民商法論文范文

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篇1

1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產(chǎn)，商品交換的形成帶動了財產(chǎn)的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當時的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當時周族的統(tǒng)治者，對于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當時以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實際需求以及當時社會的實際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實施的標準。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會關(guān)系進行有效維護，就必須對原有的內(nèi)容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復(fù)雜的社會關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會經(jīng)濟取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當時商品經(jīng)濟空前發(fā)展的時代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機構(gòu)，并在各個地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強海外貿(mào)易活動，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。

篇2

1.民商法的概念從字面意思看，民商法是民法和商法結(jié)合的產(chǎn)物，例如民法通則、公司法、合同法等都屬于民商法的范疇。民商法在市場經(jīng)濟背景下起到了微觀調(diào)控的作用，它主要是用于調(diào)節(jié)、處理共同從事某一項經(jīng)濟活動的各個經(jīng)濟個體之間的利益關(guān)系。雖然民商合一不斷的深化，但是二者之間依然存在著相對獨立性。其中，民法的保護對象是個人權(quán)益，例如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等等，可以說民法是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟過程中所需要的最基本的法律。此外，商法的保護對象主要是市場經(jīng)濟活動，保證經(jīng)濟活動的合法性與可行性。

2.經(jīng)濟法的概念目前，關(guān)于經(jīng)濟法的定義存在著巨大爭議，特別是在我國經(jīng)濟法成立的時間相對較晚，這就導(dǎo)致了經(jīng)濟法的建立受到了多種因素的影響。經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟背景下起到了對于國家經(jīng)濟發(fā)展宏觀調(diào)控的作用，是所有管理和調(diào)控經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱。可以說經(jīng)濟法彌補了民法在立法、司法方面的不足，通過經(jīng)濟法加強國家對于市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控能力。例如合同法和公司法同時也屬于經(jīng)濟法的范疇。

二、市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系

1.市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法之間的區(qū)別市場經(jīng)濟治理觀念方面的差別民商法注重的是在經(jīng)濟市場中的企業(yè)和個人主動的根據(jù)民商法的相關(guān)規(guī)定進行經(jīng)濟活動，他們有充分的自由選擇權(quán)利是否遵守民商法的相關(guān)規(guī)范，從而保護自己的利益。而經(jīng)濟法則要求企業(yè)和個人必須遵守其相關(guān)規(guī)范，服從國家的宏觀調(diào)控。保護的法律主體不同民商法的根本目的就是保護個人利益不受到侵犯，它的法律主體主要是企業(yè)法人、自然人等。而經(jīng)濟法雖然也起到了保護個人利益的作用，但是在個人利益與國家公共利益發(fā)生矛盾的時候，經(jīng)濟法要求社會公共利益要大于個人利益。它的法律主體范圍更加廣泛，包括了各級政府機關(guān)、社會團體、普通公民。二者的基本目的不同通俗的講，民商法所要實現(xiàn)的是絕對的平等，即平等的對待市場經(jīng)濟環(huán)境中的每一個個體。而經(jīng)濟法所要實現(xiàn)的相對的平等，重點保護弱勢群體的利益，以求實現(xiàn)國家共同富裕的發(fā)展目標。

2.市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法之間的聯(lián)系二者的本質(zhì)相同從宏觀角度上來看，民商法和經(jīng)濟法的本質(zhì)是相同的。它們都是通過一系列的法律手段來保證市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，推動國家的發(fā)展。因此從這個角度看，它們是同質(zhì)的，二者之間的區(qū)別不但不會產(chǎn)生矛盾，反而會起到互相補充、互相彌補的作用。二者的作用范圍相似雖然民商法和經(jīng)濟法屬于調(diào)整市場經(jīng)濟的兩個不同的法律手段，但是在實際的經(jīng)濟調(diào)整過程中，二者的作用范圍還是存在很多交叉的地方。例如公司法、合同法既屬于民商法的范疇，同時又屬于經(jīng)濟法的范疇。二者的法律要素相似概念、原則、制度、調(diào)整方法是我國法律的四個基本要素，不同的法律之間各個法律要素的主體不盡相同。而民商法與經(jīng)濟法的部分法律要素是通用的。例如，公司法人制度、誠信原則在兩部法律中都有所體現(xiàn)。

