商事仲裁申請書范文

導語：如何才能寫好一篇商事仲裁申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：臨時措施；仲裁前程序；緊急仲裁員

中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）11-0088-03

所謂仲裁中的臨時措施一般指的是仲裁庭根據當事人的申請，發出以保全財產或證據為目的的臨時措施指令，以向申請方提供臨時救濟。{1}在仲裁程序中引入臨時措施，授予仲裁庭臨時措施權已然成為仲裁機制的普遍做法。{2}

盡管仲裁庭擁有臨時救濟措施的權力得到了普遍認可，但這也包含著一個特定的前提，即只有等待仲裁庭成立后，申請人才可以申請臨時保全措施，這有可能無法滿足當事人迫切希望立即采取緊急措施的現實要求。實踐中，仲裁庭的組成往往需要花費數周甚至數月的時間，而在這一時段內，可能會出現某些特殊的情形，如果不及時采取措施會對當事人造成很大的損失或是會影響到未來仲裁裁決的順利實現，但由于仲裁庭尚未組成，當事人只能向法院提出申請。這顯然與當初當事人選擇仲裁方式解決糾紛的意愿相悖。當事人能否請求仲裁機構在仲裁庭成立前緊急臨時措施這一問題越來越受到關注。近些年來，通過修訂仲裁規則的方式，多家仲裁機構都在試圖探索仲裁庭組成前由仲裁機構臨時措施的程序設置，以應對當事人的臨時救濟措施需求。國際商會國際仲裁院（ICC）作為目前國際上最重要的和最有影響力的國際商事仲裁機構之一，也在這方面做出了嘗試。

一、ICC規則中仲裁庭組成前的緊急措施規定

ICC是通過在仲裁規則中增加緊急仲裁員規則來應對這一問題的。2012年新修訂的ICC規則增加了第29條“緊急仲裁員”的規定，按照這條規定，一方當事人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時或保全措施（“緊急措施”）的，可根據附件五中列明的緊急仲裁員規則，請求采取該等措施。結合附件五《緊急仲裁員規則》的內容，這一程序的主要內容包括：

1.提交的時間。當事人向秘書處提出緊急措施申請的時間被限定為在仲裁庭組成之前，而且不以當事人已經或同時提交仲裁申請書為前提。規則規定，“不論申請人是否已提交仲裁申請書，只要秘書處在根據第16條將案卷移交仲裁庭之前收到該請求，就應予以受理。”第16條的規定指的是秘書處應在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭。

2.緊急措施申請書的要求。該請求書應包含以下內容：{1}各方當事人名稱全稱、基本情況、地址和其他詳細的聯系信息；{2}代表請求人的任何人士的名稱全稱、地址或其他詳細的聯系信息；{3}說明導致提出請求的相關情形以及已經或即將訴諸仲裁的基礎爭議；{4}列明所請求采取的緊急措施；{5}說明請求人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時措施或保全措施的原因；{6}列明任何有關協議，特別是仲裁協議；{7}列明有關仲裁地、適用的法律規則和仲裁語言的任何協議；{8}提供已經支付本附件第7條第（1）款中所述款項的付款證明；{9}緊急仲裁員程序的任何當事人在請求書提交之前已經向秘書處提交的有關基礎爭議的任何仲裁申請書和其他提交文件。{3}

3.申請的審查。由仲裁院院長審查緊急措施申請書，以決定是否開始緊急仲裁員程序。包括對當事人身份及是否存在緊急仲裁員規則不適用情形的審查。{4}是否具備“緊急性”也是審查的重要因素。

4.具體程序。{1}緊急仲裁員的委任，院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員。{2}案卷移交，一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員。{3}制定程序時間表，緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷按照本附件第2條第（3）款移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表。{4}作出裁令，緊急仲裁員應當在案卷移交給緊急仲裁員之日起15日內作出裁令。

5.緊急措施申請程序仍適用仲裁員的回避制度。

6.不支持單方臨時措施。單方臨時措施是指在收到緊急仲裁申請后不通知另一方當事人即采取的措施，因其出其不意且比較迅捷，往往能達到較好的效果。ICC規則規定緊急仲裁員在任何情形下均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。可以推定緊急仲裁員沒有采取單方措施的權力。

二、ICC緊急措施的初步實踐

在2012年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為759件，申請緊急仲裁員程序的案件僅為2例。在其中一例案件中，國際仲裁院在1天之內就委任了緊急仲裁員。在另外一例案件中，國際仲裁院院長根據仲裁規則29條第6項關于不予適用緊急仲裁員規則的情形，認定當事人的緊急仲裁申請不符合條件，作出了不予受理的決定。{5}

在2013年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為767件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。其中2項申請得到了支持。在其他4項申請中，其中2項申請由于所涉仲裁協議簽訂于新版仲裁規則生效之前而不予受理，另外2項申請由于缺乏“緊急性”而被駁回。{6}

在2014年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為791件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。

在2015年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為801件，申請緊急仲裁員程序的案件為10例。

從上述統計數據可以看出，從2012年新規則實施以來，雖然絕對數量不多，但緊急措施的申請呈現出逐年增加的趨勢。也出現了當事人的申請得到支持的案例，這些案例也都體現了緊急措施程序非常緊湊的時效性。

三、ICC緊急措施規定的積極意義

就ICC緊急措施的設置來看，結合國際商界的實際需求，與其他國際仲裁機構的類似規則相比，該規則具有相當的積極意義。

（一）較少的前提條件和緊湊的時間安排

仲裁庭組成前的臨時救濟措施的提出是否必須以已向仲裁機構提請仲裁為前提這是一個被廣泛討論的問題，各仲裁機構的規定亦有不同。比如，ICDR{7}規則和SIAC{8}規則均要求當事人在提交仲裁通知書的同時，或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前，才可以提交緊急救濟書面申請。ICC規則則不以提交仲裁申請書為申請緊急措施的前提，為當事人申請緊急措施提供更便利的條件。

ICC規則中有關期間的規定均考慮到緊急臨時救濟措施的急迫性，設置了較短的期間。如院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員；一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員；緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表；等等，這些硬性的期間規定能夠最大程度地確保仲裁前臨時救濟措施的時效性。

尤其值得一提的是，多數仲裁機構的規則中對緊急仲裁員在接受指定后何時作出裁決未予明確規定，而ICC規則明確規定緊急仲裁員應當在接受案卷移交之日起15日內作出裁令。這一時限相較其他規則的規定具有明確的指導和可預期性，更加體現出緊急仲裁員程序的特殊性。

此外，在期間的規定上，如SAIC規則、ICDR規則等在具體程序的規定中使用的都是營業日（business day）的概念，但ICC規則使用的是“日”的規定。這樣的規定可以避免因為受到法定假日的影響而使營業日的標準會變得不確定，從而盡可能避免程序的拖沓。

（二）確保緊急措施程序的透明度

規定了緊急仲裁員的回避制度以及作出緊急措施裁令的工作程序要求。規則規定，“緊急仲裁員應考慮請求書的性質和緊迫性，采用其認為適當的方式進行有關程序。在任何情形下，緊急仲裁員均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。”

（三）對緊急措施裁令的救濟

鑒于緊急措施的急迫性和規則所確定期間的短暫性，緊急仲裁員所作出的裁令的正確性很難在所有案件中都得到保證，故而ICC規則實際上也為緊急措施裁令本身設計了救濟手段，“對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改”。

四、ICC緊急措施規定存在的問題

通過設置緊急仲裁員緊急措施裁令這一特殊的前置程序，為之前僅能選擇到法院要求訴前臨時救濟措施的當事人提供了選擇的余地，當事人可以根據個人的意愿和案件的具體情況來向仲裁機構提出申請，這符合當事人的現實需求，也被普遍認為可能是國際商事仲裁未來的發展趨勢。但在目前，這僅僅是探索性的嘗試，距離成為成熟的規則還有不少問題需要解決。

