票據(jù)法論文范文

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篇1

【關鍵詞】票據(jù)無因性；相對無因論；誠實信用原則；公平

由于票據(jù)形式及功能的特殊性，也造就了票據(jù)無因性這一單純只存在于票據(jù)法律關系中的基本原則。為了規(guī)范票據(jù)行為，保障票據(jù)活動中當事人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進票據(jù)交易及流通，1995年我國制定了《票據(jù)法》。票據(jù)作為一種有價證券，其存在價值主要是其支付功能，故票據(jù)的流通及交易安全問題就顯得尤為重要。而票據(jù)無因性原則的出現(xiàn)，也是基于現(xiàn)實的需要。換言之，票據(jù)行為的無因性，乃是基于社會經(jīng)濟生活對票據(jù)所提出的要求，而由法律即票據(jù)法所特別賦予的，而并非票據(jù)行為所固有的。①票據(jù)的無因性是指票據(jù)法為鼓勵使用票據(jù)，促進票據(jù)流通，將原因關系與票據(jù)行為隔斷聯(lián)系，持票人無需證明票據(jù)行為之原因，只要持票即享有票據(jù)權利。②票據(jù)法理論還認為，票據(jù)權利的產(chǎn)生、取得和轉(zhuǎn)讓而形成的票據(jù)債權與票據(jù)債務關系，必須與票據(jù)基礎關系互相獨立，形成兩類互相分離的法律關系，它們分別是由不同的法律部門調(diào)整形成，即作為票據(jù)基礎關系的交易關系和債權債務關系，由票據(jù)法以外的其他法律來規(guī)范和調(diào)整；而形成票據(jù)權利和轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利等等票據(jù)行為，由獨立的票據(jù)法來規(guī)范和調(diào)整。③這也是票據(jù)無因性產(chǎn)生的一個重要原因。這種區(qū)別對待，也足以見得法律對票據(jù)交易安全及流通的保障。圍繞票據(jù)無因性這一原則，也引發(fā)了一些問題的討論，本文想從以下幾個方面做一些闡述。

一、我國《票據(jù)法》確立了“相對無因論”

1、票據(jù)無因性原則不適用于直接當事人

票據(jù)無因性原則是否適用于直接當事人，即“持票人享有票據(jù)權利，其自身取得票據(jù)的行為是否要合法”。根據(jù)我國《票據(jù)法》第十二條規(guī)定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權利”，可見我國認為票據(jù)無因性原則不適用于直接當事人，也足以見得我國堅持的是“相對無因論”。這樣做是有一定益處的，任何問題都不能“一刀切”，要趨利避害。在堅持票據(jù)無因性原則這樣一個大前提下，不能將票據(jù)的無因性絕對化，即要相對無因性。正如有的學者所指出的，對票據(jù)無因性的態(tài)度由原來的完全否定這個極端轉(zhuǎn)向了將無因性絕對化的那個極端也是不正確的。票據(jù)無因性原則的立法目的是促進票據(jù)流通，維護交易安全，但這并不表明對違法行為的鼓勵和認可。基于此，應對票據(jù)無因性的適用予以一定的限制。如在票據(jù)關系的直接當事人之間，允許出票人以原因關系的瑕疵來對持票人的請求予以抗辯；對有惡意或重大過失的持票人不適用無因性原則；持票人自身實施違法交易或以不合法的手段取得票據(jù)或在沒有真實交易關系的情況下取得票據(jù)，對該持票人而言，不能以票據(jù)無因性為由，確認其票據(jù)權利。④

2、票據(jù)無因性原則不適用于未給付對價或未給付相當對價的持票人

《票據(jù)法》第11條第1款規(guī)定：“因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權利不得優(yōu)于其前手的權利”。由該條可以看出，如果持票人取得票據(jù)未給付對價或未給付相當對價，債務人可以憑他與持票人前手之間的抗辯事由對抗持票人，但如果持票人取得票據(jù)時給付了對價，就能享有優(yōu)于其前手的權利，該項規(guī)定起到了保護善意第三人的作用。這一條款要求票據(jù)對價不僅要真實，而且要與持票人所獲得的權利相對應。支付明顯不對等的代價而取得票據(jù)的持票人，票據(jù)法也推定為惡意持票人。很顯然，持票人有無給付對價應屬票據(jù)原因關系上的問題。因為票據(jù)的取得不以對價的存在為必要條件，但作為原因關系的對價還是會對票據(jù)權利發(fā)生一定的影響。一般說來，如果持票人取得票據(jù)時給付了對價，就能享有優(yōu)于其前手的權利；即使其前手并不享有票據(jù)權利，持票人作為善意第三人，亦會受到票據(jù)法的保護；票據(jù)債務人也不得以其前手的抗辯事由，對抗持票人。反之，如果持票人取得票據(jù)沒有給付對價，原則上不享有票據(jù)權利。票據(jù)對價所達到的法律效果，是票據(jù)關系與原因關系相互牽連的一種體現(xiàn)，同時也是票據(jù)無因性原則效力所不及的情形之一。⑤

3、以“誠實信用原則”為前提

《票據(jù)法》第十條第一款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權關系”。可見，作為私法領域的“帝王條款”――誠實信用原則，同樣也適用于民法領域的票據(jù)法律關系。即使票據(jù)作為一種特殊的交易工具，應確保其存在的流通性和用其交易的安全性，但是，在賦予其特殊性保護的同時，也有一些共性的東西還是需要遵循，例如這里所提及的“誠實信用原則”。鑒于我國目前正處在社會主義初級階段，市場經(jīng)濟機制尚在發(fā)育和完善之中，人們的信用觀念尚未普遍確立，票據(jù)法律意識也比較淡薄。在實際業(yè)務中，確實也存在不少當事人簽發(fā)沒有真實或合法的經(jīng)濟基礎關系的票據(jù)進行詐騙或套取現(xiàn)金的現(xiàn)象。如果我們在引進國際上通行的票據(jù)規(guī)則時，把票據(jù)的無因性加以絕對化，將不利于維護我國的金融秩序，也不利于票據(jù)的正常流通與使用。⑥

二、由票據(jù)無因性引發(fā)的“效率、安全、公平”的思考

1、票據(jù)無因性產(chǎn)生的原因――效率及安全

票據(jù)無因性，究其根本原因，即促進票據(jù)的流通，保障票據(jù)交易的安全，這也是《票據(jù)法》立法的主要目的。我國《票據(jù)法》很多法條都體現(xiàn)了這一點，如第13條第1款規(guī)定：“票據(jù)債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。”還有在2000年1月通過的《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》中第14條也規(guī)定：“票據(jù)債務人以票據(jù)法第10條、第21條的規(guī)定為由，對已背書轉(zhuǎn)讓的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持。”為了避免以有因性規(guī)制票據(jù)行為所造成的繁瑣票據(jù)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，使票據(jù)交易效率大大降低的后果產(chǎn)生，（下轉(zhuǎn)第159頁）

（上接第157頁） 故以無因性原則做類似上述條款的規(guī)定來保護持票人的利益。因為在有因性的前提下，任何一個人要取得票據(jù)，都要先行確認背書的真實性，對其前手間的原因關系，也要保持經(jīng)常的注意，這必然導致票據(jù)的轉(zhuǎn)讓十分困難。特別是當多次發(fā)生背書轉(zhuǎn)讓時，要求受讓人對此前的每次背書轉(zhuǎn)讓的原因關系都要進行繁瑣的調(diào)查是不可想象的。⑦

2、票據(jù)無因性帶來的問題――只顧及持票人的相對公平

根據(jù)我國《票據(jù)法》的有關規(guī)定，可見票據(jù)無因性在賦予票據(jù)權利人（即持票人）各種防護措施時，卻沒有為票據(jù)債務人的意思實現(xiàn)設置有效機制，因而使法律關系當事人的權利義務失衡。在實踐中，票據(jù)權利人可能常會選擇與自己無原因關系的票據(jù)債務人清償票款，而依據(jù)無因性機制下的抗辯規(guī)則，票據(jù)債務人不能采用自己與出票人或者與持票人的前手間的抗辯事由，也不能采用持票人的前手與持票人之間的抗辯事由對抗持票人；⑧在背書的鏈條足夠長時，票據(jù)債務人須舉證證明惡意抗辯成立的主張也難以獲得支持。這樣，一旦票據(jù)債務人不能實現(xiàn)原因關系中的債權，必將蒙受重大經(jīng)濟損失。可見，票據(jù)關系無因性比較偏袒于對票據(jù)權利人的保護，而忽視了票據(jù)債務人的利益。⑨

3、票據(jù)“相對無因論”的合理性――兼顧公平、效率與安全

世界上絕大多數(shù)國家及地區(qū)的票據(jù)法將方便、快捷、效率置于比穩(wěn)定、安全、秩序更高的地位，所以才規(guī)定了票據(jù)的無因性原則。但是如果一味地追求方便、快捷、效率，忽視對公平和誠實信用的追求，忽視對票據(jù)使用所需穩(wěn)定、安全、秩序、的保障，也是不可取的。正如臺灣學者鐘兆民所言：“依票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)固為不要因證券，若絕對堅持這一原則，亦足以妨害票據(jù)的流通性。按票據(jù)法之所以規(guī)定票據(jù)為不要因證券者，原在保護票據(jù)的流通性。若今為保障執(zhí)票人之權利而輕易舍棄發(fā)票人或執(zhí)票人前手權利之保護于不顧，自非本部分法條之本意。⑩為追求法律的妥當性和衡平性，在堅持票據(jù)無因性原則的基礎上，兼顧該原則的效力不及之處；在對該原則進行普遍適用的同時，對該原則的例外情形予以嚴格適用，即堅持票據(jù)無因性原則具有相對性的原則，才能實現(xiàn)票據(jù)法促進票據(jù)流通、保護交易安全的雙重立法目的，也同時兼顧了公平、效率與安全。

三、結語

票據(jù)無因性原則是貫穿整個《票據(jù)法》的基本原則，也是指導票據(jù)行為有序開展的合理性規(guī)則。為了更好地保障票據(jù)流通及交易安全，在立法中貫徹票據(jù)“相對無因論”是最明智的，它既體現(xiàn)了票據(jù)法所追求的安全及效率，也兼顧了公平原則。凡事留有余地，包括法律在內(nèi)，因為事物是發(fā)展的，任何情況都是不能窮盡的。

注釋：

①參見趙新華.票據(jù)法[M].北京：人民法院出版社，1999：60.

②劉心穩(wěn).票據(jù)法（第二版）[M].中國政法大學出版社，2010：53.

③林毅.對《票據(jù)法》第十條的一點意見[J].中國法學，1996（3）.

④楊霄玉.從票據(jù)無因性看我國《票據(jù)法》之相關規(guī)定[J].經(jīng)濟論壇，2006（11）.

⑤于瑩.論票據(jù)的無因性原則及其相對性――票據(jù)無因性原則“射程距離”之思考[J].吉林大學社會科學學報，2003（4）.

⑥吳百福.關于我國《票據(jù)法》若干問題的一些認識[J].國際商務研究，1997（6）.

⑦廖建勝，張淳.票據(jù)法第10條檢討[J].法制與社會，2008（11）.

⑧關于票據(jù)債務人能否用持票人前手與持票人之間的抗辯理由對抗持票人的問題，學界存在爭論。參見趙新華主編：《票據(jù)法問題研究》，法律出版社2002年版，第12頁）。《中華人民共和國票據(jù)法》對此未作規(guī)定。

篇2

關鍵詞: 無因性/流通性/票據(jù)行為/相對性

一、票據(jù)的本質(zhì)屬性

（一）票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性

因為客觀經(jīng)濟發(fā)展變化的需要，票據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中起著越來越重要的作用。根據(jù)票據(jù)的特性，票據(jù)是一種流通證券，流通性是票據(jù)的活力來源，現(xiàn)代票據(jù)失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票據(jù)最核心最基本的功能，現(xiàn)代票據(jù)制度是建立在票據(jù)流通的前提下的，票據(jù)的其他功能要得以實現(xiàn)，就必須保證其良好的流通性。而票據(jù)之所以可以快捷地流通，票據(jù)的無因性是最關鍵的保障。因此為了保證票據(jù)的自由流通，各國票據(jù)法大多規(guī)定了票據(jù)行為的無因性，對無因性理論的討論也一直是票據(jù)法的重要課題，票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性。

無因性的實質(zhì)內(nèi)容就是票據(jù)基礎關系與票據(jù)法律關系相分離。只要一張票據(jù)在形式上具備了法定的記載條件，即使與原因關系等事實不符，也不影響其在票據(jù)法上的效力，不影響其票據(jù)本身的效力。這實質(zhì)上是票據(jù)的文義性使然，票據(jù)是一種文義證券，即票據(jù)上的一切權利義務，必須嚴格按照票據(jù)上記載的文義而定，不得以文義之外的其他任何事實進行補充或變更。日本著名學者龍?zhí)锕?jié)認為：“票據(jù)上的債務是基于票據(jù)行為自身而發(fā)生和存在的，和作為票據(jù)授受原因的法律行為（買賣、消費借貸等）存在或有效與否無任何關系。即使買賣契約無效或被解除，由此產(chǎn)生的票據(jù)債務也不受影響。”[1]換言之，票據(jù)權利的行使只以持有票據(jù)為必要，持有票據(jù)的當事人就是票據(jù)的債權人，其可以向任何一票據(jù)債務人主張票據(jù)上的權利，而無須證明取得票據(jù)的原因。“無因性理論的確立可以在轉(zhuǎn)讓票據(jù)時大大減少合法持票人的風險和審查責任，保護合法持票人的權利，增強票據(jù)的信用功能，從而促進票據(jù)的流通。不承認票據(jù)行為的無因性則會阻礙票據(jù)的自由流通，影響經(jīng)濟的發(fā)展”。[2]

（二）無因性的例外

但是，票據(jù)行為的無因性并不是絕對的，在特殊情形下，原因關系與票據(jù)法律關系并不完全分離，存在一些無因性的例外情況，如在直接當事人之間，可以以原因關系無效為理由進行抗辯；持票人取得票據(jù)如沒有給付對價或者未給付對價的，則該持票人不能享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權利；對有惡意或重大過失的持票人不適用無因性原則；當由于票據(jù)的時效完成而導致持票人的票據(jù)權利得以消滅時，該持票人可以對因時效完成而受有利益的票據(jù)當事人，行使利益償還請求權。無因性的相對性特性，并不是對票據(jù)無因性理論的否定，作為票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論及其相對性特性的最終目的都在于實現(xiàn)票據(jù)的自由流通，保護交易的安全。

二、票據(jù)無因性的法律規(guī)定及分析

（一）國外關于票據(jù)無因性的法律規(guī)定

票據(jù)無因性作為現(xiàn)代票據(jù)法的立法原則，已為世界各國、各地區(qū)的票據(jù)法和日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法所認可。[3]

日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法是大陸法系票據(jù)法的代表，為大陸法系多數(shù)國家所采用。其關于票據(jù)無因性的適用，主要體現(xiàn)在《統(tǒng)一匯票本票法》第17條、《統(tǒng)一支票法》第22條。《統(tǒng)一匯票本票法》第17條規(guī)定：“因匯票而被起訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得匯票時明知其行為有損債務人者除外。”《統(tǒng)一支票法》第條規(guī)定：“因支票而被訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得支票時明知其行為有損債務人者除外。”[4]

在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法制定之前，世界上成文票據(jù)法最為典型的是法國票據(jù)法、英國票據(jù)法和德國票據(jù)法。法國票據(jù)法制定時間早，有因性歷史長，由于票據(jù)有因性嚴重影響到票據(jù)的流通，在20世紀30年代日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法運動之后，法國票據(jù)法也采用了票據(jù)無因性。[5]英美票據(jù)法也承認票據(jù)無因性，適用票據(jù)抗辯限制制度，但更加強調(diào)善意取得和對價關系，1882年英國《票據(jù)法》第38條（2）規(guī)定：“如為正當持票人，其持有匯票之權利不受前手當事人有瑕疵所有權之影響，也不受前手事人之間得作為個人抗辯事由之影響，并得強使所有對匯票負責之當事人付款。”此款充分運用了抗辯切斷制度，立足保護正當持票人的票據(jù)權利，體現(xiàn)了票據(jù)無因性觀點及價值取向。德國在世紀上半葉，就已經(jīng)在整個德意志聯(lián)邦完成了票據(jù)法的統(tǒng)一，是流通性與安全性兼?zhèn)涞钠睋?jù)法律，其以日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法為藍本。綜合起來看，英國票據(jù)法和德國票據(jù)法更加注重票據(jù)的流通性，而法國票據(jù)法更多的考慮了票據(jù)作為現(xiàn)金運輸工具的作用。[6]

（二）我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定及分析

我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定相當模糊，理論界一直存在較大的爭議。《票據(jù)法》第10條第1款規(guī)定“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系”。這有將基礎關系與票據(jù)關系混在一起，否認票據(jù)無因性的嫌疑，因此其不合理性是顯而易見的。但是該條并沒有從正面規(guī)定沒有真實的債權債務關系和交易關系，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓就是無效的。因此并不能從該條推斷出其否定了票據(jù)行為的無因性。該條規(guī)定應該只適用于有直接債權債務關系的當事人之間，這就是上述所談的票據(jù)無因性的例外情況。因此該條規(guī)定似乎可以做如下修改“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，不以基礎交易關系的存在與有效為條件，但票據(jù)的直接當事人之間必須具有具有真實的交易關系和債權債務關系，否則該持票人不能取得票據(jù)權利”。

