法院有六個審判庭專門處理專利無效之訴。每個審判庭由五位法官組成，其中兩位是法律法官，他們沒有技術背景，是常任法官。另外三位法官是有工科背景、受過技術訓練的，他們在任法官之前往往擔任專利審查官，是根據涉訴專利所在的技術領域臨時抽調來審判庭的。慕尼黑聯邦專利法院每年處理250到300件專利無效訴訟，其中百分之七十五的訴訟以勝訴告終：要么涉訴專利被取消，要么專利的保護范圍被縮小。不服一審判決的當事人可以向聯邦最高法院（BGH）提起上訴，二審審判庭由五位法律法官組成，沒有專利法官，他們另外也負責審理專利侵權案件的上訴。專利無效之訴的上訴率略低于50%。一個有趣的現象是，聯邦最高法院對于一審中專利被判無效的更傾向于原判，而對一審中專利被判維持的，則傾向于維持原判。 原告申請宣告專利無效的理由通常有如下可能：（1）缺乏新穎性、創造性和商業用途。（2）發明并不成立。（3）專利文件公開不徹底。（4）未經許可將專利保護課題擴展到原初申請范圍之外。（5）違法地撤回發明（該理由只能由受害方提出）。 庭審由法官依職權進行，也就是說，原告沒有負擔要積極主動地推動訴訟進行，專利法官會依職權審查涉訴專利的有效性。但和應訴的事實與理由如何陳述和表達，則是定成敗要見律師真功夫的地方。 一般情況下，專利律師和法律律師都有資格專利無效之訴，但如果和專利無效和專利侵權之訴平行交叉進行，那就很有必要聘請至少一位法律律師來協調兩組訴訟。 改革前，專利無效之訴一審可長達兩年之久。2009年10月1日之后，審期被大大縮短。訴訟費用包括律師費和庭審費，皆由被訴方來承擔。舉例來講，如果涉訴標的價值50萬到500萬，那么專利無效之訴一審的費用風險則介于4萬到24萬之間。 與專利無效之訴相反，在德國，專利侵權訴訟由被告住所地、營業地或侵權行為發生地的普通中級法院負責管轄。德國共有12個法院受理專利侵權之訴，其中慕尼黑、漢堡、杜塞爾多夫、法蘭克福等幾個大都市的中級法院最受關注。審期大概在6到15個月之間。如果證據涉及鑒定，審期可能延長至9到12個月。費用上，涉訴標的價值50萬到500萬歐元的，費用風險從7.5萬到23萬歐元不等，也都由敗訴方承擔。 如果兩組訴訟同時進行，原則上，負責審理專利無效之訴的聯邦專利法院對技術問題和專利有效范圍的判斷，并不當然約束審理專利侵權之訴的普通法院。但如果后者的判斷的確仰仗于前者的定性，實踐中普通法院的法官會暫時休庭，等到專利法院的定論形成后再作判決。 歐盟成員國對臨時禁令及相關判決的承認與執行 知識產權相關判決和裁定的承認和執行，是司法程序最后也是最重要的一個環節。歐盟是由不同的國家組成的，一國法院的判決和裁定，如要在另一個成員國的國土上執行，就必須先被該國法院所承認。對于駐軍歐洲市場的中國廠商而言，在歐盟兩個以上的成員國有分部或子公司的情形，并不少見。這一點對于他們而言，有著非常實際的意義。目前，這一套規則由歐盟所謂的《布魯塞爾一號規則》統一規定，這套規則對歐盟境內各成員國之間知識產權裁判的承認和執行提供了很多簡化的程序，以期更進一步促進歐盟司法一體化進程。 布魯塞爾規則引進的這套執行系統不僅僅限于正式訴訟程序的終身判決，而是也同樣適用于法院其他的裁定，當然包括臨時禁令。不過值得指出的是，歐洲法院認為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關系到臨時措施程序中申請人與被申請人權利義務關系的權衡。

