專利法實施細則范文

導語：如何才能寫好一篇專利法實施細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

雖然在我國專利法第31條規(guī)定：“一件發(fā)明或者實用新型專利申請應當限于一項發(fā)明或者實用新型。”但是在同一條款中又規(guī)定：“屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型?？梢宰鳛橐患暾?zhí)岢??！边@就是說，在原則上應是一專利一申請，但并不排除當屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型技術(shù)，如果不希望分案申請，同時又符合單一性要求時，則仍可以作為一件專利申請?zhí)岢觥?/p>

熟悉專利或?qū)＠募珜懙娜硕贾?，在一件發(fā)明或者實用新型專利文件的權(quán)利要求的撰寫中，獨立權(quán)利要求是至關重要的，當一項獨立權(quán)利要求中所包括的技術(shù)內(nèi)容過于多時，所帶來的后果很可能是縮小了其保護范圍。因此，在處理屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型作為一件申請?zhí)岢龅膶＠募r，通常人都會根據(jù)其技術(shù)特征的實際情況和保護范圍的要求，將其兩項技術(shù)分寫成兩個獨立權(quán)利要求，而不將其兩項技術(shù)的特征混寫在同一個獨立權(quán)利要求之中，在每個獨立權(quán)利要求下，再附加其必要的從屬權(quán)利要求。這種寫法，不但符合專利法實施細則第35條的規(guī)定，而且邏輯關系也清楚，給專利文件的審查帶來便利。這種撰寫方法，在以往的專利文件的撰寫實踐中也經(jīng)常使用。

但是，在專利法實施細則第22條最后一款中說：“一項發(fā)明或者實用新型應當只有一個獨立權(quán)利要求”。在這里所說的“一項”二字的含義本應是很清楚的，即與專利法第31條、專利法實施細則第35條中所說的“一項”是一致的。但是如不仔細分析，則有可能將實施細則第22條中的“一項發(fā)明或者實用新型……”與專利法第3l條中的“一件發(fā)明或者實用新型專利申請……”混為一談。從而依據(jù)專利法實施細則第22條“一項發(fā)明或者實用新型應當只有一個獨立權(quán)利要求”的規(guī)定，得出在一件專利申請中只能寫一個獨立權(quán)利要求的結(jié)論。這就是本文作者要討論的統(tǒng)一認識問題。因為。在專利和專利審查實踐中，人與審查員往往在該問題上難于對專利法和專利法實施細則條文取得一致和統(tǒng)一的認識。

作者認為，專利法第31條、專利法實施細則第22條和第35條的表述應該是清楚的，即當涉及到一個總的發(fā)明構(gòu)思包括有兩項以上的發(fā)明或者實用新型技術(shù)內(nèi)容時，可以作為一件申請?zhí)岢觯瑑H當在此情況下時，在一件發(fā)明或者實用新型專利申請中才可以就兩項以上的發(fā)明或者實用新型技術(shù)內(nèi)容，寫兩條以上的獨立權(quán)利要求。但是，由于對法律條文的理解和認識不同，因此，有些人僅僅根據(jù)專利法實施細則22條的規(guī)定認為，在一件發(fā)明或者實用新型專利申請中只能寫一條獨立權(quán)利要求。這顯然與專利法和專利實施細則中的規(guī)定不相符合。因為，專利法第3l條和專利法實施細則第35條中所說的“一個總的發(fā)明構(gòu)思……”是包含了符合單一性的兩項以上的發(fā)明或者實用新型專利技術(shù)的，而專利法22條“一項發(fā)明或者實用新型應當只有一個獨立權(quán)利要求”的規(guī)定，則是針對這符合單一性的兩項以上的發(fā)明和實用新型專利技術(shù)之一而提出的。如果不是這樣去理解問題，則我國的專利法第3l條、專利法實施細則第35條和第22條之間就會產(chǎn)生互不相容的矛盾！為此，我們必須而且也只能這樣去理解這些條文。

誠然，依上所述，有時在某些審查意見通知書中，僅依照專利法實施細則第22條的規(guī)定，不貫通其它有關條款和審查指南中對單一性的要求以及對技術(shù)特征的了解和處理方式，所作的“在一件專利申請中只能有一項獨立權(quán)利要求”的處理意見就值得考慮其正確性了。不過，就不同的情況，對某些專利申請案中的技術(shù)內(nèi)容而言，這種審查意見也不見得都是錯的。但是，對在所有的實用新型專利的權(quán)利要求書中，一律不允許寫兩條以上的獨立權(quán)利要求的做法的確沒有法律依據(jù)。因為，在專利法和專利法實施細則的上述條款中的規(guī)定既包含了發(fā)明專利，同時也包含了實用新型專利。特別是依照專利法第31條和專利法實施細則第35條，對符合單一性的兩項以上的實用新型專利技術(shù)合案申請時，寫兩條以上的獨立權(quán)利要求的作法應是無可非議的，是符合專利法、專利法實施細則和審查指南的規(guī)定的。

篇2

按照行政法的一般原理，行政復議具有救濟性質(zhì)，如果具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當，可以依照《行政復議法》第二十八條的規(guī)定予以維持，否則，應當依法撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法，或者決定作為被申請人的行政機關履行法定職責?？傊?，行政復議機關不能代替直接作出具體行政行為的行政機關直接作出具體行政行為。按照這樣的原則，專利復審委員會就不能超越實質(zhì)審查部門的駁回理由來維持駁回決定，《專利審查指南》第四部分第二章4.1節(jié)的相關規(guī)定的合法性值得探討。

當然，如果《專利法》或《專利法實施細則》規(guī)定專利復審委員會可以像國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門一樣繼續(xù)對發(fā)明專利進行實質(zhì)審查，因此也當然可以以發(fā)明專利申請不符合駁回決定未指出的《專利法》的其他規(guī)定為由維持對發(fā)明專利申請的駁回決定?！秾＠麑彶橹改稀返南嚓P規(guī)定是否合法，需要進一步研究《專利法》或《專利法實施細則》的相關規(guī)定?！秾＠ā返谌邨l規(guī)定：“國家專利行政部門對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查后，認為不符合本法規(guī)定的，應當通知申請人要求其在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進行修改?！卑凑沾艘?guī)定，對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查的部門應當是國家專利行政部門。而且按照《專利法》第三十八條的規(guī)定，發(fā)明專利申請經(jīng)申請人陳述意見或者進行修改后，國務院專利行政部門仍然認為不符合本法規(guī)定的，應當予以駁回。這里所說的能夠?qū)Πl(fā)明專利申請予以駁回的也是國家院專利行政部門。能夠進行實質(zhì)審查并直接駁回發(fā)明專利申請的國家專利行政部門是否包括專利復審委員會呢，這需要進一步看《專利法》第四十一條第一款的規(guī)定：“國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審?！币绿炖蠋熢?013年2月4日討論專利復審是否可以改變理由維持駁回決定的學術(shù)研討會上認為，《專利法》第四十一條中的“國務院專利行政部門設立專利復審委員會”表明專利復審委員會并不同于《專利法》第三十七條和第三十八條規(guī)定中可以對發(fā)明專利進行實審并予以駁回的國務院專利行政部門。