第10條第2款規(guī)定“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價”。理論界及實務界對票據(jù)法的上述規(guī)定提出質(zhì)疑，普遍認為票據(jù)法不宜規(guī)定對價關系對價關系屬原因關系而票據(jù)法的規(guī)定使票據(jù)債務人可能以欠缺對價為由拒絕履行義務使票據(jù)成為有因證券。日內(nèi)瓦法系各國的票據(jù)法都未規(guī)定票據(jù)的對價關系不以是支付對價作為合持票人的必備條件。[7]《票據(jù)法》將對價解釋為“票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價”太過模糊，如果雙方當事人出于內(nèi)心真實意思的表示，將票據(jù)以明顯低于或明顯高于票面金額的代價轉(zhuǎn)讓給持票人，那顯然不符合“相對應的代價”，從而存在矛盾。對這兩款規(guī)定，有學者認為可以將第10條增加如下內(nèi)容作為第3款：“違反前兩款規(guī)定的，只可以作為直接票據(jù)當事人之間的抗辯事由，不影響他們與其他票據(jù)當事人之間的權利義務關系。”[8]此不失為一種可行的修改方法，但這與《票據(jù)法》第13條第2款[9]存在重復規(guī)定的不妥。對此可結合第11條第1款“因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權利不得優(yōu)于其前手的權利”的規(guī)定，作出相應調(diào)整。第11條的規(guī)定將無償取得票據(jù)的情形限定為稅收、繼承、贈與三種情況，并沒有交代有償取得時的對價，結合第10條第2款和第11條第1款都沒有從正面對應當支付對價而未支付對價或支付不相當對價時的法律效果作出明確規(guī)定。為此，可借鑒我國臺灣地區(qū)票據(jù)法第14條第2款的規(guī)定“無對價或不以相當之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權利”，將我國票據(jù)法第11條第1款修改為：“無對價或不以相當之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權利。”[10]

關于無因性，類似模糊的規(guī)定還有第21條“匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源”，第74條“本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并保證支付”，第83條第2款“開立支票存款帳戶和領用支票，應當有可靠的資信，并存入一定的資金”，第88條第1款“支票的出票人所簽發(fā)的支票金額不得超過其付款時在付款人處實有的存款金額”，第90條第2款“出票人在付款人處的存款足以支付支票金額時，付款人應當在當日足額付款”。這些條文都反應出我國現(xiàn)行票據(jù)法在無因性問題上存在的缺陷，即使不能從這些條文直接否定票據(jù)行為的無因性，但其有因性是不可否認的。雖然理論界一般認為，我國票據(jù)立法是從有因到無因逐步發(fā)展認識的過程，但目前法律規(guī)定中出現(xiàn)的這些模糊地帶，對票據(jù)無因性理論的發(fā)展形成了阻礙。

針對以上缺陷，我國《票據(jù)法解釋》（即《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》）第14條作出了如下規(guī)定“票據(jù)債務人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。該條雖仍未明確規(guī)定票據(jù)無因性原則，但其在無因性上取得了一定的進步，是令人欣慰的。另外，我國《票據(jù)法》對無因性的肯定也是有諸多法條依據(jù)的，如第4條“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任……”，第6條“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，其簽章無效，但是不影響其他簽章的效力”，第13條“票據(jù)債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。票據(jù)債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯……”，第14條第2款“票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力”，第19條“匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)”，第22條規(guī)定的票據(jù)必要記載事項，及第57條“付款人及其付款人付款時，應當審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件。付款人及其付款人以惡意或者有重大過失付款的，應當自行承擔責任”等等，這些規(guī)定與國際上通行的做法一致，適應無因性理論的發(fā)展趨勢，是值得肯定的。

三、結　語

綜上，為了保證票據(jù)強大的流通功能，在立法中明確規(guī)定票據(jù)行為的無因性至關重要。票據(jù)行為的無因性乃是票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論已為各國票據(jù)立法所普遍承認和采用，是國際票據(jù)爭議裁決所遵循的一項共同準則。

票據(jù)的無因性并非絕對，而是相對的，我國采用的即是一種相對無因性，立法中存在不少票據(jù)抗辯的情況，有對人抗辯與對事抗辯。但我國票據(jù)法對無因性的規(guī)定總體上顯得有些模糊（盡管也有肯定的一面），文中列舉的第10條、第21條、，第83條、第88條及第90條的規(guī)定，對票據(jù)行為無因性理論的發(fā)展形成了阻礙，有削弱無因性之嫌。這對于票據(jù)流通功能的發(fā)揮是極其不利的。為了保證票據(jù)的流通，適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，借鑒國外的無因性思想，我國《票據(jù)法》應在立法中明確規(guī)定票據(jù)的無因性原則，以無因性為基礎，相對性為例外，對相關條相應的調(diào)整，改變模糊不定的狀態(tài)，堅持無因性理念，以使我國票據(jù)法更加適應其特性要求。

參看文獻：

1.：《票據(jù)法司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年3月版。

2.汪世虎：《票據(jù)法律制度比較研究》，法律出版社2003年8月版。

3.王開定：《票據(jù)法新論與案例》，法律出版社2005年9月版。

4.高磊：《票據(jù)無因性及相關法律問題》，《合作經(jīng)濟與科技》2008年第6期。

5.馬棟：《我國的完善與票據(jù)無因性理論》，《律師世界》2002年第1期。

6.夏林林：《對票據(jù)無因性原則法律適用的思考》，《法律適用》2004年第1期。

7.王曉方：《試論票據(jù)的無因性及的完善建議》，《經(jīng)濟師》2007年第3期。

8.段衛(wèi)華、胡海濤：《票據(jù)無因性原則之理論探討及其立法探討》，《河北法學》2005年第9期。

注釋:

[1] 張奇：《從票據(jù)無因性看我國＜票據(jù)法＞的缺憾》，《法制與經(jīng)濟》2008年第10期，第58頁。

[2] 參見張澄：《試論票據(jù)行為的無因性及其相對性——兼評我國＜票據(jù)法＞第十條》，《政治與法律》2006年第1期，第85頁。

[3] 李燕：《論票據(jù)的無因性》，《青海師專學報》2008年第2期，第86頁。

[4] 王銳：《論票據(jù)無因性理論的適用》，吉林大學碩士學位論文2008年3月，第11頁。

[5] 參見陳麗麗：《對我國票據(jù)法關于票據(jù)無因性之思考》，南京師范大學碩士學位論文2007年5月，第9-10頁。

[6] 參見周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學碩士學位論文2006年4月，第6-7頁。

[7] 周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學碩士學位論文2006年4月，第34頁。

[8] 胡德勝、李文良：《中國票據(jù)制度研究》，北京大學出版社2005年版，第287頁。

篇3

內(nèi)容提要: 我國《票據(jù)法》對限制背書沒有體系性的規(guī)定，既存在語義上的混亂，又存在內(nèi)容上的缺失。這種語義上的混亂導致理解上的竣義，影響了法律規(guī)范功能的發(fā)揮，而內(nèi)容上的缺失直接阻礙了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。隨著經(jīng)濟全球化的推進，國際賈易規(guī)則必然趨同，我國《票據(jù)法》關于限制背書的規(guī)定與相關國際通行規(guī)則之間的差異應當消除。

由于經(jīng)濟發(fā)展的差異和交易習慣的不同，不同的票據(jù)法關于限制背書的外延規(guī)定大相徑庭，例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》規(guī)定的限制背書只包含禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔保背書兩種情形。[1]但是，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第3一205條的規(guī)定，限制背書包含下列情形：(1)附有條件。(2)意圖禁止票據(jù)再行轉(zhuǎn)讓。(3)含有“為收款”、“為存款”、“付任何銀行”，或以類似文句表明存款或收款的目的。(4)其他載明系為背書人或他人之利益或使用而背書者。

不難得出的結論是，雖然不同的法系在限制背書的外延規(guī)定上存在差異，但是，禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔保背書在大多數(shù)國家和地區(qū)的票據(jù)法中都被作為限制背書予以規(guī)范。所以，傳統(tǒng)的票據(jù)法理論認為限制背書包括禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔保背書。

我國《票據(jù)法》中的限制背書制度存在兩個較為突出的問題：第一，禁止轉(zhuǎn)讓背書條文中的詞匯語義含糊，頗為費解，與其他條文存在邏輯上的混亂；第二，我國《票據(jù)法》缺乏無擔保背書制度，與境外票據(jù)法存在較大的差距，在越來越發(fā)達的國際貿(mào)易中，這一差距不僅成為我國拓展國際貿(mào)易的障礙，而且還成為我國出口依賴型企業(yè)發(fā)展的瓶頸。因此，對于我國票據(jù)法的相關制度有必要進行反思，應修改有關具體條文并增加相關制度，以提高票據(jù)立法的科學化程度。

一、禁止轉(zhuǎn)讓背書條文的瑕疵

對于禁止轉(zhuǎn)讓背書，兩大票據(jù)法系即日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系和英美票據(jù)法系規(guī)定的效力是一致的。背書人在作成背書時，在票據(jù)上記載禁止新的背書的文句(背書禁止文句)，這種背書稱為禁止背書的背書，又稱禁止轉(zhuǎn)讓背書。[2]

首先，禁止轉(zhuǎn)讓背書的效力建立在背書的效力之上，如果背書不發(fā)生效力，禁止轉(zhuǎn)讓背書的效力無所附麗。到期之背書不生背書之效力，從而如有禁止背書之記載，該記載不生效力；背書如為空白背書，禁止背書之記載亦不生效力。[3]

其次，背書人記載“禁止轉(zhuǎn)讓”字樣后，票據(jù)仍然可以依背書的方式進行轉(zhuǎn)讓，只是背書人對于禁止背書后再經(jīng)由背書取得票據(jù)的后手不負票據(jù)責任。這完全不同于出票人記載禁止轉(zhuǎn)讓的效力，出票人記載禁止轉(zhuǎn)讓的票據(jù)稱為“禁轉(zhuǎn)票據(jù)”，這種票據(jù)自始就不具有流通性，[4]例如，我國(票據(jù)法》第27條規(guī)定，出票人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，匯票不得轉(zhuǎn)讓。其實，禁轉(zhuǎn)票據(jù)不是絕對不能轉(zhuǎn)讓，只是禁止收款人依背書的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利。也就是說，可以依照民法上一般債權轉(zhuǎn)讓的方式為之，不僅需當事人之間有轉(zhuǎn)讓之合意，更需履行對債務人之生效要件。[5]若收款人及其后手背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)，則產(chǎn)生一般債權轉(zhuǎn)讓效力。《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第11條恰為適例：“出票人在匯票上注有‘不得由指定人收款’或同文義之記載時，其票據(jù)只能按照通常債權轉(zhuǎn)讓方式讓與，并且具有該種轉(zhuǎn)讓方式的效力。”[6]所謂具有通常債權轉(zhuǎn)讓方式的效力，并非指受讓人不能取得票據(jù)權利，而是指被背書人雖然取得票據(jù)權利，但與民法上一般債權轉(zhuǎn)讓一樣，不切斷抗辯，即票據(jù)債務人可以與背書人之間存在的抗辯事由對抗任何一個被背書人。另外，其背書也不具有權利擔保的效力，背書人交付票據(jù)后即退出票據(jù)關系，對受讓方及其后手不承擔擔保付款與擔保承兌的責任。因為出票人為禁止轉(zhuǎn)讓之記載，乃是對于票據(jù)之指示性予以剝奪，預定由收款人行使票據(jù)上之權利。[7]此時票據(jù)改變?yōu)槠胀ǖ挠浢C券。

而在此情形下背書人既不是創(chuàng)設證券權利的人，也不能改變出票人創(chuàng)設的證券的性質(zhì)，所以背書人的禁止行為的效力大大弱于出票人的禁止行為的效力。[8]這得到了立法的印證，例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第15條第2款規(guī)定：“背書人得禁止任何再背書；在此情況下，該背書人對禁止后再經(jīng)背書而取得匯票的人，不承擔擔保責任。”[9]《德國票據(jù)法》第巧條有類似《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第15條的規(guī)定，《日本票據(jù)法》第15條亦為類似規(guī)定。[10]我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”第30條第3款規(guī)定，背書人于票據(jù)上記載禁止轉(zhuǎn)讓者，仍得依背書而轉(zhuǎn)讓之。但禁止轉(zhuǎn)讓者對于禁止后再由背書取得匯票之人，不負責任。《美國統(tǒng)一商法典》第3一206條與我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”的上述規(guī)定相類似。[11]

我國《票據(jù)法》第34條規(guī)定：“背書人在匯票上記載‘不得轉(zhuǎn)讓’字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓的，原背書人對后手的被背書人不承擔保證責任。”這一條的立法本意與國際通行的規(guī)則一致，即背書記載禁止轉(zhuǎn)讓的票據(jù)仍然是可以轉(zhuǎn)讓的，但是，背書人對其直接后手以外的后手不承擔擔保承兌和擔保付款的責任。[12]但是，這一條規(guī)定本身存在詞義上的混亂，原背書人對后手的被背書人不承擔“保證責任”，顯然不準確。保證和背書都是附屬票據(jù)行為，但是兩者有著本質(zhì)的不同，背書的主要作用在于證明權利的轉(zhuǎn)移，而保證的唯一作用在于擔保票據(jù)上權利的實現(xiàn)。[13]

所謂保證責任，在票據(jù)法中的確切含義是指票據(jù)保證人的責任，票據(jù)保證是指票據(jù)債務人以外的第三人以增強票據(jù)債務人信用為目的，而在票據(jù)上所作的擔保票據(jù)債務人債務履行的意思表示。所以，票據(jù)保證人的保證責任具有從屬性，其從屬性表現(xiàn)在：如果票據(jù)債務形式上無效，則票據(jù)保證無從生效；票據(jù)債務有效，則保證責任與被保證人的票據(jù)責任具有同一性，即除了一部保證之外，保證人所應負之責任，以被保證人所應負之責任為斷。[14]就票據(jù)保證債務來說，其并不是確定的某種義務，既可能是付款義務，也可能是償還義務。究竟為何種義務，需要依被保證人所承擔的義務來確定。因而，保證人的責任也就與被保證人的責任完全一致，這就是保證人與被保證人責任的同一性。這種同一性具體表現(xiàn)在以下三個方面：(1)責任性質(zhì)上的同一。如果被保證人為匯票承兌人或者本票出票人，承擔最終的付款義務，則保證人的責任也是承擔最終的付款義務；如果被保證人是票據(jù)背書人或者匯票出票人，承擔被追索時的償還義務，則保證人的責任也是承擔追索時的償還義務。(2)責任范圍上的同一。票據(jù)權利人得向被保證人主張的票據(jù)權利，均得向保證人主張，在被保證人承擔付款責任時，保證人也承擔同樣的付款責任，而在被保證人承擔償還義務時，票據(jù)權利人到期不能取得付款，可以向被保證人請求支付法律規(guī)定的追索金額，當然也可以向保證人請求支付同等數(shù)額的追索金額。(3)責任效力上的同一。得向被保證人主張權利的持票人，均得向保證人主張同一權利；而不能向被保證人主張權利的持票人，則同樣不得向保證人主張權利。例如，當被保證人為禁止轉(zhuǎn)讓背書的背書人時，依票據(jù)法規(guī)定，被背書人再行背書轉(zhuǎn)讓時，背書人對其后的被背書人不承擔保證付款和保證承兌的責任，故此，該背書人的保證人對其后的被背書人，也同樣不承擔保證責任。

保證人的責任與被保證人的責任不僅是同一責任，而且是連帶責任。同一責任所表明的是在責任的性質(zhì)、范圍、效力等方面的一致性，而連帶責任所表明的則是在責任承擔過程中的同位性，即在履行義務上處于同一地位，無先后順序。票據(jù)保證債務不同于一般保證債務，是一種法定的連帶保證債務，在票據(jù)保證中，保證人的責任是連帶責任而不是補充責任。因而，對于票據(jù)保證人來說，也就不享有一般保證中保證人的催告抗辯權或者先訴抗辯權。也就是說，在存在票據(jù)保證的情況下，票據(jù)債權人可以依自己的意志，選擇向被保證人請求履行債務，也可以選擇直接向票據(jù)保證人請求履行債務，而無須先向被保證人請求履行債務。

但是，背書人的責任是獨立的、確定的。背書人責任的獨立性表現(xiàn)在：除出票行為形式無效外，背書的效力依據(jù)僅僅取決于其記載事項是否符合票據(jù)法的規(guī)定，只要符合票據(jù)法的規(guī)定，那么，背書人就依據(jù)背書時票據(jù)上記載的文義承擔票據(jù)責任；背書人責任的確定性體現(xiàn)在：背書一旦成立，背書人就承擔擔保責任，例如我國《票據(jù)法》第37條規(guī)定背書人在以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。