歐洲法院認為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關系到臨時措施程序中申請人與被申請人權利義務關系的權衡。 中國企業臨戰：知識產權臨時禁令在德國 從“中國制造”到“中國創造”，中國企業走出國門進軍歐洲市場，近十年來可謂聲勢浩大。隨著歐洲媒體對“中國式拿來主義”的妖魔化宣傳，歐洲本土廠商早已厲兵秣馬，嚴陣以待。如果說在嚴酷的市場競爭中，知識產權是歐洲競爭者指向中國企業軟肋的第一把利劍，那么臨時禁令就是這把劍“快、準、狠”的劍鋒。以德國為例，慕尼黑一個中級法院知識產權審判庭每年受案一千多例，其中就有六百例以上涉及臨時禁令，可見臨時禁令在德知識產權維權和救濟中運用之普遍。 從專利、實用新型、半導體設計到商標、外觀設計，及至軟件著作權，一經專利商標局審查通過、登記授權，權利人及其授權的使用者即可對競爭者操起“臨時禁令”這一維權武器。實踐中的例子是：中國展商在參加德國展會的第一天往往就可能收到一大疊德文撰寫的法院文件，還在“丈二和尚摸不著頭腦”時，殊不知知識產權的攻防戰役已經悄無聲息地拉開帷幕――典型的例子是：德國某公司，在展會之前就早早從主辦方網站上打探同行參展廠商的背景，并從其網站上下載“侵權商品”的相關資料，同時委托律師作準備。同行展商還在布置展臺，德國公司或其委托的律師就到站臺上檢查是否有侵權產品的展出，同時取證，包括拍照、拿取產品宣傳冊，并撰寫臨時禁令申請書遞交法院。由于臨時禁令本身“快、準、狠”的特點，申請人只需要對法院證明侵權行為“很有可能”發生或正在發生（Glaubhaftmachung），申請事由緊急迫切，法院可以無須聽證，立刻審判并當庭簽發臨時禁令的裁定。申請人持禁令立刻到法院申請強制執行,一旦法院的強制執行人將禁令送達展位，禁令的內容就開始生效。由于裁定的送達在德國境內完成，禁令的文字無需翻譯。如果申請人是業內的領軍人物而被訴的侵權行為又具有相似性或曾多次涉訴，那么臨時禁令的申請就更加程式化，從權利人提出申請到送達對方最快僅需4-6小時。如此種種，禁令相對人的被動處境可想而知，如果不及時尋求法律支持奮起反擊，就會被競爭對手緊緊鉗制住而損失慘重。 最常見的是停止侵權臨時禁令(Unterlassung)，依照具體的禁令內容，禁令一經送達，相對人就必須立即停止涉嫌侵權產品的生產、供應、使用或將涉嫌侵權產品引入市場，或者為了以上目的占有或使用涉嫌侵權產品。禁令效力覆蓋德國境內。以展會糾紛為例，參展商必須立即將涉嫌侵權產品從展臺上取下，連登有涉嫌侵權產品的網頁和產品目錄也都不得展出。倘若涉嫌侵權的是商標或外觀設計，強制執行人甚至可以根據要求沒收展品，清空展臺。如果拒不執行，權利人可以向法院申請施行罰款。德國對于違反臨時禁令明文規定的行為，罰款的最高額度可達二十五萬歐元，甚至施以短期監禁，后果不可謂不嚴重。 即使臨時禁令相對人選擇暫時按兵不動，費用問題也是一個大包袱。相對人一般會收到一封賬單，由法院審理費和申請人律師費兩部分組成。費用額度和侵權標的價值掛鉤。實踐中德國法院常常將爭議標的設定在一萬歐元，而申請人按慣例也會至少委托一位法律律師外加一位專利律師，這樣算下來至少就是三四千歐元的賬單。如果權利人因為臨時禁令程序的費用同時申請法院扣留相對人的財產，執行人甚至可以扣留展臺上所有的物品，包括非侵權產品。收到臨時禁令展商的狼狽程度，可想而知。 不過，迄今為止德國臨時禁令的內容范圍還沒有擴展到損害賠償權。也就是說，如果權利人要提出損害賠償，還必須在臨時禁令程序之外再提出一般的侵權之訴。至于權利人的知情權（Auskunftsrecht）能不能申請強制執行，這一點在知識產權執行歐盟指令(RL2004/28/EG)頒布并轉化為德國法之后，已經有了定論。答案是：可以。新專利法，新實用新型法，新商標法和新著作權法都明文規定：在明顯存在侵權行為（offensichtliche Rechtsverletzung）時，權利人可以申請法院簽發臨時禁令，要求侵權人必須提供其供應商、分銷商的名字和地址。這樣下來，對禁令相對人的打擊將是其整個產業鏈條的“一鍋端”。 臨時禁令：應對是關鍵 臨時禁令送達之后，等待和漠視都不是明智的選擇。該如何冷靜處理，下面就這個問題作一介紹。 首先，檢查臨時禁令送達之前，是否收到過對方律師的警告函（Mahnung）。通常對方在正式開始禁令程序之前，都會先送達警告函。如果沒有警告函而直接執行臨時禁令的，禁令相對人又愿意接受禁令的，可以向法院提出申請免除上述禁令費用包括對方律師費用的承擔。 其次，“自我保護函”（Schutzschrift）是實踐中發展出來受到法庭認可的一項機制。臨時禁令之所以令人措手不及，絕大部分是因為它在“緊急情況下”無須聽證即可簽發。禁令相對人在受到禁令牽制之前，可能完全沒有機會在法庭上為自己辯解，讓法官可以公平權衡雙方利益來做出判斷。這種單方面啟動（ex parte）的禁令程序,將效率遠遠置于公平這一司法價值之上。而“自我保護函”則是一劑“臨時禁令單方性”的疫苗。例如，來德廠商可以事先在營業地或參展地的管轄法院預留這樣一份函件，闡明自己產品沒有侵犯任何人的智慧財產權。