政府投資條例范文

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篇1

第一條為規范政府投資行為，合理使用政府資金，建立健全科學的政府投資決策程序，完善投資責任制和風險約束機制，保證工程質量，提高投資效益，根據《國務院關于投資體制改革的決定》等有關規定，結合本市實際，制定本辦法。

第二條本辦法適用于市本級項目投資總額100萬元（含100萬元）以上的政府投資項目。投資總額100萬元以下的政府投資項目由項目法人自行管理，接受市財政部門和審計機關的監督。

政府投資項目是指使用以下資金投資建設的項目：

（一）財政性資金(預算內資金、政府性基金、非稅收入資金、各類專項建設資金);

（二）中央、省補助資金（含國債資金）；

（三）政府性投資公司承擔政府投資項目的融資建設資金；

（四）用財政性資金作為還款來源或還款擔保的借貸性資金(含國外貸款)；

（五）其他財政性資金。

第三條政府投資項目的主要范圍是公益性項目、公共基礎設施項目、保護和改善生態環境項目、推進科技進步和高新技術產業化項目以及市政府確定的其他項目。

第四條政府投資項目根據資金來源、項目性質和調控需要，可分別采取直接投資、資本金注入、投資補助、轉貸和貸款貼息等方式。

第五條政府投資應當符合國民經濟和社會發展規劃，有利于履行政府職能，有利于資源優化配置和結構調整升級，有利于城鄉統籌與經濟社會的全面、協調、可持續發展。

第六條市發展和改革委員會是市政府投資綜合主管部門，具體負責政府投資項目儲備庫和年度計劃的編制、項目審批和計劃執行情況的監督檢查，并向市政府報告。

市財政部門對政府投資項目的資金使用、工程財務決算進行審核、管理和監督。市財政部門和政府性投資公司根據批準的政府投資年度計劃負責籌集和安排資金。

市審計機關負責對政府投資項目前期準備、概預算執行、竣工決算等方面進行審計監督。

市建設、城市規劃、國土資源、環保、國有資產管理、工業經濟、招標采購監管、行政監察、統計等相關管理部門在各自職責范圍內對政府投資項目進行管理和監督。

第二章項目儲備和年度計劃

第七條政府投資項目實行項目儲備制度。

列入政府投資項目儲備庫的項目應具備以下條件：

（一）符合市國民經濟和社會發展規劃和城市總體規劃、土地利用規劃以及其他專項規劃；

（二）項目前期工作達到一定深度，有較明確的建設內容、規模、擬建地點和投資估算。

第八條政府投資項目按照批準的年度計劃組織實施。列入年度計劃的項目原則上應從政府投資項目儲備庫中選取。

第九條列入市政府投資年度投資計劃的項目，需具備以下條件之一：

（一）上年度政府投資續建項目；

（二）新開工項目，已列入政府投資項目儲備庫或已列入市國民經濟和社會發展規劃中急需建設的，并已完成初步設計和概算批復、具備開工條件的。

第十條市政府投資綜合主管部門于每年年底前，根據各部門提出的下一年度政府投資項目計劃建議，在廣泛聽取各方面的意見和建議的基礎上，會同市建設、交通、水利、財政、規劃、國土、政府性投資公司等部門和單位，擬定政府投資年度計劃，報市政府批準。其中使用市本級財政性資金的，納入年度財政預算草案。

批準后的政府投資年度計劃，由市政府投資綜合主管部門下達各行業主管部門組織實施。市財政部門或政府性投資公司根據投資計劃和工程進度支付資金，資金實行直接支付制度.

政府投資年度計劃包括下列內容：

（一）政府投資安排的總量及重點支持方向；

（二）年度投資項目的名稱、項目法人、用地規模、建設規模和內容、建設期限、項目總投資和資金來源、年度投資額、年度建設內容等；

（三）其他應當說明的情況。

第十一條政府投資年度計劃執行過程中，原則上不得變更；確需調整年度計劃或增減新開工項目的，由有關行業主管部門提出意見，市政府投資綜合主管部門會同市財政等有關部門編制年度一次性調整方案，報市政府批準；涉及財政預算調整的，按法定程序辦理。

第十二條政府投資年度計劃批準后，市政府投資綜合主管部門會同有關部門根據國民經濟和社會發展需要，報請市政府同意后，向社會公布政府投資補助項目的條件和重點支持方向等。

第三章項目審批

第十三條政府投資項目采用直接投資和資本金注入方式投入的，審批項目建議書、可行性研究報告、初步設計和概算；其中，總投資1000萬元以下的項目可合并審批項目建議書和可行性研究報告。采用投資補助、轉貸和貸款貼息方式的，只審批資金申請報告。

按規定需要上報國家、省審批的項目，由市政府投資綜合主管部門初審并征求有關部門意見后上報。國家和省另有規定的，從其規定。

第十四條擬申請政府采用直接投資和資本金注入方式投入的項目,項目單位應采取競爭的方式委托符合資質要求的咨詢機構編制項目建議書，經其主管部門審核后，報市政府投資綜合主管部門。

第十五條市政府投資綜合主管部門應當在收到項目建議書申請后3個工作日內作出是否受理的決定。

市政府投資綜合主管部門根據申報項目的具體情況，征求有關部門對項目建議書的意見，并自受理之日起10個工作日內按規定審批。對本市經濟、社會和環境有重大影響的項目，在審批前應采取聽證會等方式廣泛征求公眾意見。

第十六條項目建議書批準后，項目單位應采取競爭的方式委托符合資質要求的咨詢機構編制項目可行性研究報告，經其主管部門審核后，報市政府投資綜合主管部門，并提供以下材料：

（一）申請報告；

（二）可行性研究報告；

（三）市規劃部門的建設項目選址意見和規劃設計條件、市國土部門的用地預審意見文件、市環保部門的環境影響評價批復文件和其他所需材料。

第十七條市政府投資綜合主管部門應當在收到項目可行性研究報告申請后3個工作日內作出是否受理的決定。

市政府投資綜合主管部門應采取競爭的方式委托符合資質要求的咨詢機構對可行性研究報告進行評估論證，并征求財政等有關部門意見，自受理之日起10個工作日內作出是否批準的決定。其中，委托評估論證的時間不計算在內。

第十八條項目可行性研究報告批復后，項目單位應采取競爭的方式委托符合資質要求的設計單位組織編制初步設計和概算。設計單位應根據批準的可行性研究報告所確定的內容、規模、標準，嚴格按有關規范設計。初步設計和概算經其主管部門審查

后，連同有關材料報市政府投資綜合主管部門。

項目投資概算應包括征地、拆遷、建設等所需的一切費用。初步設計中的建設內容、建設規模、建設標準不得超過可行性研究報告批復的范圍，概算總投資不得超過可行性研究報告批復總投資的5%，超過5％的，可行性研究報告應當重新報批.

市政府投資綜合主管部門審批初步設計和概算，比照第十七條規定辦理。市政府投資綜合主管部門應當在審批前將概算抄送財政部門進行評審。

第十九條項目單位根據批準的初步設計和概算編制施工圖設計文件和工程預算，并將預算報送市財政部門。

第二十條擬申請政府采取投資補助、轉貸、貸款貼息方式投入的建設項目，項目單位應編制資金申請報告，經其主管部門初審后，報市政府投資綜合主管部門。

第二十一條市政府投資綜合主管部門對資金申請報告，應征求財政等部門意見后提出審查意見報市政府。對市政府審定的資金申請項目,由市政府投資綜合主管部門批準資金申請報告。

按規定需要上報國家、省審批的項目，由市政府投資綜合主管部門初審后上報。

第二十二條市規劃、國土資源、建設、財政、房地產、環保等有關部門應當按照有關法律、法規規定和建設程序要求，采取有效措施，簡化審批手續，實施并聯辦理，提高辦事效率，在法定時限或承諾時限內及時辦理政府投資項目建設有關行政許可手續。