雖然保證人的保證責任也具有獨立性，但是保證責任的獨立性主要表現(xiàn)在不因被保證的票據(jù)債務在實質(zhì)上無效而導致票據(jù)保證本身無效。也就是說，若被保證的票據(jù)債務在形式上已經(jīng)成立，那么，為此而進行的票據(jù)保證即發(fā)生效力；即使被保證的票據(jù)債務因?qū)嵸|(zhì)性原因而無效時，已經(jīng)完成的票據(jù)保證仍然有效。例如，在被保證的票據(jù)債務的簽章為偽造或者無權時，對于被保證的票據(jù)債務人本人來說，當然不成立票據(jù)債務，因而也就不承擔任何票據(jù)責任；但對于為此而進行票據(jù)保證的保證人來說，不能因此而主張票據(jù)保證無效，仍應依其保證行為而承擔票據(jù)保證責任。之所以如此，是因為考慮到票據(jù)作為有價證券是一種要式證券，也是文義證券，票據(jù)權利人完全依票據(jù)記載和文義來主張票據(jù)權利，因而，只要票據(jù)在形式上為有效票據(jù)，就應該對作為票據(jù)權利人的合法持票人予以保護。[15]

背書人的擔保承兌、擔保付款責任亦不同于民法上的“擔保”，票據(jù)法上的所謂擔保，是指背書人的后手不獲承兌或不獲付款時，可以向背書人行使追索權。背書人的這種擔保責任不僅對其直接后手一人存在，而且對其所有后手都存在，這是背書人擔保責任的特點。[16]

我國《票據(jù)法》第34條中所謂“保證責任”的確切含義應當是指《票據(jù)法》第37條中所謂的“保證責任”，即擔保其后手所持匯票承兌和付款的責任，目前的用法很容易使人誤解其為《票據(jù)法》第45條以下的“保證人”的保證責任。[17]雖然在擔保法中，保證人的保證責任和其擔保責任是同一概念，但是在票據(jù)法中，保證人的保證責任和背書人的擔保責任是完全不同的兩個類型的責任。

二、無擔保背書制度缺乏

(一)我國《票據(jù)法》對無擔保背書的否定

我國《票據(jù)法》對于無擔保背書沒有直接進行規(guī)范，對于是否允許出票人或背書人在票據(jù)上作免除擔保責任的記載并無明確規(guī)定。但是，我國(票據(jù)法》第24條規(guī)定“匯票上可以記載本法規(guī)定事項以外的其它出票事項，但是該記載不具有匯票上的效力”，該法第33條規(guī)定“背書不得附有條件。背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力。”根據(jù)這兩個條文的規(guī)定，出票人不能免除擔保責任，背書人記載的“無擔保背書”文句就是“背書時附有條件”。那么，“無擔保背書”是不產(chǎn)生票據(jù)法上效力的記載事項。因此可以說，在我國票據(jù)法律制度中，背書人不可以免除擔保責任。這一理解可以從我國《票據(jù)法》第37條規(guī)定的背書人的嚴格擔保責任得到證實：“背書人以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。背書人在匯票得不到承兌或者付款時，應當向持票人清償本法第七十條、第七十一條規(guī)定的金額和費用。”這個規(guī)定要求背書人既擔保付款，又擔保承兌，而且不允許免除，是最嚴格的。[18]由此可見，背書人的擔保責任是強制性責任，即我國對無擔保背書持完全否定的態(tài)度。

在英美票據(jù)法上，匯票的出票人和背書人都可以在票據(jù)上作免除擔保責任的記載；雖然本票的出票人不得作免除擔保付款的記載，但是背書人可以作出這樣的記載。[19]例如《英國匯票和本票法》規(guī)定，匯票的發(fā)票人和任何背書人可在匯票上載明對匯票持有人拒絕或限制自身的債務。因此，根據(jù)英國票據(jù)法，背書人的擔保責任并非強制性責任，背書人可以通過作“無擔保背書”來免除承擔責任。在這種制度下，作為匯票的背書人，或者作為本票的背書人，都可進行無擔保背書。而《美國統(tǒng)一商法典》則規(guī)定了“不受追索背書”，如果背書人記載不受追索，有這項記載的票據(jù)可以保持票據(jù)背書的連續(xù)性，但是，背書人不負擔保承兌或擔保付款的責任，如果被拒絕，持票人不得對該背書人行使追索權，這類背書的實質(zhì)就是無擔保背書。[20]

在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系國家，背書人也可以為免擔保背書。例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第巧條規(guī)定：“如無相反約定，背書人保證匯票的承兌和付款。”《日內(nèi)瓦支票統(tǒng)一法公約》也有類似的規(guī)定。[21]可見，背書人可以記載免責文句以免除自己對承兌和付款的擔保責任。[22]日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系國家的立法大多有類似的文字表述。

值得注意的是，對于無擔保背書，我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”第29條、第30條卻作出了別樣的選擇，即背書人可以為免除擔保承兌的記載，但是，不得為免除擔保付款的記載。對此，我國臺灣地區(qū)學者的解釋是：票據(jù)之目的在于付款，預先免除付款，有違票據(jù)之本質(zhì)。[23]

總而言之，我國《票據(jù)法》從根本上完全否定無擔保背書，與國際通行的票據(jù)交易規(guī)則存在較大的差別，在國際貿(mào)易中容易形成法律障礙，不利于我國對外貿(mào)易的發(fā)展。

(二)無擔保背書的實踐突破

隨著全球經(jīng)濟一體化的深入發(fā)展，福費庭對國際貿(mào)易的積極作用迅速得到廣泛重視。所謂福費庭，是指一種由包買商(通常是銀行及其附屬金融機構或者其他財力雄厚的專業(yè)福費庭公司)從出口商處無追索權地購買由進口商承諾支付并經(jīng)進口商所在地銀行擔保的遠期匯票或本票的業(yè)務。[24]在福費庭實務中，出口商將票據(jù)背書給包買商之時，一般在票據(jù)上加注“無追索權”字樣以解除付款擔保責任。顯然，福費庭業(yè)務的法律實質(zhì)是票據(jù)的無擔保背書或稱為無追索權背書。出口商通過賣斷票據(jù)獲得現(xiàn)金，并將收取票據(jù)款項的權利和進口商不付款的風險一并轉(zhuǎn)移給了包買商，包買商獲得票據(jù)權利并承擔票據(jù)不獲付款的風險。

福費庭日漸受人矚目，其根源在于自身所具有的特點，即包買商無追索權。對于出口商而言，其在票據(jù)上背書“無追索權”后，可以立即得到現(xiàn)金，這與貼現(xiàn)不同，出口商取得現(xiàn)金的同時退出票據(jù)關系，并且賣斷出口貿(mào)易中的各種風險從而解除了出口商的擔憂，因為包買商接受背書“無追索權”的票據(jù)意味著其放棄了對出口商的追索權，在擔保行或者進口商不能履行或者拒絕履行票據(jù)債務的情況下，不能向出口商進行追索。對于受讓包買商票據(jù)的福費庭二級市場上的包買商而言，同樣要受到“無追索權”的限制，二手包買商受讓票據(jù)仍然是“無追索權”。因此，在票據(jù)債務人和擔保行拒絕履行的情況下，其并不能向前手包買商追索，而只能繼續(xù)向票據(jù)的付款人、承兌人追索，否則，自行承擔票據(jù)不能支付的風險。[25]這為出口商所青睞，因為延期付款的信貸條件增強出口商品的競爭力，變遠期票據(jù)為即期收匯，減少了資金占用的壓力，加快了資金回收和周轉(zhuǎn)，也可改變資產(chǎn)負債表，改善出口商的財務狀況，還便于出口商提前辦理出口核銷和退稅；以無追償權方式賣斷遠期票據(jù)，可避免與票據(jù)支付有關的政治、商業(yè)、利率和匯率風險，采用固定利率還可預知并控制經(jīng)營成本。

對于包買商而言，只要能夠有效控制風險，在福費庭業(yè)務中可以取得貼現(xiàn)息、承擔費、優(yōu)惠期費。實務中，包買商往往在分析交易相關風險的基礎上提出報價。包買商報價的主要內(nèi)容包括：(1)貼現(xiàn)率。貼現(xiàn)率的高低是根據(jù)進口國的綜合風險系數(shù)、融資期限的長短、融資貨幣的籌資成本等決定的。(2)承諾費。這是包買商(銀行)在承諾期內(nèi)根據(jù)貼現(xiàn)的面值及向出口商承諾的融資天數(shù)計算出來的費用。承諾期是指從銀行與出口商簽訂福費庭協(xié)議時起至銀行實際貼現(xiàn)付款日止的一段時間，承諾期不是事先固定的，但一般不超過6個月。銀行一旦承諾為出口商貼現(xiàn)票據(jù)，從簽訂福費庭協(xié)議時起的任何一天，都有可能實際貼現(xiàn)票款，如中途出口商因某種原因未能履約，銀行要蒙受一定的資金損失，因此，收取相應的承諾費是合理的。承諾費率一般為年率的0。5% -2%0 (3)多收期。這是指從票據(jù)到期日至實際收款日的估計延期天數(shù)。由于任何延期都會使銀行增加成本，所以，包買商(銀行)為補償其在到期日向進口方銀行索償付款時可能遇到的因拖延或其他麻煩而招致的損失，一般都在報價時在實際貼現(xiàn)天數(shù)的基礎上加3一7天的寬限期。[26]

由于福費庭包買商是無追索權地受讓出口商的票據(jù)，為了防止票據(jù)到期不能支付的風險，包買商往往要求進口商所在地信譽較好的銀行提供擔保，擔保的方式主要為票據(jù)保付和保函兩種形式。票據(jù)保付簽字即擔保銀行在已承兌的匯票或本票上加注“PerAval，’字樣，并簽上擔保銀行的名稱并蓋章，從而構成擔保銀行不可撤銷的保付責任；而保函擔保形式則是指由擔保銀行出具獨立于票據(jù)的保函，保函一般應當明確擔保責任的性質(zhì)與范圍、法律適用和糾紛的解決等內(nèi)容。[27]

三、我國《票據(jù)法》中限制背書制度的路徑選擇

檢視我國現(xiàn)行《票據(jù)法》中的限制背書制度，可以發(fā)現(xiàn)我國票據(jù)法在制度銜接、理念協(xié)調(diào)、體系融合等方面存在不少缺憾，欠缺完備和諧的體系性規(guī)定。因此，注重我國票據(jù)法中限制背書制度的體系性要求，迫切需要進行以下兩個方面的調(diào)整。

(一)修改禁止轉(zhuǎn)讓背書的相關條文

雖然不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎增強法律條文的伸縮性與適應性，從而使之能夠適應紛繁復雜的社會現(xiàn)實的需求，但是如果不當?shù)厥褂糜衅缌x的概念，必然會妨礙法律規(guī)范功能的發(fā)揮。我國《票據(jù)法》第34條就存在這樣的問題，前文已述。也許司法界已經(jīng)開始重視該條文可能引起歧義、帶來司法實踐中的困惑等間題，《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》在涉及背書人的責任時，都摒棄了“保證責任”的提法，而表述為“票據(jù)責任”。 [28]從詞義上看，“票據(jù)責任”比“保證責任”更符合《票據(jù)法》第34條的立法原意。這體現(xiàn)了司法界對《票據(jù)法》第34條的務實態(tài)度和有益探索，也為將來修改《票據(jù)法》提供了寶貴的立法經(jīng)驗。

內(nèi)在一貫而不彼此矛盾是一部法典應達到的一項基本標準，美國學者盧埃林所指出的“內(nèi)部的協(xié)調(diào)、規(guī)則之間的邏輯一致性、部分和全體的一致性”等邏輯上的要求與法律服務社會的實效要求一樣，都是批評、改造和變革法律的標準。[29]《票據(jù)法》作為法典的內(nèi)在要求同樣在于其規(guī)則的內(nèi)在一致性，然而，我國《票據(jù)法》第34條所表述的“保證責任”不僅容易與“保證”一節(jié)的內(nèi)容相混同，而且與同樣位于“背書”一節(jié)的《票據(jù)法》第37條存在邏輯上的混亂，《票據(jù)法》第37條規(guī)定背書人的責任是擔保承兌和擔保付款的責任。從邏輯的一致性看，將《票據(jù)法》第34條中的“保證責任”修改為“票據(jù)責任”或“擔保承兌、擔保付款責任”后，不僅可以消除該條的歧義，更重大的意義在于，《票據(jù)法》中“背書”一節(jié)與“保證”一節(jié)之間以及“背書”一節(jié)內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致得以實現(xiàn)。

有鑒于此，筆者建議在將來修改我國《票據(jù)法》時，將第34條中的“保證責任”修改為“票據(jù)責任”或“擔保承兌、擔保付款責任”，以期消除誤解，明確立法原意，達到《票據(jù)法》內(nèi)在體系上的和諧統(tǒng)一。

(二)增設無擔保背書制度

如前所述，福費庭業(yè)務的本質(zhì)就是票據(jù)的無擔保背書，因此，在一個國家或地區(qū)，該項業(yè)務得以發(fā)展的前提至少是無擔保背書在立法上沒有被完全否定。因為如果在立法上沒有明確承認無擔保背書的效力，只要該國或地區(qū)的票據(jù)法允許作空白背書的，那么，實踐中同樣可使某一背書人免除擔保責任。[30]因為空白背書即無記名背書，背書人可以直接交付的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)，[31]這樣，空白背書既沒有記載被背書人的姓名，也沒有記載背書人姓名，一旦背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)，立即退出票據(jù)關系，于此不負背書人之責任。[32]因此，在允許空白背書的國家或地區(qū)，福費庭也有遷回的發(fā)展空間。例如背書人在取得票據(jù)時可以要求他的前手作成空白背書，然后該背書人依單純交付方法再轉(zhuǎn)讓給福費庭包買商，即可使該背書人免除背書的擔保責任。[33]

我國《票據(jù)法》所調(diào)整的票據(jù)包括匯票、本票和支票這三類票據(jù)。其中，支票的主要經(jīng)濟功能是支付功能，[34]支票在商品交易中基本不具有信用功能，所以，適用于福費庭業(yè)務的只有匯票和本票。而我國《票據(jù)法》不允許匯票和本票的空白背書，而且沒有賦予單純交付法律效力，[35]因此，在實際轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利時，票據(jù)上的背書必須是連續(xù)的，任何一個背書人均須記載于票據(jù)之上。同時，我國《票據(jù)法》第37條又規(guī)定了背書人的嚴格擔保責任，因此，按照我國票據(jù)法的規(guī)定，背書人不可以免除擔保責任。即使在背書人背書轉(zhuǎn)讓匯票時，當事人之間約定“無擔保背書”且記載于匯票之上，該記載也不發(fā)生效力。

由此可見，福費庭在我國存在法律上的障礙，當包買商接受了一份具有無追索權背書的票據(jù)時，就會承擔與我國法律規(guī)定相矛盾的風險。這對于我國出口依賴型企業(yè)是非常不利的，尤其是在金融危機使歐美發(fā)達國家經(jīng)濟增長大幅放緩、對我國商品的進口需求大幅萎縮的背景下，這一不利因素更加凸顯。有學者早就指出，福費庭在我國面臨的一個根本問題就是缺乏各方當事人權利義務產(chǎn)生的法律基礎，至今沒有明確的規(guī)范予以調(diào)整。[36]

福費庭業(yè)務的國際性、廣泛性及其發(fā)展的迅猛決定了必須修改我國《票據(jù)法》，確立背書人作出“免擔保”或“無追索權”記載的法律效力，以此為國際貿(mào)易提供法律保障并促進我國出口依賴型企業(yè)的發(fā)展。在具體制度的設計上，要么承認空白背書的效力，消極地承認背書人免擔保責任的效力；要么明確授權背書人可以記載“免擔保”或“無追索權”字樣，積極確立免擔保背書的法律效力。

票據(jù)的價值在于流通，流通的保障在于安全，各國票據(jù)法為了加強票據(jù)的流通，十分注重票據(jù)交易的安全性，往往設計種種制度來保護票據(jù)權利人的利益，以維護票據(jù)交易的安全，最終達到促進票據(jù)流通的目標。從交易安全的角度考察，積極承認無擔保背書的法律效力具有更高的安全性。因為如果通過承認空白背書的法律效力，從而迂回地達到承認背書人免擔保責任的效力，則容易滋生票據(jù)欺詐現(xiàn)象，譬如，行為人偽造票據(jù)，然后通過空白背書的方式直接交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)給后手持票人，此時，持票人的票據(jù)權利不僅無法實現(xiàn)，其經(jīng)濟損失也難以追回。

所以，筆者建議在將來修改我國《票據(jù)法》時，應直接將“免擔保”等字樣作為任意記載事項確定下來，授權背書人根據(jù)需要進行選擇記載。

票據(jù)的基本價值在于方便付款，一般而言，票據(jù)授受的終極目標也在于付款，所以，在擬定具體條文時，有一種例外情形不得不予以考慮：如果背書人轉(zhuǎn)讓的票據(jù)本身存在瑕疵，例如作出無擔保背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)是偽造、變造的票據(jù)或者是無票據(jù)能力人簽發(fā)的票據(jù)，且背書人免除擔保責任，那么，持票人的票據(jù)權利可能難以實現(xiàn)，在這種情形下，應當允許持票人沖破免擔保的限制，要求背書人承擔票據(jù)責任。[37]這在國外也有成熟的制度可以借鑒。譬如，在占全球福費庭業(yè)務25%的美國，福費庭交易制度較成熟，福費庭包買商付款的先決條件之一是票據(jù)是真實的，如果票據(jù)是有缺陷的，那么，包買商有追索權。事實上，在美國的司法實踐中，對于無擔保背書的票據(jù)，如果票據(jù)本身存在瑕疵，那么，無擔保背書人不能免除擔保責任。[38]