（一）“緊急”的判斷標準

在仲裁院院長審查當事人提交的緊急措施申請書時，其情形是否“緊急”是判斷是否同意該申請的重要因素，如在ICC 2013年收到的6項申請中，其中的2項申請就由于缺乏“緊急性”而被駁回。但ICC規則中并未對何為“緊急”規定判斷標準，完全交由仲裁院院長自由裁量，這顯然增加了申請的不確定性。

在其他規定了類似緊急措施的仲裁規則中，多數仲裁規則都沒有規定“緊急救濟”的判斷標準。只有ACICA{9}規則第28條第2款對此作了規定，即申請人申請緊急仲裁員時須滿足3項條件：第一，不采取臨時保全措施將使申請人遭受不可挽回的損失；第二，不采取臨時保全措施時申請人的損失，將遠遠大于采取該措施對其他當事人的損害；第三，申請人獲得勝訴的仲裁裁決的可能性很大。這一明確的判斷標準，值得借鑒。

（二）緊急仲裁員的委任方式

考慮到這一程序的急迫性，各仲裁規則均規定這類仲裁員的產生方式為“指定”，ICC亦是如此。這種委任方式優點是高效，但也不可忽視其缺陷。缺陷一是，院長在選擇緊急仲裁員時，有哪些考量因素并不明確，選擇緊急仲裁員與通常在組成仲裁庭時指定仲裁員有何不同也不可知。對此，ICDR的仲裁規則規定，仲裁管理人所指定的緊急仲裁員來源于專門的緊急措施應急仲裁員名冊。這一規定可資借鑒。

缺陷二是，在緊急仲裁員的指定過程中沒有考慮當事人的意思，當事人在仲裁程序中的自主性難以體現。

（三）緊急仲裁員權力有限，可以采取哪些措施缺乏明確規定

緊急仲裁員可以采取何種措施的問題，ICC規則未作明確規定，這一點與其他已采納緊急仲裁員制度的機構仲裁規則有所差異。以SCC{10}仲裁規則為例，根據其關于緊急仲裁員的附件2第1條規定，緊急仲裁員擁有仲裁規則第32條第1、3款所規定的權力，分別是“仲裁庭應一方當事人的請求，可以準予其認為適當的臨時保全措施”與“臨時保全措施應當以裁定或者裁決的形式做出”。

ICC規則不但沒有明確規定緊急仲裁員可以采取的措施，還明確規定緊急仲裁員的決定應以裁令而非裁決的形式作出，似乎在淡化其終局色彩。{11}同時還規定，對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改。這固然可以為緊急仲裁員做出的不正確的裁令提供救濟途徑，但也在一定程度上使人感到裁令的約束力有限。

（四）緊急仲裁員的法律地位如何及緊急措施的執行問題

ICC規則沒有規定緊急仲裁員的法律地位，其他的各仲裁機構的規則也都沒有明確這一問題。但事實上這一問題非常重要，因為緊急仲裁員的法律地位如何直接關系到他所作出的緊急措施能否得到執行的問題。緊急仲裁員是不是傳統意義上的仲裁員？這是一個頗具爭議的問題，持肯定或否定意見的都大有人在。各國的國內法也鮮有明確規定。{12}而從情理上來說，緊急措施是針對一種非常的緊急情形而的，當事人的爭議最終還是需要由仲裁庭解決，因此緊急仲裁員的決定只是臨時性的，必須接受仲裁庭的重新審查。法院在審理緊急決定的執行問題時，可能會據此認定該決定沒有終局性而拒絕予以執行。

ICC規定緊急措施的目的是滿足當事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護其利益的愿望，進而增強仲裁這一糾紛解決方式的吸引力。通過上文對ICC規則中緊急措施的初步實踐以及存在的問題的分析，可以看出，仍有一系列關鍵問題有待通過未來的實踐加以厘清與解決。但是，即使面臨這樣或那樣的問題，都無法改變以下這一事實，即這是一項代表著仲裁發展新方向的積極事物，有著堅強的現實需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價值。這也是為什么越來越多的國際仲裁機構，選擇采納這一制度的原因。{13}

注 釋：

{1}《聯合國貿易法委員會仲裁規則》第26條規定臨時措施是指：“仲裁庭在下達決定爭議的終局裁決之前的任何時候下令一方當事人采取的任何臨時性措施，比如且不限于：（a）爭議未決之前維持或恢復現狀；（b）采取行動防止，或者避免采取行動造成：（一）當前或即將發生的損害，或（二）對仲裁過程本身的妨礙；（c）為其后使用資產執行仲裁裁決提供一種資產保全手段；或者（d）保全與解決爭議可能有關的實質性證據。”

{2}我國2013年實施的《民事訴訟法》盡管相較之前已經突破性地規定仲裁前利害關系人可以向人民法院申請保全措施，但是，仍未賦予仲裁庭臨時救濟措施的權力，也就未給當事人于仲裁前向仲裁機構申請臨時救濟措施提供法律依據。

{3}見《國際商會仲裁規則》附件五《緊急仲裁員規則》第1條第3款。

{4}審查的依據分別是規則的第5條和第6條。第5條規定：“第29條第（1）至（4）款及附件五中列明的緊急仲裁員規則（合稱“緊急仲裁員規定”），僅適用于后述當事人：該當事人是仲裁規則項下仲裁協議的簽字人或該簽字人之繼承人，且該仲裁協議是提出請求所依據的仲裁協議。”第6條規定：“在下列情況下，緊急仲裁員規定不予適用：a）仲裁規則項下的仲裁協議在仲裁規則生效日前訂立；b）當事人約定排除適用緊急仲裁員規定；或c）當事人約定適用另一規定采取保全措施、臨時措施或類似措施的仲裁前程序。”

{5}2012 Statistical Report ， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 24 No. 1 ，2013.

{6}2013 Statistical Report， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 25 No. 1 ， 2014.

{7}The International Centre for Dispute Resolution，即美國國際商事爭議解決中心。

{8}Singapore International Arbitration Centre，即新加坡國際仲裁中心。

{9}The Australian Centre for International Commercial Arbitration ，即澳大利亞國際商事仲裁中心。

{10}Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，即斯德哥爾摩商會仲裁院。

{11}不同仲裁機構對于緊急仲裁員作出的有關臨時救濟措施的決定規定了不同的名稱。例如，SIAC規則將其稱為命令或中期裁決；SCC規則將其稱為決定。雖然單純根據稱謂上的不同，不能說明緊急仲裁員作出的決定的性質，但就其執行性而言，裁決可能遇到的阻力會較小。

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內容提要: 仲裁是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式,是一種準司法的方法。在商事交往中,爭議產生無可避免,選擇一種理性的爭議解決方式,避免訴訟的煩瑣和不 經濟 是爭議雙方共同的愿望。商事仲裁恰好就是這樣一種極好的爭議解決方式。而在商事仲裁中,仲裁的管轄權,無疑是最基本,也是最重要的。

管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。

一、對仲裁協議的異議

商事仲裁協議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的 法律 關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998 年《國際商會仲裁規則》明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976 年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3 條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。

中國 國際經濟貿易仲裁委員會（cietac） 于2004 年11 月做出裁定認為,《仲裁法》第16 條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16 條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項是當事人有權處分的實體權利； （3） 仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛； （二） 依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人kind full ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

三、對仲裁機構受案范圍的異議

現代 商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題,在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見,大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998 年《國際商會仲裁規則》第1 條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據仲裁協議,仲裁院也處理非國際性商業爭議。1994 年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2 條、第5 條或有類似內容的 法律 ,對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國 曾經是實行雙軌制的仲裁制度:cietac 受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996 年6 月8 日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22 號） 打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,ci2etac也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000 年仲裁規則中,其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

四、管轄權的異議的確定

1. 司法程序還是仲裁程序。目前,大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/ 管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現。如國際商會仲裁規則第8 條規定:“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。

當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協議當事人的意思是將協議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的 發展 ,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據應當適用的法律在法定期限內向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他附加條件。例如,根據英國1996 年《仲裁法》第32 條的規定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件: （1） 法院對此問題做出決定很可能大量地節省各方面的費用； （2） 此項申請必須是毫不遲延地提出； （3） 法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協議無效。