第四章項目建設管理

第二十三條政府投資項目實行項目法人制、招標投標制、合同管理制和工程監理制。

第二十四條政府投資的非經營性項目、公益性項目推行代建制，即選擇專業化的項目管理單位負責項目的投資管理和建設組織實施工作，項目建成后交付使用單位。

代建制管理辦法出臺前，政府投資的非經營性項目、公益性項目法人單位，可以是政府授權的具體承擔項目建設任務的責任單位，也可以是市本級財政建設支出預算安排的預算單位。

第二十五條經營性政府投資項目，項目可行性研究報告批準后，必須按規定組建項目法人，項目法人負責項目的策劃、資金籌措、建設實施、生產經營、債務償還和資產的保值增值。

第二十六條政府投資項目實行招標投標制。凡符合招標條

件的，勘查、設計、施工、監理、設備和材料的采購均應當依法實行招標。所需設備和材料已納入政府采購范圍的，必須按照有關規定進行政府采購。政府投資項目嚴禁轉包和違法分包。總承包單位進行合同分包，按照《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國招標投標法》有關規定執行。

第二十七條政府投資項目實行合同管理制。設計、施工、監理等單位按照合同要求對項目法人負責。

第二十八條政府投資項目實行監理制。監理單位應當根據有關工程建設的法律、法規、工程設計文件和施工、設備監理合同以及工程建設合同，對工程建設進行監理。

第二十九條項目法人單位按照批準的建設內容、規模、標準組織項目實施。

因技術、水文、地質等原因確需變更設計，不增加政府投資或增加政府投資不超過概算1％的，由原設計單位編制變更設計說明，報市政府投資綜合主管部門審核確定后，按照有關規定辦理有關手續；需要增加政府投資超過概算1％的，由有關行業主管部門提出意見，市政府投資綜合主管部門征求市財政等相關部門意見，報市政府批準后，辦理調整手續。未經批準，嚴禁擅自提高建設標準、擴大建設規模、改變建設用途。

第五章項目竣工驗收和決算

第三十條政府投資項目竣工后，應當在3個月內依據國家有關規定組織驗收。

第三十一條政府投資項目竣工驗收合格后，項目法人應當及時按照有關規定辦理竣工決算和決算審計，并將竣工決算資料報市財政部門。

第三十二條審計機關對政府投資項目依法進行審計監督。

未經竣工決算審計的，不得批準財務決算。審計機關或審計中介機構對政府投資項目竣工決算出具的審計報告和作出的審計決定，應當抄送市財政部門，并作為項目竣工后財務結算和國有資產移交的依據。

第三十三條工程竣工決算批準前，建設資金支付比例原則上不得超過合同總價款的90％。

第三十四條政府投資項目必須按規定辦理產權登記，并辦理資產、檔案移交手續。

第三十五條政府投資項目交付試用期滿后，市政府投資綜合主管部門可會同有關部門進行項目后評價，評價結論報市政府。

第六章責任追究

第三十六條政府有關部門應當公布舉報電話等投訴舉報方式，受理公民、法人和其他組織投訴、舉報政府投資項目審批和建設中的違法行為。

第三十七條市政府投資綜合主管部門未按相關規定審批或辦理時間超過本辦法規定時間的；其他有關行政管理部門未依法履行職責或未按本部門承諾規定辦理的，依法追究負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員的行政責任。

第三十八條項目法人單位有下列行為之一的，由市政府投資綜合主管部門等有關部門責令限期整改，依法追究單位負責人和直接責任人的行政責任；構成犯罪的，依法追究其刑事責任：

（一）未按程序辦理相關手續擅自開工建設的；

（二）未經批準擅自調整建設標準和投資規模的；

（三）未依法組織招標的；

（四）轉移、侵占或者挪用建設資金的；

（五）未經竣工驗收或者驗收不合格即交付使用的；

（六）其他違反有關法律、法規規定的行為。

第三十九條參與政府投資項目建設的其他單位有下列情形之一的，由有關行政管理部門按職責分工將其列入不良行為記錄名單，3年內不得承擔政府投資項目的相關工作；構成犯罪的，依法追究其刑事責任：

（一）咨詢、審計、工程造價等中介機構在咨詢評估、財務審計、造價審核等方面弄虛作假，或者評估、審計、審核等結論嚴重失實的；

（二）設計單位不按固定資產管理程序和批準的可行性研究報告對政府投資項目進行初步設計及施工圖設計，情節嚴重的；

（三）施工單位不按批準的施工圖和有關建設規定組織施工，情節嚴重的；施工單位轉包或違法分包建設工程的；

（四）監理單位不按國家有關規定履行職責，情節嚴重的；

（五）招標機構違背國家有關招標規定的；

（六）建設管理機構違背國家有關建設管理規定的。

第四十條政府投資項目發生重大責任和質量事故的，依法追究建設、勘察設計、施工和監理單位及其法定代表人和直接責任人的法律責任；同時依法追究有關人員在項目審批、執行建設程序和工程建設監督管理方面的行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十一條國家機關及有關單位的工作人員在政府投資項目建設過程中、、、索賄受賄的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七章附則

第四十二條國務院、省政府及其部門對使用中央和省財政補助資金的政府投資項目另有規定的，從其規定。

第四十三條各縣（市）、區政府投資項目管理可參照本辦法執行。

篇2

要提升中關村園區的競爭力，沒有良好的法治環境是不行的，與此同時《中關村科技園區條例》的頒布與實施，為園區向著良性的方向發展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準頒布的地方性法規。它不是以規定園區的管理機構和優惠政策為主要內容，而是以規范包括政府在內的相關主體的權利，義務，行為規則和法律責任為主要內容。不僅是園區的高新技術企業適用本《條例》。凡是園區的組織和個人以及其它主體的相關活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關村科技園區條例》以知識市場經濟為主題，以高新技術為關鍵，從中關村實際出發，走向國際。它包括行政、民商、經濟、科技、社區、文化、涉外、人事、執法等方方面面內容。《條例》顯示出立法機關、決策人物、專家三方面較好的結合。《條例》的核心實質是把體制改革、制度創新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規出臺的宗旨是為了營造有利于園區高新技術企業發展的市場經濟和法治環境，同時加快園區與國際的接軌。

首先,讓我們來了解《中關村科技園區條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區域法而不是產業法。其更側重于把園區作為一個特區，通過立法在園區內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業爭取到更好的優惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區的發展趨勢做出判斷，為園區未來的發展留下較大的空間。而現實法旨在企業現實中遇到的問題。③《條例》是個創新法而不是集錦法。創新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區的發展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區的現行有效的法規，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區的建設發展構件一個性的制度框架，為園區提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：

⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益。《條例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣。”在我國《合伙企業法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式。”并且規定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅。”《條例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。

⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學校或者科研機構與學生與合同約定。”

⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高校科研機構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為。《條例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。

⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。

⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。

⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。

⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。

以上是筆者總結出的15項創新或特色。除此之外，《中關村科技園區條例》在立法原理、理論框架、結構模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。

篇3

一、制定地方性審計法規的必要性

《審計法》和《審計法實施條例》頒布實施以來，各級審計機關緊緊圍繞發展大局，依法開展審計監督工作，審計領域不斷擴大，審計內容逐步深化，審計質量和效果有了顯著提高。同時，隨著經濟社會不斷發展，審計監督工作的任務越來越重，要求越來越高，雖然國家分別于2006年和2010年對審計法和審計法實施條例進行了修訂，對審計監督的職責、權限、程序和審計監督機制等作了進一步規范，但其中有些規定仍較原則，尚不能完全解決審計工作中的一些具體問題，還需要通過地方立法作進一步補充和細化。因此，根據審計法和審計法實施條例等有關法律法規的規定，結合地方實際，制定一部關于審計方面的地方性法規，對保障審計機關依法履行審計監督職責，充分發揮審計監督的作用，顯得十分必要。為此，早在2001年，我省就開始醞釀制定《條例》，有針對性開展了調研論證工作。2010年審計法實施條例修改后，我們正式啟動《條例》的立法工作，并于2012年9月27日由江西省第十一屆人大常委會第三十三次會議于通過，自2013年1月1日起施行。《條例》是全省審計機關履行監督職責、開展審計工作的重要法規依據，對加強審計監督、規范審計行為、維護財政經濟秩序和社會公共利益，提高財政資金使用效益，促進廉政建設，更好地發揮審計保障國家經濟社會健康運行的“免疫系統”功能，有著十分重要的意義。