我國《票據(jù)法》在增加規(guī)定“免擔保”等字樣作為任意記載事項的同時，也應當對票據(jù)本身的瑕疵作出除外規(guī)定，即如果票據(jù)本身存在偽造、變造、出票人為無行為能力人的情形，為了保護票據(jù)權利，應當限制“免擔保”的效力范圍，即某些作出無擔保記載的背書人不能免除擔保付款的責任。對此應當區(qū)分以下兩種情形對待：由于直接接觸偽造、變造、出票人為無行為能力人的票據(jù)的當事人最有可能防范票據(jù)風險，所以，對于直接接觸此類票據(jù)的背書人，其擔保責任不能因“免擔保”事項的記載而免除；而其他背書人得因免擔保事項的記載而免除擔保責任。這樣的制度設計，既可以防范票據(jù)不能支付的風險，又可以極大地發(fā)揮票據(jù)功能，保障票據(jù)安全，促進票據(jù)流通。

注釋:

[1]參見余正龍、姚念慈主編：《國外票據(jù)法》，上海社會科學出版社1991年版，第3頁。

[2]參見謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社2"年版，第152頁。

[3]參見曹世雄、甘陳明汝、甘宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學出版社2002年版，第100頁。

[4]參見劉心德：《票據(jù)法》，中國政法大學出版社2006年修訂版，第159-160頁。

[5]參見蔣志明：《記名票據(jù)與無記名票據(jù)之研究》，《東海大學法學研究》1985年第2期。

[6]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第3頁。

[7]參見王志誠：《票據(jù)法》，元照出版公司2008年版，第283頁。

[8]同前注[2]，謝懷拭書。第152頁。

[9]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第4頁。

[10]同上注，第3一4頁、第121一122頁、第173一174頁。

[11]參見王紹靖：《美國票據(jù)法釋義》，中正書局1979年版，第56一57頁。

[12]參見梁英武：《中華人民共和國票據(jù)法釋論》，立信會計出版社1995年版，第102頁。

[13]參見林永榮：《亦論票據(jù)上轉(zhuǎn)讓背書與保證背書》，載鄭玉波主編：《商事法論文選集》，五南圖書出版公司1983年版，第318頁。

[14]參見王文宇、林育廷：《票據(jù)法與支付工具規(guī)范》，元照出版公司2008年版，第168頁。

[15]參見趙新華：《論票據(jù)保證及共效力》，《吉林大學社會科學學報》1996年第4期。

[16]同前注[2]，謝懷拭書，第145頁。

[17]同上注，第139頁第140頁。

[18]同上注。

[19]See Jonathan Yovel。Quaasi一Checks： An Apology far a Mutation of Negotiable Inshuments， 5 DePaul Business and Commercial law Journal 579， 2007

[20]參見王紹惰：《中美兩國票據(jù)法比較》，載《法學論集》中冊，華崗出版有限公司197年版，第454頁。

[21]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第3頁、第4頁、第24頁、第25頁。

[22]同前注[2]，謝懷拭書，第140頁。

[23]參見粱宇賢：《票據(jù)法新論》修訂版，中國人民大學出版社2004年版，第129頁。

[24]See Ednrond Tavernier，Legal Aspects of Forfaiting， 11 Int' 1 Bus。 law 25， 1983。

[25]參見閱莉娜：《關于“福費庭”融資的若干法律問題分析》，《法學》2003年第1期。

[26]參見李金澤：《關于商業(yè)銀行開展福費庭業(yè)務的法律思考》，《金觸論壇》2003年第1期。

[27]See Mel Marquis， !Vote&Comet： The European Monetary Union end Its Impact 。Medium and Long一Tenn Trade Agreements， 4ILSA J。 Int'1&Comp。 I。1199， 1998。

[28]參見《錄高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若千問題的規(guī)定》第51條、第54條、第58條。

[29]轉(zhuǎn)引自傅靜沖：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第210頁。

[30]See Micheal B。 Metzger， Jane P。 Mallor and Others， Business Law and the Regulatory Environment： Concepts and Cases， eighth edi-tion， Hornewood， 1，60430， Boston， MA02116， p。699。

[31]空白背書票據(jù)的轉(zhuǎn)讓方式有以下四種：單純交付、再以空白背書轉(zhuǎn)讓、再以完全背書轉(zhuǎn)讓、將原有的空白背書改變?yōu)橥耆硶俎D(zhuǎn)讓。同前注。，王丈宇、林育廷書，第144頁；同前注[14]，謝懷拭書，第144頁。

[32]同前注[23]，梁宇賢書，第134頁。

[33]參見阮贊林：《中外匯票背書制度的立法研究》，《法學》1996年第10期。

[34]同前注[14]，王文宇、林育廷書，第69頁。

[35]參見傅燕生：《我國票據(jù)制度未斌予交付轉(zhuǎn)讓的效力》，《法學》2009年第12期。

[36]參見賀連博：《論福費廷的性質(zhì)》，《法學雜志》2005年第3期。

篇4

論文摘要：公示催告程序的適用范圍各國規(guī)定不一，而且歷史上也經(jīng)過了由寬到窄的演變過程。從各國法律的規(guī)定來看，德國民事訴訟法的規(guī)定最為寬泛，共有四種：一是死亡宣告的公示催告，原來還有失蹤人的公示催告，1951年1月15日《失蹤法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各種債權人的公示催告。四是宣告證券無效的公示催告。此外，在《關于強制拍賣與強制管理的法律》中還規(guī)定有公示催告程序。

根據(jù)我國民事訴訟法和其他有關法律的規(guī)定，公示催告程序的適用范圍包括兩個方面：

一、依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)

所謂票據(jù)，是指發(fā)票人（出票人）依票據(jù)法簽發(fā)的，約定由本人或委托他人在見票時或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價證券。依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在被盜、遺失或滅失時，權利人可以向人民法院申請公示催告。

根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見標間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。根據(jù)1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》的規(guī)定，銀行匯票是出票銀行簽發(fā)的，由其在見票時按照實際結算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據(jù)。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發(fā)該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業(yè)匯票則是出票人簽發(fā)的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。商業(yè)匯票根據(jù)承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業(yè)匯票必須承兌，商業(yè)匯票的付款人即為承兌人。商業(yè)匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業(yè)匯票。

本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。本票的一個主要特點是，出票人也是付款人，這是本票與匯票、支票的重要不同之處。根據(jù)出票人的身份不同，本票可分為銀行本票和商業(yè)本票。銀行本票是指銀行簽發(fā)的本票，商業(yè)本票是指銀行以外的其他企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體簽發(fā)的本票。我票據(jù)法所規(guī)定的本票，僅指銀行本票，而不承認商業(yè)本票。

支票是由出票人簽發(fā)的，微波辦理支票存款業(yè)務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的給收款人或持票人的票據(jù)。支票的付款人是特定的，即僅限于銀行等法定金融機構。按照支付方式的不同，可將支票分為現(xiàn)金支票、轉(zhuǎn)帳支票和普通支票。根據(jù)《支付結算辦法》第115條的規(guī)定，支票上印有“現(xiàn)金”字樣的支票為現(xiàn)金支票，轉(zhuǎn)帳支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金；支票上未印有“現(xiàn)金”或“轉(zhuǎn)帳”字樣的支票為普通支票，普通支票既可以用于支取現(xiàn)金，也可以用于轉(zhuǎn)帳，但在普通支票左上角劃兩條平行線的，由為劃線支票，劃線支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金。

匯票、本票和支票三者之間的主要區(qū)別在于，匯票和支票是委托式的票據(jù)，其基本當事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允諾式的票據(jù)，其當事人只有兩方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就匯票和支票二者的區(qū)別來說，支票的付款人僅限于銀行或者其他金融機構，而匯票的付款人則不以此為限；支票都是即期的，即都是見票即付的票據(jù)，而匯票則有限期和遠期之分。

票據(jù)在發(fā)生被盜、遺失和滅失時，并不是在所有情況下都可以向法院申請公示催告。依據(jù)《民事訴訟法》第193條的規(guī)定，其范圍僅限于“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”。所謂背書，是指在票據(jù)的背面或其粘單上記載有關事項并簽章的票據(jù)行為。票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓，則是指持票人以背書方式將票據(jù)權利轉(zhuǎn)讓給他人的票據(jù)行為。那么，哪些票據(jù)可以背書轉(zhuǎn)讓呢？對此問題，應從以下幾個方面加以界定：

1、從理論上講，無記名票據(jù)無須背書，僅以直接交付即發(fā)生轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效果，記名票據(jù)和指示票據(jù)則應當以背書方式轉(zhuǎn)讓。因此，無記名票據(jù)喪失，不可以申請公示催告。

2、根據(jù)我國《票據(jù)法》第22條、第24條、第76條的規(guī)定，在我國，僅承認記名匯票和記名本票，而不承認無記名式和指示式的匯票和本票。因此在一般情況下，除非有例外規(guī)定，匯票和本票是可以背書轉(zhuǎn)讓的。對于支票，根據(jù)《票據(jù)法》第85條、第87條的規(guī)定，則包括記名支票和無記名支票。記名支票在沒有例外規(guī)定的條件下可以背書轉(zhuǎn)讓；而對于無記名支票，在沒有依法補記收款人名稱之前，不得背書轉(zhuǎn)讓。

3、《票據(jù)法》和中國人民銀行的《支付結算辦法》對票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓問題作出了某些限制。包括：（1）根據(jù)《票據(jù)法》第27條，出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，票據(jù)不得轉(zhuǎn)讓。（2）根據(jù)《票據(jù)法》第36條和第81條、第94條的規(guī)定，票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓；（3）根據(jù)《支付結算辦法》第27條的規(guī)定，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票不得背書轉(zhuǎn)讓。不過，這一規(guī)定并非適當，因為它與《票據(jù)法》的相關規(guī)定不符，后者并沒有作出這種強制性的限制；而且，該條款所作的限制大大干預了市場經(jīng)濟中當事人的自由意志，與票據(jù)法的一般原理相違背。

二、依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項

從國外情況看，可以公示催告的事項，除了票據(jù)外，還包括其他有價證券，如指示證券、抵押證券、提單、倉單、股票、載貨證券、保險單等。這些證券目前在國內(nèi)大多數(shù)是禁止公示催告的。但1991年的《民事訴訟法》針對我國的實體法制度不健全、不發(fā)達的現(xiàn)狀而特意設置了一項彈性規(guī)定，指出對于其他事項，如有關法律規(guī)定可以申請公示催告的，也可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請公示催告。這一規(guī)定具有非常重要的立法技術意義，即它可以適應以后經(jīng)濟發(fā)展的需要，允許其他法律在必要時可以增加使用公示催告程序的事項，從而為擴大公示催告程序的適用范圍、增強公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事項是否可以依公示催告程序申請公示催告，取決于有關法律是否有明確規(guī)定。:

目前，根據(jù)有關法律的規(guī)定，可以申請公示催告的其他事項包括下述兩類：

1、記名股票喪失時的公示催告

1993年頒布的《中華人民共和國公司法》第150條第1款規(guī)定：“記名股票，股東可以依照民事訴訟法規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效。”依據(jù)這一條款的規(guī)定，只有喪失記名股票時，才可以申請公示催告，而對于無記名股票，即使發(fā)生被盜、遺失或者滅失情況時，也不能依公示催告程序申請公示催告。

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隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與市場交易手段的多樣化，銀行票據(jù)已成為人們現(xiàn)代生活交易中最重要的信用支付工具。但近些年來，社會不法分子將犯罪矛頭指向了銀行，金融詐騙的案件已時常成為新聞版的熱點話題。銀行票據(jù)的詐騙案件更是屢見不鮮，犯罪不斷，不僅給銀行與客戶造成了重大的經(jīng)濟利益損失，而且嚴重影響了社會主義市場經(jīng)濟的和諧發(fā)展與金融秩序的穩(wěn)定。因此，了解銀行票據(jù)犯罪類型、犯罪手段的慣常運用與形成因素，對加大對銀行票據(jù)犯罪的打擊力度，加強銀行的業(yè)務風險防范能力，整肅金融行業(yè)秩序，穩(wěn)定金融市場的健康長遠發(fā)展顯得尤為重要

一、票據(jù)詐騙的類型與常用犯罪手段分析

1.偽造票據(jù)。它的表現(xiàn)形式是無權限的人假冒他人或者以虛構的人的名義進行不正當?shù)钠睋?jù)行為，一般分為偽造票據(jù)與偽造票據(jù)上的印簽兩種情況。而犯罪份子慣常使用的是偽造銀行匯票與銀行承兌匯票達到非法占有銀行資金或他人財物的目的

2.變造票據(jù)。表現(xiàn)為無權更改票據(jù)內(nèi)容的人，對票據(jù)上簽章以外的記載事項或內(nèi)容進行變更的行為。犯罪分子往往會采取高科技手段進行票據(jù)的變造，令人不易察覺。防不勝防

3.犯罪分子在非法取得他人票據(jù)后，對根據(jù)正常商品交易簽發(fā)出的合法有效票據(jù)，辦理非正常止付手續(xù)，騙取銷貨方的貨物或銀行資金。犯罪分子一慣常用的做法是向銀行申請簽發(fā)一份銀行匯票。隨后以“該匯票丟失”為由向法院申請公示催告，法院通過后就會向出票行出具止付通知。如果止付成功，受損失的是銷貨方；如果止付失敗，則有相當大的因素是付款收不到止付通知。如此一來責任就得銀行來負

4.冒充身份非法提款。有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某些票據(jù)詐騙分子在非法取得他人票據(jù)后。利用事先偽造或者盜竊等非法途徑得來的票據(jù)合法持有人的身份證件、印章或其他身份證明材料。冒充持票人到銀行行使付款請求權，進行非法提款。

二、票據(jù)詐騙的形成因素

1.金融業(yè)對票據(jù)的相關法制體系尚未完善。目前我國現(xiàn)行的票據(jù)法制體系主要有《票據(jù)法》、《支付結算辦法》，相關的法律法規(guī)內(nèi)容過于籠統(tǒng)，并沒有明晰的防治規(guī)范，漏洞甚多，使犯罪分子有機可乘。尤其是對貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)業(yè)務中涉及銀行承兌匯票的相關法規(guī)根本不到位，不僅缺乏實際可操作性。而且監(jiān)管不易，難以把握

2.社會對銀行票據(jù)詐騙的防范意識較差。由于對銀行票據(jù)防偽、防詐騙的宣傳力度不夠，人們對相關詐騙防治的重要性認識不夠。導致風險意識的淡薄。尤其是一些金融機構對票據(jù)的風險管理存在僥幸心理，平時不主動學習票據(jù)反假知識，識假能力差；管理松懈。甚至存在與不法分子內(nèi)外勾結這樣的惡性管理事故。這些都給不法分子制造了寬松的犯罪環(huán)境

3.銀行機構賬戶管理工作不到位，有章不循，違規(guī)操作；且相關部門在某些證件辦理的環(huán)節(jié)中存在漏洞。某些銀行工作人員在實際工作中存在著輕視規(guī)章制度，只憑經(jīng)驗辦理業(yè)務的問題，往往容易讓不法分子有犯罪空子可鉆。我們講，業(yè)務的靈活處理并不是指無視規(guī)章制度，而是要在工作過程中在遵章守制的情況下靈活謹慎地運用相關的業(yè)務手段。同樣的，相關部門在辦理業(yè)務時需要個人或單位提供有效證件時，也應嚴格按規(guī)章制度與合法程序來進行。比如，相關部門在對開立單位銀行結算賬戶前也需要對公民所持證件——進行多部門的仔細審核，不讓相關法規(guī)程序流于形式，斷絕不法分子的可乘之機

4.銀行的相關技術手段落后，票據(jù)辨別防偽水平不高，且票據(jù)查詢程序不規(guī)范。銀行對信息化技術的運用雖然日臻成熟。但從許多的票據(jù)犯罪案例來看，銀行對票據(jù)的辨別技術手段仍處于低水平階段。而且票據(jù)的相關處理過程中由于查詢等方面電子化程度的低下，不僅易導致銀行與客戶業(yè)務上的糾紛，也更輕易讓犯罪分子慣常使用高科技手段達到非法目的

三、票據(jù)犯罪的相關防范措施

1.建立健全相關的票據(jù)管理法制法規(guī)。法律制度是穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序的堅強后盾，完善的法制法規(guī)可減小不法犯罪的機率。一方面要根據(jù)目前票據(jù)的實際發(fā)展特點與票據(jù)犯罪的主要特點、手段及成因進行法制法規(guī)的建立健全，堅持實際適用性與可操作性雙向并重的原則，對現(xiàn)有的與票據(jù)相關的法律法規(guī)進行修訂與完善。另一方面要借鑒國外關于票據(jù)管理方面先進制度的優(yōu)點，對如何更好更全而地防范票據(jù)風險有一個全局的把握，構筑堅固的法律平臺

2.在全社會進行銀行票據(jù)詐騙的防范意識宣傳教育，提高全民防騙防范意識與認知水平。比如，可利用報紙、電視與網(wǎng)絡等大眾傳媒結合實際的相關案例對與票據(jù)相關的知識進行廣泛全面地宣傳教育。銀行等金融機構可定期或不定期舉辦形式多樣的通報會、培訓班等。向員工與客戶通報宣布典型的票據(jù)詐騙案件，并介紹詐騙風險易發(fā)環(huán)節(jié)。傳授如何鑒別真假票據(jù)的技巧等，長期堅持不松懈地進行全民式的教育宣傳與提醒，營造良好的防范氛圍