我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰,要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外 經濟 和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。

2. 仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？

大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5. 3 條規定,仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985 年聯合國《國際商事仲裁示范法》就規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20 條規定,當事人對仲裁協議效力有異議的, 可以請求仲裁委員會做出決定； cietac2000 年規則第4 條也規定,仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24 條規定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5 日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據表面證據做出決定,以使仲裁程序能夠繼續進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。

四、商事仲裁管轄權異議的提出

1. 管轄權異議提出的主體。商事仲裁管轄權異議由誰來提出？ 當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中,通常是被申請人提出管轄權異議,否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后,在裁決的異議和撤銷階段,通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中,通常由被申請執行人提出。

篇3

關鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執行;撤銷或不予執行

商事仲裁按國籍可分為內國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內國仲裁。中國加入WTO以后,經貿的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內商事仲裁情況要復雜得多。中國企業和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執行、撤銷及不予執行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關于仲裁機構與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協議與仲裁的關系是:有協議方有仲裁;無協議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協議(如果這是事實的話),或是協議無效。仲裁協議既可以在爭議發生之前簽訂,也可以在爭議發生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協議。協議應當采用書面的形式。在協議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構的名稱。仲裁協議中沒有約定仲裁機構或雖有約定但不明確(如“請北京的有關仲裁機構仲裁”),爭議發生后又不能達成補充協議的,法院可依法裁定仲裁協議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構,也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構解決他們之間的爭議。應當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協議的簽字國,也是應當考慮的重要因素。這些因素不僅關系到它如何裁決,而且還關系到裁決作出之后能不能被執行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產和銷售烈性白酒的,如果雙方是關于白酒生產和銷售方面的爭議,那就應當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影響協議準據法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協議是否合法有效,就必須確定仲裁協議的準據法。根據各國的國內立法和有關的商事仲裁規則規定,當事人可以選擇仲裁協議的準據法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應當以仲裁地國的法律作為仲裁協議的準據法。《關于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規則。[3]

其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。

其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規。實體法不同,仲裁結局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務中,關于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領域理論”的國家規定,必須按仲裁地國家沖突規則指引原則確定準據法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結因素。

其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內裁決還是國外裁決。一般而言,國內裁決適用國內法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。

二、關于對裁決的承認或執行問題

國際商事仲裁的程序與國內商事仲裁的程序大致相同,都要應雙方當事人請求,須有仲裁協議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規則,依雙方當事人提交的事實和證據作出裁決。如果當事人授權,也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。

如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸的程度也要用金額或其他特征加以量化。不乏趣味性的現象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉移“陣地”,都轉變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務。這也是法律和仲裁規則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決”。如聯合國貿發會仲裁規則規定:“裁決應書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規則規定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務”。[5]國外有人統計,在實踐中,裁決多數都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業富有旺盛的生命力的原因之一。

在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務方當事人自覺履行。當義務方不能自覺履行義務時,權利方的可選辦法就是向有管轄權的法院申請強制執行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應當重點研究仲裁裁決的承認和執行方面的有關問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執行的區別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權問題發生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執行問題,A對標的物的所有權便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執行,執行則一定包括了承認。執行就是勝利方向義務實現權利,“把你的變成我的。”作者認為與紐約公約的“承認和執行”提法相比,1927年的日內瓦公約的用語“承認或執行”更為準確。

由此及彼,撤銷和不予執行同樣也存在著質與量方面的區別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執行了。而不予執行則屬于一種被動行為。我雖然無權撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權力,但可以選擇不予執行;再如執行地國法院認為執行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執行。

勝訴方向管轄法院申請強制執行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權的呢?真正有管轄權的可能只有一個或者少數幾個。按照國際慣例(此慣例也體現于國內立法之中),有管轄權的法院當首選義務人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經常居住地法院。再如果其財產都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經驗,此時最應當選擇的法院就是其財產所在地之法院。關于財產所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產,選哪一國?這需要看財產的性質。一般來說,不動產是首選標準。因為不動產不能隱匿不能轉移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產,存款和動產在執行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產,選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執行請求持樂意幫助的態度,有的國家的法院對執行請求持漠然冷淡的態度。還有,執行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。

公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執行依據中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規定,合同爭議和其他財產權益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養、監護、撫養、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執行。

根據外國仲裁實踐中總結出來的經驗,勝訴方要實現自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續貿易關系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務,可能會失去繼續貿易的可得利益。敗訴方權衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續貿易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協會的成員,且協會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務,協會會在本會范圍內進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產生的后果而被迫“自覺”履行義務。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務會影響其在世界銀行的信貸評估等級。

上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執行地國的語言且經過證明。第三,遵守執行地國家立法中關于承認或執行程序開始和終止的期限之規定。

三、關于對裁決的撤銷或不予執行問題

如果說申請有管轄權的法院承認或執行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執行地法院認定執行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列。”

先看看中國法律關于撤銷或不予執行的有關規定。我國《仲裁法》第七十條規定:“當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的。”這就叫無協議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應“裁定不予執行”。證明撤銷和不予執行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區別而已。

關于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規定:“當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起6個月內提出。”第六十條規定:“人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關于可以撤銷裁決的情形的規定。其中第二款規定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的。”第四款規定:“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據證明的情形。本條還規定了一種勿須申請人舉證即可不予執行的情形:“人民法院認定執行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執行。”

在本文的第2個部分已經介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執行的。

在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯合國貿發會通過)也都詳細地規定了可以撤銷或拒絕承認或不予執行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規定,“作為裁決執行對象的當事人提出有關下列情況的證明的時候,才可以根據當事人的要求,拒絕承認和執行該裁決:①第二條所述的協議的雙方當事人,根據對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據作出裁決的國家的法律,下述協議是無效的;或者②作為裁決執行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協議所沒有提到的,或者不包括仲裁協議規定之內的爭執;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協議范圍以內的事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。(2)被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執行:①爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。

《聯合國國際商事仲裁示范法》第37條規定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協議的當事一方欠缺行為能力;或根據當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據本國法律,上述協議是無效的;或(ii)未將有關指定仲裁員或仲裁程序的事情適當地通知提出申請的當事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致,或并無這種協議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經法院認定:(i)根據本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務,要么申請撤銷或不予執行該裁決。從應當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應當選擇自覺履行裁決義務。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。

如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方沒有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。

管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經驗證明,在自覺履行義務的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。

四、關于一方撤銷后另一方還可以繼續執行的原因問題

這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權的法院當真找上門來要求強制執行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現了截然對立的兩種作法。

撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內部報告制度”。該制度規定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執行前,必經報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執行。這等于說,要承認和執行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執行外國裁決,哪級人民法院都無權決定,只有最高人民法院才有權決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權。地方法院可以判處被告死刑,卻無權裁定拒絕承認和執行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?

在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執行地國法院仍然堅持要強制執行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執行地法院沒有一定的關系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執行財產在執行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執行”一件國際商事仲裁裁決。

參考文獻:

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[8]劉曉紅.國際商事仲裁協議的法理與實證[M].北京:商務印書館,2005.

篇4

大陸居民呂某(女)與臺灣居民凌某(男)于2003年1月在大陸某市登記結婚，育有一子。后雙方感情不和，呂某攜子返回大陸。

凌某于2008年4月向臺灣板橋地方法院提起離婚訴訟，呂某委托臺灣當地律師應訴。臺灣板橋地方法院家事法庭于2009年4月作出判決：準予雙方離婚；雙方所生子女由呂某撫養；凌某自判決確定之日起至子女成年為止，按月支付撫養費新臺幣8000元。該判決已生效。

呂某于2009年8月向大陸某市中級-人民法院申請認可臺灣板橋地方法院家事法庭該民事判決書之判決內容。該法院作出裁定，認可臺灣法院判決。

[律師點評]

案件本身并不復雜，特別之處在法律程序上，涉臺離婚訴訟與大陸離婚訴訟有所不同。

一、對于立案的要求。

此類涉臺婚姻兩地法院均有管轄權。根據中國《民事訴訟法》第二十三條的規定，對不在中華1人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。在兩地時，如經濟條件允許，最好委托律師，但是在大陸的話。應委托當地的律師。

二、大陸與臺灣對彼此的民事判決的認可是如何規定的?