專利復審委員會對于復審如何處理，《專利法實施細則》第六十三條進行了具體規(guī)定，其中第一款規(guī)定：“專利復審委員會進行復審后，認為復審請求不符合專利法和本細則有關規(guī)定的，應當通知復審請求人，要求其在指定期限內(nèi)陳述意見。期滿未答復的，該復審請求視為撤回；經(jīng)陳述意見或者進行修改后，專利復審委員會認為仍不符合專利法和本細則有關規(guī)定的，應當作出維持原駁回決定的復審決定?！薄秾＠▽嵤┘殑t》第六十三條第一款的規(guī)定表明，專利復審委員會只能對復審請求而不是發(fā)明專利申請是否符合《專利法》和《專利法實施細則》進行審查，因此不能代替原審查部門進行實質(zhì)審查。如果認為復審請求仍然不符合《專利法》和《專利法實施細則》相關規(guī)定，應當維持原駁回決定。如果認為復審請求符合《專利法》和《專利法實施細則》的相關規(guī)定，或者認為經(jīng)過修改的專利申請文件消除了原駁回決定指出的缺陷的，應當按照《專利法實施細則》第六十三條第二款的規(guī)定撤銷原駁回決定。因此，《專利法》和《專利法實施細則》的相關規(guī)定表明專利復審委員會的復審程序只是救濟程序，并不能使專利復審委員會代替實質(zhì)審查部門。

也有觀點認為，專利復審不僅僅是救濟程序，也是實審程序的延續(xù)，可以對發(fā)明專利是否符合駁回決定沒有指出的《專利法》和《專利法實施細則》的其他規(guī)定進行審查。這種觀點的理由之一是，《專利法實施細則》第六十三條規(guī)定發(fā)明專利申請人可以在復審程序中修改專利申請文件以消除原駁回決定指出的缺陷，專利復審委員會審查的對象不再局限于復審請求，實際上是對修改以后的專利申請文件進行實質(zhì)審查。但是，在專利復審程序中對專利申請文件的修改是有一定限制的，那就是以克服駁回決定指出的缺陷為前提。專利復審對修改以后的專利申請文件是否克服了駁回決定指出的缺陷的審查，實際上還是對駁回決定的理由是否依然成立的審查，并沒有超出復審請求的范圍。因此，以復審階段可以修改專利申請文件為由認為復審是實審的延續(xù)的觀點是難以成立的。

篇3

    一、授予專利權(quán)的發(fā)明、實用新型不符合專利法“應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求”的規(guī)定。

    授予專利權(quán)的外觀設計，不符合專利法“應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)益相沖突”的規(guī)定。

    二、授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法“說明書應當對發(fā)明和實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領域的技術(shù)員能夠?qū)崿F(xiàn)為準；必要的時候，應當有附圖。摘要應當簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術(shù)要點”和“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護的范圍”的規(guī)定。

    三、授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法“申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得走出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍”的規(guī)定。

    四、授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法實施細則規(guī)定的發(fā)明、實用新型、外觀設計的規(guī)定。

    五、授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法實施細則“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項權(quán)利”的規(guī)定。

    六、授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利要求書不符合專利法實施細則：“權(quán)利要求書應當說明發(fā)明或者實用新型的技術(shù)特征，清楚簡要地表述請求保護的范圍”的規(guī)定。

    七、授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法實施細則“獨立權(quán)利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案、記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)措施”的規(guī)定。

    八、授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造嚴重違反國家法律、社會公德、妨害公共利益。

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答：我們制定和施行專利法要達到三個目的：一是有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的積極性；二要有利于先進技術(shù)的推廣應用；三要有利于引進國外新技術(shù)。這主要是通過授予專利權(quán)和保護專利權(quán)來實現(xiàn)的。

專利制度的一個重要特征就是較旱地公開新技術(shù)。在法律保護下，把申請專利的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開通報，大家都可訂閱，從而促進了發(fā)明信息的交流。這樣就為創(chuàng)造發(fā)明和使用創(chuàng)造發(fā)明之間開辟了廣闊的渠道，大大有利于新技術(shù)的推廣應用?，F(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，種類越來越多，按照國際專利分類法的劃分，目前已達五萬八千個類目。分類越多，交換就越加復雜，如果沒有信息交流，不要說在全世界范圍內(nèi)，就是在一個國家，一個省市范圍內(nèi)，究竟出現(xiàn)了什么新的發(fā)明創(chuàng)造，也很難及時了解，科研與生產(chǎn)之間猶如高墻阻隔，新技術(shù)的推廣應用自然十分困難。專利制度不僅促進信息交流，還有利于相互啟迪新的發(fā)明思想，有利于避免科研和生產(chǎn)上的盲目性和重復性，鞭策人們放眼世界，發(fā)揚首創(chuàng)精神。

問：現(xiàn)在是不是就可以向中國專利局提出專利申請？

答：不，還不能馬上提出申請。中國專利法頒布后要到明年四月一日才生效施行。專利法只是作了原則規(guī)定，許多具體事項要根據(jù)實施細則等來辦理，所以在這一年里，中國專利局還要繼續(xù)進行立法方面的工作，象制定專利法實施細則、審查規(guī)程、申請指南等；要訓練數(shù)百名專職專利技術(shù)審查員；要盡快進行專利業(yè)務大樓工程建設，其中包括供審查員用的分類審查文檔庫的建設、現(xiàn)代化的計算機中心建設、面向全國的專利文獻服務中心以及專利文獻出版系統(tǒng)的建設等等。各部門和各地區(qū)也都在為施行專利法建立一個遍布全國的專利工作系統(tǒng)。另外，為了能夠擔負專利管理和專利工作，專利人才和隊伍的培訓要更加抓緊，各個地方、各個部門以及各生產(chǎn)、科研、教學單位，如果沒有一批專利工作的明白人，是很難把專利制度實行起來的。總之，這一年的準備工作是十分緊張的。

問：青年中還有一些具體問題，如怎樣區(qū)分職務發(fā)明與非職務發(fā)明等，您能解釋一下嗎？

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一、專利侵權(quán)與法律制裁

1、明確專利侵權(quán)的定義

加強專利保護，首先要明確專利侵權(quán)的定義。根據(jù)專利法第60條，專利侵權(quán)行為是指“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”的行為，再結(jié)合專利法第11條，大致可以得知專利侵權(quán)的含義，但仍不夠明確和完整。本文認為，專利侵權(quán)是指在專利保護期或有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，也沒有取得法律特別授權(quán)，以盈利為目的實施專利的行為。

2、專利侵權(quán)損失賠償額的界定

專利侵權(quán)損害賠償是專利侵權(quán)人應當承擔的重要民事責任。我國現(xiàn)行專利法及其實施細則缺乏對專利侵權(quán)損害賠償界定的規(guī)定，只是最高人民法院1992年關于審理專利糾紛案件若干問題的解答規(guī)定了三種計算方法。但從專利審判實踐看，無論是以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額，還是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額，或者以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院對專利侵權(quán)損失賠償額難以確定時，往往很難下判。本文認為，在認定專利侵權(quán)成立但難以確定專利損失賠償額時，可規(guī)定侵權(quán)人應承擔的“法定賠償金”。

