反不正當競爭條例范文

導語：如何才能寫好一篇反不正當競爭條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】虛假宣傳 虛假表示 鑒別

一、關于虛假宣傳

（一）虛假宣傳的概念

有學者認為，虛假宣傳是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作虛假的宣傳或引人誤解的宣傳。《反不正當競爭法》禁止虛假宣傳，主要基于“真實告知”是市場競爭者應恪守的商業道德與義務，“禁止欺騙”是公平競爭的必然要求。在市場競爭中，由于虛假宣傳影響了消費者的正常判斷，使經營者獲得了不正當的交易優勢，使其他經營者喪失了應有的交易機會，這種行為既損害了公平競爭的交易秩序，同時也損害了消費者的合法權益，應當為《反不正當競爭法》所禁止。

也有學者認為，虛假宣傳是指經營者以市場競爭為目的，通過虛假的直接陳述、暗示性虛假陳述、隱瞞重大事實等方式誤導消費者，從而對市場產生不利影響的行為。虛假宣傳包括虛假廣告和虛假事實陳述。虛假廣告是指對于商品的廣告宣傳中導致消費者對于商品的實際性能和功用等客觀事實產生混淆認識的廣告宣傳；虛假事實陳述是指對于商品的具體事實陳述中以明示暗示或隱瞞的方式導致消費者對商品的客觀事實產生誤認，并根據這種誤認錯誤地作出商品購買使用與否的判斷。

綜上，虛假宣傳是指在市場交易中，經營者以推銷商品或服務為目的，使用廣告或者其他方法，向不特定的用戶或潛在用戶進行不真實的信息宣傳。虛假宣傳是一種嚴重破壞市場經濟公平交易秩序的行為。這正是《反不正當競爭法》禁止虛假宣傳原因所在。

（二）虛假宣傳的主要方式

根據《反不正當競爭法》第9條規定，經營者對商品進行虛假宣傳的方式有兩種：一是利用廣告方式進行虛假宣傳，二是利用其他方法進行虛假宣傳。

（1）廣告式宣傳。在市場經濟中，經營者推銷商品、服務的最主要的方式就是廣告。但何謂“廣告”，《反不正當競爭法》并未界定。而《廣告法》以及《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細則》等對廣告進行了具體界定，其廣告含義與《反不正當競爭法》上的廣告應當是相同的。

根據1994年《廣告法》第2條第2款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業廣告。”本款規定是對廣告的內涵的界定，即法律上的廣告僅指有償推銷商品或服務的商業廣告。又據1987年《廣告管理條例》第2條的規定：“凡通過報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”與《廣告法》第2條第2款對應起來，本條從管理范圍角度列舉了廣告的媒體和形式，是對有關廣告外延的規定。另外2004年《廣告管理條例實施細則》第2條對廣告的管理范圍作出了下列規定：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告；利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告；利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告；利用影劇院、體育場（館）、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內外設置、張貼廣告；通過郵局郵寄各類廣告宣傳品；利用饋贈實物進行廣告宣傳；利用其他廣告媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。”應該說，該條是對《廣告管理條例》第2條規定的廣告外延范圍以列舉方式進一步規定。

從《廣告法》、《廣告管理條例》等對廣告的規定來看，其所調整的廣告都是指以推銷商品和服務為目的一種商業廣告，其表現形式多種多樣，但其本質都是一樣，就是以廣而告之的方式獲得公眾注意，提高經營者的商品和服務的知名度。這一特征使其區別于政府公告、公益廣告。

《廣告法》頒布雖然晚于《反不正當競爭法》，但它與《反不正當競爭法》之前頒布的《廣告管理條例》的調整對象是一致的。因此，《反不正當競爭法》第9條規定的廣告的內涵和外延是可以按照上述法律、法規和規章的規定進行界定。

（2）“其他方法”的理解。《反不正當競爭法》第9條規定的“其他方法”顯然是廣告以外的其他方法。而且，根據該法的第5條第4項的規定，“其他方法”應指“廣告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，該法未作進一步的界定。但是最高人民法院2007年《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條對“其他方法”進行了列舉。各地方的《反不正當競爭法》實施辦法也對此做了列舉和歸納，如安徽省1998年實施的《安徽省反不正當競爭條例》第10條、江蘇省1995年實施的《江蘇省實施反不正當競爭法辦法》第8條均也對“其他方法”進行了列舉。