根據最高人民法院分別于1998年5月22日和2009年3月30日通過的《最高人民法院關人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》和《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》，經人民法院裁定認可的臺灣地區有關法院民事判決，與人民法院作出的生效判決具有同等效力。申請人依裁定向人民法院申請執行的，人民法院應予受理。申請認可的臺灣地區有關法院民事判決，包括對商事、知識產權、海事等民事糾紛案件作出的判決，還包括民事裁定、調解書、支付令，以及臺灣地區仲裁機構裁決的。

大陸居民申請認可臺灣地區民事判決，需要由申請人向其住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級人民法院受理。申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決正本或經證明無誤的副本、證明文件。

應特別注意的是，申請認可臺灣地區有關法院民事判決的，應當在該判決效力確定后二年內提出。當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限而不能提出認可申請的，在障礙消除后的十日內，可以申請順延期限。

三、在涉臺離婚案件中需要另外注意的事項：

1.人民法院受理申請后，對于臺灣地區有關法院民事判決是否生效不能確定的，應告知申請人提交作出判決的法院出具的證明文件。

2.需要辦理認可的臺灣法院判決書應在臺灣地區進行公證，并在境內受案法院所在地公證員協會核證后再提交法院。

篇5

［關鍵詞］醫療糾紛可仲裁性；優越性；仲裁制度應用

［中圖分類號］D902.4 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）14-0147-02

1 醫療糾紛具有可仲裁性

仲裁是當事人基于糾紛發生前或糾紛發生后的合意,將糾紛中的權利、義務、責任等法律關系內容交予仲裁庭處理,表示愿意服從仲裁庭裁決的一種非訴訟糾紛方式。仲裁制度作為一種民間糾紛的解決機制,是處理民商事糾紛的重要方式。近年來,隨著醫療糾紛的不斷增多,仲裁與傳統的醫療糾紛解決方式如調解、訴訟等相比,其公平、公正、經濟、專業等優勢,更能滿足社會對醫療糾紛處理的期望,因此我國不少學者呼吁建立醫療糾紛仲裁制度,以仲裁手段來解決醫療糾紛。

要在我國以仲裁制度解決醫療糾紛,首先要確立醫療糾紛的可仲裁性。醫療糾紛是否具有可仲裁性,是指醫療糾紛能否作為仲裁解決的對象,當事人是否能將醫療糾紛事項自由約定,交由指定仲裁機構去審理裁決。影響某一事項是否具有可仲裁性的因素很多,但決定性因素主要包括：案件性質、主體身份、主體能力三個方面。就案件性質來說,可以仲裁的糾紛一般限于合同糾紛或涉及財產權益的糾紛,醫療糾紛產生于醫療護理過程中,由于醫患雙方對醫療后果及其原因認識不一致而發生了爭議,本其質主要體現為民事法律糾紛的一種,承擔責任的方式主要是民事賠償責任,完全可以納入仲裁制度的裁決范圍之內。

從主體身份來看,適用仲裁制度解決的糾紛,發生糾紛的雙方主體當事人法律地位應當平等。盡管醫學科學專業性強,醫患雙方對醫學知識和信息掌握不對稱等,但這并不代表醫患雙方的法律地位不對等。無論是醫療侵權糾紛還是醫療服務合同糾紛,醫患雙方當事人法律地位都是平等的,醫療糾紛仍然屬于私法范疇,醫患雙方信息量的不對等只是由醫療機構本身的職能所決定,對醫患雙方法律地位是否平等并無影響。

從主體能力來看,適用仲裁制度時,爭議事項的當事人應當對所爭議的民事實體權利具有處分權。醫療糾紛屬于民事法律糾紛,在醫療糾紛中醫患雙方當事人法律地位平等,醫患雙方當事人在不涉及公共利益和第三人利益的前提下,可以自由地處分自己的民事實體權利,實現意思自治,這與適用仲裁制度的要求并不相悖。

2 醫療仲裁解決方式的優越性

（1）更具有專業性。與傳統的醫療糾紛解決方式相比,仲裁具有專家裁斷的優點,更具有專業性。醫療糾紛常涉及醫學專業知識、醫療技術問題以及醫療法律法規適用問題,法官以相關行政部門工作人員在審理醫療糾紛案件時自然難以深入探究,其公正性多少會受到影響。在醫療糾紛中適用仲裁制度,由具有專業知識的醫學專家、法學專家、醫院管理專家等組成的仲裁庭來裁決醫療糾紛案件,能有效克服法院在審理醫療糾紛案件時專業知識的局限性,同時更能體現法規的權威性,避免雙方當事人在聽審技能上的技術缺陷,保證醫療糾紛能夠得到更科學、更合理地裁決。 （2）更具自愿性。仲裁以雙方當事人的自愿為前提。當事人可以在全國范圍內選擇自己信賴的仲裁機構,也可以選擇仲裁員,甚至是可以選擇仲裁程序及所適用的法律,當事人有更大的自由處理權,能夠避免不公正因素和地方保護主義的干擾。

（3）更具獨立性。仲裁機構是民間機構組織,獨立于行政機關,仲裁員大多是兼職的,不隸屬于仲裁機構,這樣可以避免行政干預,同時仲裁機構之間也不具有隸屬關系,因此仲裁沒有級別和地域管轄。

（4）快捷性、經濟性。醫療糾紛仲裁實行一裁終局制,即仲裁裁決一經作出就發生了法律效力,醫患雙方不能就同一糾紛再向仲裁委員會申請仲裁,也不能就同一糾紛向人民法院或上訴。這就有效克服了醫療糾紛久拖不決、攪鬧醫院正常秩序等現象。從經濟角度來比較,時間上的快捷性,費用也就相應的節省,仲裁收費一般比訴訟費用低,能夠減少當事人的開支,減輕訴累。

（5）具有更好的保密性。仲裁制度重視對當事人秘密的保護。由于醫療糾紛案件常常涉及患者的隱私、醫療機構的社會影響,保密性對醫患雙方都尤為重要。仲裁一般以不公開審理為原則,仲裁的整個程序和裁決都不公開,仲裁機構成員和仲裁員以及當事人負有保密義務,整個仲裁過程處于“絕緣”狀態,更能促使醫患矛盾順利解決。

3 仲裁制度在國內外醫療糾紛解決中的應用

（1）我國醫療糾紛仲裁解決機制的現狀。由于醫療行為的特殊性和高風險性,世界各國對醫療糾紛的處理,都經歷了漫長的探索過程。目前,我國某些部分地區開始嘗試醫療糾紛仲裁解決。例如,2002年洛陽仲裁委員會聯合洛陽市衛生局下發文件,規范醫療格式合同文本。近年來,洛陽仲裁委員會處理醫療糾紛共10余起。合肥仲裁委員會與合肥市衛生局合作,仲裁了15起醫患糾紛。雖然很有成效,但這是在行政部門的指導下進行的醫事仲裁,帶有很強的行政色彩,仲裁委員會缺乏自主性。2006年年底,天津市仲裁委員會醫療糾紛調解中心正式掛牌成立。它是與天津金必達醫療事務信息咨詢服務有限公司合作,辦公室設在金必達公司所在地,調解中心副主任由金必達公司領導擔任,調解員、仲裁員由金必達公司向仲裁委員會推薦,這樣就使醫事仲裁帶有嚴重的公司操作性質,造成了其仲裁行為在社會方面信任度不高,受理的案件稀少,同時遭到有關部門的強烈反對。由此可見,現階段我國的醫療糾紛仲裁解決機制主要還是仲裁委員會與其他部門合作,沒有獨立性,不能自主進行醫療糾紛的仲裁解決。