3、確認專利間接侵權(quán)行為的存在

間接侵權(quán)是指教唆、幫助、誘導他人實施專利侵權(quán)的行為。國際上已有不少國家的專利立法或司法實踐對間接侵權(quán)作了規(guī)定，如美國專利法規(guī)定，誘導他人侵權(quán)以及為他人侵權(quán)作準備的，承擔侵權(quán)連帶責任。我國現(xiàn)行專利法沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)行為，但隨著我國專利侵權(quán)案件的增多，間接侵權(quán)也逐漸出現(xiàn)，人民法院已受理了多起間接侵權(quán)的案件。最高人民法院在關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第148條中規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，為共同侵權(quán)人，應當承擔民事連帶責任。”為加大對專利侵權(quán)行為的打擊力度，更有效地保護專利權(quán)，在再次修訂專利法時，建議明確規(guī)定專利間接侵權(quán)行為及其法律責任。

二、專利犯罪的規(guī)定與修改后刑法的銜接

我國專利法對專利侵權(quán)處罰的基本原則是民事處罰原則，即追究侵權(quán)者應承擔的民事責任，適用刑事處罰的只有假冒他人專利且情節(jié)嚴重的行為?，F(xiàn)行專利法第63條規(guī)定比照刑法第127條實施假冒他人專利罪的刑事處罰。但是，1997年10月1日我國修改后的刑法已經(jīng)施行，該法第216條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”顯然，專利法的規(guī)定與修改后的刑法已不協(xié)調(diào)。為此專利法在再次修正時應解決這一問題。

三、專利侵權(quán)訴訟

完善專利侵權(quán)訴訟制度也是修改專利法需要考慮的內(nèi)容。

1、專利侵權(quán)訴訟中原告人資格的確定

多數(shù)國家專利法對專利侵權(quán)訴訟的人資格、范圍都作了明確的規(guī)定。我國專利法第60條規(guī)定，對未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關系人可以請求專利管理機關進行處理，也可以直接向人民法院。據(jù)此，在專利侵權(quán)訴訟中享有原告資格的，有專利權(quán)人和利害關系人兩類。

專利法的上述規(guī)定沒有明確“利害關系人”究竟包括哪些人，專利法實施細則也未作出規(guī)定。本文認為，參照多數(shù)國家專利立法的通例，并考慮我國專利司法實踐，“利害關系人”應界定為專利獨占實施許可合同與獨家實施許可合同的被許可人。因為在獨占實施許可的情況下，專利侵權(quán)會直接侵害專利被許可人的獨占實施權(quán)，損害其獨占性利益，被許可人是利害關系人，享有獨立的權(quán)；在獨家許可實施的情況下，專利權(quán)人與被許可人共享專利實施權(quán)，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，被許可人的共同實施權(quán)即遭侵害，被許可人也可以作為利害關系人提訟。2、專利侵權(quán)訴訟中“先予執(zhí)行”的問題

與財產(chǎn)保全一樣，先予執(zhí)行程序的運用在專利侵權(quán)訴訟中具有相當重要的意義。專利侵權(quán)行為通常是一種持續(xù)的、動態(tài)發(fā)生的行為，往往在被侵權(quán)人以后仍在進行，為了有效地制止侵權(quán)行為，防止給專利權(quán)人造成更大的損失，應當允許專利權(quán)人在提訟后請求法院裁定先予執(zhí)行其禁止請求權(quán)。但是，由于專利侵權(quán)案件大多數(shù)情況比較復雜，侵權(quán)判斷頗為不易，而且審理周期較長，如果申請人不提供擔保，一旦法院最終判定被告未侵權(quán)，被申請人因先予執(zhí)行遭受的損失就難以獲得合理的賠償。因此，專利法修改時，可明確規(guī)定在專利侵權(quán)訴訟中適用先予執(zhí)行程序時，應當責令申請人提供擔保，否則駁回申請。

3、方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責任

1992年修改專利法時，對這一問題作了一定程度的修訂。但與trips第34條的規(guī)定相比，仍然存在一定的差距。具體地說，現(xiàn)行專利法第60條第2款缺少以下兩項內(nèi)容：

（1）司法部門應當有權(quán)責令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于該專利方法；如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的。

（2）在援引反證時，應考慮到被告保護其技術(shù)秘密及其商業(yè)秘密的合法權(quán)益。

專利法進一步修改時，應考慮將上述兩項規(guī)定增加進去，以完善這方面的舉證責任制度，并與國際接軌。

4、時效問題

現(xiàn)行專利法未規(guī)定專利管理機關調(diào)處專利糾紛案件的時效限制，也未規(guī)定專利權(quán)屬糾紛的訴訟時效。這次修改專利法時，應予彌補。即可以規(guī)定為：請求專利管理機關處理專利糾紛或者直接向人民法院的時效為兩年，自專利申請人、專利權(quán)人或者利害關系人得知或者應知之日起計算。

四、專利管理機關的行政執(zhí)法地位

我國現(xiàn)行專利法及其實施細則賦予了專利管理機關調(diào)處專利糾紛（包括專利侵權(quán)糾紛、專利權(quán)屬糾紛等）和查處假冒他人專利、冒充專利的職權(quán)。從實際情況看，專利管理機關調(diào)處專利糾紛的執(zhí)法地位一直是專利實踐中一個有爭議的問題。專利管理機關的行政執(zhí)法地位不明確，無疑是制約其發(fā)展的一個障礙。

本文認為，專利法的再次修改應明確規(guī)定專利管理機關的行政執(zhí)法地位。過去，有一種代表性的觀點認為，專利糾紛調(diào)處活動完全是由專利管理機關針對兩個平等主體之間就專利爭議居間進行調(diào)解和裁決的行為，專利管理機關調(diào)處專利侵權(quán)糾紛等行為，不具有行政執(zhí)法的性質(zhì)。本文認為，專利管理機關調(diào)處決定的性質(zhì)只能由專利管理機關的地位、職能、調(diào)處決定書所體現(xiàn)的行為人的意志及調(diào)處方與被調(diào)處方所形成的社會關系來決定。由這些方面看，專利管理部門調(diào)處專利侵權(quán)等糾紛，應具有行政執(zhí)法性質(zhì)。為此，筆者的具體修改建議是：

1、賦予專利管理機關對假冒他人專利等侵權(quán)行為的行政處罰權(quán)

行政處罰是國家行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法對違反行政法規(guī)的相對人實施法律制裁的行為。專利行政處罰可以通過對專利違法行為人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者損失，并使其行為受到否定性的法律評價，從而教育其本人，儆戒一般人。

2、關于專利法第63條的修改

篇6

我國于1992年引進了本國優(yōu)先權(quán)制度，引入的原因主要有三點：第一，外國申請人在我國提交專利申請可以按規(guī)定要求其在其他國家首次提出的專利申請的優(yōu)先權(quán)，而本國申請人在我國再次就相同主題提出的申請專利卻不能要求其首次申請的優(yōu)先權(quán)，處于不利地位；第二，1992年，我國加入PCT已經(jīng)列入議事日程，如果申請人向我國提出首次申請，隨后又就同一主題提出國際申請的，可以要求其在我國首次申請的優(yōu)先權(quán)，如果該國際申請指定了中國，并隨后進入中國國家階段，按照PCT的規(guī)定，該申請人可以用它來取代其在中國的原始申請，這種情況相當于申請人享受的本國首次申請的優(yōu)先權(quán)，如果不增加本國優(yōu)先權(quán)，會產(chǎn)生由于申請途徑不同而結(jié)論有所不同的不合理現(xiàn)象；第三，本國優(yōu)先權(quán)制度在許多國家的專利法中都有規(guī)定。涉及本國優(yōu)先權(quán)的專利法和專利法實施細則如下所述：