根據最高人民法院及各地方《反不正當競爭法》的實施辦法對“其他方法”的列舉和現實生活中常見的廣告以外的宣傳方法，可以歸納為如下幾種主要類型：對商品作片面的宣傳或者對比的，如比較廣告；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的；雇傭或者伙同他人進行銷售誘導；如利用“媒子”銷售，即銷售者雇傭他人或者銷售者的合伙人扮成購買者，搶購商品，造成對商品熱銷的假象，誘導用戶購買；在經營場所內對商品的進行演示、說明、解釋或者以其他文字標注；這種演示、說明、解釋或者文字標注是廣告以外的說明、解釋和標注，是宣傳商品的重要形式。例如在標簽上偽造產地就是一種以文字標注的方式進行虛假宣傳的典型事例；張貼、散發、郵寄產品說明書和其他宣傳材料；利用信息載體或者集會信息；利用大眾傳播媒介作引人誤解的宣傳報道；即利用大眾傳播媒介是以非商業廣告的方式對商品進行宣傳報道，如通過播放新聞、采訪、發表文章等形式，經營者通過支付錢物讓他人對商品進行虛假宣傳報道的。利用這種宣傳方式進行虛假宣傳時，其欺騙性甚于廣告宣傳，因為這種宣傳披上了客觀性的沒有商業氣息的外衣，要易于引人誤解，危害性更大。總之，“其他方法”的種類是多種多樣的，上面的列舉不可能窮盡所有。只要符合“其他方法”的性質的其他方法，都可以納入“其他方法”中來。

二、關于虛假表示

（一）虛假表示的概念

虛假表示，是民法中 “意思表示”的下位概念，即“虛假的意思表示”，是指行為人進行意思表示時，故意使其意思（內心真實想法）與其表示（外部表現行為）不相符合。因此，虛假表示的行為人主觀上具有故意之態度而非疏忽，使意思與表示不一致。該行為顯然違反民、商法共同的基本原則―誠實信用原則，是破壞市場經濟秩序的一種不正當競爭行為。由于“真實”被認為是誠實商業行為的一項主要原則，禁止欺騙也就成為公平競爭的應有之義。這正是《反不正當競爭法》禁止虛假表示行為的原因所在。

根據《反不正當競爭法》第5條第4項的規定，虛假表示是指行為人在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示行為。即行為人在商品上所標稱的內容與實際情況不相符合并引人誤解，就構成了虛假表示。

（二）虛假表示的主要方式

根據《反不正當競爭法》的規定，虛假表示，是一種“在商品上”所作的虛假表示。因此，在商品及其包裝上對于商品進行表示，應屬于“在商品上”的范圍。即在商品上直接進行文字、圖形標注（包括將標簽直接粘貼于商品上），或在商品的包裝上用文字、圖形標注，都屬于《反不正當競爭法》第5條第4項所規定的“在商品上”。

有爭議的是，經營者有時未將標簽粘貼于商品或其包裝上，而隨商品附帶，或者隨商品附帶商品說明書等，此時是否將其認定為“在商品上”呢？筆者認為，標簽是商品附帶的特殊的標示，與商品本身不可分，即使未粘貼于商品或其包裝之上，也應視為商品的必要組成部分，應當認定為屬于“在商品上”的范圍。而其他隨商品所附帶的不屬于廣告的說明書等商品的介紹宣傳品，并非商品的必要附帶品，以歸入《反不正當競爭法》第9條的“其他方法”為宜。

三、虛假宣傳和虛假表示的鑒別

根據《反不正當競爭法》的規定，虛假表示和虛假宣傳都是一種不正當競爭行為，都是對商品質量作出不真實意思表示的行為，因而二者具有諸多的共性，但仔細考量，兩者的區別也是明顯的：

（1）二者行為方式不同。如前所述，虛假宣傳是利用“廣告”或者“其他方法”進行表現，通常需要借助除商品之外的特定的媒介，并通過特定的媒介。如前所述，“其他方法”多種多樣，但均具有類似廣告或廣告的宣傳效果之特征。虛假表示則是通過“在商品上”來表現，不需要特定的媒介作為載體，更無需，即以商品或者商品的包裝為載體，做出不真實的意思表示。