三、結(jié)語

篇3

推動人類社會發(fā)展的根本動力是社會基本矛盾運動。社會基本矛盾運動的原動力是生產(chǎn)力的發(fā)展，這一問題具有永久的討論價值。社會主義社會的發(fā)展進步是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，基本矛盾仍然是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。縱觀過去，社會的不斷法治化與市場經(jīng)濟的發(fā)展息息相關(guān)，民商法律文化的培育也逐漸成為社會發(fā)展的必然要求。我國致力于發(fā)展也社會生產(chǎn)力水平相適應(yīng)的社會主義市場經(jīng)濟，而這種市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和發(fā)展模式迫切需要法律的保駕護航。社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要想煥發(fā)更多的生機和活力，必須用相關(guān)的法律法規(guī)進行規(guī)范，引導(dǎo)和制約。我國市場經(jīng)濟還處于上升發(fā)展階段，對法律文化呼喚又要求與之相適應(yīng)。這一要求不僅僅是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，也是政治，文化等各個方面健康發(fā)展的堅實動力，是我國的社會主義市場經(jīng)濟與國際相接軌的重要途徑。所以，不僅建立、完善社會主義市建立與之相適應(yīng)的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會主義市場經(jīng)濟法律文化。由此可見，社會主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，必須是與社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立與完善密切相關(guān)的，也是與之相適應(yīng)的法律文化的形成和發(fā)展密切相關(guān)的。社會主義市場經(jīng)濟民商法律文化的培育受社會主義市場經(jīng)濟的建立、完善和發(fā)展所決定。從另一個層面說，社會主義市場經(jīng)濟的建立、完善和發(fā)展也要受到民商法律文化的制約。

二、民商法律文化制約和影響著市場經(jīng)濟的發(fā)展

就社會制度而言，社會主義市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟是完全不同的兩種形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會主義市場經(jīng)濟無法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎(chǔ)上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經(jīng)濟才能有效地運轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的消極面。只有確保社會主義市場經(jīng)濟法制化，培育與之相適應(yīng)的法治文化，才能使社會主義市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關(guān)的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實現(xiàn)。總結(jié)說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構(gòu)在內(nèi)的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態(tài)度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，必須要有與之相適應(yīng)的法律文化的支持，這種經(jīng)濟體制才能得以實現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應(yīng)的支持，社會主義市場經(jīng)濟和社會主義經(jīng)濟生活的運行必然在發(fā)展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經(jīng)濟與法律文化相適應(yīng)時，社會主義市場經(jīng)濟生活秩序就能維護法律文化的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟會因為民商法律發(fā)展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

四、結(jié)語

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交際法(CommunicativeApproach)起源于70年代語言雪茄海姆斯和韓禮德，是全世界影響較大的教學(xué)方法。交際法重視培養(yǎng)學(xué)生的語言能力，主張將教學(xué)過程交際化。通過小組活動形式，大量的言語交際活動，運用真實的語言材料和句型，在接近真實的交際情景中進行練習(xí)學(xué)習(xí)語言，鼓勵學(xué)生多多接觸和運用語言。它強調(diào)以學(xué)生為中心，為學(xué)生的交際需要服務(wù)。

2.交際法教學(xué)的必要性

結(jié)合上述對于民辦高職院校專業(yè)英語特點以及現(xiàn)狀的分析，交際法在英語教學(xué)中有著重要的作用。眾所周知，民辦高職院校學(xué)生英語學(xué)習(xí)積極性不高，交際法有利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，使其在一定的場景中學(xué)習(xí)和運用專業(yè)英語。與傳統(tǒng)的“填鴨式”的教學(xué)方法相比，交際法使學(xué)生充分參與課堂，有了極大的主動性，進而開發(fā)了學(xué)生的創(chuàng)造力。

3.交際法在實際教學(xué)中的運用

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論文關(guān)鍵詞 十 民商法 法制建設(shè)

民商法、經(jīng)濟法以及社會法是構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟中的主體關(guān)系進行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護個人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，以達到個人利益最大化，充分調(diào)動個人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質(zhì)，賦予其進行市場活動的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進了市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展狀況及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展狀況

盡管隨著市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經(jīng)濟相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經(jīng)濟一體化進程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時效進行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經(jīng)濟運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的實際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實際問題時就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據(jù)實際情況去擬訂一些細則完善法律法規(guī)，以填補民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴的情況。實際操作時，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進行

經(jīng)濟的飛速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，同時也面臨著發(fā)展的機遇。為了加快民商法的進步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學(xué)理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進行研究時要注意借鑒經(jīng)濟法、社會法、哲學(xué)等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進一步促進了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟體制也即將實現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經(jīng)濟體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟體制實現(xiàn)了向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會上經(jīng)濟關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟主體的交易矛盾，同時，經(jīng)濟的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學(xué)合理，能夠與實際經(jīng)濟發(fā)展狀況適應(yīng)。目前的經(jīng)濟發(fā)展狀況，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰(zhàn)略的實施貫徹是當今民商法繁榮的重要保證。“依法治國”方略的實施使“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀守法的風尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實施，為民商法的全面發(fā)展擴展了空間。“科教興國”戰(zhàn)略的實施，我國必然要進入科技發(fā)達的知識經(jīng)濟時期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進行補充。與此同時，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟發(fā)展接軌。未來相當長一段時間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點已經(jīng)在國家行政機關(guān)機構(gòu)改革中得到了驗證：商務(wù)部的成立，一方面標志著我國政府順應(yīng)時代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹，這就要求必須加強與之有關(guān)的法制建設(shè)，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學(xué)研究學(xué)者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個方面，即：理論研究范圍的進一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進程不斷加快，使得民商法進入了全面發(fā)展的階段。