專利法第二十九條第二款規(guī)定：“申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)”。專利法實施細則第三十二條第二款規(guī)定：“申請人要求本國優(yōu)先權(quán)，在先申請是發(fā)明專利申請的，可以就相同主題提出發(fā)明或者實用新型專利申請；在先申請是實用新型專利申請的，可以就相同主題提出實用新型或者發(fā)明專利申請。但是，提出后一申請時，在先申請的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎：（一）已經(jīng)要求外國優(yōu)先權(quán)或者本國優(yōu)先權(quán)的；（二）已經(jīng)被授予專利權(quán)的；（三）屬于按照規(guī)定提出的分案申請的?！睂＠▽嵤┘殑t第三十二條第三款規(guī)定：“申請人要求本國優(yōu)先權(quán)的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊亍薄?/p>

本文著重討論要求本國優(yōu)先權(quán)的進入國家階段的國際申請，即上述引入原因第二點中的情形。

一、案例簡介

2010年2月11日，彭某向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出了一項實用新型專利申請，該申請于2010年11月24日被授予專利權(quán)，授權(quán)公告號為：CN201653475U，目前仍處于授權(quán)保護期間。彭某還于2010年7月1日就同一發(fā)明提出另一項國際申請，要求了2010年2月11日在先申請的優(yōu)先權(quán)，并于2011年5月13日進入國家階段，于2011年11月9日進入實質(zhì)審查階段。

本案并非普通的國內(nèi)申請而是國際申請，在面對該申請時，通常需要解決以下幾個問題：

1.該案所要求的優(yōu)先權(quán)是否屬于本國優(yōu)先權(quán)；

2. 該在先申請已經(jīng)被授權(quán)，是否能夠作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎；

3. 國際申請?zhí)岢鰰r，在先申請是否被視為撤回；

4. 如何進行實質(zhì)審查，避免重復授權(quán)。

接下來我們看一下《審查指南》中對與該類案件的操作指導。

二、“指南”中對于此類情況的處理方法

結(jié)合圖1，我們來詳細看一下《審查指南》中對于上述問題所給出的解答。2006年7月1日起執(zhí)行的《審查指南》，簡稱為06版指南，2010年2月1日起執(zhí)行的《審查指南》，簡稱為10版指南，06版指南第三部分第一章“進入國家階段的國際申請的初步審查和事務處理”第5.2.5節(jié)和10版指南第三部分第一章“進入國家階段的國際申請的初步審查和事務處理”第5.2.6節(jié)都明確給出了前三個問題的答案：

1. 在先申請是在中國提出的，要求優(yōu)先權(quán)的國際申請進入中國國家階段，應當看作是要求本國優(yōu)先權(quán)；

2.由于專利法實施細則第三十二條第二款明確規(guī)定，判斷的時間點為“提出后一申請時”，而結(jié)合本案，提出國際申請時，在先申請并未被授權(quán)，因此，初審不會發(fā)出優(yōu)先權(quán)視為未要求通知書，且該案未出現(xiàn)其他視為未要求優(yōu)先權(quán)或者優(yōu)先權(quán)不成立的情況，因此，本國優(yōu)先權(quán)成立；

3. 由于國際申請的特殊程序的特殊性，初審也不會對在先申請作為視為撤回的處理。

由此可見，初審階段已經(jīng)解決了上述前三個問題，在處理該類案件時，認定其國內(nèi)優(yōu)先權(quán)成立，并且不對在先申請作為視為撤回的處理，而是將問題4留給實審，那么實審又該如何操作呢？

要求本國優(yōu)先權(quán)的國際申請，由于其特殊性，既享受本國優(yōu)先權(quán)，又不對在先申請進行視撤，因此在進入國家階段時，實審過程中還會遇到其他各種問題。

三、實審相關問題的思考

我們在案例的基礎上進行擴展，圖2繼續(xù)圖1的流程，探討實審過程中在面對該類申請時將碰到的各種情形。

情形1：優(yōu)先權(quán)成立，在先申請已被授權(quán)

06和10版指南第三部分第二章“進入國家階段的國際申請的實質(zhì)審查”第5.6節(jié)僅指出：為防止重復授權(quán)，對此兩件專利申請的審查，適用本指南第二部分第三章第6節(jié)的規(guī)定。

結(jié)合本案，由于實審程序的進行過程中，在先申請已經(jīng)被授權(quán)，且本案是新案，當滿足其他授權(quán)條件時，應當根據(jù)專利法第九條第一款的規(guī)定，要求申請人修改在后申請的權(quán)利要求，避免重復授權(quán)，且要注意修改之后的權(quán)利要求是否仍然與在先申請屬于相同的主題，優(yōu)先權(quán)是否能夠成立。

本案是過渡案的情況與新案的處理方式相同，但本案如果是舊案則應當根據(jù)06版指南第二部分第三章第6.2.2節(jié)的規(guī)定，根據(jù)原專利法實施細則第十三條第一款，指出同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利，通知申請人進行選擇，申請人可以放棄已經(jīng)獲得專利，也可以撤回或者修改尚未被授權(quán)的申請。

情形2：優(yōu)先權(quán)成立，在先申請未被授權(quán)

當滿足其他授權(quán)條件時，分別就兩件申請分別通知申請人進行選擇或者修改，從而避免重復授權(quán)的問題。

情形3：出現(xiàn)其他視為未要求優(yōu)先權(quán)或者優(yōu)先權(quán)不成立的情況，在先申請公開在國際申請的申請日之前

10版指南在第三部分第二章“進入國家階段的國際申請的實質(zhì)審查”第5.6節(jié)相對于06版指南明確增加了：如果出現(xiàn)了視為未要求優(yōu)先權(quán)或優(yōu)先權(quán)不成立的情況，則在先申請可能成為破壞該國際申請新穎性的現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請。無論在后的國際申請是否進入國家階段，在先申請都可能破壞該國際申請的新穎性或創(chuàng)造性。

情形4：出現(xiàn)其他視為未要求優(yōu)先權(quán)或者優(yōu)先權(quán)不成立的情況，在先申請公開在國際申請的申請日之后

由于新舊專利法關于“抵觸申請”的判斷原則的改變，導致處理方式也帶來區(qū)別。

如果是新案、過渡案，按照新專利法的規(guī)定，在先申請可能成為破壞該國際申請新穎性的抵觸申請，如果在后申請的所有技術(shù)方案都已經(jīng)記載在在先申請中，在后的國際申請將不具備授權(quán)前景。

如果是舊案，按照原專利法的規(guī)定，在先申請并不能構(gòu)成抵觸申請，當滿足其他授權(quán)條件時，其處理方式與優(yōu)先權(quán)成立時，完全相同。