3.完善銀行內(nèi)控機制，強化銀行內(nèi)部管理：嚴格管理程序與操作流程。建立相關票據(jù)審核責任制，同時在銀行內(nèi)部加強對業(yè)務人員業(yè)務與服務思想上的教育，提高其職業(yè)道德，提升其業(yè)務水平。杜絕規(guī)章制度之外的辦事現(xiàn)象的出現(xiàn)。可建立一套獎懲監(jiān)督機制。對不按規(guī)章制度來的進行懲罰，反之則進行鼓勵。同時必須防治內(nèi)外人員的勾結犯罪與協(xié)同作案

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[摘要]票據(jù)融資是解決中小企業(yè)融資難的一條有效途徑，在具體運作中具有獨特的優(yōu)勢。近年來，票據(jù)市場在快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些不容忽視且亟待解決的問題。正視這些問題，引導中小企業(yè)票據(jù)融資市場走向規(guī)范、有序、高效的道路，其可行的政策選擇主要有：切實堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，加強對票據(jù)的合規(guī)性管理；積極穩(wěn)妥地發(fā)展票據(jù)市場工具，在重點推廣使用商業(yè)承兌匯票的同時，開展融資性票據(jù)的試點工作；盡快建立健全區(qū)域性的統(tǒng)一票據(jù)市場；加強票據(jù)融資的風險防范等。

[關鍵詞]中小企業(yè)；票據(jù)融資；承兌；貼現(xiàn)

現(xiàn)階段，我國中小企業(yè)的融資除了股權融資、銀行貸款融資和債券融資外，票據(jù)融資也將成為其重要的方式。我國票據(jù)市場在經(jīng)歷了1998～2000年的發(fā)展和2001年的規(guī)范整頓之后，目前逐漸進入良性、健康的發(fā)展軌道，對中小企業(yè)融資與發(fā)展的支撐作用將日益凸現(xiàn)。

一、票據(jù)融資在中小企業(yè)融資中的獨特優(yōu)

票據(jù)是具有一定格式的、由債權人和債務人約定到期由債務人無條件地支付一定金額的債務憑證，包括匯票、支票、本票。它除了具有支付、結算、匯兌、信用、流通、自動清償?shù)裙δ芡猓€具有短期資金（一般在6個月以內(nèi)）融通的功能，即票據(jù)可以充當融資工具，促使資金在資金盈余單位與資金短缺單位之間流動，實現(xiàn)資金融通之目的。票據(jù)本身特有的功能，使票據(jù)融資在我國中小企業(yè)的短期資金融通方面具有無可比擬的優(yōu)勢：

1.票據(jù)融資保證充分，可提升中小企業(yè)的商業(yè)信用，促進企業(yè)之間短期資金的融通。目前，我國中小企業(yè)大多由于達不到商業(yè)銀行貸款標準與等級，難以從銀行及時補充流動資金。同時，各商業(yè)銀行在加強風險管理后，又紛紛出現(xiàn)惜貸現(xiàn)象。這樣一來，就使得資金的需求和供給陷入了兩難的境地。票據(jù)融資則有利于解決這個問題：商業(yè)銀行通過對企業(yè)票據(jù)的承兌貼現(xiàn)將原來計劃用于貸款卻放不出去的資金不斷輸入這個較為安全的市場。商業(yè)銀行在付出現(xiàn)金后可以拿票據(jù)向央行再貼現(xiàn)，或向總行以票據(jù)作抵押貸款。這樣從央行到商業(yè)銀行再到企業(yè)的貨幣通路就打通了。另外，票據(jù)融資過程中還可以進一步引進銀行信用，將銀行信用與商業(yè)信用有機地結合起來（如由金融機構介入，擔任票據(jù)的保證人或付款人），從而提高商業(yè)信用，增加中小企業(yè)利用商業(yè)信用融資的機會。

2.票據(jù)融資簡便靈活，中小企業(yè)可以不受企業(yè)規(guī)模限制而方便地籌措資金。銀行目前的信用評級標準主要是按國有大中型企業(yè)的標準設定的，存在著對中小企業(yè)的標準“歧視”，從而導致中小企業(yè)因達不到信用等級標準而不能順利申請到貸款。采用銀行承兌匯票貼現(xiàn)融資，則基本不受企業(yè)規(guī)模的限制，中小企業(yè)可輕松地“用明天的錢賺后天的錢”。持有未到期銀行承兌匯票的中小企業(yè)若急需資金，可立即到銀行辦理貼現(xiàn)，利用貼現(xiàn)所得資金組織生產(chǎn)，從而創(chuàng)造高于貼現(xiàn)息的資金使用收益。

3.票據(jù)融資可以降低中小企業(yè)的融資成本。利用票據(jù)融資，要比向銀行貸款的成本低得多。如農(nóng)業(yè)銀行山東省德州市分行對中小企業(yè)開辦全額、非全額保證金存款抵押和定期存單抵押的銀行承兌匯票業(yè)務，只要企業(yè)將一部分存款預先存入銀行，就可以簽發(fā)銀行承兌匯票，這不但使中小企業(yè)解決了交易和支付問題，扣除辦理匯票的手續(xù)費（我國目前匯票的手續(xù)費較低），還能從存款利息上獲利。

4.票據(jù)融資可優(yōu)化銀企關系，實現(xiàn)銀企雙贏。采用商業(yè)匯票融資，一方面可以方便中小企業(yè)的資金融通；另一方面，商業(yè)銀行可通過辦理票據(jù)業(yè)務收取手續(xù)費，還可以將貼現(xiàn)票據(jù)在同業(yè)銀行之間辦理轉(zhuǎn)貼現(xiàn)或向中央銀行申請再貼現(xiàn)，從而在分散商業(yè)銀行風險的同時，從中獲取較大的利差收益。由于票據(jù)貼現(xiàn)的壞帳率只有千分之五，票據(jù)放款比信用放款風險小，因此票據(jù)業(yè)務也已成為部分商業(yè)銀行新的利潤增長點。

二、中小企業(yè)票據(jù)融資中亟待解決的問題

1.票據(jù)的真實貿(mào)易背景問題。現(xiàn)行的票據(jù)，不論是銀行承兌匯票，還是商業(yè)承兌匯票，都只是交易性票據(jù)。交易性票據(jù)首先是一種結算工具和支付手段，此類票據(jù)的簽發(fā)和流通轉(zhuǎn)讓的依據(jù)只能是真實的貿(mào)易往來。但是，包括中小企業(yè)在內(nèi)的眾多企業(yè)不依據(jù)貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌商業(yè)匯票，一些商業(yè)銀行承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票時未真正堅持真實貿(mào)易背景原則的不合規(guī)現(xiàn)象屢有發(fā)生。2003年，山東省審計部門發(fā)現(xiàn)，雖然商業(yè)銀行在辦理票據(jù)業(yè)務時履行了審查之責，跟單資料也基本齊備，但延伸追蹤檢查的結果表明，相當數(shù)量的票據(jù)不具有真實貿(mào)易背景。這種把商業(yè)匯票作為融資性票據(jù)使用，脫離貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌的商業(yè)匯票實際上是一種短期債券。由于《票據(jù)法》尚未對這種情況做出解釋和說明，而且市場對這種融資性票據(jù)也沒有相應的信用評級制度，其潛在風險不容忽視。

2.票據(jù)市場工具單一性問題。根據(jù)現(xiàn)行《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)市場主體只能辦理交易性票據(jù)業(yè)務，不能辦理融資性票據(jù)業(yè)務。而目前在交易性票據(jù)中，銀行承兌匯票所占的比重又高達87%，商業(yè)承兌匯票所占比重僅為13%.這種近乎單一票據(jù)的市場限制了中小企業(yè)票據(jù)融資的規(guī)模和范圍，使其在很大程度上仍然依賴于銀行信用。另一方面，也不利于金融機構防范票據(jù)風險和保持票據(jù)市場的健康持續(xù)發(fā)展。

3.金融機構對票據(jù)業(yè)務的內(nèi)控管理問題。目前，票據(jù)貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)是賣方市場，商業(yè)銀行持有票據(jù)的意愿較強。一些金融機構為擴大承兌規(guī)模，規(guī)避承兌保證金管理制度，通過對辦理承兌業(yè)務的中小企業(yè)發(fā)放貸款用于其繳納承兌保證金；一些商業(yè)銀行分支機構在辦理票據(jù)業(yè)務時存在無序競爭，故意降低票據(jù)交易跟單資料要求；有些商業(yè)銀行為增加本行票據(jù)業(yè)務份額，以票據(jù)業(yè)務創(chuàng)新為由，降低票據(jù)交易利率，放寬承兌、貼現(xiàn)標準。比如：買方付息貼現(xiàn)業(yè)務將承兌風險和貼現(xiàn)風險集中在同一銀行；商業(yè)承兌匯票保貼業(yè)務客觀上造成收票人放松對出票（承兌）人資信狀況的核查；同業(yè)間以打包和光票形式辦理轉(zhuǎn)貼現(xiàn)，實際是同業(yè)質(zhì)押融資；個別銀行為爭得票源甚至搞逆向操作，先給予貼現(xiàn)資金后辦理票據(jù)貼現(xiàn)手續(xù)，等等。這一系列違規(guī)違法的做法雖然客觀上增加了銀行的票據(jù)業(yè)務量和中小企業(yè)的融資總量，但是，盲目擴大承兌、無序競爭的票據(jù)市場所帶來的風險遠遠大于它所解決的問題。

4.央行對票據(jù)市場的有效調(diào)控問題。自2001年再貼現(xiàn)利率上調(diào)后，再貼現(xiàn)急驟下降。再貼現(xiàn)余額由2000年末的1256億元下降到2003年8月末的31億元，央行再貼現(xiàn)已淡出票據(jù)市場。這在很大程度上制約了票據(jù)再貼現(xiàn)作為貨幣政策傳導工具作用的發(fā)揮，不利于貨幣政策傳導機制的完善和貨幣政策操作的有效性。

三、中小企業(yè)票據(jù)融資的未來政策選擇

目前，承兌票據(jù)和貼現(xiàn)未到期匯票等渠道給中小企業(yè)提供了多種資金來源，為其發(fā)展注入新的活力，同時提高了銀行資金的使用效益，擴大了業(yè)務經(jīng)營范圍。這一業(yè)務將是今后我國商業(yè)銀行的資產(chǎn)運用新方向，是商業(yè)銀行發(fā)展業(yè)務的一個新的重要增長點。為了更好地發(fā)揮票據(jù)融資的優(yōu)勢，引導中小企業(yè)票據(jù)融資向更規(guī)范、有序方向發(fā)展，最終實現(xiàn)銀企雙贏之效果，近期可以考慮在以下方面做出政策選擇。

1.切實堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，加強對票據(jù)的合規(guī)性管理。堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，是現(xiàn)階段票據(jù)市場健康發(fā)展的首選政策。票據(jù)市場的發(fā)展盡管尚處于交易性票據(jù)階段，但企業(yè)簽發(fā)、承兌商業(yè)匯票和商業(yè)銀行承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票必須合法合規(guī)，必須依據(jù)真實貿(mào)易背景。對違規(guī)票據(jù)行為，尤其是對虛構貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票的市場主體，要通過建立通報制度、退出交易制度和責任追究制度，嚴肅查處。同時，各金融機構應加強對其分支機構的承兌授權管理，嚴禁發(fā)放貸款作為承兌保證金，控制承兌風險。

2.積極穩(wěn)妥地發(fā)展票據(jù)市場工具，在重點推廣使用商業(yè)承兌匯票的同時，開展融資性票據(jù)的試點工作。鑒于社會信用環(huán)境現(xiàn)狀和票據(jù)市場發(fā)展的實際情況，應按照先交易性票據(jù)、后融資性票據(jù)，從以商業(yè)匯票（銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票）為主、逐步推出本票（商業(yè)本票和銀行本票）業(yè)務的政策安排，發(fā)展票據(jù)市場工具。現(xiàn)階段，票據(jù)市場要再上一個臺階，關鍵在于商業(yè)承兌匯票的推廣使用要有所突破，并使之逐步成為主要的票據(jù)市場工具。同時，可考慮在規(guī)范管理的前提下，選擇一些地區(qū)和具備條件的商業(yè)銀行試辦本票業(yè)務，為今后發(fā)展融資性票據(jù)摸索經(jīng)驗。客觀地分析，無真實貿(mào)易背景的融資性票據(jù)之所以禁而不絕，并大量流通于票據(jù)市場之中，是因為有市場需求：一方面企業(yè)有通過票據(jù)市場進行低成本融資的需要，另一方面，銀行也有投資商業(yè)票據(jù)進行資產(chǎn)結構調(diào)整的要求。嚴格的禁止，導致了企業(yè)想方設法以變通方式披上商業(yè)匯票的外衣，進入商業(yè)匯票市場進行融資，而銀行只要沒有償付風險，甚至會幫助企業(yè)進行變通。因此，與其讓融資性票據(jù)以變通方式存在于商業(yè)匯票之中，不如增加票據(jù)市場工具，適時推出商業(yè)本票，允許符合條件的企業(yè)通過商業(yè)本票進行融資。這樣的政策選擇，有利于剔除商業(yè)匯票市場交易中的非真實貿(mào)易背景票據(jù)，凈化現(xiàn)時的商業(yè)匯票業(yè)務，同時也有利于為發(fā)展融資性商業(yè)票據(jù)探索經(jīng)驗，推進國內(nèi)票據(jù)市場由單純的商業(yè)匯票向多樣化的商業(yè)票據(jù)市場發(fā)展，最終向國際票據(jù)市場看齊、靠攏。

3.盡快建立健全區(qū)域性的統(tǒng)一票據(jù)市場。目前應積極利用中心城市票據(jù)業(yè)務發(fā)展迅速和制度建設逐步加強的有利時機，通過降低再貼現(xiàn)利率，適度增加再貼現(xiàn)規(guī)模，并逐步取消再貼現(xiàn)的規(guī)模分配辦法，由市場供求決定再貼現(xiàn)數(shù)量，增加票據(jù)在各地區(qū)、各銀行之間的流動性，并在此基礎上形成區(qū)域性統(tǒng)一的票據(jù)市場。

（1）建立有效的外部監(jiān)管和內(nèi)部控制制度，進一步規(guī)范和支持票據(jù)市場發(fā)展。首先，央行通過對票據(jù)市場參與主體實施有效的外部監(jiān)管，完善匯票業(yè)務管理機制，整頓市場秩序，加大對違規(guī)操作的處罰力度，改善市場環(huán)境，防止金融機構以降低利率等為條件的不正當競爭。其次，商業(yè)銀行要加強內(nèi)控，嚴把承兌關，保證票據(jù)的真實貿(mào)易背景，防范融資風險。同時，在防范風險的前提下，適當降低中小企業(yè)辦理承兌的條件，降低保證金比例，對符合條件的企業(yè)敞開銀行承兌之門，增強企業(yè)運用票據(jù)進行結算的主動性。

篇7

[論文摘要]隨著經(jīng)濟的全球化以及電子商務的快速發(fā)展化，傳統(tǒng)的結算手段已經(jīng)不能滿足企業(yè)間交易的要求，而交易的復雜性也使傳統(tǒng)的債權制度很難對債權人的利益進行有效的保護。電子債權集安全性和快速性于一體，為債權人提供充分安全的結算手段。因此，電子債權的開發(fā)和發(fā)展也將成為信息社會的必然趨勢。

一、電子債權的開發(fā)背景

1.企業(yè)間結算手段電子化的要求

(1)政策的要求

B2B指的是BusinesstoBusiness，asinbusinessesdoingbusinesswithotherbusinesses,商家對商家的電子商務，即企業(yè)與企業(yè)之間通過互聯(lián)網(wǎng)進行產(chǎn)品、服務及信息的交換。B2B作為一種快速的交易平臺，它分為兩種模式：一種是垂直B2B模式。它主要是面向制造業(yè)或面向商業(yè)。另一種模式是水平B2B。它是將各個行業(yè)中相近的交易過程集中到一個場所，為企業(yè)的采購方和供應方提供了一個交易的機會和條件。

作為電子債權應用范圍內(nèi)的B2B可以是以上兩種形式。因企業(yè)與企業(yè)之間的結算是不能以現(xiàn)金的方式進行的。在傳統(tǒng)的結算方式下，它可以票據(jù)的方式進行，此間的債權債務關系主要體現(xiàn)為票據(jù)上的債權債務關系。由于電子商務的快速發(fā)展，使得企業(yè)間的交易形式被無紙化，常常具有跨地域性，如果仍然以傳統(tǒng)的結算方式進行，必然會占用大量的時間，浪費大量人力和財力。而在電子商務環(huán)境下進行結算相對傳統(tǒng)的紙面化結算方式而言，速度更快，成本更低，但是它潛在的危險性更大，更不易被發(fā)現(xiàn)。所以，電子債權是為了B2B電子商務蓬勃發(fā)展的電子結算手段而開發(fā)的。

(2)社會的要求

B2B的大致交易流程如下：

商業(yè)客戶向銷售商訂貨并發(fā)出“用戶訂單”，銷售商根據(jù)“用戶訂單”的要求向供貨商發(fā)出“訂單查詢”，供貨商審核“訂單查詢”，銷售商向運輸商發(fā)出有關貨物運輸情況的“運輸查詢”，在確認運輸無問題后，銷售商給供貨商發(fā)出“發(fā)貨通知”，并通知運輸商運輸，運輸商接到“運輸通知”后開始發(fā)貨,接著商業(yè)客戶向支付網(wǎng)關發(fā)出“付款通知”，支付網(wǎng)關向銷售商發(fā)出交易成功的“轉(zhuǎn)賬通知”。