3.民商法在經(jīng)濟市場中發(fā)揮的作用重要。現(xiàn)今，人們的法律意識不斷增強、法律內(nèi)容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經(jīng)濟主體會不自覺的遵守民商法規(guī)，且運用法律武器保障自身的權(quán)益。即將進入市場的經(jīng)濟主體也會主動學(xué)習(xí)民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發(fā)展。所以，民商法會真正成為保障人民權(quán)利的工具和經(jīng)濟生活的“”，體現(xiàn)其真正的價值。

篇6

    論文關(guān)鍵詞 民商法 原則 信用

    一、民商法信用的主體與客體

    信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會經(jīng)濟生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟運行相適應(yīng)的。

    (一)個人信用經(jīng)濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構(gòu)鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設(shè)置了嚴密的信用系統(tǒng),這是當前商家、金融機構(gòu)和消費者之間形成的信用關(guān)系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經(jīng)濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜,需要進行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

    (二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負盈虧的主體,具備獨自負責債權(quán)和債務(wù)的能力,當具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責任維護合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責任制度的實施,來為企業(yè)財產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會財富。

    (三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個社會信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

    二、民商法信用體系存在的不足

    我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

    (一)未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應(yīng)該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導(dǎo)原則。立法者意志說認為:立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認為:誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

    (二)誠實信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴重滯后。

    (三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達四百多部,覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

    三、民商法信用原則的完善路徑

    (一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權(quán)利進行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。

    要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進行修改,進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權(quán)利當中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

    (二)加強公司的信用建設(shè)不得不承認信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

    (三)強化政府信用的導(dǎo)向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用,所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判,這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準,因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理,同時相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定。

篇7

關(guān)鍵詞民商法、信用原則、信用體系

社會信用體系屬于一種機制，這種機制主要就是為了規(guī)范市場經(jīng)濟中的一些行為，改變一國的市場經(jīng)濟中比較原始的支付手段，讓信用市場逐步的走向新的交易方式，這種以市場為主題的新的交易方式將會越來越健康。民商法就是為了保障這種新的交易方式的進行，同時在信用體系上還有一個良好商業(yè)環(huán)境，這樣才可以在人與人、企業(yè)與企業(yè)之間形成一個良好的和諧的關(guān)系，也就是說，二者的統(tǒng)一是一個長遠的目標，民商法確立的信用制度可以讓基本價值的取向有一個良好、安全的交易論文。

一、民商法的信用體系的法律基礎(chǔ)

誠實信用原則在具有很高的價值，它體現(xiàn)了法律的公平公正，同時在法律體系上還處在一個比較核心的地位，所以它本身具有基本的法律原則。我國的市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，但是誠實信用原則不能在有秩序的社會經(jīng)濟發(fā)展中起到它應(yīng)該所起的作用。當進入到了二十世紀九十年代的時候，我國的企業(yè)與企業(yè)之間就存在一種互相拖欠資金的壞現(xiàn)象，這樣使得我國大部分的企業(yè)都出現(xiàn)了債務(wù)的拖欠現(xiàn)象，使得整個社會經(jīng)濟生活在信用體系中受到了前所未有的嚴重的貶值，因此我國的社會經(jīng)濟生活面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，并出現(xiàn)了信用危機，所以要建立一個良好的完善的民商法信用體系是志在必得的。

二、民商法信用的主體與客體

信用體系是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，主要根據(jù)內(nèi)容、對象和性質(zhì)的不同來其劃分為不同的類型，可以說，信用是一種民事主體的資格，要從不同的信用主體的角度來對其進行分析，這樣才可以對信用立法的角度有針對性規(guī)定其權(quán)利義務(wù)。文章正是從信用主體的角度進行分析的，這主要就包括企業(yè)，個人和政府，其中最重要的信用主體就是企業(yè)。