（2）二者適用范圍不同。由于表現的方式不同，采用“廣告”或者“其他方法”方式的虛假宣傳客體既可以是商品也可以是服務，而用“在商品上”方式的虛假表示客體只能是商品，而且是有形的商品，無形的服務是不能作為虛假表示的載體的。

（3）二者行為的主體不同。根據《反不正當競爭法》的第5條或第9條規定，虛假宣傳的主體包括商品的經營者、服務的經營者，還包括廣告的經營者，而虛假表示的主體則只有商品的經營者。

（4）二者表現內容不同。根據《反不正當競爭法》第5條第4項以及國家工商總局《關于對〈反法〉第5條第（4）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理問題的答復》的規定，虛假表示的表現主要有：在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志；在商品上偽造產地；在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規格、等級、主要成份和含量、生產日期、有效期限、保質期等與商品質量相關的內容作虛假表示的；對商品質量作引人誤解的其他虛假表示。根據《反不正當競爭法》第9條規定，虛假宣傳的表現內容主要為商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期、產地等。顯然，虛假表示和虛假宣傳的內容有一些是相同的，但更多的是不同。如虛假表示有偽造或冒用商品的質量標志、產地等，而虛假宣傳則沒有；反之，虛假宣傳的內容除了第9條規定之外，還包括對商品的價格、售后服務等方面虛假宣傳。

（5）對公眾的影響程度不同。虛假宣傳因為利用廣告或其他方法進行宣傳，在當今信息高度發達、廣告鋪天蓋地的環境下，其對公眾的影響范圍大、程度深，誤導消費者或用戶的后果嚴重，侵犯同類商品或服務的競爭者的合法權益廣泛。而虛假表示則因僅使用“在商品上”的方式進行表示，其影響范圍局限于該商品的用戶或潛在用戶上，一般來說，對公眾的影響范圍小、程度低，自然而然的對同類商品的競爭者合法權益侵犯相對要小一些。

（6）二者處罰依據不同。根據《反不正當競爭法》的規定，對商品進行虛假表示的不正當競爭行為則轉致適用《商標法》、《產品質量法》的規定進行處罰。而對商品、服務進行虛假宣傳的不正當競爭行為是按照《反不正當競爭法》或者《廣告法》的規定進行處罰。

參考文獻：

[1]孔祥俊.反不正當競爭法原理[M].北京：知識產權出版社，2005.

[2]徐清霜.裁判視野與糾紛解決[M].北京：知識產權出版社，2009.

[3]王曉曄.競爭法學[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[4]馮曉青.不正當競爭及其他知識產權侵權專題判解與學理研究（第1分冊）[M].北京：中國大百科全書出版社，2010.

[5]孔祥俊.反不正當競爭法原理[M].北京：知識產權出版社，2005.

篇2

關鍵詞：專利權濫用；專利法；知識產權保護與限制；立法協調

一、問題的提出

研究發現，規制濫用專利權問題時，為實現專利權私人利益與公共利益之間的平衡，除了直接依據專利權本身的專項法律對權利義務調整外，還需要借助于相關法律的介入，所謂專利法外的協調。

歸納起來。對濫用專利權的立法規制有三類，即專利本身的權利限制：其他私法上的公平、誠實信用原則的限制，特別是禁止“權利濫用”原則的限制：作為公權規范的反壟斷法之限制。

那么，專利法對濫用專利權的規制角度與其他法律有何不同?前者是主動保護，重點在在權利申請、行駛過程中提供前置保護，具有濫用的預防性。而后者是消極保護，是濫用專利權風險發生后的規制。所以。一套健全的濫用專利權的規范體系，應是包括專利法在內的一系列相關部門法律規定共同組成的整體。

但是，我國現有立法對濫用專利權的規制一直處在相當零散和不明確狀態。我國《專利法》(2000年修訂版)內部對專利濫用限制涉及的條款是第48條、第49條、第50條及第63條。即有關濫用行為可以采取強制許可措施的條件和濫用專利權的例外情況。但是這樣的籠統規定操作起來比較困難，這也是我國至今為止并未發生強制許可案例的一個背景。雖然反壟斷法已經出臺，有關涉及專利壟斷的爭議已有法可依。但是由于濫用專利權和《反壟斷法》規制范圍和出發點的諸多不同背景，反壟斷法不能完全有效地解決濫用專利權爭議的具體問題。立法上，我國現有法規對于濫用專利權如何認定幾乎沒有尚無明文規定，盡管《專利法》、《對外貿易法》、《合同法》、《反不正當競爭法》及相關法規司法解釋對濫用專利權有所涉及，但是不明確、不全面乃至相抵觸的矛盾急待協調。就此，筆者擬通過對上述立法中有關濫用專利權的梳理。提出修改相關具體法規的意見，以期為我國濫用專利權認定體系的出臺提出一點建議。