從以上可以看出,在電子商務環(huán)境下，生產(chǎn)商和供應商或者說采購方和供應商之間最為理想的電子結算手段是在同一銀行的金融系統(tǒng)下，并按照同一模式解決。但在錯綜復雜的交易情形下，他們在同一銀行進行交易的可能性是很小的，絕大多數(shù)情況下交易雙方或多方是在不同的國家和地區(qū)，雙方或多方的開戶行之間進行結算就會經(jīng)過很多的程序，造成時間的浪費和安全性的降低。因此，交易雙方就要尋求在交易行不同的情況下可以使用的銀行共同模型，它就要求有一種相應法律制度來保護在這種結算模式下形成的債權債務關系。所以，電子債權的產(chǎn)生和開發(fā)關系金融系統(tǒng)的利益，也關系到交易主體的利益，它是全社會的要求。

2.票據(jù)缺點的克服與優(yōu)點的結合

(1)連鎖拒付的控制

票據(jù)是指由出票人簽發(fā)的、承諾自己或委托他人于到期日無條件按票面金額付款的有價證券。在我國票據(jù)只限于匯票、本票、支票。在以前，它是一種銀錢運輸工具，而如今卻是一種信用結算工具。它最為主要的特征就是無因性和流通性。無因性促進流通性，保障了交易的安全。商事主體在暫時沒有足夠資金的情況下能通過票據(jù)轉(zhuǎn)讓做成交易，促進商品的流通，這是票據(jù)最大的優(yōu)點所在。

票據(jù)作為一種具有信用證明的有價證券，具有提示和回收兩個特點。提示是指持票人在票據(jù)提示付款期限內(nèi)應該進行有效的付款提示；回收是指票據(jù)債務人在付款的同時，有權將票據(jù)收回，此時，因在票據(jù)上設定的票據(jù)權利已經(jīng)實現(xiàn)，票據(jù)關系即告終結。然而，持票人雖然進行了有效的付款提示，但是付款請求卻因為票據(jù)債務人沒有資金或者其他信用方面的原因遭到拒絕，票據(jù)重新退回到持票人手中，這一過程我們稱之為退票或票據(jù)的拒付。如果票據(jù)上的每一個債務人或幾個債務人都出現(xiàn)了上述的問題，就會形成連鎖拒付的情況。這不僅會嚴重損壞債務人的信用，而且債權人的請求權和追索權也很難實現(xiàn)。作為一種支付和結算方式，票據(jù)所固有的這些缺點通過自身是無法克服的。因為它上面所代表的金錢債權在沒有實現(xiàn)之前只是一種觀念上的貨幣，并沒有轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的貨幣，就永遠存在不能被承兌的風險。電子債權它是由銀行通過債務人的申請發(fā)行的，同時經(jīng)過嚴格的登記管理程序，它的發(fā)行本身就代表著一種信用。所以，電子債權具有消除這種風險的能力。

(2)偽造風險的補救

票據(jù)的偽造是指未經(jīng)他人授權以他人的名義進行票據(jù)行為的行為。它可以分為偽造基本票據(jù)行為和偽造附屬票據(jù)行為。前主要是指出票行為的偽造，即偽造票據(jù)的簽發(fā)。后者主要是指出票行為以外的其他行為的偽造，如背書、承兌、保證等。無論什么種類的偽造，總的來說就是其上的簽名是假的。

對票據(jù)偽造的法律后果而言，根據(jù)我國《票據(jù)法》第14條的規(guī)定，偽造票據(jù)者，應當承擔法律責任，但是偽造簽章的無效不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。那么對誰的利益影響最大呢？無疑是付款人和持票人。尤其是就付款人而言，只要它不能核實票據(jù)上的簽名是假的而持票人又合法持有票據(jù)的情況下，它就必須付款。所以票據(jù)偽造的風險在傳統(tǒng)的法律制度下是難以避免的。因為債務人的簽名很難被證明是偽造的，即使證明了，以后也沒有效的方法去杜絕。

在電子債權制度下，債務人的簽名是以電子簽名的方式進行，如我國的《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件時，視為可靠的簽名：

①電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；

②簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅有電子簽名人控制；

③簽名后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

④簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

當事人可以選擇使用符合其預定的可靠條件的電子簽名；

此外，本法的第十六條還規(guī)定了電子簽名的認證制度。

在以上的法規(guī)中，可靠的電子簽名制度從內(nèi)部在一定程度上防止了像票據(jù)上假冒的簽名，而電子簽名的認證從外部進一步保證了簽名的可靠性。所以筆者認為電子債權相對于票據(jù)而言，它是最能保證付款人的利益的，是對票據(jù)偽造風險的最有效的補救。

二、電子債權的定義

1.電子債權的推進經(jīng)過

在電子債權制度的設計和運作方面，走在世界前列非韓國莫屬。它曾有過兩輪金融開放。第一輪金融開放后，它放松了對短期資本流動的控制，形成了大量短期債務，為金融危機的爆發(fā)提供了溫床。第二輪金融開放是在金融危機以后，韓國政府加強了對金融系統(tǒng)的監(jiān)管，同時提高了對不良債權的審查力度，它的金融危機的教訓表明：金融危機后，雖然說IMF給韓國金融危機的建議是盡量減少政府對金融系統(tǒng)的干預，但事實證明，只有政府干預才是讓韓國走出金融危機的困境，而金融信息化也是必由之路。因此，在2000年9月，韓國政府決定將電子債權的開發(fā)作為金融信息化事的一個環(huán)節(jié)。2001年2月，指定金融結算院作為委托的對象，由它具體負責電子債權的審查與登記管理工作。2001年12月，電子債權交易條款（基本條款、銷售企業(yè)和購買企業(yè)用的使用協(xié)議書）開始制定。2002年3月，電子債權制度開始運作。2006年4月，韓國政府頒布了《電子金融交易法》，明確了有關電子債權的基本規(guī)定。

2.電子債權的定義：

根據(jù)韓國《電子金融交易法》，電子債權是指符合以下各要件的電子文書中記載的債權人的金錢債權：

(1)債務指定債權人；

(2)電子債權中應當記載債務內(nèi)容；

(3)必須由《電子簽名法》第2條第（3）項中的經(jīng)過電子認證機構認證的電子簽名簽署；

(4)必須經(jīng)過金融機構，并且依據(jù)韓國《電子金融交易法》第29條第1款規(guī)定，于電子債權管理機構進行登記；

(5)債務人應將具備第（1）項至第（3）項的所有文書，依據(jù)《電子交易基本法》第6條第1款的規(guī)定向債權人送達；債權人依據(jù)同法第6條第2款進行送達；

三、電子債權的特征

1.法理構成上的特征

(1)電子債權是指名債權

債權者，乃特定人對相對特定人得請求為特定行為（作為或不作為）之權利也。債權，依債權與證券的緊密關系可分為指名債權和證券債權。

證券債權,指債權的成立、持續(xù)、讓與、行使依賴有價證券的債權,即證券化的債權。證券債權通過債權和證券的有機結合,將債權和證券一體化,充分利用證券流通性的優(yōu)勢,有效地促進了債權的交易和流轉(zhuǎn)。“指名債權，它是從權利的角度而言的,指與證券債權相對的、普通的、一般的債權人有特定債權意義之債權”，實際上它就是指名之債，是未證券化的普通債權。例如，在借款合同約定，由甲借款給乙；或者在買賣合同中約定，由乙交貨給甲。債權人都是特定的，債權人只能是甲，這些債都不表現(xiàn)為證書形式，甲與乙之間的債即為指名之債。電子債權是電子商務高速發(fā)展下的一種新型債權，但是它畢竟是在傳統(tǒng)債權理論基礎上發(fā)展起來的，仍然符合傳統(tǒng)債權的特征。從電子債權的定義可以得知，如果要發(fā)行一個電子債權，其間的債權人是債務人指定的，也即是說電子債權中的債權人是特定的，債務人只向他發(fā)行的電子債權中的特定債權人履行債務，所以從傳統(tǒng)債法理論上而言，電子債權是指名債權，具有指名債權最基礎的特性。

(2)電子債權的有因性

債之發(fā)生，系指客觀的新生債之關系。債的發(fā)生原因可以分為事件、行為以及其他法律規(guī)定。事件是人之行為外之法律事實。行為可分違法行為與適法行為。所以，在特定的當事人之間能否產(chǎn)生債權債務關系完全取決于債產(chǎn)生的原因有效與否，電子債權也不例外。在發(fā)行電子債權之前，電子債權中的債權債務人之間必然有一個最為基礎的合同關系，此合同關系就是電子債權了生的原因。如果合同關系被宣告無效或者被撤銷，該合同關系就自始無效，電子債權據(jù)已存在的原因就消失了，即使是該電子債權已經(jīng)發(fā)行了，它也是一個無效的電子債權。

2.電子債權發(fā)行上的特征

(1)變更權的行使

電子債權是指名債權，同時又與原因債權具有關聯(lián)性。電子債權是通過銀行發(fā)行的，在債務人與銀行之間有一個使用金融系統(tǒng)的電子債權系統(tǒng)的合同。當債務人發(fā)行一個電子債權時，它必須向發(fā)行銀行提出申請，這實際上是一種發(fā)行電子債權的意思表示，也要滿足傳統(tǒng)民法上的意思表示三要素，即目的意思、法效意思、表示行為。同時，這又是一個民事法律行為，又必須主體合法、意思表示真實、標的合法。由于在沒有發(fā)行電子債權以前的債權是原因債權，債權人與債務人之間的債權債務關系可以用票據(jù)形式表現(xiàn)。而電子債權是明顯的指名債權，是不能以票據(jù)形式表現(xiàn)的。所以，債務人在申請發(fā)行電子債權時的意思表示就是在行使債權變更權，將原因債權變更為指名債權。當然，債務人行使這種債權變更權以及所產(chǎn)生的電子債權能否有效，還要由發(fā)行銀行和專門的電債權管理機構來進行審核與登記。

(2)承諾

根據(jù)前述的電子債權的定義中的第（5）項可知，債務人如果要發(fā)行電子債權，還必須將發(fā)行的事實通知債權人，債權人必須根據(jù)本法的相關規(guī)定接受才行。那么通知是由債務人了出呢？還是由發(fā)行電子債權的銀行發(fā)出呢？筆者認為應由銀行發(fā)出。因為銀行同意為債務人發(fā)行電子債權時，它是基于對債務人的高度信賴。在發(fā)行電子債權的整個環(huán)節(jié)中，它承擔的義務是最大的，通知義務便是它最重要的義務。反之，如果不將電子債權發(fā)行的事實通知債權人，而只進行登記，則債權人權利的行使有可能產(chǎn)生問題。比如說當發(fā)行的電子債權的內(nèi)容與先前原因債權的內(nèi)容不一致時，債權人的救濟是很困難的。當通知到達債權人以后，債權人必須明確表示接受。這里的接受就是一種債權人對銀行發(fā)行的電子債權的承諾，同意債務人發(fā)行的電子債權里記載的所有內(nèi)容。所以，就承諾這個法律行為而言，它不是由債權人單方完成的。如果沒有銀行的通知，它就沒有為單方做出承諾的權利。所以，承諾是由銀行和債權人共同來完成的。

(3)登記

根據(jù)韓國《電子金融交易法》的相關規(guī)定可知，電子債權由于它的技術要求比較高，事關整個金融業(yè)的穩(wěn)定，相對于傳統(tǒng)的債權而言，更具有風險性，所以就必須有更為嚴格的管理制度與更為專業(yè)的管理機構。在韓國，它是以金融結算院來完成電子債權的登記與管理工作的。由于電子債權系統(tǒng)是由金融系統(tǒng)共同開發(fā)的電子結算系統(tǒng)。因此，如果企業(yè)間要想用電債權的方式來進行結算，就必須接受它的管理。電子債權的登記就是一個必不可少的最重要的環(huán)節(jié)，只有在電子債權管理機構進行了合法登記的債權才是最終發(fā)行成功的電子債權。

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[8]林誠二:《民法債編總論----體系化解說》2003.6第一版

篇8

浙江大學法學專業(yè)公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓練的人尤其適應該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復合，成為復合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內(nèi)高校、研究機構及金融管理實務部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內(nèi)外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

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專業(yè)背景不限，免試入學。

【課程設置】

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1年半，雙休日學習。

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經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

篇9

論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓

當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。

一、高職商法教學存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內(nèi)容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。

其次，商法是一門與金融學、經(jīng)濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經(jīng)驗，教學內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。

再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。

最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。

二、高職商法教學改革的建議

商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學隊伍的知識結構

調(diào)整教師隊伍知識結構。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學的商業(yè)法律網(wǎng)絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學校可以培訓一批專職從事法律實務工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。

(二)大力加強教材建設

促進教學內(nèi)容不斷豐富與更新，教學內(nèi)容要涉及學術前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進教學方法

變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學中應當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質(zhì)量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)

(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內(nèi)容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

(五)開展商法實訓

篇10

【關鍵詞】證券；類別；分類；體系化；標準

【正文】

民商法學理論上，與證券有關的概念數(shù)量眾多，分層別類，實為繁雜。盡管各種證券法、票據(jù)法著作無一例外的對該問題進行了或多或少的探討，但各家學說不一，且對于各種證券相關概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應有的提綱挈領作用。筆者試圖綜合各家學說，通過將不同的證券概念納入不同層次的方式，進行逐級類型化，最終提出具有概念體系意義的證券類型化理論，作為證券權利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類方式的適用規(guī)則和證券性質(zhì)的描繪規(guī)則。

一、證券類別體系化的思路與目標

（一）證券類別體系化的思路

證券類別體系化的思路，主要包括以下四個方面：

第一，證券樹型結構分層與同層證券分類。筆者將各種體系化指標區(qū)分為兩大類，一類是用于按照層級化的方法對證券種類進行體系化，稱為“證券分層”；另一類是用于對不同的層級證券內(nèi)證券的區(qū)分，稱為“證券分類”，兩者結合，構成整個證券分類體系。證券分層是一種樹型結構，逐級展開而沒有交叉；證券分類則是在證券分層的不同層次，從不同的角度對該層次證券進行的分類，具有交叉性的特點。各種學說對于證券的體系化之所以顯得混亂，其主要原因在于只注意到了各種證券分類的交叉性，而沒有區(qū)分其層級性。以票據(jù)為例，有學者列出了票據(jù)的十種分類屬性：設權證券、有價證券、金錢證券、債權證券、文義證券、要式證券、無因證券、流通證券、提示證券和繳回證券。[1]另有學者列舉了九類屬性：設權證券、要式證券、文義證券、無因證券、金錢證券、債權證券、提示證券、繳回證券和流通證券。[2]考慮到后者所稱證券實際上是指有價證券，二者對于同樣的列舉內(nèi)容竟然作了完全不同的順序排列，凸現(xiàn)出證券分類體系的混亂性。另外這樣的羅列方式如果不考慮證券性質(zhì)的層級性，根本沒有任何意義。部分教科書甚至沒有區(qū)分證券種類與證券分層、證券分類，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通過構建分層體系，再對每一層級的證券適用不同的分類標準。

第二，分層標準選擇與同類型合并。證券分層標準實際上也是一種分類標準，只不過是作為整個證券類型化體系的主干。證券分層體系在每一下級層級可以選擇的路徑很多，分層路徑的選擇具有目的性。證券分層體系不是為分層而構建，而是通過這種分層體系的構建將重要的證券類型，按照類型化的層次，將法律規(guī)定的對象逐級剝離出來，納入最后展開層級，成為某些法律制度的調(diào)整對象，需要指出的是，傳統(tǒng)民法以貨幣證券（票據(jù)）為分類核心，隨著資本證券市場的不斷發(fā)展，現(xiàn)在的分類體系已經(jīng)呈現(xiàn)出貨幣證券和資本證券兩大分類核心。在同層證券的分類上允許樹型展開結構之外的多種分類標準存在，但每種標準必須保持其一致性。按照每一分類標準進行的分類同時決定了該分類項的排列順序。對于統(tǒng)一標準下的同類型進行合并，減少不必的分類項以避免混亂。

第三，二分法與多重劃分相結合。同一層級上的分類可能存在典型的二分法與不典型的多重劃分的多種選擇。凡是對證券的二分法，均是以其中一類為分類核心，通過某一分類指標，將另一類證券排除開，凸現(xiàn)剩余部分的重要性，并作為下一層級分類的上位概念。多重劃分有兩種情況，一種情況是某一分類標準實質(zhì)上存在一定的漸變性質(zhì)，因此可能同一標準下區(qū)分出兩個以上的類型。另一種情況是兩個或者兩個以上的二分法交叉適用的結果，只是分類上的習慣，顯現(xiàn)出同一層級上的多重劃分。對于每一種證券分類的方式，首先應該判定其分類方法的實質(zhì)，才能夠把握其分類的效果。無論是二分法還是多重分類，只要堅持一條單一而不交叉的分類路徑，就能夠獲得另一個重要的分類效果——分類結果的平面化，即將不同分類層次的被排除項與最后一個層次的分類項并列起來，不會產(chǎn)生交叉。