這樣，如果當地的競爭對手申請臨時禁令時，法官就會參考“自我保護函”里闡述的事實和理由，公平考慮雙方的訴求。而且禁令申請人對此還一無所知。這種法律手段，通常在廠商或其自子公司、合作伙伴和德國競爭對手在其他國家曾經或正在涉訴，對德國當地潛在的訴訟風險有所預知的情形。 第三，如何徹底甩掉禁令的鉗制而重新在市場上如魚得水，這是個問題。要知道，臨時禁令的申請理由在于，侵權行為可能造成特殊的損失，不采取措施將會使權利人的損失無法恢復。相對的，如果要徹底否決臨時禁令的效力，就要證明對方的專利權、商標權無效（下文再簡介專利無效之訴和專利侵權之訴）――例如沒有新穎性，或者證明“侵權行為的緊迫性”并不存在，又或者證明自己“根本沒有侵權”。說起來容易，但這在德國的司法實踐中卻涉及復雜的庭審程序網羅。最簡單的，禁令相對人可以在同一法院提出“異議”（Widerspruch），這個救濟程序沒有期限限制。德國法院收到異議后，大多會盡快組織口審，屆時雙方可以提出任何事實及理由，展開所有可能的攻防手段。如果口審敗訴，還可以再向上一級法院上訴。第二，禁令相對人可以選擇向法院提交申請，逼對方。如果在法定時間內沒有――這在程式化臨時禁令的場合比較多見――臨時禁令就自動失效。這種情況因為有的競爭者抱著“收買路錢”的心態濫用臨時禁令，其實他并沒有足夠的證據或信心贏取官司。 如果啟動正式的知識產權訴訟，臨時禁令的程序就被正式的訴訟所吸收。下文以專利為例介紹德國兩種基本的訴訟種類：專利無效之訴和專利侵權之訴。 專利無效之訴和專利侵權之訴 針對德國專利或歐洲專利的德國部分，任何人都可以提起專利無效之訴。一審由慕尼黑的聯邦專利法院管轄，爭議問題將適用德國《專利法》。聯邦專利法院有六個審判庭專門處理專利無效之訴。每個審判庭由五位法官組成，其中兩位是法律法官，他們沒有技術背景，是常任法官。另外三位法官是有工科背景、受過技術訓練的，他們在任法官之前往往擔任專利審查官，是根據涉訴專利所在的技術領域臨時抽調來審判庭的。慕尼黑聯邦專利法院每年處理250到300件專利無效訴訟，其中百分之七十五的訴訟以勝訴告終：要么涉訴專利被取消，要么專利的保護范圍被縮小。不服一審判決的當事人可以向聯邦最高法院（BGH）提起上訴，二審審判庭由五位法律法官組成，沒有專利法官，他們另外也負責審理專利侵權案件的上訴。專利無效之訴的上訴率略低于50%。一個有趣的現象是，聯邦最高法院對于一審中專利被判無效的更傾向于原判，而對一審中專利被判維持的，則傾向于維持原判。 原告申請宣告專利無效的理由通常有如下可能：（1）缺乏新穎性、創造性和商業用途。（2）發明并不成立。（3）專利文件公開不徹底。（4）未經許可將專利保護課題擴展到原初申請范圍之外。（5）違法地撤回發明（該理由只能由受害方提出）。 庭審由法官依職權進行，也就是說，原告沒有負擔要積極主動地推動訴訟進行，專利法官會依職權審查涉訴專利的有效性。但和應訴的事實與理由如何陳述和表達，則是定成敗要見律師真功夫的地方。 一般情況下，專利律師和法律律師都有資格專利無效之訴，但如果和專利無效和專利侵權之訴平行交叉進行，那就很有必要聘請至少一位法律律師來協調兩組訴訟。 改革前，專利無效之訴一審可長達兩年之久。2009年10月1日之后，審期被大大縮短。訴訟費用包括律師費和庭審費，皆由被訴方來承擔。舉例來講，如果涉訴標的價值50萬到500萬，那么專利無效之訴一審的費用風險則介于4萬到24萬之間。 與專利無效之訴相反，在德國，專利侵權訴訟由被告住所地、營業地或侵權行為發生地的普通中級法院負責管轄。德國共有12個法院受理專利侵權之訴，其中慕尼黑、漢堡、杜塞爾多夫、法蘭克福等幾個大都市的中級法院最受關注。審期大概在6到15個月之間。如果證據涉及鑒定，審期可能延長至9到12個月。費用上，涉訴標的價值50萬到500萬歐元的，費用風險從7.5萬到23萬歐元不等，也都由敗訴方承擔。 如果兩組訴訟同時進行，原則上，負責審理專利無效之訴的聯邦專利法院對技術問題和專利有效范圍的判斷，并不當然約束審理專利侵權之訴的普通法院。但如果后者的判斷的確仰仗于前者的定性，實踐中普通法院的法官會暫時休庭，等到專利法院的定論形成后再作判決。 歐盟成員國對臨時禁令及相關判決的承認與執行 知識產權相關判決和裁定的承認和執行，是司法程序最后也是最重要的一個環節。歐盟是由不同的國家組成的，一國法院的判決和裁定，如要在另一個成員國的國土上執行，就必須先被該國法院所承認。對于駐軍歐洲市場的中國廠商而言，在歐盟兩個以上的成員國有分部或子公司的情形，并不少見。這一點對于他們而言，有著非常實際的意義。目前，這一套規則由歐盟所謂的《布魯塞爾一號規則》統一規定，這套規則對歐盟境內各成員國之間知識產權裁判的承認和執行提供了很多簡化的程序，以期更進一步促進歐盟司法一體化進程。 布魯塞爾規則引進的這套執行系統不僅僅限于正式訴訟程序的終身判決，而是也同樣適用于法院其他的裁定，當然包括臨時禁令。不過值得指出的是，歐洲法院認為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關系到臨時措施程序中申請人與被申請人權利義務關系的權衡。