二、與外貿法的“保護自由貿易”原則及其第30條、31條及32條的協調

值得關注的，2004年7月1日起實施的《中華人民共和國對外貿易法》設有貿易有關的專利權保護專章，即第六章第29、30和31條特別規定了控制專利權濫用的內容。但是該法也存在幾點有待完善之處，體現在濫用專利權認定機構、認定范圍及認定路徑三個方面。

首先，該法第29條規定：“國家依照有關專利權的法律、行政法規，保護與對外貿易有關的專利權。進口貨物侵犯專利權，并危害對外貿易秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取在一定期限內禁止侵權人生產、銷售的有關貨物進口等措施。”可以發現，該條款是仿照美國337條制定的。但是實踐中，引發了進口專利侵權認定政出多門的矛盾。由此有學者形容我國官方對待濫用專利權的議題，立法上缺失，而實踐中過熱。

譬如，美國的337條是由對外貿易法法院負責行政執法，在執法時，法院既可以就產品是否侵權作出認定，也可以就侵權之后如何救濟做出決定。但是，在我國，一個產品是否為侵權產品作出行政認定的權力分別屬于商標局、著作權局和專利局并不是統一的一個權力機構，更不用說是由專門法院執行了。引發的現實問題有二：其一，337條借鑒到我國就有可能是分成兩半，一半給專利權的行政機關――商標局、著作權局和專利局，讓它們作產品是否侵權的認定：如果它們認定產品是侵權的，就又由商務部來做另一半的工作，即禁止在一段時間內進口。同時，我國還有一個海關專利權行政管理條例，那么，一批侵權產品，海關可以就地阻止該批產品進口；商務部可以根據外貿法的授權，作出在一段時間內禁止侵權產品進口的命令。多重管理的可能性人為存在。其二，有關禁令的時間限制模糊。美國的對外貿易法法院是可以發出一個“永久排除令”的，一旦作出“永久排除令”，就將永遠失去美國的市場。那么，我國商務部可以在一段時間內禁止進口，其中的“一段時間”到底是多長?美國最長時間是永久性的。

其次，第30條提出了構成專利權濫用的情況有三種：一是禁止受許可人對專利權的有效性提出異議：二是強制一攬子許可；三是排他性反售。這三條與TRIPS第40條是互相呼應的。有關濫用的形式，外貿法規定的僅僅這三種；但如上文所述，我國最高人民法院出臺的司法解釋規定了六種情況。兩者之間怎么取舍?這里即便六種是否已囊括所有濫用專利權的形式及羅列式規定的立法技術本身是否適當的問題，姑且不論。

最后，第31條規定，如果發現其他國家沒有充分保護專利權，構成專利權壁壘的，中國應當采取相應的措施。這一條實際上是借鑒美國的“超級301條款”。細究下來，任何認定“專利權壁壘”和“充分保護”?進而，如果兩國的專利權保護水平有差異，比如出口國的產品在進口國已經得到了國民待遇，出口國還能做些什么?對此該法尚無規定，相關司法解釋有待出臺。

三、與反不正當競爭法“維護商業秩序”原則及其第5條和第10條的協調

不論歐陸法系國家還是英美法系國家，在反不正當競爭規范一出現時，就包含有對專利法所保護不到的技術創造的保護。20世紀30年代，美國學者就曾論述過知識產權保護在反不正當競爭法中有一席之地，是不可避免的。其后，大多數國家的反不正當競爭法，均把“為知識產權保護補漏”(或“兜底”，或“為知識產權提供附加保護”)作為其立法目的之一。《與貿易有關的知識產權協議》，明文把多年來許多國家用反不正當競爭法保護的“商業秘密”，以“未曾披露過的信息”這一術語，放入知識產權的大框架中。于是，反不正當競爭法在這一部分，與知識產權法在國際公約中交叉起來，更難被人們“一刀切”地分開了。不過，這倒是給了各國一個啟示：人們既可以把知識產權的反不正當競爭附加保護仍舊留在“反不正當競爭法”中，作為這種(公私兩法性質兼有的)法中的一部分法條存在，也可以把這種“附加保護”(至少是“附加保護”的一部分)抽出來，列入“知識產權法”當中。這要取決于執法上是否便利，而在法理上、立法技術上均不會存在困難或障礙。