（一）企業(yè)信用

企業(yè)在社會經(jīng)濟中主要從事的就是民商事活動，它在其中屬于一個整體，在信用權(quán)利和義務(wù)中也是處于一個享受者的承擔者的地位。企業(yè)是依法成立的，所以具有權(quán)利和行為的能力，在進行民商事活動中也是出一個主體地位，在進行各種商事的過程中，法人的資格同時意味著能夠進入到市場中，在簽約和交易的過程中處于一個整體的地位，其承擔相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)活動，也就是說可以享用維護他人的利益與義務(wù)，同時也就得到了信用主體的資格。企業(yè)在得到法人資格后，可以通過法人的三大制度，讓企業(yè)在運作的過程中得到相應(yīng)的注意，這樣才能使公司更加的完美，沒有瑕疵。當出現(xiàn)違背法人信用的時候，其法人資格就已不再具備，也就是說喪失了其信用主體的資格，或被追究相應(yīng)的民事責任。

（二）個人信用

個人信用又叫消費者信用，針對的是商家和金融機構(gòu)在進行服務(wù)的同時，對于個體有一定的信用償還，當個體預(yù)約在某個日期進行償還的時候，個體就要提供相應(yīng)的依據(jù)。在歐美發(fā)達國家，他們的個人信用體系來說，對于發(fā)展本國的國民經(jīng)濟具有很大的促進作用，因為他們的個人信用體系發(fā)展的比較完善。個人信用不但可以擴大消費者的購買力，同時也可以促進商品的平衡發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟快速的發(fā)展，個人信用消費記錄也出現(xiàn)越來越多的擴張趨勢，可是就在這種擴張的同時，也會發(fā)生一些不必要問題，所以要加強個人信用消費記錄就越發(fā)的重要起來。

（三）政府信用

政府部門作為國家信用的代表，是在社會信用體系建設(shè)中這有很重要的地位的，政府信用不單單是反映著政府形象的，同時在社會中還具有很大的示范作用，所以說，政府信用體系建設(shè)是一項重要的內(nèi)容，同時也起到了一個向?qū)У淖饔谩?/p>

三、構(gòu)建民商法信用體系的基本思路

我國的社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型已經(jīng)日益的深化，所以面對著各種信用問題，在目前我國看來，信用制度成為了阻礙我國進一步發(fā)展的問題。也就是說，建立信用機制對我國民商事法律體系有很大的進步意義。同時推動并促進了我國商法的發(fā)展，和市場經(jīng)濟機制的運行。我國的民商事信用體系的建立應(yīng)該注意以下幾個方面：

第一，對于信用原則的法律地位的確立進行強化。我國的《民法通則》中隊誠實信用原則有了基本的定論，所以如果對這個原則進行進一步的強化，那么就能進一步發(fā)展我國的社會經(jīng)濟，同時在物權(quán)法和債權(quán)法的確立上也給予一定的實行。

第二，構(gòu)建信用權(quán)對于民商法的信用體系來說是很重要的。當下我國的立法機構(gòu)還沒有專門的信用權(quán)，所以還應(yīng)該從信用權(quán)中建立一個新的人格權(quán)。這樣通過信用權(quán)的構(gòu)建可以使自然人和法人同時享用一個在經(jīng)濟活動中可以維護自己合法信用權(quán)的人，這樣才可以在整個社會中建立一個誠實守信的市場經(jīng)濟秩序。

篇8

    論文關(guān)鍵詞:法律適用;商主體;商行為;商事;商事帳簿

    一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

    (一)對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

    1.德國

    依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知,民法仍為私法一般法,商法為民法的特別法,在商事領(lǐng)域,若商法典作出特別規(guī)定,則優(yōu)先適用其規(guī)定,民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知,商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的,但其內(nèi)容仍不同于民法典,明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求;對于分則性的內(nèi)容,商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例,商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定,該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提,但內(nèi)容上不同于民法典,其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為,這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

    2.日本

    《日本商法典》第1條規(guī)定:關(guān)于商事,本法無規(guī)定者,適用商事習(xí)慣法,無商事習(xí)慣法,適用民法典。②由此條規(guī)定可知,日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法,商法為其特別法,在調(diào)整商事關(guān)系時,商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是,該條還明確規(guī)定了商事習(xí)慣法的適用順序。

    3.法國

    在民商法適用關(guān)系上,同德日的做法,亦規(guī)定在商事領(lǐng)域,商法有特別規(guī)定的,優(yōu)先適用其規(guī)定;若無,則適用民法。

    總之,實行民商分立的德日法,在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法,其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時的基礎(chǔ)地位;其二可防止商法典重復(fù)立法,浪費立法資源,節(jié)約立法成本;其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

    (二)對商事人的規(guī)定大相徑庭

    商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容,三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一,商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體,有獨立的經(jīng)濟利益即傭金請求權(quán),而一般的民事人進行活動專為被人利益,并無自身獨立的經(jīng)濟追求;商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記,而民事人不具備上述獨立要件。第二,具有職業(yè)性。商事人以為業(yè),具有持續(xù)性、連續(xù)性,而一般的民事,往往是間斷性、臨時性的。第三,具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè),獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算,因此可被劃為特殊的獨立的商人。