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篇5

關鍵詞：貿易報復；301條款；貿易壁壘調查

中圖分類號：F741.2

文獻標識碼：A　文章編號：1002-0594(2007)09-0004-06　收稿日期：2007-07-11

貿易報復是指兩國之間發生貿易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿易政策，而采取的一種報復性的經濟手段。貿易報復實質上是一種貿易制裁手段，它主要是出于經濟上的目的，以進口抵制的方式迫使被報復國取消貿易保護，打開國內市場。國際間的貿易報復主要是通過關稅和非關稅壁壘進行的，如征收關稅、進口配額、許可證制等等。其中加征高額關稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿易報復做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿易報復制度進行比較分析，并提出完善我國貿易報復制度的立法建議。

一、貿易報復的合法性問題

國際社會對貿易報復是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學者認為貿易報復迫使他國讓渡了部分經濟，是一種不合法的經濟行為，但是我們確實可以從法律體系中找到貿易報復的合法性依據。貿易報復在某些國家的外貿法律制度中有著明確的規定，如美國貿易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統有對影響美國商業的一切不合理、不正當的進口限制進行報復的權力。在國際法制層面，WTO有著“經濟聯合國”的稱謂，它規范著世界貨物貿易總額的90％以上的貨物貿易活動以及與貿易有關的投資措施、服務貿易和知識產權保護措施。根據WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規定，貿易報復只要滿足一定的條件就具有了合法性。

WTO體制下的貿易報復應遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關行為仍出于非法狀態。即專家組或上訴機構裁定有關成員方未遵守對其適用的協議，因而產生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiod of time)內并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當事方未在“合理時間”到期后的20天內達成雙方都能接受的補償協議。(3)請求報復成員(申訴方)獲得DSU的授權，而報復的方式也要視報復的作用和效果而定，報復的程度也應當等于其利益喪失或減損的程度。另外，貿易報復只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當事方達成了相互滿意的解決方法的情況下，報復措施應當被終止。可見，當WTO的成員間發生爭端時，當事方應按照《諒解》的規定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經授權的報復性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復”一詞，而是使用這一術語――“中止對有關成員實施適用協定項下的減讓或其他義務”。

盡管WTO為解決成員之間的貿易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機制，并以貿易報復手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進行貿易報復的權利，仍然需要國內立法。因此，美、歐等國，相繼在國內法中設計了貿易報復制度，以尋求通過國內救濟方式，更好地維護自身的利益，并將國內的貿易報復制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規則的貿易報復制度。

二、中美歐三國貿易報復制度概述

(一)美國貿易法301條款美國貿易法301條款，是美國貿易與法律實踐中使用報復手段的典型代表。最初，301條款主要作為實施關貿總協定的權利的手段，但后來《1988年綜合貿易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實質上演變為對貿易報復的授權與實施的法律規定。根據一般301條款的規定，美國主要對以下做法采取報復措施：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法(unjustifiable practices)，造成美國商業的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護知識產權的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonable practices)，造成美國商業的限制。據美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfair or unquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatory practice)，包括外國的立法、政策和做法在適當時拒絕給予美國產品、服務或投資國民待遇或最惠國待遇。

根據301條款，美國貿易代表可以采取法律明確授權的措施進行報復，除了法律明確授權的制裁措施之外，貿易代表還可以行使總統在其權限范圍內指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿易代表應當采取報復措施，又稱為“強制性報復”(mandatory action)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿易代表則可以自行決定是否進行報復。具體的報復措施包括實施數量限制，中止關稅減讓，取消優惠待遇，與外國簽訂協定以取消立法、政策和做法或對美國提供補償等等。

(二)歐盟的《貿易壁壘條例》(Trade BarriersRegulation,以下簡稱TBR) 至于美國在其貿易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關于《新貿易政策工具》(New CommercialPolicy Instrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護在第三國市場上遭遇貿易壁壘的歐盟出口產品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務保持一致，避免體現過強的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標是在遵守國際義務和程序的前提下，回應第三國的不正當貿易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據多邊規則對第三國的貿易做法充分行使相應的權利。但NCPI的實施并未根本遏制第三國實施或維持的貿易障礙，其規定的行動步驟在實踐中也被證明并不完全有效。

1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調查案超過70起。

1994年10月，歐委會欲使NCPI在調查和消除國外貿易壁壘方面發揮更強有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執行烏拉圭回合協議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿易壁壘規則》(Trade Barriers Regulation，以下簡稱“TBR”)，取代了NCPI。根據TBR，歐盟企業、產業以及成員在外國遭遇貿易壁壘，影響其進入第三國市場或歐盟統一大市場時，可以要求歐委會對有關不公平貿易措施開展調查，決定是否存在貿易壁壘。若存在貿易壁壘，則可以采取以下救濟方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復性的商業政策，包括暫停或撤銷商業政策談判達成的減讓；提高現行的關稅或征收其他新的進口費用等；作為一種新的貿易政策工具，TBR實為歐盟保護其產業在進入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進攻型的法律機制，該機制也確保歐盟充分享有其在國際貿易規則框架中的權利，尤其是WTO協定賦予它的權利。