早在1883年締結的《保護工業產權巴黎公約》中，就已經把一些反不正當競爭保護的內容(例如商號保護)納人。

到了20世紀初，“反不正當競爭”正式作為第10條進入公約，第10條第2款將不正當競爭行為界定為“凡在工商業活

動中違反誠實經營的行為”外，還明文列舉了特別應予禁止的三種屬于不正當競爭行為的情況：(1)采用任何手段對競爭對方的企業、商品或工商業活動造成混亂的一切行為；(2)在經營商業中利用謊言損害競爭對方的企業、商品或工商業活動的信譽的；(3)在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、使用目的或數量發生混亂的表示或說法。按照第10條的規定“本同盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當競爭的有效保護”。巴黎公約只要求各國保證其他締約國國民能夠獲得法律上的救濟手段，而沒有具體說明這些救濟手段是什么。但是，公約對“權”作了具體規定：成員國“約定采取措施，準許其成立并不違反各該國法律的、代表有關的工業家、生產者或商人的聯合會和社團，在向之請求保護的國家法律允許該國的聯合會和社團可以采取同樣行動的范圍內，向法庭或有關行政機關控告，要求制止第九、第十和第十條之二中的行為”。

20世紀60年代的《建立世界知識產權組織公約》，更是明文把“反不正當競爭”保護作為知識產權保護的一項，放在公約中。1967年頒布的《成立世界知識產權組織公約》第2條第8項在對知識產權進行定義時明確指出了：“知識產權包括關于制止不正當競爭的權利”。

到了1996年，世界知識產權組織(WIPO)出臺的《反不正當競爭示范法》，把與知識產權保護有關的不正當競爭行為歸納為5種：(1)對他人企業或活動引起混同；(2)損害他人的商譽或聲譽；(3)誤導公眾；(4)詆毀他人企業或其活動；(5)針對秘密信息的不正當競爭。該示范法成為許多國家制定或修訂其反不正當競爭法的重要參考。應當說是對反不正當競爭法如何給知識產權以附加保護作了一個理論上和立法上的總結。

(一)專利法與反不正當競爭法的協調關系

一方面，就濫用專利權問題而言，比較專利法與反不正當競爭法，可以發現以下兩個層面的不同：

1.規制態度上：專利法是從積極的角度，堅守法定主義，僅保護法定類型的專利權，對于法定類型之外且符合反不正當競爭法規定的專利，則通過反不正當競爭法從消極的角度予以保護。對專利權濫用的限制成為專利權法與反不正當競爭法之間的連接點。而從本質上來說。這種連接是以利益為導向的。

2.法律屬性和目標上，專利法屬于私法范疇，是一種無形財產權法，它表現為以確權并加以保護的手段而形成靜態方式的制止不正當競爭的法律規范，側重于對智力成果和信息資源這樣的無形產品的產權界定、分享和流轉，賦予專利權人的專有權和相對于專利法中其他利益主體的權利與義務。作為國家干預市場競爭行為的產物，廈不正當競爭法則主要是一種公法規范。它是一種規制市場行為法，更關注在確保公平競爭秩序基礎之上的公共利益。

另一方面。在確保和實現技術資源生產、流轉、利用這一社會公共利益方面，專利法和反不正當競爭法具有共同的使命。應當說，這在很大的程度上來源于專利權私權的公權性以及專利法的保護競爭根本目標。具體的，專利中的不正當競爭行為主要體現為用不正當手段搶注專利的行為和經營者惡意利用他人的專利，造成市場混淆的行為。

(二)我國《反不正當競爭法》對濫用專利權的規定匱乏

《反不正當競爭法》只是對商業性標記、商業秘密上的不正當競爭作出了規范，對專利權濫用行為的規制極度匱乏。突出問題有二：

譬如，《反不正當競爭法》所規定的專利權領域中的不正當競爭行為范圍狹窄，對現實生活中不斷涌現的不正當競爭行為缺乏調控力。我國《反不正當競爭法》只有第5條和第10條規定了六種侵犯知識產權的不正當競爭行為，其中無一例屬于濫用專利權，對濫用專利權并無直接規制意義。客觀地說，《反不正當競爭法》作列舉式的立法表述，極大地限制了該法的調控力。