（2）醫療糾紛仲裁解決機制的國際經驗。在其他國家,醫療糾紛的仲裁解決機制已經得到了應用,這同時對于我們國家有很多啟示。例如，1960年日本東京醫師會設立的醫療糾紛處理委員會就是專門處理醫療事故的醫事仲裁組織。1975年美國加利福尼亞州的醫療損害賠償改革法承認仲裁解決醫療糾紛的效力,也特別強調了仲裁在處理醫療糾紛過程中的重要性。1997年,美國的仲裁協會、律師協會以及醫學會聯合成立國家醫療糾紛解決委員會,據調查顯示,美國85%的醫療糾紛都是通過仲裁和調解的方式解決的。我國臺灣地區將“調解”和“仲裁”作為醫療糾紛處理的重要機制,地區“中央”還成立了專門的醫事仲裁委員會。由于醫患雙方的特殊關系,醫療技術的專業性和發展性,患者病情體質的特殊性,醫方是否存在過錯、醫方過錯與患者的損害后果之間是否存在特殊關系,舉證責任的承擔都十分復雜,所以解決醫療糾紛是一個世界性的難題,需要在發展中解決,需要在探索中前進。現在各國普遍采用非訴訟方式解決醫療糾紛,逐步建立多元化解決糾紛的方式,仲裁解決機制在處理醫療糾紛的過程中也發揮著越來越重要的作用。

4 在我國設立醫療糾紛仲裁解決機制的幾點構想

（1）常設機構――醫療仲裁委員會。由于醫療糾紛仲裁是一項專業性很強的工作,根據我國目前的實際情況和仲裁的特點,可先在設區的市級以上行政區設立常設性的仲裁機構――醫療糾紛仲裁委員會。醫療糾紛仲裁委員會應當具有獨立的法人資格,能夠對其行為獨立承擔法律責任,主要負責處理本委員會管轄范圍內的醫療糾紛案件,聘任以及管理仲裁員,領導和監督仲裁庭開展工作,向有關部門提供處理醫療糾紛的建議。

（2）臨時機構――醫療糾紛仲裁庭。醫療糾紛仲裁庭是臨時機構,對醫療糾紛作出裁決。仲裁庭可以根據醫療糾紛的復雜程度分別由3、5、7人組成：3人仲裁庭由醫學專家、法醫、法律工作人員組成；5人仲裁庭由醫學專家3人,法醫、法律工作者各一名組成；7人仲裁庭由醫療專家3人、法醫、醫學倫理學專家、法律工作者、公證人員各一名組成。

（3）仲裁程序的啟動。醫療糾紛仲裁可按照下列程序進行：①當事人申請,提出仲裁要求的醫患一方應當在受理時效內向醫療糾紛仲裁委員會提出書面申請；②案件受理,由醫療糾紛仲裁委員會在自收到申請書之日起規定的時間內,作出受理或不予受理的決定；③案件審理,仲裁庭應當先行調解,在自愿合法的原則下促使醫患雙方達成和解協議,若調解不成,仲裁庭應當及時作出裁決；④仲裁執行,仲裁裁決書自作出之日起發生法律效力,當事人必須履行,敗訴方在不自動履行仲裁裁決的情況下,勝訴方可請求法院強制執行仲裁裁決。

（4）仲裁員的聘任。醫療糾紛仲裁委員會所選任的仲裁員除了具有公道正派的品質之外,還必須具備醫療糾紛處理實踐經驗以及相應的專業資質,由不同專科臨床醫學專家、法律專家、衛生行政管理專家、醫學倫理學專家、法醫、公證員、律師等專業人士擔任。由這些素質高、專業強的仲裁員組成仲裁委員會,在保證仲裁的專業性、權威性和公正性,增加醫患雙方對仲裁的信任度的同時,也有利于糾紛公正合理的解決,醫患矛盾的緩和。

（5）加強醫療仲裁監督。良好的制度設計并不意味著良好的執行,為了保證仲裁制度的良好適用,維護醫患雙方當事人合法權益,必須同時加強醫療仲裁監督。首先要重視內部監督,加強仲裁委員會的管理和監督職能,嚴格選拔仲裁員,監督仲裁庭對醫療糾紛作出公正合法的裁決；其次要接受司法監督,醫事仲裁機制作為非訴訟解紛機制,是獨立于國家司法體系之外的法律救助方式,為了保持社會秩序和國家司法權威性,同時也為了保證醫事仲裁的公平、公正,醫事仲裁必須接受法院的司法審查。

參考文獻：

［1］余承文.醫療糾紛的可仲裁性研究［J］.南京醫科大學學報,2007（1）：26.

篇6

關鍵詞：互動式教學法；案例分析；專題討論；模擬勞動仲裁

作者簡介：徐素萍（1981-），女，江西龍南人，韶關學院法學院，講師；李文全（1980-），男，江西龍南人，韶關學院計算機科學學院，講師。（廣東 韶關 512005）

基金項目：本文系廣東韶關學院第十二批教育教學改革研究青年項目“互動式教學法在《勞動與社會保障法》教學中的應用研究”（項目編號：SYJY121168）的階段性研究成果。

中圖分類號：G642.41 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0079（2013）22-0123-02

一、互動式教學法的內涵及意義

互動式教學法是指通過課程設計，調節教師和學生之間的相互關系及其相互作用，充分發揮學生的自主學習能動性，形成教師主導下的師生互動、生生互動、學生個體與教學中介互動，強化教學主體與教學內容的相互影響，以達到教學相長，提高教學效果的一種教學方法。[1]傳統的講授式教學方法偏重于灌輸基礎理論知識，忽視了法學理論在實際生活中的具體運用，不利于學生學習主動性的發揮和實踐能力的培養。與傳統的講授式教學法相比，互動式教學法最大的特點就是強調課堂互動，通過鼓勵學生積極參與課堂上的交流與討論，達到培養學生獨立思考、自主學習、理論聯系實際等能力的目的。

“勞動法與社會保障法”是一門理論性和實踐性非常強的課程。該課程的教學不能僅僅停留在傳授法律知識的簡單層面上，而應從社會實踐出發，借實踐釋法理，培養學生分析和解決實際問題的思維和能力。將互動式教學方法運用于“勞動法與社會保障法”課程的教學中，能夠有效地激發學生學習的積極性和主動性，把抽象的理論、原則、制度還原于活生生的現實生活，讓學生感受到制度的應用價值，對培養和提高學生的綜合能力和專業素質有著非常重要的意義。

二、互動式教學法在“勞動法與社會保障法”教學中的具體運用

根據“勞動法與社會保障法”課程的特點和教學要求，為了讓學生全面掌握勞動法與社會保障法的理論知識，培養學生分析和解決實際問題的能力和法律思維，筆者研究和設計了以下三種與互動式教學法相配套的實踐教學形式。

1.案例教學

案例教學是實踐教學的一種重要形式，在法學教育中應用非常廣泛。通過對真實案例進行分析，把抽象的概念形象化、深奧的理論通俗化、復雜的問題簡明化，既能幫助學生更好地理解課程內容，也能激發其學習興趣，從而積極主動地融入到教學活動中。案例教學法的實施，首先要做好案例的選擇。在教學中選用的案例應當與講授的內容有密切聯系，并且具有典型性和代表性。這就要求教師在授課之前認真研究教學大綱，熟悉教學內容，明確教學目的和重難點，從而選取合適的案例。在講授勞動法的調整對象這一節時，針對勞動關系的特點與本節的重點和難點，筆者選取了一個關于事實勞動關系認定的案例。在課堂上，通過多媒體方式向學生介紹了案情，然后由學生針對問題分組進行討論，再由各小組派代表發言。隨后，筆者對學生發言進行點評，強調勞動關系的隸屬性特征，并引出勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發（2005）12號）關于勞動關系認定的規定。最后，筆者還組織學生討論“勞動關系與勞務關系的區別”。通過對該案例的討論和分析，學生對勞動關系的特點和認定有了較深的認識，從而達到了預期教學目的。