    此種立法方式,有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位,更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

    二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

    (一)對商主體的界定不同

    1.主觀主義的德國

    德國在商事立法體例上采主觀主義原則,以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標準,即凡商人實施的行為,則為商行為,可適用商法;非商人實施的行為,即便為營利活動,亦不可適用商法。

    2.折衷主義的日本

    《日本商法典》第4條規(guī)定,本法所稱商人,指以自己名義,以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施,以出賣物品為業(yè)者,或經(jīng)營礦業(yè)者,雖不以實施商行為為業(yè),也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見,其在界定商主體概念時,采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則,以客觀主義為基礎(chǔ),以主觀主義為補充。換句話說,其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體,若為商行為且以實施商行為為業(yè),則為商主體;同時其又要求商人必須以自己的名義,要具備一定的主體資格。

    3.客觀主義的法國

    依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見,其采取的是客觀主義原則,完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當然,除具備商行為要件外,還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè),即從事商事活動必須是持續(xù)的,若只是偶爾從事商活動,非商人。

    德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋,各有利弊。然而,相比較而言,德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處,法國的客觀主義較模糊不確定,而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷,又吸取了德國商法的確定性之長,較好地確定了商主體的概念、范圍等,為一種更為可取的界定原則。

    (二)對商行為規(guī)定的不同

    由于德日法立法目的、立法體例的不同,三者在對商行為進行規(guī)制時,所采取的方式也有所不同。

    1.德國采概括方式

    所謂概括方式,即以商人概念為基礎(chǔ)對商行為作出概括性規(guī)定,只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為,即為商行為,若由經(jīng)營商人以外的主體實施,則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而,該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定,可以說擴大了商行為的范圍,即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為,二者均可適用商法。

    2.日本采折衷方式,即概括和列舉相結(jié)合

    《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。

    3.法國采列舉方式

    其法律并未對商行為的概念進行抽象總結(jié),而是通過列舉的方式來界定商行為的范圍,其片面注重商行為的客觀性而忽略商人的概念在界定商行為中的作用。法國商法典將其商行為分為三類:純粹商行為、營利商行為、輔營業(yè)行為。

    以概括方式界定商行為,具有較強的覆蓋力、統(tǒng)一力,然而卻缺乏確定性、具體性;而列舉方式,雖然具體明確,然而商行為復(fù)雜多變,種類繁多,列舉方式難以窮盡商行為的范圍而難免疏漏;至于折衷方式,可謂取二者之長而棄二者之短,相對來說,更為科學(xué)、規(guī)范,現(xiàn)代各國商法一般都推崇此種方式來界定商行為。

    (三)商事帳簿的設(shè)置原則不同

    縱觀各國對商事帳簿的設(shè)置原則,可以分為以下三種:強制主義、自由主義、折衷主義。

    1.強制主義

    即法律強制規(guī)定所有商人都必須設(shè)置商業(yè)帳簿,同時還詳細規(guī)定了商業(yè)帳簿的設(shè)置內(nèi)容、設(shè)置方法、保管范圍、保管期間等。德國采強制主義,《德國商法典》第238-257條詳細規(guī)定了所有商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù)及具體設(shè)置要求、方法等。從《法國商法典》第8、16條規(guī)定明顯可知,法國也采強制主義。

    2.自由主義

    即是否設(shè)置商事帳簿,完全由商主體自行決定,法律不強行規(guī)定。目前采此種立法原則的主要為英美法系國家。

    3.折衷主義

    即法律強行規(guī)定商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù),但不詳細規(guī)定商業(yè)帳簿的設(shè)置內(nèi)容、設(shè)置方法、保管范圍等。日本采此方法,依《日本商法典》第32條第1款規(guī)定可知,其強制規(guī)定所有商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù),但從其第2款,又可見其未強制要求商事帳簿的記載方法與內(nèi)容。

    隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展,經(jīng)濟形勢的復(fù)雜多變,自由主義與折衷主義的設(shè)置商事帳簿原則弊端凸顯,一方面無法讓商事主體、投資者、股東等清楚了解商主體的財產(chǎn)經(jīng)營狀況以防范風險、維護自身合法利益,另一方面使政府部門也無法有效對其進行監(jiān)管而擴大了經(jīng)濟風險。因此,這兩種原則日益消退,相反,強制主義更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟生活的需要,便于實現(xiàn)商人利益與社會公共利益的保護,日益受到世界各國的青睞。