1.《條例》的頒布實施，是進一步健全江西地方審計法規體系的需要。

我省審計機關成立近30年，尚未有一部專門規范審計工作的地方性法規。《條例》的制定，以審計法及其實施條例的相關規定為基礎，全面總結江西審計實踐長期積累的成功經驗，系統借鑒兄弟省市審計法規的成熟做法，充分體現江西經濟社會發展對審計工作的新要求，充實和完善了江西地方審計法規體系，為江西審計工作有法可依提供了重要保障。

2.《條例》的頒布實施，是新形勢下強化審計監督，貫徹實施審計法和審計法實施條例的需要。

隨著服務于國家治理和發揮“免疫系統”功能等審計目標的確立，新形勢下審計監督的廣度和深度也隨之增加，社會關注度也越來越高。2006年和2010年修訂出臺的審計法和審計法實施條例為審計機關依法履行職責創造了良好的條件，但是，其部分規定還比較原則。如：對財政、政府投資建設項目、公眾資金、企業事業和金融機構等領域的審計監督內容沒有明確規定;對審計機關開展績效審計、資源環境審計、跟蹤審計和聯網審計沒有明確規定;對審計整改的檢查、督查沒有明確規定。這些都需要通過地方立法進行細化、補充和完善，以滿足我省審計監督工作的需要。

3.《條例》的頒布實施，是適應新情況，全面保障審計機關依法履職的需要。

近年來，隨著財政資金、國有資產規模的不斷擴大和資金流向范圍的更加廣泛，審計工作面臨著許多新情況、新問題。如：對農村集體經濟組織、民辦企業、民辦學校和私立醫院等經濟組織使用財政資金情況如何加強審計，對資產涉及社會公眾利益的組織和項目如何加強審計，對政府投資建設項目審計結果的效力如何認定，等等。這些問題在審計法和審計法實施條例中均沒有相應的具體規定，但審計實踐又急需加以認真研究和解決。與此同時，我省審計機關在審計監督工作中一些行之有效的做法，急需通過地方性法規固定下來。因此，為提升審計監督工作的質量和水平，有必要結合我省實際，制定《條例》。

4.《條例》的頒布實施，是促進被審計單位加強財務管理，規范審計行為的需要。

加強審計監督，是維護正常的財政經濟秩序、保障財政資金安全、促進經濟社會健康發展的重要保證。《條例》的制定，既是被審計單位加強財務管理、提高依法理財水平的需要，同時也是審計機關規范審計行為、提高依法審計水平的需要。

二、地方審計法規的立法原則

立法原則是指立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。立法遵循一定的原則，便有助于立法者采取有效的方式把一定的意志升為國家政權意志，使所立之法有效地實現立法者的目的。從《條例》的整個立法實踐來看，我們認為地方審計立法要把握以下幾個基本原則：

1.依據審計法及其實施條例和《江西省立法條例》的有關規定進行，并注意保持與相關法律及國家審計準則的銜接。

審計法是我國審計監督工作的基本法律，明確規定了我國審計監督的基本原則、審計機關領導體制、審計職責、審計權限、審計程序和法律責任等國家審計基本制度。審計法實施條例是國務院為執行審計法而制定的配套法規，是審計法的下位法，其主要作用是對審計法的相關規定予以進一步明確、細化和補充，推動審計法的貫徹落實。《江西省立法條例》作為地方性法規，其效力均低于法律和行政法規。因此，制定《條例》，必須遵守審計法及其實施條例的有關規定。《江西省立法條例》規定了立法的相應權限、程序和原則，《條例》的制定必須遵守其有關規定。同時，《條例》注重與相關法律和國家審計準則的銜接，發揮其他法律和國家審計準則的依據作用、借鑒意義和參考價值。如，在第四十二條中，注意與《中華人民共和國行政強制法》第十九條“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除”的規定相銜接，在第三十四條、第四十七條分別按照國家審計準則對專項審計調查和專題報告進行規定。通過對相關法律和國家審計準則的借鑒、參考和完善，體現《條例》的權威性、實效性和全面性。

2.按照建設法治政府要求，進一步規范審計執法，促進依法行政。

依法行政的本質要求是依法規范和制約行政權力，建設法治政府的關鍵是擺正政府與行政相對人的關系、權力與權利的關系。制定《條例》，既要加強審計監督，建立健全審計整改督查機制，又要規范審計執法，設定必要的限制和程序要求，防止行政權力的濫用，依法保障被審計單位的知情權、陳述申辯權和法律救濟權;既要規定被審計單位的救濟渠道，也要規定審計機關自身的糾錯機制;既要明確被審計單位違反審計法應承擔的法律責任，也要明確審計人員違反審計法應承擔的法律責任。如《條例》第五十四條規定了審計人員、、等違法行為應當承擔的法律責任，體現了《條例》對審計人員的執法行為和職業素養的規范性要求。

3.適應地方社會經濟和審計工作發展的需要，及時總結各地審計工作經驗。

《審計法》頒布實施以來，我省社會主義市場經濟體制進一步完善，社會經濟形勢也不斷發展，審計客觀環境發生了變化，對審計工作提出了新的更高的要求。同時，全省各級審計機關和廣大審計人員在審計工作中探索形成了一些實踐證明是成熟的經驗和做法，需要及時總結固定下來。如，近年來在跟蹤審計、政府投資項目審計、民辦高校審計、農村集體組織審計等方面，我省各級審計機關都取得了較好的效果。因此，制定《條例》必須適應我省社會經濟和審計工作發展的需要，并將成熟的經驗以法律形式確定下來。

4.研究和借鑒外省審計立法的有益經驗，逐步完善江西特色的審計監督制度。

雖然基于不同的經濟條件，各省的省情不盡相同，在制度安排上也有相應的差異。但有一點是共同的，就是各省都注重運用法律制度來規范和保障審計監督活動，而且這些審計法律制度具有很多地方審計的共性特征。如對政府投資建設項目的審計、對公眾資金的審計、對地方金融機構的審計等。這些共性特征，對于我省審計制度的完善，具有一定的啟示和借鑒意義。因此，制定《條例》要研究和借鑒外省審計立法的有益經驗，逐步探索和完善既符合上位法、又具有江西特色的審計監督制度。

5.地方審計立法既要從立足于地方實際，又要兼顧適當的前瞻性。

地方審計立法既要立足于現實，突出地方特色，又要體現事物發展的趨勢，增強立法工作的預見性和超前性。為配合鄱陽湖生態經濟區建設，江西省各級審計機關進一步突出和加強資源環境事項審計，有力地促進了環境保護工作。為使資源環境審計工作規范化、制度化，《條例》特別對資源環境審計的對象和主要內容作了規定，從法規層面上推進和深化我省的資源環境審計工作，為積極服務于鄱陽湖生態經濟區建設增添動力。除地方特色外，《條例》為順應審計工作發展趨勢和方向，還制定了一些前瞻性條款。績效審計作為審計未來發展方向和工作重點，近年來正日益受到重視。目前，我省績效審計在審計項目中所占的比重正在逐步加大。《條例》對績效審計的范圍、內涵作了原則性的規定，從地方法規的高度將績效審計法制化，要求審計機關著手這項工作，盡快為評價標準、方法和技術等的確定積累經驗。同時規定了“績效審計結果應當作為政府及有關部門考核、評價、獎勵或者行政問責的依據。”為適應信息處理的電算化和網絡化，聯網審計等新型的審計方式在未來的審計工作中將發揮越來越重要的作用。為此，《條例》第三十八條明確，審計機關在政府預算執行、稅收、社會保險等重要領域實施聯網審計，被審計單位不得拒絕。

三、地方審計立法的經驗與體會

立法是一件既嚴肅又嚴謹的工作，立法的過程充滿著艱辛和汗水，立法的過程也是各部門利益博弈的過程。從2011年5月啟動立法進程到2012年9月正式通過，《條例》能夠在短短一年多時間順利出臺，并在社會上產生強烈反響，得益于如下經驗和做法。