第四，以法律規(guī)定為導向，兼顧商業(yè)習慣。對于證券種類的確認和分類以法律明文規(guī)定為導向，避免分類的過于理論化而脫離了實際運用的目的。這種分類的指導方式最重要的價值在于每一種分類在其適用的層次上，都能夠與某種法律制度相對應，保證其實用性，這一點與物的分類原理是相通的。有學者根據(jù)證券表彰的權利是否具有財產(chǎn)性，將證券分為財產(chǎn)權證券、非財產(chǎn)權證券，后者典型如會員卡、出席證。[4]這種分類并沒有對應的法律調(diào)整規(guī)范與之對應，因此本文也不納入分析框架。分類過程中也應兼顧商業(yè)習慣，尤其對于有價證券、證券等用語的稱呼，保持其用語方式的前提下，用廣義與狹義的概念進行區(qū)分，例如區(qū)分廣義證券和狹義證券，廣義有價證券和狹義有價證券。更為重要的是，整個證券分類體系實質(zhì)上是以廣義有價證券為構建核心，而這個概念的內(nèi)涵實質(zhì)上是列舉式的，即以實現(xiàn)商業(yè)交易作為納入廣義有價證券的標準。因此，即使在學理上部分證券具有廣義有價證券的屬性，由于商業(yè)交易習慣的限制，仍然不納入廣義有價證券體系中去，避免由于強制性的理論分類導致與實務的脫節(jié)，這一點在彩票、大額存單、代金券和請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券[5]上表現(xiàn)得特別明顯。這些證券都具有一定的有價證券的特征，但如果納入廣義有價證券分類體系，將大大沖擊分類的科學性與合理性。

（二）證券類別體系化的目標

證券類別體系化的目標，包括基本目標和理想目標兩個層次。基本目標是構建一個體系化的證券分類體系，包括以下三個方面：第一，兼容通說對各種證券分類的判斷。筆者試圖協(xié)調(diào)各種《證券法》、《票據(jù)法》教科書、專著、論文對于證券分類的各種描述，在確定與合并不同稱謂同一所致的分類前提下，以通說對于各種證券類別的分類描述作為研究的考察目標。第二，用不完全歸納方法構建證券層級。在確定證券分類的通說前提基礎上，推定將要構建的證券分類體系能夠確保兼容通說的分類，用不完全歸納的方法，反向推導證券應有的層級和每一層級上的分類。第三，基于證券層級和分類檢驗體系正確性。將通說認定的各種證券分類納入建立其的證券分類體系進行檢驗，確保每一層級的確立和層級上分類方式與通說相同。同時對于尚未定性的疑難證券分類和部分可能存在爭議的分類提出我們的建議，另外也將揭示一些證券較為被忽略的分類屬性，以確定與該類證券分層和分類所對應的法律制度的適用性。

理想目標是通過該分類體系定義證券類別。如果本項研究能夠到達上述基本目標，所帶來的體系效應就是每種證券按照層級遞進和同級分類并列交叉的方式，一定能夠篩選出一定數(shù)量的分類屬性用于描繪某一實際的證券種類。那么，對于證券的分類描述將體現(xiàn)出三個體系強制特點：第一，描繪順序上應該按照上下層級遞進關系進行，這樣能夠逐步縮小分類的范圍，便于相應法律制度的適用。第二，在同一層級上，不同的分類標準通過交互分類的方式，能夠?qū)⑾乱粚蛹壍姆诸悓ο筝^為清晰的區(qū)分出來，但同時也可能出現(xiàn)空項。空項的出現(xiàn)提示了新的證券種類誕生的可能。第三，通過這樣的方式定義出的證券類別，應該是唯一確定的，否則應該引入新的分類標準，或者是分類體系上出現(xiàn)了問題。因此某種意義上講，證券分類的理想目標同時也是檢驗證券分類體系構建的最嚴格標準。

二、證券層級的區(qū)分與展開

根據(jù)上述體系化思路和目標，經(jīng)過筆者的分析，擬將整個證券體系分為四個層級：第一層級是證書與廣義證券的區(qū)分；第二層級只針對廣義證券展開，分為特殊證券和廣義有價證券兩類；第三層級在特殊證券和廣義有價證券體系中分別展開，其殊證券分為金券、資格證券、信用證券和其他證券四種，廣義有價證券包括物品證券和狹義有價證券兩類。第四層級在狹義有價證券中展開，分為資本證券和貨幣證券，其中貨幣證券主要是指票據(jù)，資本證券包括股票、債權以及各種證券衍生品種。具體分類方式及其說明如下：

第一層級之一：證書

史尚寬先生認為，與私法上之權利義務有關系的書據(jù)都可以被稱為證券，按其在法律上之效力，大致可以分為二類乃至三類，即分為證書與有價證券之二類或與起外加上資格證券一共三類。[6]證書與廣義證券的區(qū)分，是劃定證券范圍的最基本路徑。對此謝懷栻先生提出了兩種區(qū)分方式：按照“作用說”，證書只有證明作用，與權利本身沒有關系，而證券是行使權利的充分條件。按照“結合說”，證書只是從權利以外來證明權利的存在，不與權利相結合，所以行使權利與持有證書無關。而證券是權利與證券憑證的結合。[7]需要指出的是，部分臺灣學者所說的“證權證券”，如所有權狀，實質(zhì)為證書。[8]而許多關于有價證券的文獻中，均提到了保險單，實際上保險單只是一種合同書，屬于證書而已。

第一層級之二：廣義證券

我國學術界通說認為，廣義的證券包括金券、資格證券和廣義有價證券三類，這種分類的標準是證券憑證與權利的結合程度。如果是按照這樣的分類方式，則證券的分類排列順序應該是金券、廣義有價證券和資格證券，只是因為證券分層體系的目的性，需要將資格證券剝離出來，突出廣義有價證券的地位。具體來說，金券與證券權利密切結合，不可分離。廣義有價證券與證券權利只能經(jīng)過特殊程序分離，與金券一樣，都是行使權利的充分必要條件；資格證券與證券權利實際上可以通過其他證據(jù)證明分離，因此是行使權利的充分非必要條件。

我國臺灣地區(qū)學者對于證券的研究，一般是重寬泛的角度理解，幾乎所有與權利有關的契據(jù)、憑證都可以被稱為證券，只不過以廣義有價證券為研究主體，其他證券只是陪襯。[9]例如曾世雄先生認為，證券，實質(zhì)上乃表彰私權利之書據(jù)。準此以言，凡紙張記載一定之文字，足以表彰私權利之法律關系者，不問其名稱為飯票、車票、電影票、提貨單、倉單、房屋所有權狀、土地所有權狀、門票，均為證券。[10]因此有臺灣地區(qū)學者提出，有價證券之外另有特殊證券，包括證明證券、免責證券、現(xiàn)金證券、信用證券。[11]所謂證明證券，實際上就是證書；所謂免責證券，實際上就是資格證券；現(xiàn)金證券大致相當于金券。這樣的觀點實質(zhì)上是將多層分類平面化后，將有價證券突出出來，而沒有顯示出證券類別體系化應有的結構，但有兩點可借鑒之處：第一，將信用證券獨立出來，指稱僅具有供應信用功能的證券，如銀行發(fā)行的信用證、信用卡。第二，使用了特殊證券的概念，凸現(xiàn)出了廣義有價證券。我們建議，借鑒這種分類方法，略加改造，在第二層級，將廣義有價證券單獨分離出來，特殊證券再進行分類，便于在廣義有價證券領域進行更加技術性的展開。

第二層級之一：特殊證券

特殊證券包括傳統(tǒng)民法所稱的金券、資格證券以及信用證券，這三種列舉式的類別自成一體。另外，對于商事交易上未納入廣義有價證券分類的其他證券，作為開放的體系存在。

第三層級之一：金券

傳統(tǒng)民法認為的金券又稱金額券，是標明一定金額并為特殊目的而使用的、證券形式與證券權利密不可分的證券，其典型形式是郵票和印花。一般認為，金券具有三個基本特征：第一，證券形式與證券權利密不可分；第二，金券是為特殊目的而使用的證券形式，如郵票用于信件郵寄，印花則只為繳納印花稅而使用；第三，金券由國家或國家授權機構制作，在形式上具有標準化和一律化的特點，任何其他機構或個人無權隨意制作或隨意變更其記載的內(nèi)容。事實上，后兩者都是對郵票和印花的總結，只有權證密不可分才是金券的本質(zhì)特征。

需要指出的是，貨幣不是金券。有部分學者認為，貨幣，特別是紙幣屬于金券。[12]筆者傾向于贊同謝懷栻先生認為的紙幣本身就是財產(chǎn)，而并非代表財產(chǎn)，[13]同時也認為，貨幣的本質(zhì)是一般等價物。[14]至于金券和貨幣本身的某些類似性，只不過是適用規(guī)則的類似性而已。

第三層級之二：資格證券

資格證券[15]是表明證券持有人具有行使一定權利的資格的證券，凡是持有并出示證券者，被推定為享有并有資格行使權利的人；拒絕向持券人履行義務的，須提供確切證據(jù)。若法律有特別規(guī)定的，且證券持有人能以其他方式證明其權利人資格，則無須持有證券即可行使權利。學者列舉的資格證券典型包括銀行存折、車船票、存車票、行李票等，筆者認為可以進一步分為積極資格證券和消極資格證券。積極資格證券即服務證券，即證券義務人對證券權利人有提供一定服務義務之證券。[16]如車船票、門票和購物票證（如糧票、布票等）。其中，購物票證有時被稱為無價證券，如山西省交城縣1962年購物分值卡片背面便印有“本證系無價證券，不記名，不掛失，允許互相轉(zhuǎn)讓，妖嚴禁倒販買賣”等字樣。[17]消極資格證券即保管證券，如銀行存折、存車票、行李票等。

第三層級之三：信用證券

所謂信用證券，是指僅具有信用功能之證券，而不具備有價證券流通之本質(zhì)，如銀行信用證和信用卡。[18]

第三層級之四：其他證券

本類別用于安排一些難以納入傳統(tǒng)類別的證券，例如彩票、無記名大額存款單等。不少學者認為，彩票屬于一種有價證券，[19]其理由是彩票上的權利與彩票密不可分，因而彩票不屬于資格證券或者免責證券，進而認為彩票不屬金券，因此就是有價證券。[20]這種論證的邏輯較為混亂，按照該作者的思路，既然權利和憑證密不可分，應該被認定為金券而非有價證券。現(xiàn)行的《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》、《中國福利彩票管理辦法》和《中國體育彩票管理辦法》都將彩票定性為“有價憑證”，實際上難以納入以資本證券和貨幣證券為分類核心的廣義有價證券系統(tǒng)。鑒于我國首部《彩票管理條例》已經(jīng)提上國務院議事日程，并有望于明年出臺，[21]建議堅持這種表述，避免不必要的糾紛。無記名大額存款單具有類似性質(zhì)。

第二層級之二：廣義有價證券

廣義的有價證券是記載和反映財產(chǎn)權利的證券的總稱。如《瑞士債務法》第965條規(guī)定“有價證券是一切與權利結合在一起的文書，離開文書即不能主張該項權利，也不能將之移轉(zhuǎn)于他人”《蒙古民法典》第78條第1款規(guī)定：“有價證券是證明償還一定數(shù)額之金錢的請求權、已在股份公司投資并因此享有的收益權，以及對財產(chǎn)及法律規(guī)定的其他財產(chǎn)權的接受和處分權的文件。”[22]廣義有價證券包括狹義有價證券和物品證券兩類。狹義有價證券又稱金錢證券，物品證券又稱為非金錢證券，作此區(qū)分，應該是針對物品證券而作，主要是解決傳統(tǒng)民法的給付不能問題。[23]

第三層級之一：物品證券

物品證券，也稱為“商品證券”、“貨物證券”，是指針對特定商品擁有提取請求權的證券，它表明證券持有人可憑證券提取該證券上所列明的貨物，其典型類型包括提單、倉單。

第三層級之二：狹義有價證券

商品經(jīng)濟高度發(fā)達的時期，有價證券成為了信用手段，因此狹義有價證券，包括貨幣證券和資本證券，實際上就是商事信用工具，這才是法律關注的重點對象，又根據(jù)其功能[24]分為貨幣證券和資本證券。事實上，為了強調(diào)二者的區(qū)分，理論上還創(chuàng)造了完全與不完全證券、絕對與相對證券、短期與長期證券等多個維度的分類方式，對此后文有詳細分析。第四層級的分類實際上就是證券分類的核心。

另外，還存在更為狹義的資本證券概念，僅指代表對一定資本所有權和一定利益分配請求權，而不包括債券。考慮到“國務院依法認定的其他證券”可能是債券，也可能是狹義資本證券，因此本文不再對資本證券作如此區(qū)分。

第四層級之一：資本證券[25]

資本證券就是常說的狹義證券，是指資金需求者通過直接融資方式向資金供應者直接獲得資金后，向資金提供者簽發(fā)的證券。資本證券作為獨立證券類別，關鍵在于其直接融資功能，是不完全、相對證券，是一種長期信用工具。根據(jù)《證券法》第2條，我國法上的不完全證券包括以下六大類：

第一類，股票。根據(jù)《公司法》第126條第2款的規(guī)定，股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

第二類，公司債券。公司債券是指公司依照發(fā)行程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。

第三類，政府債券。政府債券是指中央或者地方政府為了籌措財政資金，憑借其信譽按照一定的程序向投資者出具的、承諾到期償還本息的格式化債權債務憑證。

第四類，證券投資基金份額。基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事證券和產(chǎn)業(yè)投資。投資基金分為產(chǎn)業(yè)基金和投資基金，我國尚未頒布產(chǎn)業(yè)投資基金法。基金還可分為契約型（信托型）基金和公司型基金，我國目前尚未準許設立公司型基金，契約型基金適用《證券投資基金法》和《信托法》的規(guī)定。《證券投資基金法》同時規(guī)定了開放型和封閉型基金兩種類型。

第五類，證券衍生品種，包括權證、存托憑證（DR）和期貨交易合同等。權證是指標的證券發(fā)行人或其以外的第三人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期間內(nèi)或者特定到期日，有權按約定價格向發(fā)行人購買或者出售標的證券，或者以現(xiàn)金結算方式收取結算差價的有價證券。權證賦予權證持有人的是一種選擇的權利而不是義務，權證持有人可以根據(jù)市場請自主選擇行權還是放棄行權，且無須對自己的選擇承擔違約責任。權證按照其權利類型分為認購權證和認沽權證。認購權證，又稱認股權證，即看漲權證，是持證人在一定期限內(nèi)，以確定價格購買一定數(shù)量普通股份的權利憑證。認沽權證就是看跌期權，認沽權證的意義是，權證發(fā)行人承諾在行權期內(nèi)，認沽權證持有者可以按事先約定的價格把某個股票賣給權證發(fā)行人，權證發(fā)行人必須以事先約定的價格買入股票。存托憑證（DR）

存托憑證通常是指由一國之存托銀行收集并保管本國投資者于境外投資所獲得有價證券后，向該等投資者發(fā)行的代表投資者對原始有價證券享有證券所有權的流通證券。

期貨交易是相當于現(xiàn)貨交易而言的，期貨交易是指買賣雙方成交后，按契約中規(guī)定的價格延期交割。在期貨交易中買賣雙方簽訂合同，并就買賣證券的數(shù)量、成交的價格及交割期達成協(xié)議，買賣雙方在規(guī)定的交割時期履行交割。該合同本身可以作為交易的對象，是一種證券衍生品種。

第六類，國務院依法認定的其他證券。國務院通常通過如下三種方式認定其他證券：第一，國務院直接制定和行政法規(guī)認定其他證券；第二，國務院授權機構，如中國人民銀行，制定和行政法規(guī)認定其他證券。第三，國務院授權機構個案認定其他證券。

第四層級之二：貨幣證券

貨幣證券是替代貨幣進行支付和結算的有價證券，實際上就是“票據(jù)”，是指代表定額貨幣支付請求權的有價證券。[26]盡管不同學說對于票據(jù)的概念有不同的認識，本文所說的票據(jù)是指我國《票據(jù)法》規(guī)定的匯票、本票和支票三種。票據(jù)是一種完全、絕對證券，是短期信用工具。

三、不同層級上證券的分類方式及其對應的法律制度

在不同層級之上，理論和實務上對于證券還有其他分類方式，這些分類方式是依托于證券層級展開的。不同層級上的分類方式主要有以下種類：

（一）廣義證券的分類方式

廣義證券層級上的分類方式，主要包括技術性分類和從廣義證券中分離出票據(jù)的分類方法兩大類：

第一大類：技術性分類。對廣義證券的技術性分類主要包括以下兩種：第一，要式證券、非要式證券。按證券的做成方式是否必須依照法定形式作成才能產(chǎn)生效力為標準，證券可分為要式證券和非要式證券。要式證券通過對證券格式的要求達到一定的格式控制，確保其安全性和流通性。第二，流通證券、非流通證券。按照證券能否在社會上以公共性規(guī)則，進行公開的流通為標準，證券可分為流通證券和非流通證券。能在社會上依公共性規(guī)則進行公開流通的證券，為流通證券，如上市的股票、債券等；不能依公共性規(guī)則在社會上公開流通的證券，為非流通證券。有學者認為，流通證券是英美法概念，是指得以背書或者交付而轉(zhuǎn)讓的證券，其范圍較有價證券為窄。[27]這就證明流通證券與非流通證券的分類是廣義有價證券之上層次的技術性分類方式，在特殊證券中也同樣適用。