    三、對我國制定《商事通則》的立法啟示

    我國現(xiàn)行商事立法現(xiàn)狀為民法與單行商事法律并存而缺乏統(tǒng)率性、通則性的《商事通則》。本文在此不討論《商事通則》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鑒德日法商法典總則的合理做法,為如何制定《商事通則》略表拙見。

    (一)準確定位《商事通則》,協(xié)調(diào)好民商之間的關(guān)系

    如前所述,德日法商法典在處理民商法的關(guān)系時,均堅持民法為一般法,商法為特別法,在商事領(lǐng)域的法律適用上,商法優(yōu)先而民法次之。這給我國的立法啟示為,制定《商事通則》仍應(yīng)堅持民商法一般法與特別法的關(guān)系。為此,其要注重協(xié)調(diào)民商法的內(nèi)容:對民法已規(guī)定的精神、原則等基礎(chǔ)性內(nèi)容,通則不應(yīng)重復(fù)規(guī)定,否則,將造成立法重復(fù)、交叉,從而增加立法成本,浪費立法資源;同時,因民商法的基本價值理念、調(diào)整對象存在重大差別,使得許多內(nèi)容不能為民法所包含,例如商人、商事行為、商事賬簿、商事等,而這些內(nèi)容為商事領(lǐng)域的一般制度,因此,這一立法任務(wù)應(yīng)由商事通則來肩負。

    (二)規(guī)定商事基本制度,彌補法律空白

篇9

論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；教學(xué)改革；商法教學(xué)創(chuàng)新；實訓(xùn)

當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實踐性很強的學(xué)科。商法的實踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實務(wù)經(jīng)驗，教學(xué)內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應(yīng)著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學(xué)隊伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實務(wù)的法學(xué)教師隊伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊伍。因此，要加強教師培訓(xùn)，與其他院校進行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)校可以培訓(xùn)一批專職從事法律實務(wù)工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。

(二)大力加強教材建設(shè)

促進教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)

(四)進行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應(yīng)當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應(yīng)當鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

(五)開展商法實訓(xùn)

篇10

論文關(guān)鍵詞 民商法 價值取向 公平 效益

關(guān)于商法和民法的界定標準一般認為最主要的是兩者在調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整對象方面有著顯著的差異，但是這并非是區(qū)分這兩者的唯一標準。兩者在價值取向上的明顯差別也是區(qū)分民商法之所以分屬于不同的法律部門的原因。不同的價值取向會直接影響到法律立法的目的，因而不同的價值取向也是對各法律部門進行區(qū)分的主要依據(jù)之一。商法和民法正是由于其不同的價值取向才使得其在調(diào)整手段和立法目的上存在的顯著差別，這種差別也決定兩者在市場經(jīng)濟中的不同的作用和地位。公平是民法最高的價值取向，即當民法在立法過程中，若公平原則與其他原則發(fā)生沖突時，應(yīng)當以公平原則為依據(jù)，沒有公平這一重要指標也就沒有了民事和民法相關(guān)法律制度。效益是商法最基本的價值取向，即當其他原則和公平原則與發(fā)生沖突時，應(yīng)當以效益原則為根本，其次兼顧公平。

一、立法價值取向的意義和表現(xiàn)形式

立法的價值取向包含有兩個方面的意義：一是在制定法律時，國家期望以立法這種形式達到其所制定的社會效果和目標；二是在法律制度和實施過程中其所選擇的價值取向出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)當以某一個為最高價值取向作為最終選擇目標。價值取向主要涉及價值判斷、價值選擇和價值界定，其中價值選擇的實現(xiàn)方式主要有兩種：一是價值本身的可取性；二是在多種價值中，價值取向的重要程度。不論制定何種法律，其都必須具有其相應(yīng)的立法目標和價值取向。價值取向雖然是一種較為主觀的價值評判，但是其依舊要受到客觀的社會經(jīng)濟條件的約束。法律原則的制定是價值取向最集中的體現(xiàn)，且價值取向可直接體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化相關(guān)的法律原則，而相關(guān)的法律原則必定會具化為相關(guān)的法律制度和規(guī)范。法律部門所制定的法律規(guī)范應(yīng)具有一致的價值取向，這樣可以有效的避免具體法律條文之間的沖突。