我國《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。第15條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭”。這些規定雖然不是專門針對技術標準中有關行為的，但該法關于規制搭售、串通招投標以及附加不合理條件限制等限制競爭行為的規定，可以理解為亦可適用于技術標準限制競爭的有關行為。

但是在《反不正當競爭法》中權利人及侵權人均被定位為“經營者”，而相當多合法持有商業秘密的人并非經營者侵權人則多數情況下確系經營者。按《反不正當競爭法》第20條的規定，僅僅“給經營者造成損害”，方能獲賠償。這對許多非經營的科研人員可能很不公平。

篇3

內容提要: 在我國未規定知名人物或形象“商品化權”的情況下，商標中諧音名人姓名的模仿行為合法存在的條件可以界定為：非貶義性地對非政治及公益知名人物姓名進行諧音模仿，且有實際的商品、服務相聯系，且用于與原名人所屬的行業不相關的領域，且該名人或知名形象名稱未被注冊為知名商標；但是，商品廣告作品中對名人作品或形象進行整體式模仿時“引人誤解”或“誤導消費者”者，可以構成不正當競爭。

一、問題的提出：諧音名人姓名之商標及廣告之規范

近年來，天津某酒業公司推出的“鍋得缸”廣告引起了人們的注意，也引發了法律界的興趣。基本情況是：1．天津市不少戶外廣告牌上出現“鍋得缸酒”4個大字，酒名兩旁還突出標明“非著名白酒品牌”字樣；2．在天津市《今晚報》等報紙廣告中出現了“非著名白酒品牌”、“鍋得缸酒”等字樣；3．在天津的公交車和電臺中出現了“鍋得缸酒”的報站聲音廣告，聲音廣告中出現了“非著名白酒品牌”、“鍋得缸酒”以及“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，請喝鍋得缸”的內容。據媒體報道，在記者采訪時，酒業公司市場部經理表示，“鍋得缸”酒品名的一些背景問題等“涉及商業秘密，因此不便向外界透露”；而郭德綱本人知道了這件事情后，通過經紀人明確表示未做此酒的代言人，將委托相關人士對此事進行處理，還將加快注冊“郭德綱”商標以防后患。[1]為方便討論，筆者將“鍋得缸”諧音名人姓名商標及廣告中的有意整體式模仿行為概括為“鍋得缸”現象。

二、“鍋得缸”現象與郭德綱的姓名權、名譽權、著作權

諧音“郭德綱”的“鍋得缸”商標，一般稱為諧音名人姓名商標。雖然，《民法通則》第99條規定“公民享有姓名權，有權決定、使用和按照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”，但他人姓名的諧音能否被使用，法律未予明示，因此，諧音商標只是對知名人士之名稱的模仿，不當然涉及姓名權的侵犯問題。

應當指出，基于中國文字形音分離、不同于多數西方文字形音合一的文字文化之獨特性，通過諧音方式來模仿以達到出名且有趣，是中國人一種起名（包括商標和商號名稱）的重要技巧，知識產權方面的模仿問題（尤其是商標、商號取名方面）在中國有獨特的國情所在。如果不充分關注中國漢文字的獨特性，則有關的知識產權法律將或失之于過分寬松而導致惡搞橫行、公德受損，或失之于過分苛刻而導致表達創作自由受阻，有“文字獄”之嫌。模仿在知識產權領域是普遍存在的，事實上，幾乎所有的創意、取名、創作乃至發明創造都是從模仿借鑒和參照學習開始的。如不承認商標創意中的諧音模仿，則難以解釋“瀉停封”牌止瀉藥（諧音香港演員謝霆鋒，且未經謝本人同意）何以能商標注冊成功并使用至今甚至成為知名商標。[2]