(三)我國的《對外貿易壁壘調查規則》我國《對外貿易法》第47條規定：“與中華人民共和國締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區，違反條約、協定的規定，使中華人民共和國根據該條約、協定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協定目標實現的，中華人民共和國政府有權要求有關國家或者地區政府采取適當的補救措施，并可以根據有關條約、協定中止或者終止履行相關義務”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿易報復條款。另外，我國還進一步制定了《對外貿易壁壘調查規則》(以下簡稱《規則》)。依據《規則》，申請人可向商務進出口公平貿易局申請貿易壁壘調查；被指控的措施被認定為構成貿易壁壘，商務部應視情況采取以下措施：(1)進行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機制；(3)采取其他適當的措施。申請人須是與被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的產業或企業。《規則》對申請書的內容要求比較寬松，對申請人提交的證據材料的規定也具有一定彈性。可見，該立法在調查申請方面的指導思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務部認為確有必要，也可自行立案，進行貿易壁壘調查。

三、中美歐貿易報復制度之比較

綜觀三國國內法，貿易報復措施均有著一整套完整的規則和程序，具體內容包括對申請人、受理機關的規定、調查的程序性要求和最后的救濟手段等等。一國最終決定是否要采取貿易報復措施，勢必要根據本國的法律規定，嚴格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿易報復制度不論是若干實體問題還是調查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實需要取彼之所長，補己之所短。

(一)貿易報復制度前期調查中實體問題的比較分析

1．適用范圍。中美歐的貿易報復措施都適用于貨物貿易、服務貿易、知識產權以及投資等領域，也都適用于進口貿易和出口貿易這兩種貿易形式。下面主要討論進口貿易的問題。考察美歐的實踐，進口救濟主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區)政府實施某些措施，限制特定產品(如原材料)向本國的出口，進而影響了本國相關產業的利益，即發起調查，如阿根廷進出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產品進行補貼的做法。旦三國對進口貿易的規定也有著不同之處。TBR適用于進口救濟時，申請人只能以產業的名義而不能以企業的名義向執委會提起申請，這就相對減少了申請人的數量；而301條款和我國的《規則》對進口貿易時對申請人資格的要求與適用于出口貿易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進口救濟方面只起補充作用，歐共體其他貿易救濟工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟工具的選擇權賦予了申請人。

2．法律依據。在貿易報復制度中，有關機關面臨的首要問題是對外國(地區)的某一做法進行判斷，判斷其是否構成貿易壁壘，并最終決定是否需要采取貿易報復措施。而如何進行判斷，也就是我們在這里討論的對貿易壁壘認定的法律依據問題。

美國的301條款對貿易代表采取強制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規定。從“不公平貿易做法”的構成認定的角度考察，美國貿易代表采取行動的要件也就是貿易代表據以認定外國政府的法律，政策或做法的法律依據。如前所述，“不公平貿易”做法可進行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業的限制；(4)外國的歧視性做法。

根據TBR第2條第1款規定，“貿易壁壘”必須是國際貿易規則賦予了受影響的成員對其采取行動的權利的做法，而這種行動的權利要么存在于國際貿易規則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿易規則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權利。可見，依TBR認定某一外國(地區)作法構成貿易壁壘，其法律依據是“國際貿易規則”(internationaltrade rule)。根據TBR第2條第2款第2句的規定，國際貿易規則既可以被規定在調整歐共體與第三國間貿易關系的任何貿易規定中，也可以被規定在以歐共體為一方的調整歐共體與第三國間的任何非貿易規定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務。

從美國和歐盟的上述規定可以看出，其都將WTO的各項協議作為認定貿易壁壘的法律依據，為爭端解決的國內程序和國際程序的銜接提供了基礎，有利于本國國民通過國內程序啟動國際爭端解決程序。而我國認定貿易壁壘的法律依據主要是《對外貿易壁壘調查規則》的第3條，與美歐相比較，我國規定主要有以下幾個特點：第一，從貿易壁壘認定依據的角度考察，我國認定貿易壁壘的法律依據既可以是國際法上的依據，即外國(地區)政府與我國共同參加的多邊貿易條約或與我國簽訂的雙邊貿易協定；也可以是我國國內法，即《規則》第3條第2款所作的規定，即使外國(地區)政府與我國之間不存在上述多邊貿易條約或雙邊貿易協定，只要其做法滿足此規定，也視為貿易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿易條約或貿易協定而非以貿易規則作為壁壘認定依據，這點類似于301條款而不同于TBR。

本文認為，歐盟采取貿易規則，而非貿易條約或貿易協定的做法，有其優越性。因為某些被外國(地區)所違背的國際貿易規則完全有可能被規定在一些非貿易條約或者協定之中。根據我國現行立法，外

國(地區)作法雖然違背了對其有約束力的國際貿易規則，只要這些規則不是與我國締結的經濟貿易條約或協定，則不能該規則作為認定貿易壁壘的依據，這顯然不利于貿易報復制度充分發揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規則體系作為不公平貿易做法的認定依據，但是有關“不合理”的做法的認定依據的范圍是相當寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當。

3．損害的認定標準。損害主要是指貿易壁壘對調查國經濟所造成的不利影響或者是傷害，損害認定標準的科學性、明確性以及與WTO既有損害標準的一致和相悖，都直接影響著整個調查制度的運轉，進而影響到最終是否需要采取救濟措施，包括貿易報復措施。