一是領導重視，每個階段親自過問并參與立法調研。省政府、省人大當年的立法項目主要以修改法規為主，在廳長的親自協調下，我廳報送的《條例》作為特例被予以安排，其他32件地方性法規仍然在繼續排隊等待條件成熟再提請省人大常委會審議。廳領導還參加了省政府法制辦、省人大組織的立法調研和座談，并及時對《條例》的修改提出指導性意見。

二是耐心溝通，上門做好有關部門的協調工作。《條例》的出臺，必然涉及相關行政管理部門，立法的過程，實際上是部門利益博弈的過程。省財政廳、省發改委、省農業廳等有關部門對《條例》有關經費、政府投資建設項目審計、農村集體經濟組織審計等條款持反對意見或不同看法，我們積極主動上門作耐心、細致、反復的宣傳、解釋和溝通。同時，我們認真查找相關法律依據和外省立法資料，將有關條款的立法依據和理由提供給省人大常委會法工委，獲得了省人大常委會的理解和支持，最終使相關條款得以順利通過。

三是反復修改，積極配合省政府法制辦、省人大財經委、法工委對《條例》的修改和審查工作。《條例》從立法前期調研到列入省政府、省人大立項，從起草送審稿到提交省政府法制辦審查，從省政府常務會通過到省人大常委會兩次審議和最后的表決通過，期間經過反復的調研論證，廣泛的征求意見，逐字逐句的斟酌推敲，先后召開各種座談會二十余次，前后修改達四十余稿，一些重要的條款和語句經過多次立法博弈才達成共識。我們放棄雙休日和集中休假時間，平時更是加班加點，使得《條例》立法進程穩步推進。

篇4

在公眾對收費公路的批評質疑聲中，公路管理機構在收費期限方面的普遍違規成為了關注焦點。無論是媒體批評，還是政府審計，均是以收費條例為準來對收費公路管理進行分析評價的。現行的制度設計僅適用于收費公路在路網中比例很低的情況，并不符合高等級路網普遍收費時的融資要求。法規把通行費定位于補償建設投資成本來設定期限、費率，而未對收費期結束后正常運營期內的道路養護資金支出、因改建擴容增加投資等做出長遠的制度安排。制度缺陷導致違反法規和規避法規問題在行業內普遍存在。通過條例修改來完善制度，從根本上解決收費公路問題，已經成為各級政府交通主管部門的共識。這次條例的修訂根據當前和今后融資實踐的要求，進行了調整。最引人關注之處在于第十四條增加的兩項關于改擴建和養護的收費期限設定條款:“(三)高速公路因改建擴容增加投資需調整收費年限的，可依據本條例有關規定重新核定。(四)還貸、經營期滿后，除由公共財政承擔養護費用的以外，高速公路可按滿足基本養護管理支出需求的原則收取通行費，收費年限可按照公路的兩個大修周期進行核準。”改擴建、養護等資金需求是行業發展和正常運行所必需的。過去當收費政策僅限于零星路段時，這些路段停止收費后安排養路費或燃油稅作為養護資金也未嘗不可。但是當高速公路普遍依賴收費政策時，該設想已不現實。交通運輸部正在構建“兩個公路體系”，即統籌發展以政府主導的高速公路為主的低收費、高效率收費公路體系和以普通公路為主的體現政府普遍服務的非收費公路體系。那么依據改擴建和養護資金需求來調整高速公路收費規則同“兩個公路體系”建設的要求也是相一致的。因此，通過條例修改來為公路長遠發展建立可持續發展的資金渠道，具有合理性。

二、建設投資與債務的發展問題

條例在第3條增加了關于收費公路融資的原則性規定，“收費公路以高速公路為主體，其發展資金除公共財政投入外，可利用社會融資方式籌集，通過收取的車輛通行費償還。”已形成的存量債務和未來發展的融資壓力正是影響收費公路政策的更直接和更關鍵因素。債務融資是支撐高速公路建設投資的主要渠道。2011年11月，全國有收費公路的所有省份均公布收費公路調查摸底結果后，近2.3萬億元的收費公路債務更加受人關注。鑒于中央和地方都制定了“十二五”期間和中長期公路發展規劃，新建項目的交通流量增長下降和建設成本逐漸提高從整體上降低了高速公路網的財務效益，未來籌措建設資金依然是我國高速公路建設中需要面對的主要困難和重大挑戰，公路債務規模只增不減也成為必然的結果。條例修改不能回避發展債務問題，相反應該實事求是、一分為二地分析應對。一方面，條例完全按照項目單元的定價機制，僅適應于收費公路規模不大的發展初期階段。當收費公路政策成為路網發展高度依賴的融資政策時，再沿襲完全按照項目單元的定價機制，明顯不能滿足路網整體融資要求。目前全國大多數省、區、市的收費公路還款機制實際上是通過統貸統還、借新還舊等方式進行的。這同條例按照項目收入專款專用來設定收費期限是相矛盾的。就融資而言，這次條例修改依然沒有觸及具有再分配性質的統貸統還問題。因此，從過去項目單元轉為區域路網整體來評價公路的融資可持續性，是當前條例修改的關鍵性難題，不容回避。另一方面，作為高等級公路發展的法規制度，《收費公路管理條例》本質上就是發展所遵循的金融財務規則。即使依據改擴建、養護管理、免費補償來延長收費期限的立法通過，我們也必須承認借助收費公路政策進行市場化融資是有限度的。本來收費最根本的問題是公路建設本身的債務償還問題，這一根本問題沒有理清解決思路就考慮改擴建、養護管理以及免費補償多種因素，無疑會使局面更趨復雜化。龐大的建設投資和債務壓力必然轉化成收費規模大、期限長和費率高等公眾非常敏感的問題上面來。一直以來，在宣傳公路交通所取得的輝煌成就時，政府很自然把收費融資與建設發展相互聯系起來，肯定收費公路政策的資金保障作用。當面對公眾批評質疑時，卻沒有從發展角度來認識目前困境成因。本次條例修改實質上回避了發展債務問題。如果要使《收費公路管理條例》成為公路發展所遵循的規則，就需要討論是否增加關于融資能力標準的條款。

三、通行費的基本定位調整

篇5

《杭州市科學技術普及條例》（以下簡稱條例），已經杭州市第十二屆人大常委會第二十二次會議審議通過。根據立法法和地方組織法的有關規定，報請省人大常委會審議批準。現就本條例的有關問題作一說明。

一、條例制定的必要性和經過

普及科學技術，提高全民科學素質，是激勵科技創新、建設創新型城市的內在要求，也是營造創新環境、培育創新人才的基礎工程。黨的十報告明確提出了“普及科學知識，弘揚科學精神，提高全民科學素質”的要求，體現了科學素質建設的重要性。據我市第五次公民科學素質抽樣調查結果顯示，2013年我市公民具備基本科學素質的比例為8.62%，高于全國、全省的平均水平，但與北京、天津等地相比仍存在差距，且公民具備基本科學素質的比例在重點人群、城鄉之間、區域之間存在不平衡現象，公眾整體的科學文化素質仍然不高。為推動社會各界參與科普事業發展，明確政府及有關社會團體在科普工作中的職責，發揮科普組織和個人的積極性，有必要制定地方性法規，保障我市科普事業的發展和公民科學素質的提升。

條例是杭州市人大常委會2014年立法正式項目。2014年8月，市第十二屆人大常委會第十九次會議審議了市人民政府提請的條例草案。會后，市人大法制委員會將條例草案在杭州人大網登載，公開向社會征求意見。同時，還分別征求了省人大常委會法工委、市人大常委會立法咨詢委員會、市人大代表及各區、縣（市）人大常委會的意見，并通過召開座談會等形式聽取各方面意見。在此基礎上，法制委員會對條例草案進行了統一審議，形成條例草案修改稿，提請市十二屆人大常委會第二十二次會議審議通過。