在仔細分析上述處理方式之后，我們會發(fā)現(xiàn)目前的實審處理方式存在一個問題：申請途徑不同而結(jié)論有所不同。

篇7

    一、關于審查員的規(guī)定：

    一項實用新型專利由一個審查員完成，完成后在檔案封面及各項通知書上加蓋審查員名章；如果中途必須更換審查員，需經(jīng)領導批準，違反規(guī)定，審查結(jié)果無效。

    審查員實行回避制度，《中華人民共和國專利法實施細則》規(guī)定，有下列情形之一的，審查員應當自行回避或者當事人、其他利害關系人申請回避：

    1、是當事人或者其他利害關系人的近親屬的；

    2、與專利申請或者專利權(quán)有利害關系的；

    3、與專利申請或者人有其他關系，可能影響公正審查和審理的；

    4、專利復審委員會成員曾參與原申請的審查的。

    二、審查員的初步審查必須在國務院專利行政部門進行，如果確需進行實地調(diào)查、鑒定、演示等，應當有專利申請人的邀請書，并經(jīng)領導批準后才能進行。

    三、關于駁回的規(guī)定：

    經(jīng)審查員初步審查，認為申請人的專利申請不符合《中華人民共和國專利法》的要求而需駁回的申請，審查員應報審查室主任審查，并在檔案封面上加蓋主任的名章，在復審過程中，前置審查意見書應經(jīng)審查部部長審查并加蓋名章。

    四、關于專利申請檔案的規(guī)定：

    專利申請的檔案應清楚記載和反映審查的全過程，檔案封面的審查程序記錄不得涂改，對于申請人的文件應當保存原件，寄回復印件，對于必須寄回的法律文書原件，可保留復印件。

篇8

商業(yè)秘密保護權(quán)利人要采取必要的措施保護能為自己帶來經(jīng)濟利益的不為他人所知曉的技術(shù)或經(jīng)營信息，在保護階段權(quán)利人舉證義務較重。

對比：容易被反向工程破解的，或采取保密措施仍容易泄漏的，且具備專利法要求的新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)，建議采取專利保護；專利保護有時間限制，最長20年即進入公有領域，誰都可以用。

法律依據(jù)：我國《專利法》第59條第1款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書與附圖可以用于解釋權(quán)利要求。

篇9

關鍵詞：專利行政執(zhí)法制度；專利行政執(zhí)法制度特征；問題

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）14-0066-03

專利行政執(zhí)法是專利制度中的重要內(nèi)容之一，專利行政執(zhí)法的目的是為了消除破壞專利制度的行為，維護專利制度的正常運行。我國的專利行政執(zhí)法主體呈現(xiàn)分級多樣化的趨勢，專利行政執(zhí)法就是指管理專利行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，以一定的法定程序，對三種具體的專利行為進行監(jiān)督、管理和查處的具體行政行為，即處理專利侵權(quán)糾紛、查處假冒專利行為，以及調(diào)解專利糾紛。

一、我國專利行政執(zhí)法制度的內(nèi)容

根據(jù)專利法、專利實施細則的相關規(guī)定，我國專利執(zhí)法制度包括處理專利侵權(quán)糾紛、查處假冒專利行為以及調(diào)解專利糾紛三大方面。

（一）處理專利侵權(quán)糾紛

專利侵權(quán)糾紛是一種民事糾紛，是指專利權(quán)人與未經(jīng)其許可實施其專利的侵權(quán)行為人發(fā)生的爭議。這類糾紛較為普遍，處理方式也與其他糾紛不同，專利法第60條規(guī)定了這種糾紛的專利行政執(zhí)法的處理方式。管理專利工作的部門的專利行政執(zhí)法與法院司法保護構(gòu)成了我國專利保護的兩種救濟途徑，俗稱“雙軌制”。發(fā)生專利侵權(quán)糾紛的時候，專利權(quán)人或利害關系人可以選擇法院，也可以選擇請求管理專利工作的部門進行處理。專利侵權(quán)糾紛涉及侵權(quán)行為的停止以及侵權(quán)的賠償，法院和管理專利工作的部門都有管轄權(quán)力，但二者權(quán)限不同，對于侵權(quán)行為，管理專利工作的部門可以責令停止，但強制執(zhí)行仍需向法院申請；對于侵權(quán)賠償數(shù)額，管理專利工作的部門僅有調(diào)解的權(quán)力，調(diào)解不成，當事人仍然需要向人民法院。從而形成在實踐中，若以獲得侵權(quán)賠償為救濟目的時，直接向人民法院提起侵權(quán)訴訟更加合適；管理行政執(zhí)法部門為吸引當事人選擇行政救濟的方式，在處理侵權(quán)糾紛中發(fā)揮更加主動積極的調(diào)查取證的優(yōu)勢。

（二）查處假冒專利行為

在專利制度中，假冒專利的行為并沒有一個明確的定義，《專利法實施細則》（第84條）中采用了列舉的方式限定了假冒專利的行為的五種情形，以及一種例外和免責情形。《專利行政執(zhí)法辦法》中則對相應的執(zhí)法手段與程序做了具體闡述，具體細化了行政執(zhí)法從立案到確定違法所得、繳納罰款整個行政執(zhí)法程序的過程，明確記載了可以管理專利工作的機關在處理假冒專利的行為時具有行政處罰權(quán)，這是專利法實施細則第84條提到的罰款的進一步細化。所謂行政處罰是指“行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（行政管理秩序的行為），給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為”[1]，《行政處罰法》第8條規(guī)定了處罰的種類，包括警告、罰款權(quán)、沒收權(quán)、責令類行政處罰權(quán)、暫扣或吊銷權(quán)、行政拘留和其他行政處罰權(quán)，但管理專利工作的部門只有罰款和責令停止違法行為兩種，并沒有沒收、暫扣或吊銷、行政拘留等處罰權(quán)。

（三）調(diào)解專利糾紛

由于知識產(chǎn)權(quán)具有私法的性質(zhì)，我國知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛的行政執(zhí)法中使用較多的一種處理手段，它是以當事人的自愿、合意為前提，由知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門居間，按照一定的程序，解決糾紛活動，具有調(diào)解糾紛范圍廣泛，形式方便靈活、低成本高效能的特點。

二、我國專利行政執(zhí)法制度的特征

（一）專利行政執(zhí)法制度具有補充性

專利權(quán)屬于私權(quán)，當發(fā)生專利權(quán)侵權(quán)糾紛時，我國現(xiàn)階段采取行政執(zhí)法與司法救濟兩條途徑的“雙軌制”，世界各國，包括歐、美、韓、日、中各大強局通常采取司法救濟專利權(quán)的途徑，而專利行政執(zhí)法制度是具有中國特色的專利制度，其作為司法救濟的有效補充。

（二）專利行政執(zhí)法制度具有法定性[2]

專利行政執(zhí)法制度具有法定性是指執(zhí)法主體具有法定性，根據(jù)我國《專利法》第3條和《專利法實施細則》第79條和第80條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局不僅在宏觀層面承擔全國的專利管理工作，而且在微觀層面具有對各地方知識產(chǎn)權(quán)局的工作和業(yè)務進行指導的職責。專利執(zhí)法的執(zhí)法主體不僅包括各省、自治區(qū)，直轄市人民政府的管理專利工作的部門，而且還包括專利管理工作量大又有實際處理能力的設區(qū)的市人民政府設立的管理專利工作的部門；執(zhí)法程序具有法定性，《專利法》及其實施細則、《專利行政執(zhí)法辦法》的各項規(guī)定中，這些法律和規(guī)定都對專利行政執(zhí)法的程序和措施進行了明確的規(guī)定；另外，專利行政執(zhí)法決定具有法定的強制力[3]。