美國301條款規定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標準時，還必須同時考慮是否對美國商業造成了限制，若不滿足后者，便不構成不公平貿易做法。根據“限制”標準，申訴人應當證明對美國進口的增加，或者其在外國失去了市場機會。但是301條款最初的設計就是為了便于美國的私人進入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設計的國內程序。所以，當外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協議的享有的權利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協議，或者美國依協議享有的利益遭到否定即可。

歐盟的TBR依據不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿易壁壘對歐盟產業所造成的損害。在以歐盟產業名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿易影響”(adverse trade effect)。根據TBR的規定，“損害”是指貿易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務方面對歐盟產業造成或者威脅造成的任何“重大損害”(material injury)。“不利貿易影響”是指，貿易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務領域給歐盟企業造成的不利貿易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經濟或者歐盟境內區域性經濟或者經濟活動造成“實質性影響”(material impact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿易影響”的認定標準進行了詳細的規定，以便申請人掌握和執委會操作。具體表現為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關于“損害”的規定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關于“不利貿易影響”的規定)。

我國的《規則》涉及損害標準的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿易條約或貿易協議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負面貿易影響”，但并無細化的規定，我國應當借鑒美歐立法對損害的標準予以細化，并盡量給出定義，使《規則》的可操作性得到加強。

4．國家或地區利益。根據美國的301條款，整個貿易報復制度的運作都必須嚴格服從美國的國家利益，而并不應當以特定當事人的利益作為判斷標準。貿易代表決定是否報復和如何報復時，必須衡量是否適當(appropriate)，如果外國已經采取令人滿意的措施或者已經采取行動補償美國；以及采取301條款的報復措施對美國經濟產生的不利影響將大于報復措施所得的利益時；又或者是采取貿易報復措施將損害美國的國家安全時，均不應進行貿易報復。當然在要求行為國提供補償時，301條款也會兼顧到相關企業和消費者等的利益。TBR第12條第1款則規定如果采取行動不符合歐共體利益，執委會不得采取行動；執委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經濟利益和商業利益的影響進行權衡掂量。可見，歐共體利益在調查中也起著至關重要的作用。而我國的“規則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調查程序時規定到，若終止調查程序不符合“公共利益”，則不能終止調查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。

(二)貿易報復制度前期調查中程序問題的比較分析

1．申請者的范圍。我國的《規則》第5條規定：“國內企業、國內產業或者代表國內企業、國內產業的自然人、法人或其他組織(以下統稱申請人)，可以依照本規則的規定向商務部提出貿易壁壘調查的申請。”前款所稱的“國內企業、國內產業”，是指在被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的企業或產業。與此相對應的，美國301條款允許任何利害關系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產業”定義為所有共同體生產者與供應者，包括：生產或供應與被訴貿易壁壘設計的產品或服務相同或類似的生產商或服務供應商；生產或供應與前述商品或服務相競爭(competing directly with that product orservice)的生產商或服務供應商；消費、加工被訴貿易壁壘涉及產品或消費、使用被訴貿易壁壘涉及的服務的生產商、服務供應商；合作生產的生產商、服務供應商，如果其合作生產量已經在該產業的生產總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠遠寬于我國規定的“有直接關系者”。為了便于使有關方得到及時、公正的救濟，本文認為應在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。

2．有關證據的規定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(sufficient evidence)，包括貿易壁壘的存在及其對歐盟產業或企業產生“損害”或“不利貿易影響”的解釋性清單(illustrative list)。如果申請人未能提供充分證據，執委會則不予立案。301條款對申請人提交證據的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規則》第8條對證據的提交予以了規定，“申請書應當盡可能附具下列證據材料并說明其來源：(一)證明被申請調查的措施或者做法存在的證據材料；(二)證明被申請調查的措施或者做法造成的負面貿易影響的證據材料。”但我國并沒有在法律中對“負面貿易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當事人舉證的難度，我國應借鑒歐盟立法對其進行細化規定。

3．申請的撤回。TBR第5條第2款規定，申請人可以撤回申請，執委會可以據此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規則》第9條規定“申請人可以在商務部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應當增加相應的規定。

4．調查中的專家咨詢程序。依301條款的規定，在調查過程中貿易代表向相關的委員會(如貿易政策與談判咨詢委員會、國際貿易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經程序。TBR第7條專門規定了咨詢程序(consultation procedure)，要求設立以執

委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(Advisory Committee)，并就執委會的行動以及該行動對歐共體共同商業政策的影響發表意見，這也是強制性的規定。但我國《規則》第20條對成立專家咨詢組的規定是任意性的，咨詢內容的范圍也僅限于調查中涉及的技術性和法律性問題。但貿易報復等救濟措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關系，也影響到我國的國際聲譽，事關重大，將必要時的咨詢程序規定為強制性的必經程序似乎更為慎重。

5．調查程序中的司法審查制度。在TBR實踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機構在行使自由裁量權時難免帶有政治色彩(特別是在發動調查后采取救濟措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權力被濫用的可能。我國商務部對貿易壁壘進行調查的行為，其本質上是一種行政行為，根據WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應允許對其進行司法審查，進而提供相應的救濟。因此，本文認為我國也應當考慮建立調查過程中的司法審查機制。