二、條例的主要內容

條例共五章三十七條，分為總則、組織實施、社會責任、保障措施、附則。

（一）關于科普的定義及活動。科普能有效抵制愚昧迷信、偽科學，減少等活動對社會管理帶來的危害。條例明確科普不僅包含自然科學知識和社會科學知識的普及，還包含科學方法、科學思想、科學精神以及科學技術的推廣，將科普界定為“以公眾易于理解、接受、參與的方式，普及自然科學和社會科學知識，倡導科學方法，傳播科學思想，弘揚科學精神，推廣科學技術的活動。”

為了推進科普活動的開展，條例規定“每年5月的第三周為杭州市科技活動周，每年9月的第三周為杭州市科普宣傳周，每年10月的第三周為杭州市社會科學普及周。”同時規定，在科技活動周、科普宣傳周、社科普及周期間，各級人民政府應當組織開展各項主題科普活動，且政府投資建設的科普場館應當免費向公眾開放。

（二）關于科普的組織實施。在科普的組織實施方面，條例明確了政府主管部門在科普工作中的職責，規定“市和區、縣（市）人民政府應當將科普和公民科學素質提升工作納入國民經濟和社會發展規劃。”并規定科學技術行政部門負責本區域科普工作的統籌協調、督促檢查和統計調查。

科協作為社會團體，承擔了我市科學技術普及方面的具體工作。條例結合我市實際，明確其工作職責，規定“科學技術協會是科普工作的主要力量，協助制定科普工作規劃和年度計劃，為政府科普工作決策提供建議。科學技術協會應當組織開展群眾性、社會性、經常性的科普活動，支持有關社會組織和企業事業單位開展科普活動，并受政府委托組織本區域公民科學素質水平監測評估。”同時規定，針對社會上出現的重大事件以及公眾關注的熱點問題，科協可以組織專家學者和專門機構開展專題科普活動。

此外，條例規定了教育、人力社保、農業、林水、文化、廣播電視、新聞出版等行政主管部門以及社科聯在科普工作中的具體職責。

（三）關于科普的社會責任。科普是全社會的共同任務，科普事業的發展離不開社會各界的參與。條例設專章對基層組織、企業、行業協會、群眾團體、教育及科研機構、科技場館、傳播媒體、醫療機構等企事業單位、社會團體和組織應當履行的社會科普責任進行規定。為了提高社會主體履行科普責任的自覺性，形成社會各界積極組織和參與科普活動的良好氛圍，條例還設定了定期評估制度，規定由科協根據工作需要，結合實際情況，定期選擇一定數量的企事業單位、社會團體和組織，對其履行科普責任的情況進行評估，并向社會公布評估結果。此外，條例對科普組織、科普工作者參與科普活動享有的權利作出了規定。

篇6

清華大學環境學院環保產業研究所所長傅濤表示，排水行業應該有一個自己的法律文本。他認為，供水和排水屬于公共服務，《條例》更應從服務角度來談管理。

中國水協排水委員會主任、原北京排水集團總經理楊向平也提出，城鎮排水與污水處理是政府的公益事業，《條例》的出臺具有四方面的功能：一，進一步加強城鎮排水與污水處理的管理；二，防治城鎮內澇災害；三，加強城鎮衛生安全保障；四，強化再生水資源的有效利用。

排水與污水處理

政府是責任主體

城鎮排水與污水處理是市政公用事業和新型城鎮化建設的重要組成部分。近年來，我國城鎮排水與污水處理事業取得較大發展，但也存在基礎設施建設滯后，“重地上、輕地下”，運營管理水平不高等突出問題。

對此，傅濤強調，《條例》的關鍵是要明確幾方面責任關系――明確中央和地方的關系；明確地方政府和運營單位的關系；明確排水部門和環保部門的銜接關系；明確污泥處理、再生水和污水處理的銜接問題。

《條例》提出，縣級以上地方人民政府應當根據城鎮排水與污水處理規劃的要求，加大對城鎮排水與污水處理設施建設和維護的投入。《條例》的出臺，將城鎮排水與污水處理納入法制軌道。

楊向平表示，《條例》中明確了地方政府的責任，在政府與運營單位之間，政府始終是責任主體。

吸引社會資金

優化工作質量

《條例》明確地提出國家要鼓勵采取特許經營、政府購買服務等多種形式，吸引社會資金參與投資、建設和運營城鎮排水與污水處理設施。

傅濤表示，政府購買公共服務，為環境產業帶來三大好處：一是政府可以把短期、大規模的一次性投入，轉化為長期、穩定的服務采購，解決政府資金短期投入不足的問題，引導更大規模的社會資金進入；二是采購環境服務是面向效果付費，使環保投入與環境效果的聯系更加緊密；三是有利于提高產業的專業化程度和效率。

楊向平也指出，“政府購買服務”的提出，是政策上一個重大的提升。將污水處理引入市場機制，使得污水處理的運作形式更多樣，通過社會的參與優化工作質量。

規范污水處理費用

滿足事業發展需要

據2012年調研數據顯示，我國36個重點城市中仍有13個城市的污水處理費低于2005年確定的每噸0.8元的定價原則，城市污水處理費平均只有每噸0.79元。治污經費不足是導致這些污水處理廠治污設施運行不正常的關鍵因素。

傅濤分析：“國家指定的每噸0.8元的標準是基數，只是反映了污水處理的成本，還不包括污泥處理等在內，如果算上全成本，污水處理費要漲50%左右才能滿足需求。”

篇7

國務院《財政違法行為處罰處分條例》 已于2004年11月公布,并即將于2005年2月1日開始施行,1987年國務院的《國務院關于違反財政法規處罰的暫行規定》 將同時廢止。《條例》對《暫行規定》在財政違法行為的范圍、內容、執法機關、審查程序等方面都作了較大調整。而作為對行政處罰、行政處分進行規范的法律文件,《條例》與《暫行規定》的核心即在于對作出違法行為應當承擔的責任與違法行為產生的法律后果的規范。本文將集中分析、比較《條例》與《暫行規定》對于財政違法行為的責任與法律后果的規定,討論其思路與依據,并指出《條例》存在的一些問題。

二、財政違法行為的責任

法律責任主要由兩方面要素構成,即責任主體與責任方式 ,也就是由什么主體來承擔責任、如何承擔。

與《暫行規定》相類似,〈條例〉中規定的責任主體主要是兩類,即實施了財政違法行為的“單位”及其“責任人員”。由單位和個人作為承擔違法行為責任的主體,首先源于財政違法行為本身的特性。財政行為的作出大多以國家公權力為基礎,從廣義上來說屬于國家行為 ,因而財政違法行為通常是以代表公權力的國家機關的名義作出的,如財政收入執收單位、國庫機構、財政預決算的編制部門和預算執行部門等,這決定了這些單位是承擔違法行為責任的主體。另外,《條例》中將企業、事業單位的某些行為也歸入調整范圍 ,但同樣這些行為也是以法人的名義作出的,單位自身應當是責任主體的一部分。

但同時,盡管我國立法實務中采用法人的獨立人格論,認定法人可以獨立承擔民事責任, 但行政處罰、處分的性質與普通的債務、侵權責任等民事責任不同。民事責任基于主體之間的平等,以對價或補償損失為原則,目的在于實現對等的利益或恢復原狀,責任的承擔方式最終歸于財產;而違法行為的責任則帶有追究性質,以懲罰、警誡為目的,責任的承擔不僅以財產為基礎,更重要的是精神的懲戒。因而民事責任可以由單位獨立承擔,而行政處罰、處分的責任則要歸于以單位名義作出違法行為的個人。

但具體分析,《條例》對責任主體的規定與《暫行規定》又有著根本的變化。《暫行規定》中認定的財政違法行為基本上均屬于國家行為,除公務員非法占有公共財物一項外,均為特別的國家財政機關才能實施的行為。而《條例》中則增加了很多普通企業、事業單位的也可能從事違反國家財政法律法規的行為。其中比較典型的是第十七條規定的“單位和個人違反財務管理的規定,私存私放財政資金或者其他公款的”,即所謂的“小金庫”問題,另外還有企事業單位不繳或者少繳財政收入、騙取財政資金、違反財政收入票據管理規定等行為。應當說,將這些行為一并規定在《條例》中,適用同樣的審計、監察制度,對于加強對此類的行為的監察強度有相當的益處。