2.模擬勞動仲裁

模擬勞動仲裁是指在教師的指導下，由學生通過扮演仲裁員、書記員、律師、當事人等角色，對真實或者虛擬的勞動爭議案件進行模擬勞動仲裁全過程，以增強學生對仲裁員、律師等司法角色的認知的教學活動。有人將模擬勞動仲裁庭比喻為勞動法學教育的實驗室，通過模擬勞動仲裁訓練，將所學實體法與程序法知識融會貫通，學以致用，能加深學生對勞動法與社會保障法理論知識的理解和運用，提高其分析和解決實際問題的能力和文書寫作能力，培養其法學實踐能力和職業技能，從而縮短理論與實踐、象牙塔與社會的距離。[2]筆者在“勞動法與社會保障法”教學中引入了模擬勞動仲裁的方式。根據模擬勞動仲裁的特點以及學生的實際情況，主要從以下六個方面對學生的模擬勞動仲裁進行規劃和指導：

（1）精選案例。模擬勞動仲裁開庭所選用的案例應當具有普遍性和一定的可爭辯性，但難度應當適中。這樣才能既培養學生的思辨能力又能激發其參與模擬仲裁活動的興趣和熱情。

（2）確定角色。根據模擬勞動仲裁的角色需要，一堂模擬勞動仲裁至少需要仲裁員、書記員、申訴人、被申訴人各一名，但為了讓更多的學生參與，筆者將這些角色分成四組：仲裁員組（3名仲裁員）、書記員組（2名書記員）、申訴人組（申訴人1名，律師2名）、被申訴人組（被申訴人1名，律師2名）。然后由學生自愿選擇自己的角色，其他未擔任模擬仲裁角色的同學協助，并在開庭時旁聽，撰寫旁聽心得。

（3）分發程序資料。與民商事仲裁、訴訟相比，勞動爭議仲裁程序有很多不同。筆者找了一些勞動爭議仲裁規則和仲裁程序模式發給學生參考，并讓學生登入廣東省勞動人事爭議調解仲裁網學習勞動爭議仲裁開庭的有關規定以及下載文書樣本。

（4）指導文書寫作。模擬勞動仲裁涉及的仲裁申請書、答辯狀、詞、證據目錄及證據所要證明的內容、仲裁裁決書等文書制作的格式，學生可以在筆者推薦的網上查詢到樣本和要求，在開庭之前，筆者認真檢查了文書是否完備、格式和內容是否有明顯錯誤，并給予適當指導。

（5）觀看開庭。經過學生們的精心準備，令人期待的模擬勞動仲裁如期開庭。因筆者同時擔任了四個班的勞動法與社會保障法課程，各個班都組織了一堂模擬勞動仲裁，如果都借用法學院的模擬法庭開庭會比較麻煩，故筆者決定就在任課的多媒體課室利用課堂時間進行模擬勞動仲裁開庭。雖然課室布置有點簡單，但模擬勞動仲裁開庭氣氛比較濃重，有些班級參加開庭人員還統一了著裝，旁聽人員也都提前坐好。從書記員宣讀勞動仲裁紀律到首席仲裁員宣布開庭，從仲裁庭調查到仲裁庭辯論，從仲裁庭調解到宣布仲裁裁決，最后宣布閉庭，整個過程一氣呵成，尤其在仲裁庭辯論階段，雙方人的精彩辯論博得旁聽學生陣陣掌聲。

（6）教學評價。模擬勞動仲裁開庭結束后，非常重要的環節就是教學評價。首先讓模擬勞動仲裁參加人員自評，然后聽聽旁聽人員的評價，最后就是指導教師進行點評。筆者在聽完參加人員自評和旁聽人員評價后，從仲裁程序、實體法的運用、現場應對表現等方面給予中肯的評價，對表現好的地方給予表揚，對不足之處提出改進的建議。

通過這次模擬勞動仲裁，學生們對于勞動爭議仲裁程序有了非常直觀的感受，所學的實體法和程序法知識得到了檢驗，學習積極性和主動性得到了發揮，文書寫作能力和法律實踐能力也得到了提高，他們都希望能多開展一些這種活動。筆者認為，將模擬勞動仲裁運用到勞動法與社會保障法教學中具有重要的意義。

3.專題討論

很多學生沒有課前預習的習慣，就等著上課時教師給他們傳授知識，很大程度上影響了教學效果。為了激發學生的學習積極性和主動性，筆者在“勞動法與社會保障法”教學中引入了專題討論的形式。

（1）進行角色轉換，由學生參與授課。教師事先把專題題目發給學生，讓學生自己查找資料準備，然后由學生上臺講授。讓學生走上講臺為教師和同學上課，能夠激發學生的主動性和責任感，在課前查閱大量的資料，進行充分的準備。在準備授課的過程中，他們強化了對知識的理解，也嘗到了學習的樂趣。當然，師生進行角色轉換，讓學生參與上課，并不是對教師的徹底解放，而是對教師有更高的要求。一個優秀的教師，不僅應該是一個出色的講授者，也應該是一個出色的聆聽者。[3]教師在聆聽學生授課過程中，要起到指導作用，對學生的授課進行客觀的評價，并彌補學生授課中的不足。筆者在講授勞動合同的訂立制度時，就給學生布置了專題“如何保護求職者在試用期間的權益”。有些學生準備非常充分，不僅課件做得精美，內容還比較豐富，圖文并茂地介紹了我國《勞動合同法》關于試用期如何約定以及違法約定試用期的法律責任，學生聽得也很認真。筆者對該學生給予了高度表揚，然后給大家播放了一段關于違法約定試用期的視頻，并結合該視頻反映的案例，向學生講解了當試用期合法權益受侵害時，勞動者可以通過什么途徑得到救濟。至此，學生對于試用期的問題有了較直觀、全面的認識。

（2）組織課堂討論。課堂討論是互動式教學法的重要手段之一，對學生綜合能力的培養有著不可忽視的作用。一方面，學生在準備討論的過程中會查閱大量的相關專業資料，這對于開闊學生的視野、深化對知識的理解、啟發學生的思維，無疑是大有裨益的；另一方面，學生在課堂上參與討論，既能提高其語言表達能力和應變能力，也能培養其分析和解決實際問題的實踐能力。而且，學生積極參加課堂討論能夠活躍課堂氣氛，提高教學效果。值得注意的是，在組織課堂討論的過程中，教師既不是主導者也不是裁判者，而應當是一個組織者和參與者，既參與到學生的討論中，又要對學生討論加以適當的引導，發掘學生的潛力，防止學生偏題。

三、在“勞動法與社會保障法”中運用互動式教學法應當注意的問題

1.應將互動式教學法與傳統的講授式教學法統一起來

提倡在“勞動法與社會保障法”教學中運用互動式教學法并不意味著否認傳統的講授式教學法。我國是成文法國家，對勞動法與社會保障法等成文法的學習，還是應當從勞動法和社會保障法的概念、特征、基本原則和具體制度等基本理論入手，結合案例分析、專題討論、模擬勞動仲裁等互動式教學方式調動學生學習主動性，培養其法律思維和實踐能力。因此，應當將這兩種教學方法統一起來，兩者相輔相成，才能達到更好的教學效果。

2.注意案例選擇要適當

案例選擇不適當，不但起不到啟發思維、培養能力的作用，反而會誤導學生。教師選取的案例首先應當有一定的疑難性。疑難案例不一定很長，但相對于簡單案例而言，該案件將導致兩種以上的法律概念、法律制度可能被適用，不經仔細辨別和嚴密推理難以給出確定的結論。[4]這樣的案例才能引發學生思考。否則，如果選擇的案例太簡單，學生一看就知道結論，不能起到案例分析應有的教學效果。其次，案例要貼近學生。應當以學生關心的熱門話題作為切入點，從學生的需要入手，把當前較集中的、敏感的或工作中可能遇到的問題作為教學內容，讓學生感受到法律的實用性，從而激發學生的興趣和學習積極性。

3.無論是案例分析還是專題討論，教師都應當注意引導學生展開討論

在討論開始階段，教師不要急于給出答案或自己的觀點，以免限制學生的思維。在討論過程中，注意營造自由、平等的討論氛圍，讓學生自由發表自己的觀點，教師只是課堂的主持人和引導者，作適當的詢問、啟發，引導學生深入思考和討論。討論完畢，教師應及時進行評價和總結。評價時要肯定學生的思想火花，不要隨意對某個發言給出“錯誤”的定論，最后要從案例分析或專題討論中總結相關的知識點。

參考文獻：

[1]苗繪.互動式教學法在民法學教學中的應用[J].教育探索，2011，（7）：70-71.