(三)啟動WTO爭端解決程序和貿易報復措施最終作出的不同規定中美歐均在法律中規定，在調查階段結束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應當依據調查的結果決定是否啟動爭端解決機制。不同的是，TBR規定調查結束后由執委會與成員進行磋商決定是否啟動爭端解決機制，但并沒有規定磋商的期限性質，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規定如果調查涉及貿易協定，并且在該貿易協定所規定的磋商期結束或者磋商開始后150日之前沒有達成雙方接受的解決方案，貿易代表應當依貿易協定規定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機制并列作為救濟措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機制的協調，我國應當進一步予以明確。

對于涉及WTO協議的申請案件，若要對存在貿易壁壘或者實施不公平貿易做法的其他WTO成員方采取報復措施，中美歐都須獲得DSB的授權并接受嚴格監督。從貿易報復的內容來看，中美歐所采取的報復措施都基本相同，包括中止或撤回根據貿易協定所做的貿易減讓、對外國的貨物或服務施加關稅或其他進口限制等等。但我國《對外貿易法》第37條僅就被報復國是與我國“締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區”的情況予以規定，這無疑是不全面的，也是應當完善的。

篇6

英國民事司法改革的重要目標之一，是實現程序經濟，降低訴訟成本，減輕當事人負擔，故對訴訟費用制度進行了重大改革。《民事訴訟規則》第43章至第48章皆是有關訴訟費用的規定，2000年6月14日又修訂了有關訴訟指引，并于2000年7月3日生效，有關訴訟費用的規則及訴訟指引篇幅浩大，近八萬余字。這樣，先前復雜的訴訟費用規則有所簡單化。本文擬就英國民事訴訟中的訴訟費用及其評定作一簡要介紹和評述。

一、有關訴訟費用的一般規則

在英國民事訴訟中，訴訟費用（cost）基本上相當于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費（fees）、法院收費（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報酬（remuneration）、補償費用（reimbursement），以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟人進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬（reward）。規則還規定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構進行程序的費用、委托人應向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當事人應向律師支付的費用。

（一）訴訟費用承擔的規則

訴訟費用承擔的一般規則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規則不適用于根據當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克（Bullock）命令就體現了訴訟費用承擔的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D 駕駛的汽車相撞，D 和D 相互指責，法院裁定由D承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告D有權從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應補償D 的訴訟費用，而D應補償P支付給D 的訴訟費用。這就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權。

訴訟參加人行為不當的，比如，當事人或訴訟人未依規則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當的，則法院有權不準許補償經評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產生的訴訟費用。

法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內，履行支付訴訟費用的命令。

（二）訴訟費用評定的基礎

法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎或補償基礎。所謂標準基礎，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎，指對實際產生的合理費用予以補償。兩種基礎各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾？甘（Hazel Genn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調查的案件中近一半以和解結案，只有1/4的案件經開庭審理以判決結案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%.

如法院作出有關訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎的，或既非依標準基礎亦非依補償基礎評定的，則視為依標準基礎評定。但無論根據何種基礎，法院皆不準許承擔不合理產生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規則產生訴訟費用權利的：第3.7條（對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權利）；第36.13條第1款（原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權利）；第36.14條（被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權利）；第38.6條（原告撤訴的，被告對訴訟費用的權利），推定訴訟費用命令依標準基礎作出，有關訴訟費用應支付利息的，自產生費用權利的事件發生之日起開始計息。

法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：當事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產的金額或價值；有關事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業務或部分業務的地點以及環境。

（三）訴訟費用評定程序

法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規則；二是詳細評定，指由法院官員根據規則第47章之規定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。

二、固定訴訟費用

所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規定許可律師收取的定額費用，包括固定起訴費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當的固定手續費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規定的固定起訴費，以及原告承擔的法院手續費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發拖欠訴訟費用證明書應承擔的有關法院手續費。

（一）適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據規則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據規則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據規則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據規則第24章取得簡易判決的；或法院已根據規則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。

（二）固定起訴費的金額。見表一。

表一：固定起訴費金額

有關級別 由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的 由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的 50英鎊 60英鎊 15英鎊訴訟請求金額500英鎊以上1，000英鎊以下的 70英鎊 80英鎊 15英鎊訴訟請求金額1，000英鎊以上5，000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊 90英鎊 15英鎊

訴訟請求金額5，000英鎊以上的 100英鎊 110英鎊 15英鎊

（三）判決的登記費用。見表二。

表二：判決登記的固定費用

判決金額超過25英鎊但低于5，000英鎊的 判決金額超過5，000英鎊的

根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊 30英鎊

根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊 35英鎊

根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，并且原告接受被告關于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊 55英鎊

根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊 70英鎊

根據規則第24章之規定進行判決，或者法院根據規則第3.4條第2款第a項之規定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊 210英鎊

根據《1974年消費信用法》（59）所指協議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊 85英鎊

（四）其他固定訴訟費用。見表三。

表三：其他固定訴訟費用

由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證 15英鎊

根據規則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的 25英鎊

域外送達文書的 蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼 65英鎊

其他任何地區 75英鎊

三、訴訟費用的詳細評定程序

（一）詳細評定的一般規則

1.詳細評定的時間。一般規則是，至訴訟程序終結之日，方可對有關訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發生上訴程序。根據規則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協議，將訴訟程序視為終結。如訴訟程序繼續進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區法官可作出準許提起訴訟費用詳細評定程序的命令。