（三）專利行政執(zhí)法制度的可執(zhí)行性差

首先，專利侵權(quán)判斷標準與程序欠統(tǒng)一，目前的專利制度中并沒有明確對專利侵權(quán)糾紛的處理歸屬于行政處罰還是行政裁決，更多的是參照法院的程序來進行判定，使得對專利侵權(quán)糾紛的行政執(zhí)法程序無章可循，對于一些行政執(zhí)法上的術(shù)語或者詞語，并沒有明確界定其概念，由于缺乏統(tǒng)一的標準與原則，難免在執(zhí)法過程中，對相同的侵權(quán)行為采用了不同的執(zhí)法和處罰措施，有損行政執(zhí)法的威信。其次，專利行政執(zhí)法的手段弱，執(zhí)行難。專利行政執(zhí)法機關并無強制執(zhí)行權(quán)，只能向法院申請強制執(zhí)行，但行政執(zhí)法機關和法院分屬不同的系統(tǒng)，實際中，執(zhí)行難也是困擾法院多年的難題，其對于專利強制執(zhí)行的積極性自然不高，影響了行政執(zhí)法本身的效力，也達不到降低成本、提高效率的效果。最后，立法層次低，缺乏對嚴重侵權(quán)行為的主動查處權(quán)[4]，缺乏必要的調(diào)查取證手段。專利制度中，屬于法律層面的只有《專利法》，而《專利法實施細則》只是行政法規(guī)，《專利行政執(zhí)法辦法》則是部門規(guī)章，在較高位階的《專利法》和《專利法實施細則》中對專利行政執(zhí)法只做了原則上、籠統(tǒng)的規(guī)定，而具體地執(zhí)行措施和辦法都只落入最下位的《專利行政執(zhí)法辦法》中，因而造成專利行政執(zhí)法整體上法律效力有限，導致在各地方管理工作的部門的執(zhí)行實踐難以滿足我國高速發(fā)展的專利事業(yè)以及其執(zhí)法需求。特別是當前實踐中存在惡意侵權(quán)、反復侵權(quán)、群體侵權(quán)等嚴重的專利侵權(quán)行為，行政機關只能依申請進行查處，并沒有主動出擊、主動查處的權(quán)力，執(zhí)法手段較弱，再加上缺乏相應的調(diào)查取證的手段，已經(jīng)遠遠不能以應對當前的社會實踐。

三、我國專利行政執(zhí)法制度的現(xiàn)狀與問題

（一）我國專利行政執(zhí)法的現(xiàn)狀

自1984年制定專利法以來，經(jīng)過1992年、2000年、2008年三次修改，以及1985年制定專利法實施細則，經(jīng)過1992年、2001年、2010年三次修改，以及2011年頒布的《專利行政執(zhí)法辦法》，在專利行政執(zhí)法方面形成了較為系統(tǒng)的制度，但也存在著較大的問題，針對這些問題專利法第四次修改中也有所體現(xiàn)。

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圖1為2008―2012年的五年間行政執(zhí)法查處案件數(shù)量與法院新增專利數(shù)量的增長趨勢。①從圖1中可以清楚地看到近五年來行政執(zhí)法查處的案件與法院審結(jié)或新增的專利案件均呈現(xiàn)快速增長的趨勢，其中行政執(zhí)法查處的案件增長速率更快，年均增長率為142%，特別是2012年相比2011年專利行政執(zhí)法查處數(shù)量增長199%；2008年行政執(zhí)法案件數(shù)量與法院新增數(shù)量差距較大有二千余件，五年間雙方差距逐漸縮小，到2012年雙方差距只有數(shù)百件，雙方處理的專利案件平分秋色，體現(xiàn)出在“雙軌制”中，專利行政執(zhí)法原來越重要，至少從處理案件的數(shù)量上具有了可以與司法救濟平起平坐的地位。隨著專利行政執(zhí)法的數(shù)量越來越多，管理專利工作的部門面臨的問題也接踵而來，主要體現(xiàn)在專利維權(quán)周期長、成本高、效果差，維權(quán)舉證難，這也是第四次修改草稿中重點考慮的問題。

（二）我國專利行政執(zhí)法存在的問題

首先，專利維權(quán)周期長。專利維權(quán)周期長，往往需要幾年甚至十年以上，維權(quán)周期長或許對于規(guī)模較大的公司而言，造成的影響不大，但若一場若干年或十年的專利訴訟，對于我國多數(shù)的中小企業(yè)而言，發(fā)展受到了極大的影響。對于他們創(chuàng)新的成本，原本就得來不易，受到侵犯，必然要極力維護，若不能有效的保護，損失是不言而喻的，加上維權(quán)之路異常艱辛漫長的話，不僅嚴重地打擊了其創(chuàng)新的積極性，而且會極大地限制了其發(fā)展。因此，需要考慮如何縮短專利糾紛的處理的周期，加速糾紛解決的期限。

成功或可期，但這樣的維權(quán)之路注定是異常持久戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)，加上很多侵權(quán)人或企業(yè)會極力拖延訴訟時間和程序，這樣的維權(quán)之路會讓有很多中小企業(yè)產(chǎn)生中途退縮的心理，這樣的法律制度反而對侵權(quán)人或企業(yè)極其有利的，侵權(quán)人不但擠占了市場，獲得了相當?shù)纳虡I(yè)利益，而且還沒有受到相應的懲罰。在法律界，專利官司向來難纏，如何縮短專利維權(quán)周期，減少被侵權(quán)人或企業(yè)消耗的時間和精力，消除企業(yè)維權(quán)進退維谷的困惑，保持其相當?shù)膭?chuàng)新積極性，是我國專利行政執(zhí)法的一大難題。

其次，專利維權(quán)成本高、效果差。在國外，許多企業(yè)受到專利侵權(quán)的律師函后通常選擇向?qū)＠麢?quán)人繳納授權(quán)費，這樣因為企業(yè)會被侵權(quán)訴訟高昂的成本以及賠償費用而拖垮。而在國內(nèi)，專利維權(quán)通常會維持三年左右，需要投入相當?shù)娜肆ξ锪?，最后獲得的侵權(quán)賠償也寥寥無幾，因而通常許多廠商在收到侵權(quán)律師函后，往往選擇應訴、走無效等法律程序，因為他們明白，即使敗訴，他們的付出相對于授權(quán)費用而言，也是可以接受的。因而從成本、收益的角度而言，現(xiàn)有的專利制度并不鼓勵專利權(quán)人維護自己的權(quán)益，而更有利于侵權(quán)人山寨專利產(chǎn)品。