不同的調(diào)整對象雖然可以直接限定不同法律的執(zhí)法內(nèi)容但是價值取向卻會直接決定法律的立法目標。雖然所有法律均以公平為共同的立法前提，公平性原則也在各法律條款中有所體現(xiàn)，但是不同性質(zhì)的法律對公平的需求程度是不盡相同的。在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，所有的法律均帶有市場經(jīng)濟的氣味，均對效益的需求做出了相應(yīng)的調(diào)整，民法也隨著市場經(jīng)濟的變化做出了相應(yīng)的調(diào)整，將一些與效益相關(guān)的內(nèi)容融入到了其法律條款之中，但是公平原則依舊是其最高的價值取向。在商法中最基本的立法原則即效益，當商法中其他的法律原則與效益原則相沖突時有堅持效益優(yōu)先、兼顧公平的原則。商法和民法在價值取向在對效益和公平的態(tài)度上有著明顯的不同，這點不僅體現(xiàn)了在立法方面商法和民法的不同價值，而且也體現(xiàn)了商法和民法在對市場經(jīng)濟進行調(diào)節(jié)時各自所發(fā)揮的作用和獨特價值。

二、民法和商法價值取向的產(chǎn)生基礎(chǔ)

（一）公平優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

民法歸屬于私法一類，私法最基本的立法點是保護私人權(quán)利，市民社會中的基本法就是民法，市民社會的內(nèi)容是以個人意志自由為主，獨立于國家，且完全分離民事權(quán)利與政治權(quán)力。市民社會要求國家限制自己的權(quán)力界限和范圍，應(yīng)當最大限度發(fā)揮個體的積極性和能動性，以此最大化社會效益，保障社會公平。因而，每個國家在其民法典中均有涉及到契約自由和私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯相關(guān)的內(nèi)容，以此作為個人權(quán)利不受國家侵犯的法律保障。民法公平優(yōu)先的原則是以市民社會中的意思自治和私權(quán)神圣為基礎(chǔ)的。

社會學(xué)將所有的法律規(guī)范分為了兩大部分，即技術(shù)性條款和倫理性條款。商法具有強烈的技術(shù)性，而民法則歸屬于理論性條款。在民法為市場經(jīng)濟提供的法律規(guī)則中，大多是對市民社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)及其本身的概括，而且作為社會倫理生活中一部分的民事活動對社會具有較強的趨向性，并且法律語言很難將倫理規(guī)則精確的描述出來。由于民法調(diào)整對象是社會關(guān)系，因而民法的絕大多數(shù)條款都歸屬于倫理性條款。簡單來說，其行為的性質(zhì)判斷可以以社會主體的倫理為依據(jù)，無需當事人具有專業(yè)的判斷能力和法律的專業(yè)知識，而公平的原則在法律價值的判斷標準中無可爭議是最具倫理性。民法所具有的倫理性是其以公平優(yōu)先為原則理論基礎(chǔ)。

民法與其他法律相比更具廣泛性，其適用對象包括所有的社會大眾，是所有市民的法律保障基礎(chǔ)。就民法本身的屬性來說，其應(yīng)當使社會主體的生存要求得到最大限度的滿足，即要保障社會大眾的財產(chǎn)、個人尊嚴、生命以及公平對待的權(quán)利。只有真正做到這些才能滿足社會主體公平的愿望，才能使得社會得以和諧健康的發(fā)展。民法的公平優(yōu)先的原則是基于其適用主體的社會大眾性所決定的。

商品經(jīng)濟與民法之間是緊密聯(lián)系起來的，只要存在商品經(jīng)濟就必然存在著行對應(yīng)的法律，而民法則是對商品經(jīng)濟進行調(diào)整的基本法律。商品經(jīng)濟有兩個必要的存在條件，其一是由于社會分工的原因，每一位社會成員不可能實現(xiàn)自我生產(chǎn)所有需要的商品，使人們必須以商品交換為途徑滿足自我需求。其二是由于社會財產(chǎn)非一人所有，使得每一位社會成員在承認相互之間的財產(chǎn)所有權(quán)的前提下，相互之間進行等價的勞動價值交換。由于商品經(jīng)濟對任何事物和人都不具特權(quán)，其骨子里帶有平等的天性，只受控于商品競爭。市場經(jīng)濟的發(fā)展要求所有參入經(jīng)濟行為的主體在法律上享有平等的權(quán)利。商品經(jīng)濟是民法公平優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

公平優(yōu)先的原則在民法的各個方面均有體現(xiàn)，不但在民事主體、所有權(quán)和民法債權(quán)中均體現(xiàn)了公平原則，在民法的其他部分中也均體現(xiàn)了公平性的原則。如民事行為中的可撤銷和無效制度主要是用于對公平的維護；第三人制度中即時取得制度、表見制度等內(nèi)容也是為了保護民法的公平性；在婚姻法中自由是其最基本的要求，而自由本身就是對公平的一種體現(xiàn)，其他的如平均分配夫妻共有財產(chǎn)、在法律上夫妻地位平等婚姻法條例均體現(xiàn)了民法的公平原則；在遺產(chǎn)繼承法中對繼承關(guān)系和根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致進行遺產(chǎn)分配等法規(guī)同樣是民法公平原則的體現(xiàn)。公平優(yōu)先原則是法律最高價值的體現(xiàn)，與人類生存發(fā)展的基本需求相符，有助于充分激發(fā)民事主體的潛能。