當然，商標中的這種諧音模仿不能沒有法律邊界。首要的限制條件就是不得侵犯名人的姓名權和名譽權。現代文明和人權社會越來越重視對名譽權、人格權的保護，其消極保護底線是任何人不得以任何方式貶損他人的人格尊嚴和聲譽名望，積極保護者則主張，知名人士有對自己的姓名、筆名、藝名、形象（包括聲音）、所創作的作品及形象等進行商業化利用和許可的權利，他人不得侵犯。這種權利在美國被稱為“公開權”，在日本被直譯為“商品化權”（有人認為是誤譯[3]），在中國被學術概括為“形象權”（鄭成思先生等主張）或“商事人格權”（江平先生等主張）或“知名權”（如孔祥俊先生等主張）。一般原則和消極底線是針對任何人的，是一種顯性的權利，應在憲法和民法一般法中規定；而積極理論和“商品化權”、“角色促銷權”、“知名權”基本上為知名人士獨享，對普通人而言屬于隱性的權利，宜歸屬知識產權的范疇。一般認為，在商業化利用領域，知名人物的聲譽度或美譽度應該與其能夠享受的“角色促銷權”或“知名權”權利成正比，也應該與其受到的法律保護程度成正比。但在非商業化的表達自由、評論自由和新聞自由之領域，知名人士、公眾人物應該比常人更具有“耐受性”，更經得起評論或批評。

由于諧音名人姓名商標屬于商業化利用，因此，對名人名譽的保護程度應當較高，至少，不能再過分強調名人之忍耐義務。具體而言，如果可以將對名人的漢字姓名（包括外國名人的中文通譯名）之諧音商標作善意、中性和惡意性的區分的話，商業化諧音利用名人之姓名，至少必須征得名人同意、許可或者能夠證明是善意利用才行，未經許可或不能證明是善意的，可以推定是中性利用或惡意利用。而中性或惡意利用于商業化領域的，必須接受《商標法》和《反不正當競爭法》等廣義上的民商法的審查。因此，從現行的《民法通則》等民法基本法之規定看，雖不能直接認定“鍋得缸”侵犯了郭德綱的姓名權，但由于商家未取得許可亦難以證明其善意，“鍋得缸”現象還必須從商標法和廣告法、反不正當競爭法等方面進行考察，名人的名譽權可以在廣義的民商法上得到延伸保護。

附帶指出，從著作權的角度看，由于“非著名相聲演員”和“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，我是郭德綱”之類的自我介紹和推廣語言難以構成作品，未必具有獨創性，比如“非著名”未必是郭第一次使用，“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，低頭思姑娘”類的模仿也早就存在，因此，不宜僅僅依據廣告中“非著名”和“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月”詞句的存在，就認為此廣告作品侵犯了郭德綱先生的相聲作品之著作權。

三、“鍋得缸”現象與《商標法》

“鍋得缸”注冊商標在商標法角度的合法性審查主要涉及以下法律條文：《商標法》第10條“禁止作為商標使用的文字、圖形”中第（七）項規定的“夸大宣傳并帶有欺騙性的”、第（八）項規定的“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。

“鍋得缸”白酒商標是經營者自己創立設計的，不存在擴大宣傳的問題，因此“夸大宣傳并帶有欺騙性的”難以成立，那么，“鍋得缸”商標是否“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”呢?“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”比較容易界定的是以下四種行為：其一是將公認的負面人物（機構、事物、事件）的名稱直接或近形、諧音改造后作為商標用于商品或服務中，導致在道德風尚和社會公益等方面產生明顯的負面影響，如注冊“西門慶”、“一液情”、“包二奶”；其二是將公認的正面知名人士或知名機構、事物、事件名稱直接或近形、諧音改造后用于不雅的商品或服務，如注冊“雪村”、“中央抬”用于安全套；其三是近形、諧音改造后的商標本身具有明顯的負面意義，因而明顯有損于正面知名人士的聲譽；其四，近形、諧音改造后的商標用于與知名人士有密切聯系的商品或服務行業，極容易使普通公眾誤認和混淆其與與知名人士具有密切聯系，而該知名人士又未授權同意的。

至于將公認的正面知名人士（除國家級有重要政治和公益影響的著名人士）姓名近形、諧音改造后，所改造的商標名稱具有褒義或中性意義，無損于原知名人士的名譽，且用于正面或中性商品和服務，有實際的商品、服務相聯系且與所從事的商品、服務比較貼切，尤其是又用于與原知名人士所從事行業不相關的領域，在名人的“商品化權”、“知名權”或“角色促銷權”等未規定的條件下，很難說“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”。“瀉停封”牌止瀉藥和“留得華”牌日化用品注冊成功，就是證明。同理，郭德綱是公認的比較正面的知名人物，“鍋得缸”商標諧音模仿后本身沒有貶義，除了讓人覺得搞笑、有趣外不至于貶損郭德綱的名譽（從聲譽與名氣分離的角度看，可能使郭德綱名氣更大了）；且用于中性的商品服務，有實際的商品相聯系，“鍋得缸”名稱用于白酒基本匹配；“鍋得缸”商標用于與郭德綱相聲不相關的領域，一般不至于導致誤認或混淆，即，與《商標法實施條例》第25條第3款中規定的“對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由”無關。實際上，《商標法實施條例》第25條第3款是針對轉讓商標而制定的規則，并不適用于商標注冊之時。