專利維權(quán)過程中，需要專利權(quán)人向法院提出上訴，而被告人通常會向國家知識產(chǎn)權(quán)局復審委員會中提出宣告專利權(quán)無效的請求，即使請求宣告無效失敗，被告人還可以向人民法院就復審委的決定提出上訴，在專利權(quán)無效宣告結(jié)束之后，法院通常才會進行判決，整個過程中專利權(quán)人維權(quán)投入了很多時間和金錢，最后獲得的賠償往往只有數(shù)萬元，但通常侵權(quán)人每天侵權(quán)獲得的利潤就遠高于此，這樣高額的維權(quán)成本，差強人意的維權(quán)效果已經(jīng)無形中打擊了維權(quán)人的積極性，實質(zhì)上縱容了侵權(quán)行為，增加了公眾對專利制度的效益的質(zhì)疑。

面對侵權(quán)行為，由于專利客體無形性，易遭侵犯而難維護，加上專利維權(quán)訴訟需要投入大量的精力和維權(quán)成本，許多企業(yè)、特別是中小企業(yè)通常會睜一只眼閉一只眼，長此以往會使專利制度喪失了威信，企業(yè)會不重視專利制度，降低了創(chuàng)新的積極性。侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的怪現(xiàn)象，將不少企業(yè)推向侵權(quán)的洪流中，不愿意去投入人力物力去創(chuàng)新，而去山寨別人的專利產(chǎn)品，這樣的企業(yè)成為專利制度的蝗蟲，不斷蠶食著專利權(quán)人的創(chuàng)新成本，也在蠶食著專利制度的建立的根本。同時，由于專利制度無法提供給專利權(quán)人有效的保護，許多企業(yè)也就忽視了對專利申請質(zhì)量的控制，申請專利只是為了獲得政府的補貼，申請高新企業(yè)等，使得專利成為花架子，空而無用，特別是面對外國專利訴訟時束手無策。因而專利維權(quán)成本高、效果差也是我們迫切需要解決的問題之一。

最后，專利維權(quán)舉證難。專利訴訟屬于民事訴訟的一種，其也需符合“誰主張，誰舉證”基本的民事訴訟法的基本原則，原告需要提出證據(jù)證明自己的訴訟請求。但《專利法》第61條限定了舉證責任倒置的一種情形，僅適用于新產(chǎn)品制造方法的舉證責任應當歸于制造該產(chǎn)品的人或單位。在專利侵權(quán)訴訟或者專利行政處理的過程中，需要進行至少三大方面的舉證：是否擁有專利權(quán)利的證據(jù)、被告侵犯專利權(quán)的證據(jù)、請求專利侵權(quán)賠償數(shù)額的相關證據(jù)，其中對于專利侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額及范圍上尤為突出的體現(xiàn)了舉證難的問題，這個問題往往造成被侵權(quán)人或單位最后獲得的賠償遠遠不及其實際上遭到的損失。

專利訴訟和專利侵權(quán)案件的行政處理的最終目的是為了停止侵權(quán)行為和獲得侵權(quán)賠償，每一個目的都需要證據(jù)進行支持，也有一種說法認為，打?qū)＠偎揪褪窃诖蜃C據(jù)。我國現(xiàn)行的專利法規(guī)定，專利侵權(quán)賠償有四種計算方式，位階從高到低依次為：實際受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益、專利許可使用費的倍數(shù)確定和法院確定。對于實際收到的損失而言，難以提供銷售減少的原因是因為侵權(quán)人侵權(quán)的行為還是其他原因；對于侵權(quán)人獲得的利益，其記載或不記載在侵權(quán)人的賬簿上，但記載的賬簿被侵權(quán)人無法獲得，若無賬簿，侵權(quán)人也難以根據(jù)市場的信息進行評估侵權(quán)人獲得的利益。對于專利許可費用，若專利權(quán)人自我實施，那么專利使用費用也難以確定；對于法院根據(jù)案情進行確定，若無具體的證據(jù)行為，法院也無從確定所述賠償是最低的1萬元，還是最高的100萬元。被侵權(quán)人只有盡可能地提供翔實的證據(jù)，才能在專利訴訟和專利行政執(zhí)法中將有利的天平傾向自己。

專利行政執(zhí)法制度是具有中國特色的專利制度，其作為司法救濟的有效補充，構(gòu)成了我國當前專利行政執(zhí)法與司法救濟“雙軌制”的制度模式，雙方處理的專利案件平分秋色。隨著專利行政執(zhí)法的數(shù)量越來越多，管理專利工作的部門面臨專利維權(quán)周期長、成本高、效果差，維權(quán)舉證難等一些問題，是當前我國專利行政執(zhí)法制度應重點考慮的方面。

參考文獻：

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[2]李玉香.完善專利行政執(zhí)法權(quán)之再思考[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013（4）：69-70.

篇10

    一、侵害專利權(quán)的概念和構(gòu)成

    專利對科技與經(jīng)濟發(fā)展乃至一國綜合國力的提高都有著不容低估的地位,因此各國無不重視對專利權(quán)的保護,嚴厲打擊專利侵權(quán)。我國一直重視包括專利保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護,并為此逐步作出不懈的努力。我國《專利法》及有規(guī)定也逐步完善專利侵權(quán)行為的也規(guī)定,現(xiàn)行法律從傳統(tǒng)的“損害填補”原則發(fā)展為采取懲罰性的補救手段加以制裁專利侵權(quán),以充分保障專利權(quán)人的權(quán)益,預防專利侵權(quán)行為的發(fā)生。

    然而,何為侵害專利權(quán)?我們認為,侵害專利權(quán)又稱為專利侵權(quán),有廣義和狹義之分。狹義的專利侵權(quán)是指在專利權(quán)有效地域和有效期內(nèi),未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為;廣義的專利侵權(quán),還包括假冒專利的行為。簡單地說,侵害專利權(quán),就是以專利權(quán)為對象的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。

    侵害專利權(quán)的構(gòu)成要件包括侵害專利的違法行為、專利權(quán)受到侵害的事實、侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關系以及侵權(quán)行為人的主觀過錯。茲簡要分析如下:

    (一)侵害專利權(quán)的違法行為

    侵害專利權(quán)的違法行為,必須違反《專利法》關于專利權(quán)保護的法律規(guī)定,即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利的行為。應注意者,我國《專利法》第63條規(guī)定了“不視為侵犯專利權(quán)”的行為,包括:(1)專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后,使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的行為;(2)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備,并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的行為;(3)臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具,依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為;(4)專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為;(5)為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品,能證明其產(chǎn)品合法來源的,不承擔賠償責任。上述五種情形是專利侵權(quán)責任的例外規(guī)定,如果行為人不能此作為抗辯理由,則應當認定行為人的侵害行為具有違法性。

    (二)侵害專利權(quán)的損害事實

    專利權(quán)受到侵害的客觀事實,就是專利權(quán)人所獨占享有的專利被他人以營利為目的而生產(chǎn)、使用、銷售,或者專利發(fā)明方法被使用,或者專利產(chǎn)品被假冒的事實。專利侵權(quán)行為所侵害的范圍,應當與專利權(quán)的保護范圍相同。所謂專利權(quán)的保護范圍,是專利權(quán)的法律效力所及的發(fā)明成果的技術(shù)范圍,即專利權(quán)所覆蓋的發(fā)明的技術(shù)特征和技術(shù)幅度。另一方面,就侵害專利權(quán)的損害事實來說,包括直接損失(積極的損失)和間接損失(消極的損失)兩部分。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟上損失和精神權(quán)利遭到損害,還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支出的直接費用;后者表現(xiàn)為權(quán)利人預期合理收入的減少,即通常所說的可得利益。