第二大類：從廣義證券中分離出票據(jù)，主要包括以下三種：第一，“狹義的有價證券”與“廣義的有價證券”。謝懷栻先生將“狹義的有價證券”等同于“完全的有價證券”，將“廣義的有價證券”等同于“不完全的有價證券”。[28]前者實際上是最狹義的有價證券，特指貨幣證券即票據(jù)，后者實際上就是指資本證券和物品證券以及資格證券，但不包括金券。這種分類方式實際上也是試圖將票據(jù)從其他證券中分離出來。

第二，設權證券與證權證券。依證券形式與證券權利設定之間的關系，可將證券分為設權證券和證權證券。設權證券是指證券所代表的權利本來不存在，而是隨著證券的制作而產(chǎn)生，即權利的發(fā)生是以證券的制作和存在為條件的。設權證券實質(zhì)上是指票據(jù)。票據(jù)簽發(fā)前，當事人之間雖可有債權債務，但出票人簽發(fā)票據(jù)，為持票人設定了一個請求票據(jù)上載明的債務人“無條件支付一定金額”的權利，此種權利，與簽發(fā)票據(jù)前的債權債務徹底獨立，是“新生之權”。證權證券，是指旨在證明證券權利的證券。證權證券僅具有證券權利的證明作用，即使證券遺失或毀損，若有其他證據(jù)能夠證明權利人享有證券權利，權利人依然可以行使證券權利。典型的證權證券包括提單、倉單、記名股票等。

第三，無因證券與有因證券。所謂無因證券，又稱為“不要因證券”，是指證券效力與作成證券的原因完全分離，證券權利的存在和行使，不以作成證券的原因為要件的一類證券。“有因證券”，又稱為“要因證券”，是指以作成原因的有效性為證券有效的必要條件的證券。為了保持證券的無因性、法律上限制了證券上的抗辯種類，限制當事人在授受證券時進行審查的權利和義務。一般認為，無因證券就是指票據(jù)，[29]而其他證券，包括股票、債權、提單、倉單等都是有因證券。

（二）廣義有價證券的分類方式

在廣義有價證券上的分類方式是最為復雜的，包括以下五種：

第一，記名證券、指示證券、無記名證券、選擇無記名式證券與證券流通方式。這是對于有價證券最為基礎性的分類方式。一般認為，記名證券是指證券券面上記載權利主體的姓名或名稱的證券。無記名證券是指證券券面上不記載權利主體姓名或名稱。無記名證券的持有人被推定為證券權利人，得依照法律或相關規(guī)則的規(guī)定行使證券權利。指示證券是指由權利人以指示性文句確定的權利主體，通常使用于票據(jù)法領域，其規(guī)則類似于記名證券。除了上述三種權利人確定方式之外，還有一種復合變體，即選擇無記名式證券，證券上記載“權利人或持票人”為權利人，這種證券在使用上與無記名證券相同。[30]這種分類的效果區(qū)分主要體現(xiàn)記名證券與無記名證券之間，包括三個方面：第一，流通性。首先，記名證券具有“認人不認券”的特點，流通性相對較弱；無記名證券有“認券不認人”特點，往往具有較高程度的流通性。第二，安全性。記名證券的行使依照證券持有人與證券權利登記人的一致性加以判斷，提高了證券的安全性；無記名證券則依行為人持有證券券面的事實加以認定，不排除持券人并非合法持有人。第三，證券遺失后果。記名證券遺失或毀損的，可依照訴訟法規(guī)定的公示催告程序，申請注銷原證券并補發(fā)新證，但無記名證券則不掛失，即使有充分證據(jù)證明證券遺失，也不補發(fā)新證。與記名證券、無記名證券對應的法律制度是證券的移轉(zhuǎn)方式，記名證券通過背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名證券通過交付方式轉(zhuǎn)讓，因此記名證券也被稱為背書證券，無記名證券被稱為交付證券。

第二，物權證券和債權證券、社員權證券。依證券上所載權利為標準，廣義有價證券可分為債權證券、物權證券及社員權證券，這是一種依托民法學理論對財產(chǎn)權分類的分類方式。[31]所謂債權證券，即以債權作為客體的廣義有價證券。物權證券是指以物權作為證券表彰內(nèi)容的證券形式。“其內(nèi)容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權的效力。

[32]此時，從物的流通角度來講，被記載于證券上的貨物已由提單、倉單及載貨證券所代替，具體物已表征化為有價證券。在我國法律中，提單、倉單是典型的物權證券。所謂的社員權證券，即是社員權的證券化，典型的就是股票，是股權的證券化。關于債權證券與免責證券的關系是值得探討的理論問題，傳統(tǒng)民法認為免責證券與資格證券是同義詞。例如在謝懷栻先生的經(jīng)典分類中，對于有價證券的舉例僅限于票據(jù)和各種債券，且在其闡述的“資格證券”與“有價證券”中均提到“持有證券的人可以憑證券向義務人行使一定的權利，義務人（依照證券負有義務的人）向持有證券的人履行義務后即可免責”的共同點。[33]按照謝懷栻先生自己的闡述，債權的有價證券包括三類：（1）以請求金錢為債權內(nèi)容的金錢證券，包括票據(jù)和各種債券；[34]（2）以請求交付物為債權內(nèi)容的物品證券，如倉單、提單，以及請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券。（3）其他給付為債權內(nèi)容的有價證券，如車票、電影票等。[35]但后文又提出倉單和提單兼有物權的有價證券性質(zhì)，[36]因此筆者建議按照合并同類型的分類思路，確認“免責證券”等同于“債權證券”，后者恰恰揭示了“免責”的含義，這樣有助于消除由于分類標準不同造成的混淆，減少分類上的困惑。有學者認為作為娛樂場所門票的“磁卡”是有價證券，同時又是免責證券，[37]實際上就混淆了這兩種分類的層級，因為免責證券必然是廣義有價證券，但又可能不屬于狹義有價證券。

第三，政府證券、金融證券和公司證券。一般認為，按證券發(fā)行主體的不同，證券可分為公司證券、金融證券和政府證券，事實上還存在個人證券，如個人支票，但一般關注較少。公司證券是指公司、企業(yè)等經(jīng)濟法人為籌集投資資金或與籌集投資資金直接相關的行為而發(fā)行的證券，主要包括股票、公司債券、優(yōu)先認股權證和認股證書等。金融證券是指銀行、保險公司、信用社、投資公司等金融機構為籌集經(jīng)營資金而發(fā)行的證券。主要包括金融機構股票、金融債券、定期存款單、可轉(zhuǎn)讓大額存款單和其它儲蓄證券等。政府證券是指政府財政部門或其他機構為籌集資金，以政府名義發(fā)行的證券，主要包括國庫券和公債券兩大類。這種分類的法律意義在于發(fā)行條件不同。公司證券發(fā)行條件最為嚴格，政府證券最為寬松。[38]

第四，上市證券與非上市證券。按證券是否在證券交易所掛牌上市交易，證券可分為上市證券和非上市證券。上市證券，又稱掛牌證券，是指經(jīng)證券主管機關批準，并向證券交易所注冊登記，獲得在交易所內(nèi)公開買賣資格的證券。非上市證券，也稱非掛牌證券、場外證券，是指未申請上市或不符合在證券交易所掛牌交易條件的證券。上市證券流通必須遵守證券法及證券交易所置頂?shù)膰栏窠灰滓?guī)則，非上市證券的交易規(guī)則相對簡單扼要。[39]

第五，資本證券與非資本證券的區(qū)分。資本證券與非資本證券的區(qū)分，是一種對于廣義有價證券區(qū)分物品證券、貨幣證券和資本證券三類基礎上，將資本證券獨立出來的技術性分類，包括如下幾種區(qū)分方式，實質(zhì)上也是對應的法律制度：

第一，集中發(fā)行（公共）有價證券和個別發(fā)行（商業(yè)）有價證券，前者相當于資本證券，后者相當于物品證券和貨幣證券。

第二，文義證券和非文義證券，這是按照證券上權利與所載文義之間關系的分類。一般認為，證券上權利的內(nèi)容僅依證券記載確定，對于證券的善意取得人，證券義務人不得以證券上未記載事項相對抗，此種證券即為文義證券。文義證券實質(zhì)上就是物品證券和貨幣證券，而資本證券就是非文義證券。

第三，提示證券與非提示證券。提示證券是指證券持有人向債務人請求履行證券上的義務時，必須向債務人提示其證券的有價證券。提示的意義在于讓義務人人知曉權利人證券上的權利而便于履行，因此如果持有人未提示其證券而請求履行義務，債務人不因到期未履行而負遲延責任。提示，分提示承兌和提示付款，主要適用于物品證券和貨幣證券，而不適用于資本證券，因此也是區(qū)分資本證券與非資本證券的一種方式。

第四，繳回證券與非繳回證券。繳回證券又稱“返回證券”，是指證券持有人只有交出證券才能受領給付的有價證券。實務和理論上很少有人作此區(qū)分，只是在對于物品證券和貨幣證券的描繪中，正面使用這一描述。而從理論上講，資本證券行使權利無需繳回證券，因此，也可以認為這是一種資本證券與非資本證券的區(qū)分方式。

第五，以證券之給付人為標準，非資本證券可以分為自付證券與委托證券，資本證券不存在給付問題，不適用這種分類，這也是資本證券與非資本證券的一種區(qū)分。前者為證券發(fā)行人自己為給付者，如倉單、提單、本票等。后者乃委托他人為給付者，如匯票、支票等。正式由于存在委托證券，才又出現(xiàn)了承兌的問題。承兌是指票據(jù)付款人承諾在票據(jù)到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。

（三）狹義有價證券的分類

狹義有價證券的分類方式主要有以下兩種：

第一，完全有價證券與不完全有價證券，也稱絕對證券與相對證券的分類。按照證券上權利的獨立性，學理上將狹義有價證券分為完全有價證券和不完全有價證券。[40]所謂非完全有價證券，又稱為“相對證券”，是指民事權利的設定或者行使、轉(zhuǎn)讓無須與證券形式相結合的有價證券。在最典型的意義上，非完全有價證券之持有人的權利取得或產(chǎn)生，無須與證券形式相結合，但證券權利的行使和轉(zhuǎn)讓應以持有證券為必要。所謂完全有價證券，又稱為“絕對證券”，是指凡是民事權利的設定、行使和轉(zhuǎn)移都必須與證券行使相互結合，并以證券行使的存在作為前提的證券。因此，完全有價證券作為對私權的表彰形式，其證券形式與證券權利在權利設定、行使和移轉(zhuǎn)三方面具有密不可分的關系，這種證券也稱為“絕對證券”。葉林教授認為，在理論上，同時符合上述三個屬性的證券，事實上僅指票據(jù)。學者常表述不完全有價證券是證權證券，而不是設權證券，實踐中常見形態(tài)就是資本證券。[41]而一般認為貨幣證券具有設權證券和完全證券性質(zhì)，資本證券則是證權證券和非完全證券。這些表述似乎讓人誤解為完全有價證券既然是特指票據(jù)，者就應該是廣義證券中分離出票據(jù)的方法，其實不然。“完全”與“不完全”的這種分類，實際上僅用于狹義有價證券的分類，而不適用于物品證券，也不適用于其他廣義證券，只有這樣，得出的結論才能夠與上文從廣義證券中分離出票據(jù)的方法保持理論上的一致性。

第二，短期信用工具與長期信用工具的區(qū)分，這實際上是一種會計學上的分類。票據(jù)屬于短期信用工具，在貨幣市場上，一定條件下可以轉(zhuǎn)讓和流通。以債券、股票等形式存在的資本證券，屬于長期信用工具，在資本市場上，可以流通，具有交易價格。習慣上，人們通常所說的證券，是指資本市場上的債券、股票等長期信用工具，資本市場也因此稱作證券市場。

（四）貨幣證券（票據(jù)）的分類方式

所有的有價證券制度，在票據(jù)上都發(fā)展到了極點，表現(xiàn)得最為典型，所以票據(jù)法就成為了現(xiàn)代證券法的核心。[42]因此許多有價證券的分類，實際上都是專門為了指稱票據(jù)而作的。有學者認為，我國主流民法教材[43]認為的有價證券是設定并證明某種財產(chǎn)權利的文書的觀點是錯誤的，混淆了有價證券、設權證券和完全有價證券混淆了，認為有價證券與設權證券是交叉關系。其理由在于引用德國法分類，認為與設權證券相對的是宣言證券，并舉例遺囑和記載不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)或設定之書面文書。并認為設權證券記載的權利并不都是可移轉(zhuǎn)的權利，甚至并不都是財產(chǎn)權利，因此認為設權證券不必是有價證券。[44]筆者認為，遺囑和不動產(chǎn)物權變更文書，都屬于證書而不是證券，不應該納入證券考慮。而非財產(chǎn)權的設權證券，更是不知所指，非財產(chǎn)權包括人格權和身份權，二者似乎不能以證券方式設定。因此，設權證券實際上就是專指票據(jù)。無怪乎該文作者也承認：事實上大部分有價證券都不是設權證券，如股票、公司債券、提單、倉單等。不過，若干有價證券（如票據(jù)）因同時兼具設權證券之性質(zhì)，學理上稱之為完全有價證券。[45]如前文所述，完全有價證券實質(zhì)上就是指票據(jù)。有關票據(jù)的分類方法又分為票據(jù)內(nèi)部體系的技術分類與票據(jù)種類自身的分類兩大類：

第一大類：票據(jù)體系內(nèi)部的技術性分類。許多被學者提到的分類方法，實際上是僅針對貨幣證券的技術性分類，用于區(qū)分出支票、匯票和本票等實際運用的票據(jù)種類。適用于各種票據(jù)的常見分類方式主要是幾種：第一，支付證券與信用證券。[46]以票據(jù)的性能，即票據(jù)的授受是依據(jù)信用還是依據(jù)現(xiàn)實資金關系，以及票據(jù)的支付期限為標準，票據(jù)可分為信用證券和支付證券。以金融機構信用為基礎的票據(jù)是支付證券，即支票；以發(fā)票人自身信用為基礎的票據(jù)是支付證券，即匯票和本票。第二，通常有價證券和準有價證券，其分類標準是有價證券之形式是否完備。證券上記載之文字，足以形成證券法律關系者，是為通常有價證券；證券上記載之文字，尚須補充方可形成證券法律關系者，為準有價證券，例如空白授權票據(jù)。[47]第三，即起證券和遠期證券。理論上講，匯票和本票除見票即付外。還可以另外指定到期日，但我國《票據(jù)法》只規(guī)定了即起匯票與遠期匯票，本票僅限于見票即付。

第二大類：各種票據(jù)種類自身的分類。還有一些證券的分類，則更純粹的是匯票、本票和支票自身的不同種類，已經(jīng)不能作為分類方式來使用，如根據(jù)常見的不同標準，匯票可以分為銀行匯票與商業(yè)匯票、光票與跟單匯票、一般匯票與變式匯票等，本票可以分為銀行本票和商業(yè)本票、國內(nèi)本票和國際本票，支票可以分為普通支票、保付支票、劃線支票和轉(zhuǎn)帳支票。票據(jù)的種類受到法律的限制，例如目前我國只有銀行本票，而沒有商業(yè)本票，支票只有普通支票、現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)帳支票等。

四、證券分類方式的適用規(guī)則與證券性質(zhì)描繪規(guī)則

（一）不同層級分類方式的適用規(guī)則

筆者建立本證券分類的目的，是為了厘清不同層次上各種分類標準的關系，因此不同層級的分類方式本身也必須統(tǒng)一適用證券類別體系化帶來的體系化效應。不同層級證券分類方式的適用規(guī)則主要包括以下幾條：

第一，上級分類方式可用于本層級和下級分類。按照證券分類層級展開的證券類別體系，其主要效果之一就是區(qū)分不同分類方式的適用層級，層級越高的分類方式，自然可以適用于本層級和下級分類各個層級中的各種證券分類和證券類別。一些適用性可能在單獨列舉時候被學者忽略，但通過體系化的解讀，我們能夠?qū)⒁恍└邔蛹壍姆诸惙绞剑氲侥承┳C券類別上，同時引入的就是這種分類方式所對應的法律制度。

第二，下級分類方式不能適用于上級分類方式中其他類別。與第一條規(guī)則相反的，就是下級分類不能適用于上級分類中的其他類別。以廣義有價證券為例，適用于該層級的分類方式，如記名證券、無記名證券，物權證券、債權證券和社員權證券，政府證券、金融證券和公司證券等分類方式，都無一例外的可以適用于物品證券和狹義有價證券，進而適用到資本證券和貨幣證券，但這些分類卻不能適用于任何一種特殊證券，更不可能適用于證書。特別需要注意的是，盡管記名與無記名的法律技術可以適用于部分特殊證券，但這種法律技術與廣義有價證券意義上的記名和無記名證券的含義是不同的，后者與相應的法律制度和交易制度相聯(lián)系。作出這種層級區(qū)分恰恰是為了保證這些法律制度和交易制度運作的純潔性。

第三，同一層級上不同分類方式的交叉適用規(guī)則。包括分層標準在內(nèi)的同一層次上的不同分類方式，對于該層次以及該層次下的所有證券分類和類別都可以交叉適用。其基本規(guī)則是，在每一種分類方式中只能選擇一種類別，分類標準之間不能混淆。