規則第47.2條規定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。

2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當的部門（the appropriate office）提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權自行，根據規則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權自行作出上述指令前，應給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關命令。

3.法院授權官員之權力。司法大臣授權評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員（senior executive officers）的，有權審理主張訴訟費用不超過17，500英鎊（不包括增值稅）的案件，如為首席官員（principle officers）的，則有權審理主張訴訟費用不超過35，000英鎊（不包括增值稅）的案件。法院授權官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權力，但不包括：（a）作出規則第48.7條規定的浪費訴訟費用命令（wasted costs orders）之權力；（b）根據第44.14條（訴訟參加人行為不當時法院之權力）、第47.8條（啟動詳細評定程序延遲之制裁）、第47.3條第2款（對法院授權官員進行詳細評定的異議）作出命令之權力；（c）對委托人應支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權力，除非有關訴訟費用已根據規則第48.5條（應向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用）進行評定之外。

如當事人對法院授權官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協議，不由法院授權官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應安排由訴訟費用法官或區法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權官員主持訴訟費用評定程序的，須根據規則第23章（有關申請法院命令的一般規則）之規定，向訴訟費用法官或區法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應責令由訴訟費用法官或區法官進行評定。

（二）詳細評定程序的啟動

1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應在7日內向其免費提供磁盤。

如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續費而言，辯護律師及任何專家收費收據副本、有關主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關細節、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士送達上述兩類文書。

2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。

表四：啟動詳細評定程序的期間

詳細評定的權利來源 須啟動詳細評定程序的期間

判決、指令、命令、裁決或其他決定

自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月

根據規則第38章撤訴

自根據規則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據規則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月對規則第36章規定的和解或付款要約的承諾 自產生訴訟費用權利之日起3個月

如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。

3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書（points of dispute），對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內，向其免費提供磁盤。

送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內，但當事人可協議延長或縮短，亦可向法院適當的部門申請延長或縮短這一期間。

送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發。但在法院簽發拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發拖欠訴訟費用證明書。

如接受訴訟費用當事人無權取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。

4.訴訟費用協商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協議的，則可申請法院作出金額協商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發訴訟費用證明書。上述申請須有證據支持，由簽發訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據。接受訴訟費用當事人可根據規則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協議撤回訴訟費用清單。

（三）訴訟費用清單

訴訟費用清單應載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規出庭的時間列表；有關證明書等。

1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務委員會證明書和有關修正證明書的細節。

2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發之日的訴訟程序作簡要介紹；關于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及（若以小時費率收費的話）各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托協議。

3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當事人出庭費用、通訊（包括信函或電話）費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準備費用；為訴訟和解而進行有關協商談判的費用；其他費用，比如準備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續以數碼編號。

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關鍵詞:當事人;民事訴訟權利;否定性法律后果;法律救濟;程序性救濟

“有權利必有救濟”,“無救濟便無權利”或“救濟先于權利”,這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對實體權利的救濟,而在一定程度上忽視了對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念

根據《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現權利的角度,另一方面從糾正和補償已經受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據———救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利;救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。

當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規范

近現代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規則(法律規范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性、司法恣意得不到規制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據國外的司法實踐經驗和我國建設社會主義法治國家的實質精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行

為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。

上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規范的適用將成為非法。

三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規定了人民法院的管轄權,也規定了當事人協議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現行民訴法雖然仍體現著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效;未規定賠償受害人實際受到的損失;也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。

當然,我國民訴法未規定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規定了否定性的法律后果。但該規定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”的次數作出限制。民訴法第179條和第185條規定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發回重審的次數作出規定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。

2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,其第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。該條規定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。然而,該規定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統的規定,“違反法律禁止性規定”也存在同樣的問題。

2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償的范圍,也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償的視野之內。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質性意義。因為它規定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規定民事責任。

(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

通過以上比較、分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事

訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟;或者是相反;有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?

四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想

根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,參考國外立法實踐經驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。

(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果

為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當事人因被侵權所受到的損失

(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據,是否違反法定程序;損害事實可表現為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質是保障法官獨立審判以實現司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法以法的形式規定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現行法律的規定,權利人也得不到國家的任何物質性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規定在民訴法里、規定在民法典里、規定在侵權行為法里和規定在國家賠償法里多種情形,但根據我國的具體情況,筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現,另一方面也通過其他法律規定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。

2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益

,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現代訴訟制度產生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規則是:“條文無規定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規定,只規定當訴訟行為未遵守其根本性質或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質性缺陷規定訴訟行為無效的國家幾乎沒有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規定只要違反了法律的實質性內容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。

(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規則,對于經常發生的、有可能違反該規則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規定其無效的后果。另一方面,根據民事訴訟的實質性要求,采概括的方法明確規定:違反民訴法一般性原則或實質性手續的判決無效。

(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數情況下才能依職權提出,而多數情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發動再審。但此種程序性申請提出的格局已引起眾多學者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與

訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節;司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[12]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。

3.對立面的設置

對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現實生活中既有沖突和爭執的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執的愿望,這種既對立又統一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當的。正確的解讀是:秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。

4.正當過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。當然,最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。

5.證據與舉證責任

通說認為,證據是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統治地位的則是德國學者羅森貝克的規范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。

6.程序性裁決

程序的目的和功能是形成決定。依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規定進入另一套程序,否則裁決的內容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決

,發回原審法院重新審判。

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