    (三)侵權(quán)行為與損害事實之間存在因果關系

    侵害專利權(quán)的違法行為與專利權(quán)受到實際損害之間具有因果關系,是構(gòu)成專利侵權(quán)進而確定賠償責任的必要要件。并非所有的違反專利保護法律的行為都構(gòu)成專利侵權(quán)責任,也并非所有的專利權(quán)損害都應當賠償,只有專利權(quán)損害事實是由違反專利權(quán)保護法律的行為所引起的時候,才構(gòu)成專利侵權(quán)賠償責任。如果專利權(quán)損害事實不是由違反專利權(quán)保護法律的行為所引起的,或者違反專利權(quán)保護法律的行為沒有造成專利權(quán)損害事實的發(fā)生,那么都可以予以其他法律制裁,而構(gòu)不成專利侵權(quán)損害賠償責任。專利侵權(quán)損害賠償責任中的因果關系,只限于直接因果關系,只有當違反專利權(quán)保護法律的行為是專利損害事實發(fā)生的唯一或者必要的原因時,才是構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責任的因果關系要件。

    (四)侵權(quán)行為人在主觀上有過錯

    專利侵權(quán)行為人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵害他人專利權(quán)的行為而實施該行為;所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵害他人專利權(quán)的行為。我們認為,在專利侵權(quán)與專利侵權(quán)賠償責任之判斷中,承擔侵權(quán)責任以行為人主觀上是否有過錯為原則,但也有例外。例如根據(jù)《專利法》第63條第2款的規(guī)定,即使行為人主觀無過錯,也構(gòu)成專利侵權(quán),只是不承擔賠償責任而已。

    二、侵害專利權(quán)的表現(xiàn)形式

    專利侵權(quán)的表現(xiàn)形式即專利侵權(quán)行為形態(tài),是按照一定的標準對專利侵權(quán)行為作出的分類規(guī)范,這對明確專利侵權(quán)行為的歸責原則、責任構(gòu)成等專利侵權(quán)責任問題具有重要的理論與實踐意義。應當說,專利侵權(quán)是一種非常復雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,專利侵權(quán)的內(nèi)涵和外延在不同國家以及同一國家不同時期,都會存在立法規(guī)制上的差異。根據(jù)我國《專利法》及其實施細則的規(guī)定,結(jié)合專利法理論與實務,我們認為,侵害專利權(quán)的表現(xiàn)形式可以大致劃分為下列類別:

    (一)實施他人專利行為

    實施他人專利的侵害專利權(quán)行為,即未經(jīng)專利權(quán)人許可擅自實施他人專利的行為。可見,這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個條件:一是未經(jīng)權(quán)利人許可;二是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定,實施他人專利的行為包括三種具體形式:(1)制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品的行為;(2)使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品的行為;(3)制造、銷售或進口他人外觀設計專利產(chǎn)品的行為。

    (二)假冒他人專利行為

    假冒他人專利的侵害專利權(quán)行為,是發(fā)明假冒他人專利權(quán)的行為,主要是侵害專利權(quán)人的標記權(quán)。根據(jù)《專利法實施細則》第84條規(guī)定,假冒他人專利的行為包括四種具體形式:(1)未經(jīng)許可,在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號;(2)未經(jīng)許可,在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號,使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù);(3)未經(jīng)許可,在合同中使用他人的專利號,使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù);(4)偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

    (三)冒充他人專利行為

    冒充他人專利行為,是對沒有取得專利權(quán)的發(fā)明,冒充已經(jīng)取得專利權(quán)的專利。與前兩種專利侵權(quán)行為相比,這種侵權(quán)行為侵害的是專利管理權(quán)和冒充專利產(chǎn)品使用人的權(quán)利,這與假冒專利有顯著區(qū)別,因為冒充的專利根本不存在,假冒他人專利,專利權(quán)是客觀存在的。因此,冒充專利行為一般不作為專利侵權(quán)對待,但我們認為,當冒充行為人冒充了他人已經(jīng)取得專利權(quán)的專利時,也屬于專利侵權(quán)行為。我國《專利法》第59條對此作出了規(guī)定,“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的,由管理專利工作的部門責令改正并予以公告,可以處五萬元以下的罰款”。根據(jù)《專利法實施細則》第85條規(guī)定,冒充他人專利的行為包括五種具體形式:(1)制造或者銷售標有專利標記的非專利產(chǎn)品;(2)專利權(quán)被宣告無效后,繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標注專利標記;(3)在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);(4)在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);(5)偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。

    (四)其他侵害專利權(quán)的行為

    除了上述三種表現(xiàn)形式之外,在理論上和實務中還存在這樣幾種專利侵權(quán)行為。一是“反向假冒”,即行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品,標注自己的專利號予以出售,這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”,但事實上侵害了合法專利權(quán)人的標記權(quán),仍是一種侵權(quán)行為,應向被侵權(quán)人承擔民事責任。二是間接侵權(quán),即行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán),但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利,發(fā)生直接的侵權(quán)行為,行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵犯他人專利的故意,客觀上為別人直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件。

    三、侵害專利權(quán)的民事責任

    侵害專利權(quán)行為應當承擔民事責任。根據(jù)《民法通則》、《專利法》及相關法律規(guī)定,侵害專利權(quán)的行為應當根據(jù)情況承擔下列民事責任:

    (一)停止侵害

    即責令侵權(quán)行為人立即停止正在實施的侵害他人專利權(quán)的行為。停止侵害是最有效、最直接的防止繼續(xù)侵權(quán)的方法。根據(jù)法律規(guī)定,任何人未經(jīng)許可,為了生產(chǎn)經(jīng)營目的,實施了侵犯專利的行為,專利權(quán)人或者利害關系人可以請求停止侵權(quán)。侵權(quán)行為人無論主觀上有無過錯,都必須停止侵權(quán),防止侵害擴大,以保護受害人的合法權(quán)益。同時,為了充分保護專利權(quán)人的合法權(quán)益,專利權(quán)人或者利害關系人還可以請求采取預防措施,如處置已經(jīng)生產(chǎn)出來的侵權(quán)產(chǎn)品等,人民法院可以做出訴訟保全的裁定,責令被告停止侵權(quán)行為,并采取查封、扣押、凍結(jié)、責令提供擔保等訴訟保全措施等。

    (二)賠償損失

    即專利侵權(quán)行為人以自己的財產(chǎn)補償因其行為給專利權(quán)人造成的經(jīng)濟損失。專利侵權(quán)的損害賠償,應當貫徹公開原則,使專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失能夠得到合理的補償。具體計算方法,我國《專利法》第60條規(guī)定:“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額,按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”。最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條和第21條對專利侵權(quán)賠償數(shù)額作了如下規(guī)定:(1)按權(quán)利人受到損失確定,其計算基準是每件專利產(chǎn)品的合理利潤;(2)按侵權(quán)人所獲得的利益確定,其計算基準是每件侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷利潤售;(3)上述二項都不能確定時,有專利許可使用費可以參照的,參照該專利許可使用費的1至3倍確定;(4)無專利許可使用費可以參照或參照專利許可使用費明顯不合理的,法院可以在5000元至30萬元之間加以確定,最多不超過50萬元。