對于承擔責任的方式,《條例》和《暫行規定》均混合使用了行政處罰和行政處分兩種手段。具體說來,《條例》較《暫行規定》在單位的在單位的責任方面基本一致,行政處分主要是警告或通報批評,行政處罰為罰款;而對個人則很大的轉變。《暫行規定》對個人的行政處分分為記過以下處分和記過以上處分,分別適用于同類違法行為的不同嚴重程度,同時處以相當于若干月工資的行政罰款。而《條例》則將個人的違法財政行為分為兩類。

一類是作為國家機關作出違法行為的直接負責的主管人員和直接責任人,這一類個人由于并不直接從違法行為中獲利,因而只處以行政處分,通常規定為“給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分”。另一類則是在企業、事業單位從事違法行為或個人從違法行為中獲利的,對這一類個人則只處以行政處罰并直接規定罰幅,如果同時是公務員則并處行政處分。這樣的區分顯然比《暫行條例》要明晰科學,盡管國家公務員以國家機關名義從事財政違法行為必然是為獲得某種利益,但畢竟不是通過其行為本身直接獲得而是通過其他途經收受非法財產,應當以其他規范公務員行為的法律法規加以調整,而不應與財政違法行為混淆處理。

三、財政違法行位的法律后果

《暫行規定》的一個嚴重漏洞在于,只規定了財政違法行為的責任而沒有規定這種行為導致怎樣的法律后果,也就說,規定了如何處罰違法者而沒有考慮如何處理違法行為造成的問題。

《條例》在這一方面作出了重要的補充,對于各項財政違法行為均規定了事后處理的方法。如對于違反國家財政收入管理規定的行為之一的,要“責令改正,補收應當收取的財政收入,限期退還違法所得” ,對違反規定使用、騙取財政資金的行為之一的,要“責令改正,調整有關會計賬目,追回有關財政資金,限期退還違法所得” ,違反有關投資建設項目規定的,要“責令改正,調整有關會計賬目,追回被截留、挪用、騙取的國家建設資金,沒收違法所得,核減或者停止撥付工程投資” 等。

盡管《條例》對每項違法行為均作出了規定,相對《暫行規定》無疑是巨大的進步,但《條例》的規定還是存在重要的弊端。問題在于,《條例》只規定了追回、退還國家被非法侵占、使用的財產,而沒有考慮這些財產于發現違法行為時所處的狀態,更進一步說,考慮了違法行違法者與國家兩方的問題,而沒有考慮潛在的第三人。

例如,《條例》第八條規定“國家機關及其工作人員違反國有資產管理的規定,擅自占有、使用、處置國有資產的”,要“限期退還違法所得和被侵占的國有資產”,卻沒有考慮,如果已經有第三人善意的取得了該“被侵占的國有資產”又該如何處理?國家或者該違法行為人是否有權向第三人主張該財產的返還?善意第三人的利益如何得到保障

? 又如《條例》第十條規定,國家機關及其工作人員“擅自提供擔保的”,要“責令改正,沒收違法所得”,卻沒有規定該擔保是否有效?現實中已經出現了類似的案例,企業出于對政府信用的信任才接受其擔保作出投資決定,事后發現該擔保行為屬超越職權,投資的企業利益得不到保障。行政法強調信賴保護原則,政府作出的行為即使存在錯誤也不能輕易改變,即使因重大的公共利益而改變也要給予相對人以合理補償。 而由于法律法規往往有意無意忽視第三人這個重要的問題,只規定國家追回財產的絕對的權力,而不規定對第三人的補償方法,實際上造成第三人因政府的過錯行為而遭受損害卻又無法通過復議、訴訟的方式來維護自己的權益。

篇8

第一條為了加強對旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法權益，維護旅游市場秩序，促進旅游業的健康發展，制定本條例。

第二條本條例適用中華人民共和國境內設立的旅行社和外國旅行社在中華人民共和國境內設立的常駐機構（以下簡稱外國旅行社常駐機構）。

第三條本條例所稱旅行社，是指有營利目的，從事旅游業務的企業。本條例所稱旅游業務，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動。

第四條國務院旅游行政主管部門負責全國旅行社的監督管理工作。縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門按照職責負責本行政區域內的旅行社的監督管理工作。本條第一款、第二款規定的部門統稱旅游行政管理部門。

第五條旅行社按照經營業務范圍，分為國際旅行社和國內旅行社。本條例另有特別規定的，依照規定。國際旅行社的經營范圍包括入境旅游業務、出境旅游業務、國內旅游業務。國內旅行社的經營范圍僅限于國內旅游業務。

第二章----旅行社設立

第六條設立旅行社，應當具備下列條件：

（一）有固定的營業場所；

（二）有必要的營業設施；

（三）有經培訓并持有省、自治區、直轄市以上人民政府旅游行政管理部門頒發的資格證書的經營人員；

（四）有符合本條例第七條、第八條規定的注冊資本和質量保證金。

第七條旅行社的注冊資本，應當符合下列要求：

（一）國際旅行社，注冊資本不得少于150萬元人民幣；

（二）國內旅行社，注冊資本不得少于30萬元人民幣；

第八條申請設立旅行社，應當按照下列標準向旅游行政管理部門交納質量保證金：

（一）國際旅行社經營入境旅游業務的，交納60萬元人民幣；經營出境旅游業務的，交納100萬元人民幣。

（二）國內旅行社，交納10萬元人民幣。質量保證金及其在旅游行政管理部門負責管理期間產生的利息，屬于旅行社所有；旅游行政管理部門按照國家有關規定，可以從利息中提取一定比例的管理費。

第九條申請設立國際旅行社，應當向所在地的省、自治區、直轄市人民政府管理旅游工作的部門提出申請；省、自治區、直轄市人民政府管理旅游工作的部門審查同意后，報國務院旅游行政主管部門審核批準。申請設立國內旅行社，應當向所在地的省、自治區、直轄市管理旅游工作的部門申請批準。

第十條申請設立旅行社，應當提交下列文件：

（一）設立申請書；

（二）設立旅行社可行性研究報告；

（三）旅行社章程；

（四）旅行社經理、副經理履歷表和本條例第六條第三項規定的資格證書；

（五）開戶銀行出具有的資金信用證明、注冊會計師及其會計師事務所或者審計師事務所出具的驗資報告；

（六）經營場所證明；

（七）經營設備情況證明。

第十一條旅游行政管理部門收到申請書后，根據下列原則進行審核：

（一）符合旅游業務發展規劃；

（二）符合旅游市場需要；

（三）具備本條例第六條規定的條件。

旅游行政管理部門應當自收到申請書之日起30日內，作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。

第十二條旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》，申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。

第十三條旅行社變更經營范圍的，應當經原審批的旅游行政管理部門審核批準后，到工商行政管理機關辦理變更登記手續。旅行社變更名稱、經營場所、法定代表人等或者停業、歇業的，應當到工商行政管理機關辦理相應的變更登記或者注銷登記，并向原審核批準的旅游行政管理部門備案。

第十四條旅游行政管理部門對旅行社實行公告制度。公告包括開業公告、變更名稱公告、變更經營范圍公告、停業公告、吊銷許可證公告。

第十五條旅行社每年接待旅游者10萬人次以上的，可以設立不具有法人資格的分社（以下簡稱分社）。國際旅行社每設立一個分社，應當增加注冊資本75萬元人民幣，增交質量保證金30萬元人民幣；國內旅行社每設立一個分社，應當增加注冊資本15萬元人民幣，增交質量保證金5萬元人民幣.旅行社同其設立的分社應當實行統一管理、統一財務、統一招徠、統一接待。旅行社設立的分社，應當接受所在地的縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門的監督管理。

第十六條外國旅行社在中華人民共和國境內設立常駐機構，必須經國務院旅游行政主管部門批準。外國旅行社常駐機構只能從事旅游咨詢、聯絡、宣傳活動，不得經營旅游業務。

第三章----旅行社經營

第十七條旅行社應當按照核定的經營范圍開展經營活動。旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守商業道德。