（二）效益優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

市場經(jīng)濟是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟是商品交換和社會分工的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟不同于市場經(jīng)濟，其側(cè)重點在于產(chǎn)品所具有的交換屬性，通過交換生產(chǎn)者之間就能獲取對方的產(chǎn)品。商法的最初產(chǎn)生就源于對商品經(jīng)濟進行的法律調(diào)整。計劃經(jīng)濟是相對于市場經(jīng)濟的存在，是以市場機制為手段在整個社會范疇內(nèi)對社會資源進行調(diào)節(jié)配置的經(jīng)濟發(fā)展模式。只有當商品經(jīng)濟發(fā)展某一高度后市場經(jīng)濟才得以產(chǎn)生，商法的作用和內(nèi)容都與市場經(jīng)濟緊密相連。

相當數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范也是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，商法從誕生之日起就具有職業(yè)性和專門性，直接對市場經(jīng)濟進行調(diào)整，商法規(guī)則可以說主要是由市場經(jīng)濟的基本方式、運作、內(nèi)容和規(guī)則等構(gòu)成。即商法規(guī)范應(yīng)當依據(jù)不同的市場交易內(nèi)容和交易方式進行調(diào)整。這就從根本上確定了商法規(guī)范應(yīng)當具備相當程度的技術(shù)性和操作性。商法所設(shè)計的大多數(shù)技術(shù)性規(guī)范其目的都是為了保護主體的營利性行為，且其行為效果不能單憑倫理道德進行評定。商法規(guī)范不僅要有對事項進行定性的相關(guān)規(guī)定，更加要有對其進行定量的規(guī)定，如票據(jù)法中有關(guān)于票據(jù)的要式性、發(fā)票行為、票據(jù)抗辯、無因性規(guī)定、承兌行為和背書行為等都具有相當強度的技術(shù)含量。只有運用相當數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范對不同規(guī)則進行調(diào)節(jié)才能實現(xiàn)商法的宗旨和營利性。

商法制度和商法原則上處處體現(xiàn)著效益優(yōu)先的原則，而且商法以效益為其最高價值取向的同時甚至?xí)奚撤N程度的公平，其中票據(jù)無因性制度和有限責任制度最為典型。票據(jù)無因性制度的產(chǎn)生主要是為了將票據(jù)關(guān)系和因其產(chǎn)生的民事基礎(chǔ)關(guān)系進行嚴格的法律區(qū)分。其主要是為了使得票據(jù)流轉(zhuǎn)的速度加快，使票據(jù)在支付、流通和充當信用工具時發(fā)揮出最大限度的價值。但是一旦票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系失效，那么票據(jù)義務(wù)人將對其履行單方面的義務(wù)。有限責任制度將特定的投資行為進行合法化的保護以實現(xiàn)社會財富的最終增長。但是債權(quán)人不僅沒有對其所投資的生產(chǎn)活動進行經(jīng)營的權(quán)利甚至沒有進行監(jiān)督的權(quán)利，從而使得債權(quán)人承擔了出資人所應(yīng)當承擔的一定的生產(chǎn)經(jīng)營風險。

三、民商立法價值取向?qū)ξ覈⒎ǖ挠绊?/p>

雖然民法和商法之間的調(diào)整范圍和價值取向存在著較大的差異，但是這種差異并不足以撼動我國民商合一的立法體系，由于我國的經(jīng)濟發(fā)展模式依舊是社會主義市場經(jīng)濟體制，而且民法和商法之間在調(diào)整方法和調(diào)整內(nèi)容上具有較多的相同點，因而民商合一的立法模式依舊是我國的立法發(fā)展趨向。

首先，民法和商法之間的價值取向存在較多的相同之處。合法性價值、平等性價值、誠實信用原則和效益原則等價值取向均為民法和商法之間所共有的。這些相同價值取向產(chǎn)生的主要原因有：市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟是商法和民法共同的調(diào)整內(nèi)容，社會主義市場的經(jīng)濟關(guān)系是商法和民法共同的調(diào)整對象，且二者均以當事人意思自治為特色的任意性規(guī)范為調(diào)整手段，且都以市民社會為制度觀念。商法于效益的追求和民法于公平的追求在市場經(jīng)濟的條件下不僅具有相交融的一面同時也具有趨同性。在社會主義市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，對效益的追求應(yīng)當受到公平原則的制約，而對公平的追求也應(yīng)當是基于對效益實現(xiàn)的公平。