[2]賈志農.實踐教學在《勞動法學》中的運用與體會[J].湖北廣播電視大學學報，2005，（12）：70-73.

篇7

    ――股東資格確認糾紛若干問題探析(二)

    【摘要】在繼承人依《公司法》第76條獲授股東資格時至股東資格確認完成時之間的相當長的一段時間里,原自然人股東擁有的股權處于一種無人行權的真空狀態中,筆者稱之為股權繼承過程中的股權虛置。股權虛置期間一般包括“主體確認期間”和“顯名確認期間”兩個期間。盡管股東資格的繼承乃為法定,無需公司股東會另行召開會議作出相關決議,但由于現實中的復雜性,股權失權及損害原自然人擁有的股權事件常有發生,對于股權虛置狀態,就需要一些特殊規則予以規制,即在保證效率和交易安全的基礎上,為有效地衡平個人利益和公司利益,須對股權虛置的“兩個期間”予以合理確定,并對利害關系人在該“兩個期間”的積極作為或者消極不作為的相關法律后果予以嚴格的法律規制。

    【關鍵詞】股權繼承;股東資格;股權虛置;股東資格確認糾紛

    2005年《公司法》第76條規定,自然人股東死亡后,在公司章程未作排除規定的情形下,其合法繼承人可以繼承股東資格。由于在自然人股東死亡時,如筆者拙文《股東繼承是股東資格繼承》所述,繼承人繼承的是股權中的財產權的當然所有權以及股權中的非財產權的獲授資格。繼承人要取得《公司法》上的、完整意義上的股權,尚需經歷一個確認程序。無論是通過內部確認還是通過司法確認,在繼承人依法獲授股東資格時至股東資格確認完成時之間的一段時間里,原自然人股東擁有的股權處于一種無人行權的真空狀態中,筆者稱之為股權繼承過程中的股權虛置。

    對于“繼承人依法獲授股東資格時”,依拙文《股東繼承是股東資格繼承》的觀點,應理解為繼承開始時,即自然人股東死亡時;對于“股東資格確認完成時”,筆者以為應區分內部確認或者司法確認的不同情形,作不同的節點確定:

    從股東資格的原始取得來看,2005年《公司法》規定的確認程序大體有五:一是發起人按照投資協議書認繳出資并履行出資義務;二是將發起人記載于共同制定的公司章程中并簽署;三是記載于股東名冊并依該名冊行使股東權利;四是在工商管理機關予以設立登記;五是公司設立后向股東簽發出資證明書。由于司法實踐中,股東身份的確定,需以當事人能否提供相關證據予以認定。在前述主要確認程序中,可分析得出,過程形成的證據有兩類,一是能夠證明當事人認繳出資、已實際出資或者實際行使股權的實質證據;二是公司章程、股東名冊、工商登記材料和出資證明書等形式證據。就各類證據與股東資格之間的聯系而言,認繳出資或實際出資與股東資格有一定的聯系,但非必然聯系;行使股權與股東資格存在著必然的聯系,但為具備股東身份之后的行為,是資格確認后的權利處分事項;公司章程的記載與股東資格有一定的聯系,但非充分條件;工商登記只具有對善意第三人的證權功能,但不具備設權之效;出資證明書的簽發與股東資格有一定的關系,但非必要條件;股東名冊是建立公司與股東之間法律關系的依據,依2005年《公司法》第33條第2款規定,“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。”因此,從上述證據與股東資格的聯系來看,結合商事活動的特點,完全可以得出這樣一個結論,即:對于股東資格的確定標準,于公司內部應探求公司的真實意思表示;于公司外部則應著眼于權利外觀而考慮商事登記的公示作用。

    對于股東資格的繼受取得,由于獲授資格法定,對于實質證據的審查乃為繼承資格的認定,而非股東資格的原始取得中的認繳出資或者已實際出資。在當事人提供證據能夠證明其為原自然人股東的合法繼承人或者在共同繼承情形下被確定為股東資格的最終繼承人的前提下,對于其股東資格的確認,就應比照股東資格的原始取得的確定標準予以認定。同時,參照適用《物權法》第28條規定,即“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”故對于“股東資格確認完成時”的認定,在內部確認的情形下宜確定為“繼承人作為股東被記載于公司股東名冊之日”;在司法確認的情形下宜確定為“人民法院責令公司向繼承人簽發出資證明書、將繼承人記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記裁判生效之日”。

    有學者認為,股權繼承過程中不存在股權虛置問題,繼承人獲授股東資格后即可享受股東權利并承擔股東義務,公司為股東履行確認手續是其法定義務,不能以確認程序是否完成而限制繼承人作為股東的身份從事相應的公司行為。對此,筆者不予茍同。理由有四:

    首先,股東資格與股東的概念不能等同。2004年2月24日北京市高級人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》(京高法發[2004]50號)第11條規定,股東資格是指繼承人“取得和行使股東權利并承擔股東義務的基礎”;按照通常理解,股東是指在公司成立時向公司出資或在公司成立后依法繼受取得股權,對公司享有權利和承擔義務的人。顯然,獲授股東資格只是意味著產生了股權變動的原因,具備了成為股東的條件,使股東發生變更有了依據,但是,股權的變動和股東的變更卻需要特定的行為和程序;而取得股東身份和地位,則是實現股東資格繼承的結果,意味著具備股東資格繼承的主體資格的繼承人已經公司真實意思表示被接納為其團體成員,從而進入了該團體內部,并可依其身份行使其權利和履行其義務。質言之,股東資格與股東是存在差異的區別性概念。

    其次,股東資格的繼承主體的確認問題是《繼承法》的調整范圍,待繼承主體確認之后,才能涉及《公司法》有關股東資格的繼承的適用問題。由于公司的其他股東沒有識別股東資格的繼承主體的義務,一般情形下也無識別之能力,當存在多個合法繼承人時,如果多個合法繼承人之間有合意,尚可容忍按其合意允許多個繼承人行使股東權利;但如果多個繼承人存在繼承爭議時,在允許繼承人行使股東權利方面,就顯然沒有辦法操作。而且,在合法繼承人范圍、股東資格的主體等爭議未解決或確定之前,允許部分或全部繼承人行使股東權利,無疑是將《繼承法》的調整方式強加于《公司法》之上,并強行苛以公司的其他股東對該等繼承人有審查識別和消極容忍的義務,不僅有違于法律適用的方法,而且僭越了股東的法律邊界、導致了股東權利的濫用,也不利于維持公司的穩定性以及保障交易的安全。退一步言,即便不承認股東資格的繼承主體確認時至股東確認程序完成時存在股權虛置的問題,但是,在共同繼承的情形下,從繼承開始時至股東資格的繼承主體最終確認時,由于圍繞著財產分割的債務分配、稅負承擔等一系列問題,股東資格的繼承主體最終確認事項并非一天兩天就能完成,股權虛置的狀態同樣持續存在。

    再次,2005年《公司法》76條規定的“繼承股東資格”,解決的是繼承人關于股東資格的獲授問題,并非解決股東權利真空的問題,按照2005年《公司法》的相關規定,如前述,無論是股東資格的原始取得,抑或是股東資格的繼受取得,其股東資格都必須通過一定的手續或程序加以確認:除公司內部形成一致意思、履行相關實體義務和法定程序外,還需向工商登記機關辦理登記。對于股東資格的繼承,除公司內部記載于股東名冊、公司章程以及簽發出資證明書外,根據2005年《公司法》第33條第3款以及《公司法》第31條的規定,亦尚需辦理工商變更登記。當具備股東資格合法繼承的主體資格的繼承人向公司申請股東資格確認不能時,該繼承人還可依照《公司法司法解釋三》第23條、第24條等規定向人民法院提起股東資格確認之訴、要求公司將其記載于股東名冊等而取得股東的身份和地位。