第十八條旅行社不得采用下列不正當手段從事旅游業務，損害競爭對手：

（一）假冒其他旅行社的注冊商標；

（二）擅自使用其他旅行社的名稱；

（三）抵毀其他旅行社的名譽；

（四）委托非旅行社的單位和個人經營旅游業務；

（五）擾亂旅游市場秩序的其他行為。

第十九條旅行社與其聘用的經營人員，應當簽訂書面合同，約定雙方的權利、義務。

經營人員未經旅行社同意，不得披露、使用或者允許他人使用其所掌握的旅行社商業秘密。

第二十條旅行社應當維護旅游者的合法權益。

旅行社向旅游者提供的旅游服務信息必須真實可靠，不得作虛假宣傳。

第二十一條旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅游意外保險，并保證所提供的服務符合保障旅游者人身、財物安全的要求；對可能危及旅游人身、財物安全的事宜，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發生的措施。

第二十二條旅行社對旅游者提供的旅行服務項目，按照國家規定收費；旅行中增加服務項目需要加收費用的，應當事先征得旅游者的同意。

旅行社提供有償服務，應當按照國家有關規定向旅游者出具服務章據。

第二十三條因下列情形之一，給旅游者造成損失的，旅游者有權向旅游行政管理部門投訴：

（一）旅行社因身過錯未達到合同約定的服務質量標準的；

（二）旅行社服務未達到國家標準或者行業標準的；

（三）旅行社破產造成旅游者預交旅行費損失的。

旅游行政管理部門受理旅游者的投訴，應當依照本條例的規定處理。

第二十四條旅行社為接待旅游者聘用的導游和為組織旅游者出境旅游聘用的領隊，應當持有省、自治區、直轄市以上人民政府旅游行政管理部門頒發的資格證書。

第二十五條旅行社組織旅游者出境旅游，應當選擇有關國家和地區依法設立的、信譽良好的旅行社，并與之簽訂書面協議后，方可委托其承擔接待工作。

因境外旅行社違約，使旅游者權益受到損害的，組織出境旅游的境內旅行社應當承擔賠償責任，然后再向違約的境外旅行社追償。

第二十六條旅行社招徠、接待旅游者，應當制作完整記錄，保存有關文件、資料，以備旅游行政管理部門核查。

第四章----外商投資旅行社的特別規定

第二十七條外商投資旅行社適用本章規定；本章沒有規定的，適用本條例其他有關規定。

前款所稱外商投資旅行社，包括外國旅游營者同中國投資者依法共同投資設立的中外合資經營旅行社和中外合作經營旅行社。

第二十八條中外合資經營旅行社的注冊資本最低限額為人民幣400萬元。中外合資經營旅行社的注冊資本最低限額可以進行調整，調整期限由國務院旅游行政主管部門會同國務院對外經濟貿易主管部門確定。

第二十九條外商投資旅行社的中國投資者應當符合下列條件：

（一）是依法設立的公司；

（二）最近3年無違法或者重大違規記錄；

（三）符合國務院旅游行政主管部門規定的審慎的和特定行業的要求。

第三十條外商投資旅行社的外國旅游經營者應當符合下列條件：

（一）是旅行社或者主要從事旅游經營業務的企業；

（二）年旅游經營總額4000萬美元以上；

（三）是本國旅游行業協會的會員。

第三十一條設立外商投資旅行社，由中國投資者向國務院旅游行政主管部門提出申請，并提交本條例第十條規定的文件和符合本條例第三十條規定條件的證明文件。國務院旅游行政主管部門應當自受理申請之日起60日內對申請審查完畢，作出批準或者不批準的決定。予以批準的，頒發《外商投資旅行社業務經營許可審定意見書》；不予批準的，應當書面通知申請人并說明理由。申請人持《外商投資旅行社業務經營許可審定意見書》以及投資各方簽訂的合同、章程向國務院對外經濟貿易主管部門提出設立外商投資企業的申請。國務院對外經濟貿易主管部門應當自受理申請之日起在有關法律、行政法規規定的時間內，對擬設立外商投資旅行社的合同、章程審查完畢，作出批準或者不批準的決定。予以批準的，頒發《外商投資企業批準證書》，并通知申請人向國務院旅游行政主管部門領取《旅行社業務經營許可證》；不予批準的，應當書面通知申請人并說明理由。申請人憑《旅行社業務經營許可證》和《外商投資企業批準證書》向工商行政管理機關辦理外商投資旅行社的注冊登記手續。

第三十二條外商投資旅行社可以經營入境旅游業務和國內旅游業務。外商投資旅行社不得設立分支機構。

第三十三條外商投資旅行社不得經營中國公民出國旅游業務以及中國其他地區的人赴香港特別行政區，澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務。

第五章----監督檢查

第三十四條旅游行政管理部門應當依法加強對旅行社和外國旅行社常駐機構的監督管理，維護旅游市場秩序。

第三十五條旅行社應當按受旅游行政管理部門對其服務質量、旅游安全、對外報價、財務帳目、外匯收支等經營情況的監督檢查。旅游行政管理部門工作人員執行監督職責時，應當出示證件。

第三十六條旅游行政管理部門對施行社每年進行一次年度檢查。旅行社應當按照旅游行政管理部門的規定，提交年檢報告書、資產狀況表、財務報表以及其他有關文件、材料。

第三十七條旅游行政管理部門應當加強對質量保證金的財務管理，并按照國家有關規定將質量保證金用于賠償旅游者的經濟損失。任何單位和個人不得挪用質量保證金。

第六章----罰則

第三十八條違反本條例第十二條第二款、第十六條第二款規定的，由旅游行政管理部門責令停止非法經營，沒收違法所得，并處人民幣1萬元以上5萬元以下的罰款。

第三十九條違反本條例第十七條第一款、第二十一條、第二十二條第一款、第二十四條、第二十五條第一款、第三十二條、第三十三條規定的，由旅游行政管理部門責令限期改正；有違法所得的，沒收違法所得；逾期不改正的,責令停業整頓15天至30天，可以并處人民幣5000元以上2萬元以下的罰款；情節嚴重的,還可以吊銷《旅行社業務經營許可證》。

第四十條違反本條例第十八條、第二十條第二款規定的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定處罰。

第四十一條違反本條例第二十六條、第三十五條第一款規定的，由旅游行政管理部門責令限期改正，給予警告；逾期不改正的，責令停業整頓3天至15天，可以并處人民幣3000元以上1萬元以下的罰款。

第四十二條旅行社被吊銷《旅行社業務經營許可證》的，由工商行政管理部門相應吊銷營業執照。

第四十三條旅游行政管理部門受理本條例第二十三條規定的投訴，經調查情況屬實的，應當根據旅游者的實際損失責令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥。

第四十四條旅游行政管理部門或者外經濟貿易主管部門違反本條例規定，有下列情形之一的，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：

（一）對符合條件的申請人應當頒發《旅行社業務經營許可證》或者《外商投資企業批準證書》而不予頒發的。

篇9

 

關鍵詞：期貨市場  期貨法  法律制度

一、其他國家或地區期貨市場法律及對我國的啟示

(一)美國期貨市場立法過程

當芝加哥期貨交易所(CBOT)最早于1848年成立時，美國并沒有相關的規范期貨交易的法令，這些市場僅僅依靠交易所自定交易規則。由于長期缺乏監督管理，一度導致市場局面混亂，囤積現貨、炒作期貨價格、非法交易及欺詐等事件層出不窮，于是美國政府1916年通過《棉花期貨法》試圖改善市場環境，但該法僅就棉花等級加以規范，對期貨交易行為未作規定。

1921年，第一個涉及期貨交易的《期貨交易法》應運而i，但1922年5月美國最高法院確定該法案的個別條款因賦稅問題而被宣布為違憲而失效，此法后重新修訂并改名為《谷物期貨法》，以管理當時境內九家期貨交易所。《谷物期貨法》于1922年9月21日正式頒布，這也是美國期貨交易法正式存存的開始，該法要求所有期貨交易應在規范的交易所內進行，交易所應公開更多的信息及限制市場壟斷的數量。所以該法最終還是約束了交易所本身。

由于受到1929年股市崩盤及經濟蕭條等事件的影響，以及為與1933年、1934年證券法配套，于1936年，1922年的《谷物期貨法》被修訂為《商品期貨交易法》，此后就存在的問題多次進行小規模修改。進入70年代以來，美國的期貨市場已經發生了很大的變化，國會根據新的市場條件，對1936年《商品交易法》進行了較大的修改，并將新法規定名為《商品期貨交易委員會法》。1983年被修改為《期貨交易法》，1986年又被修改為《商品期貨交易法》。1992年由于《商品期貨交易法》在修改中較多的引入了一《期貨交易實踐法》的草案內容，所以又稱為《期貨交易實踐法》。此外，鑒于當時商品期貨交易委員會的管理規范煩瑣、缺乏彈性，導致期貨商及期貨交易所喪失海外交易和柜臺市場業務的競爭優勢，美國于1998年開始修訂《商品期貨交易現代化法》，該法案并于2000年12月ll目正式通過，其又被稱為~2000年商品期貨交易現代化法》，需要注意的是，該部法律名稱定義仍為《期貨交易法》。

(二)臺灣地區期貨市場立法過程

臺灣期貨業的發展，特別體現了臺灣對待市場開放的態度。與世界上許多國家的期貨市場的發展順序相反，臺灣先開放外國期貨市場的交易，再設立本地的期貨市場。l993年1月10日，”境外期貨交易法”正式開始實施，為境內投資者提供參與境外期貨交易通道，臺灣的期貨交易進入了一個新局面，但島內期貨市場的立法和交易所的籌設卻遲遲未能如期完成。

1997年1月9日，新加坡國際金融交易所和美國芝加哥商業交易所分別推出”摩根·斯坦利臺灣股票指數期貨”和”道·瓊斯臺灣股票指數期貨”，在這種彤勢下，臺灣期貨市場的建立取得了突破性的進展。繼1993年臺灣”境外期貨交易法”通過生效后，規范島內外期貨交易的基本大法”期貨交易法”， 1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行，取代了主要調整期貨經紀商行為的”境外期貨交易法”。1997年9月正式成立臺灣期貨交易所，隨后開始進行境內期貨交易。臺灣”期貨交易法”的頒布和實施，不僅預示著臺灣期貨交易法律制度初具規模，而且也有助于島內期貨交易制度的建立和規范運作，同時為確保投資者的合法權益提供了法律依據。臺灣這種獨特的經驗，對于大陸期貨市場的開放和發展，有很大參考借鑒意義。為保障證券和期貨投資者的利益，臺灣于2002年7月17曰公布了”證券投資人及期貨交易人保護法”并于2003年1月1日開始施行。

(三)香港地區期貨市場立法過程

香港政府一貫采取不十預的經濟政策，基于這個政策，在上世紀70年代中期以前，香港政府對證券及商品i場幾乎沒有任何形式的監管，而在1973年至1974年間發生的股災，促使政府開始逐步推行系列監管市場和保護投資者的措施。1973年香港政府頒布的《商品交易所條例》，禁止開設及經營新的商品交易所：l975年香港立法局原則上贊同在香港成立一個商品交易所的建議，其后當局制定《商品交易條例》，使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府對《商品交易條例》進行了適當修改，加強對期貨交易所的監管。《商品交易條例》作為政府管理期貨市場的法規，對期貨市場政府監管機構一商品交易事務監察委員會的組成、職責和義務、期貨交易所的成立及管理、交易商的資格和管制以及期貨交易的慣例都作了詳盡的規定，為期貨市場具體管理措施的實施奠定了基礎。

目前，香港的證券及期貨業根據《證券及期貨條例》進行監管。《證券及期貨條例》整合及革新了10條規管證券及期貨業的條例，其主要及附屬條例均已于2003年4月1日正式生效。

(四)國外及其他地區期貨市場法律演變的啟示

縱觀國際期貨市場的歷史，各國都根據自己的國情走出了自己的立法道路，比較而言，期貨市場立法的主要模式可以概括為：1．”先有期貨市場，后有國家立法，先產生期貨市場規則，后在此基礎上產生國家性的法律”。這些國家在商品經濟的發展過程中，自然產生了期貨市場，進而‘步步的產生了期貨市場的運行規則，當規則發展到一定的階段，期貨逐漸成為一個產業后，國家才有了立法。2．”先有國家立法，再依法產生市場，國家法律與期貨市場的規則同步產生。”這種模式的產生要求這些國家和地區的國際化程度較高，其本國或地區經濟與世界經濟是一體化的，而這些國家與期貨發達國家又處于不同的時區。

二、我國期貨市場法律發展演變

在我國，1991年鄭州第一個期貨合約掛牌交易，標志著我國期貨市場的開端，至今已經過10多年風雨歷程。在期貨市場不斷發展的進程中，我國逐步建立起了以1999年6月國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》為基礎的期貨法律制度。但期貨市場發展至今，這些”條例”、”辦法”早已不能適應曰新月異的市場現狀，期貨法律制度的不完善，已成為中國期貨市場發展前進的障礙。

篇10

三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據

(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性

(三) 對其他相關問題的評論

四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案

結論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]

如前所述，答記著問強調， 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么， 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實， 以這些事實為根據， 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。

(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據

條例第1條規定，制定條例的目的是“正確處理醫療事故，保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，維護醫療秩序，保障醫療安全，促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出， 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”， 換言之， 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制， 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定， 那么， 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據答記者問的說明， 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性， ② 我國醫療行業具有公共福利性， ③ 我國醫療機構的承受能力有限， ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現， 答記者問所提出的事實根據論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性

1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。

答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實， ① 在醫療過程中， 即使醫務人員充分履行了注意義務， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失， 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此， 在設計醫療事故損害賠償制度時， 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實， 因此是合情合理的，是正當的。

筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是，醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節，有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術，對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則， 而非嚴格責任原則。既然如此， 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合， 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上， 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比， 風險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域， 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。

(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制， 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準，盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以， 條例限制賠償標準，有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫師果真會從積極變為消極， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額，醫師果真就會因此而積極工作， 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫師未必會因害怕出差錯承擔較高的賠償責任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此， 因為這種消極態度可能具有放任的性質， 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風險違規亂干不行， 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范，充分履行注意義務，盡善管理。③ 限制或降低賠償標準， 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果， 也免不了產生降低醫師的責任感， 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯， 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。

2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質， 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。

(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構，是非營利性醫療機構，是公益事業單位，它們所提供的醫療服務對患者而言， 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策，為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利， 減輕患者個人的醫療費用負擔， 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度， 在農村推行和資助合作醫療制度， 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力， 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。

(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實， 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務， 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系， 不同于在完全自愿等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關系， 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力，從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系， 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。

(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性， 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策， 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則， 那么， 醫療事故賠償的結果， 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。

筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化， 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發表之時， 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一， 從我國醫療行業的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構，在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位，它們所提供的基本醫療服務項目， 據說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫療行業， 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現， 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二， 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看， 首先， 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符， 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫療機構中， 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。

② 從患者負擔醫療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫療費用外，還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務，或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務，因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者，其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫保制度，不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55]，加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之， 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保，但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區，甚至連最基本的醫療服務設施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性，對于我國的絕大多數居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。

筆者之所以強調上述兩個方面的事實， 并非為了批評現行的醫療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性，有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性， 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利， 有的患者則只能享受較少的醫療福利， 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務， 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此， 我們應當承認， 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴重脫離了現實， 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一， 現行條例關于醫療事故賠償的規定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。

① 根據公共福利論的邏輯， 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一， 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時， 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性， 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜， 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。

③ 從立法技術論上看， 衛生部的失誤在于， 她將醫療服務的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應當被作為立法的依據，只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果， 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一，同醫療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權是人的最基本的權利， 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利， 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經濟能力如何， 都能得到相當質量的必要的醫療服務， 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持， 應當被理解為是人民權利的要求， 是政府對其憲法責任的履行， 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創造的財富。在筆者看來， 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話， 那么就應當說在社會主義國家，它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家， 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨， 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條，第22條)。患者托付給醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害， 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話， 毫無疑問， 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是， 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質， 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?