    最后,2005年《公司法》第20條規定,“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利”;第33條第2款規定,“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利”,第3款進一步規定,“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”從上述規定,依法條文義,可得出這樣一個基本結論:股東權利的行使是以股東身份的取得為前提條件,因此,具備股東資格的繼承人,在股東資格繼承尚未實現、取得股東身份前,允許其從公司外部直接進入公司內部,作為行使股東權利、履行股東義務的主體顯然是不適格的。

    基于私有財產所有權優先保護和股東資格繼承的法定性的前提,在拙文《股東繼承是股東資格繼承》中,筆者認為,對于股東資格繼承的取得時間應確定在繼承開始時,即自然人死亡時。但現實生活中,自然人股東死亡后,由于各種原因,常常存在具備股東資格繼承的主體資格的繼承人尚未最終確定的情形。因此,結合上述分析,在具備股東資格繼承的主體資格的繼承人尚未最終確定的情形下,股權虛置期間一般包括兩個期間:一是繼承開始時至具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時的期間,筆者謂之為“主體確認期間”;二是具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時至公司內部確認或司法確認繼承人為公司股東完成時的期間,筆者謂之為“顯名確認期間”。對于“具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時”的理解,應以公司收到共同繼承人通過內部合意最終被確定為股東資格繼承人的當事人提交的股東資格確認申請書之日(內部協商情形),或者公司收到繼承人提交的人民法院確認股東資格的生效判決書之日(繼承糾紛情形)予以認定。這是因為公司不是合法繼承股東資格的裁判機關,不具備審查識別繼承資格之能力和法定義務,而繼承人負有及時通知公司并使公司知情的法定義務。需要指出和強調的是,由于因繼承事項而獲授股東資格的節點起始于自然人股東死亡時,故具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確認后,其繼承股東資格的效力當然溯及于“主體確認期間”,自始有效。強調這一效力的溯及力十分重要,因為它關涉到繼承人在公司、其他股東或者第三人對原自然人股東所擁有的股權在股權虛置期間造成損害的情形下尋求救濟時的原告訴訟地位的確立以及求償權實現等諸多問題。

篇8

上訴制度是司法制度的重要構成部分，擔負著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價值目標之間進行平衡與取舍。[2]由于現代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設計還是實際運作上均面臨著種種問題，并進而影響著整個司法制度的有效運行。在我國，由于制度設計上固有的缺陷，加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現象普遍存在，民事上訴制度在理論與實踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當事人合法權益的保護，而且損害了法院的權威，動搖了司法的根基。[3]學者普遍認為，我國民事上訴制度的改革與重構勢在必行。[4]

在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發現的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力，以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統的改革是隨著英國大規模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規則，以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下，當事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當然，以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發展變化。

如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據《1990年法院與法律服務法》，現在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國的高等法院是根據《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權：王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團，并且大多以調解或撤訴方式結案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件，以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關婚生子女、未成年人的監護、收養等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。

根據英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現任或曾任高級法官職務的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規定。

根據《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內案件，上議院仍是聯合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數提交到歐洲法院的案件都涉及商業貿易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權威性裁判。[13]

根據英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯邦領地和6個英聯邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執行。[14]

勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的，它主要受理來自各種工業和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進一步上訴到上議院。

三、英國民事上訴制度改革的進程與理念

在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數達到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：

1．民事上訴，應符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動進行的訴訟階段。

3．對案件結果不滿意的當事人，應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續進行。

4．上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當的法官自由裁量。

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關案件中闡明并發展法律、慣例和程序；以及協助維持一審法院和審裁處的水準。

8．對上訴的審理，應與上訴理由和爭議標的性質相適應。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理，則通常應由下一級法院審理。

11．一般而言，上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應吸納具備專業知識的法官。[17]

以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規則），并成為新規則第52章的重要內容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。

四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規則為中心

隨著新規則的生效，英國的民事上訴制度發生了巨大變化。根據我國香港特別行政區2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：

1．當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．擬提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準上訴許可；

3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認為，即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準，除非該案涉及在原則或常規方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請；

6．若上訴許可的申請獲準，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定，這項規則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。

如果進一步概括，新規則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容：

（1）上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象，新規則就上訴許可規定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發人身保護令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由，因此賦予當事人一種特別的權利。

（2）上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當事人可依新規則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。

（3）上訴許可的理由。根據新規則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外，如果當事人提起的是第二次上訴，根據新規則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟措施等。

（4）上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據新規則第52.3條第4、5款，上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時的事項限制。根據新規則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔調查爭點的職責，而僅僅是充當公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環節中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認為，對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現有的訴訟文化進行重大的變革，法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制，即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規定的范圍內實施。[21]為此，新規則第3.1條第2款在明確規定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規定法院為管理案件和推進新規則的基本目標，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用，新規則對上訴許可程序規定案件管理規則。首先，為了督促當事人及時提出上訴許可申請，根據新規則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當的。[22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關于新規則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發生。

（2）上訴審理中的案件管理

當法院作出上訴許可，案件進入上訴審程序進行實質審理時，同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備，并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此，訴訟指引第6.4條規定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來，上訴問題調查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預估（timeestimate）；（2）如證據筆錄與上訴相關的，若上訴案卷中沒有證據筆錄的，則確認已做出提交證據筆錄之命令；（3）確認上訴案卷副本已準備就緒，并應可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人，并載明送達日期。

時間預估是上訴問題調查表的核心內容，如上訴人不同意有關時間預估的，根據訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。

“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力，可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當上訴案件經過了實質審理，并且上訴法院已就判決準備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預定的宣告判決1個小時前，當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣：“未經批準的判決：不得復制或在法庭上使用。”英國之所以規定這種制度，主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此，一旦當事人沒有委托訴訟人，根據訴訟指引第15.14條，則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對案件管理決定的上訴

根據訴訟指引第4.4條，當事人可以就當事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進行自由裁量：A.有關事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關事項作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據理論界的一般看法，當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續審制三種模式：復審制是指上訴審法院從頭開始審理，當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張，而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度；續審制則是指第二審法院續行第一審程序，審理時不僅承續第一審程序的全部訴訟資料，當事人還可提出新的證據支持其主張。

英國民事上訴的傳統模式，根據成文法的規定，似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規則》O59r3（1）的規定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時，才命令進行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發生重大的改變，上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規則》O59r10(2)，當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據，這些新的證據通常包括“自從審理之后發生的事實”與“關于非接著發生的事實”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規則”。根據該規則，在上訴審中，只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據突襲的效果。

在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應一審案件的原告，而是應上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始，口頭證據將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經在《最高法院規則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認為裁判確有錯誤，將發回下級法院進行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現在，隨著新規則的生效，我們不難發現立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據，新規則第52.11條規定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查，除非——（a）有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規定；[27]或（b）法院認為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據；或（b）在下級法院未提出的證據。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法，而導致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據，如認為適當時，可進行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴重程序違法”，通常是指存在錯誤引導陪審員、不當地認可證據或未對正當的證據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]

新規則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現由復審制（如果可以這樣認為的話）向續審制的轉變，另一方面更以成文法的形式認可與發展了“LaddvMarshall規則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠，以至于“白皮書”的編輯者認為，“引述任何以前規則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發表的《進一步調查：民事司法改革的持續評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結語

“對于發展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進展。

考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規則”的進程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上，根據本國國情設定改革的目標與原則，并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規則設計。其中引人深思的一點經驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協調與配合。把握這樣一種改革進程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。

（作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學法學院

注釋：

[1]一般認為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報刊上經常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構》，載《法學研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》，載《現代法學》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。

[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。

[7]有關英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》，全國法院系統第十四屆學術研討會論文（2002年）。有關英國分配正義哲學的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的，則對上訴的審理應重新舉行聽審程序：（1）作出有關裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關裁決，但所適用的程序未考慮有關的證據的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.