雖然，“鍋得缸”商標作為一個臆造的詞匯，本身并沒有產生第二含義，但正因為其臆造，增加了其商標法意義上的顯著性，即可區別性。我們很難說單單一個“鍋得缸”商標就會“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”或者“可能產生誤認、混淆或者其他不良影響”，也不能說“鍋得缸”白酒商標本身“夸大宣傳并帶有欺騙性”。“其他不良影響”在司法解釋出臺前不宜作過于寬泛的解釋，否則將有害于市場經濟中的創意自由和合法模仿自由。商標法的范圍具有一定的局限性，“鍋得缸”現象，必須在整體上從反不正當競爭法的角度再進一步考察。

四、“鍋得缸”現象與反不正當競爭法

表面上看，“鍋得缸”現象不符合《反不正當競爭法》明文列舉的十幾種不正當競爭行為，但是，它是否違反了《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”和“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，因而可以直接適用保護工業產權《巴黎公約》第10條給不正當競爭行為下的經典性定義“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”?即，《反不正當競爭法》第2條之一般條款是否可以在“鍋得缸”現象中直接適用、獨立適用?理論上，關于《反不正當競爭法》第2條之一般條款是否可以直接適用，主要有三種觀點：其一，法定主義說，即認為只有《反不正當競爭法》第二章第5－15條明文規定的13種不正當競爭行為才能被認定和處罰，此條款不能直接適用；[4]其二，有限的一般條款說，即認為基于行政處罰法定主義的要求，此條款對行政機關非一般條款而對司法機關來說是一般條款；其三，一般條款說，即認為根據絕大多數國家的通行做法和反不正當競爭的現實需要，此條款對行政機關和司法機關而言均為一般條款，可以直接適用。[5]

應當看到，主流的三種觀點中，法定主義說過于保守，不僅與世界發展趨勢相背離也難于應對飛速發展的社會現實；有限的一般條款說，有利于防止行政管理機關對市場的過度干預但對過度競爭領域的控制乏力，不僅給“大政府、小司法”中的“小司法”以過大的壓力，也沒有充分利用到“大政府”快速有力因而可以及時保護正當競爭者權利的優點（行政管理機關不作為、亂作為、違法作為是另外一個層面的問題）；而一般條款說，沒有充分關注中國的社會現實和法治現實，沒有重視中國市場存在的競爭不足和競爭過度兩相分離甚至兩極分化的特點，存在“一刀切”的弊端，不利于在競爭不足的領域鼓勵競爭。

因此，筆者提出一種新的觀點“分領域的一般條款說”，即：對于壟斷性的行業和領域，應高舉行政法定主義旗幟，《反不正當競爭法》第2條僅對司法機關是一般條款，可直接適用；對于非壟斷性的行業和領域，該條款對行政管理機關和司法機關均為一般條款。因為，當前中國的工商業競爭局面非常混亂，既有諸多競爭不足的領域，如壟斷性的電信、郵政、石化、電力等行業，又有許多競爭過度的行業，如輕紡、家電、日用品、食品等行業；競爭不足和競爭過度都只能歸屬于不正當競爭，但對競爭不足和競爭過度采取同樣的法理分析、法律適用顯然是不適當的。因為對于競爭不足，法律調整的目的是鼓勵競爭因而必須放松行政管制和減少行政干預，而對于競爭過度，法律調整目的是適當限制競爭因而有必要加強行政管理、適度進行行政干預。

具體運用以上法理對“鍋得缸”現象進行分析。“鍋得缸”商標和廣告屬于商業利用領域，且處于白酒行業這一競爭過度的領域，因此，行政管理機關和司法機關均可依據《反不正當競爭法》第2條的一般條款進行審查。那么，具體怎樣審查呢?是直接適用一般條款和《民法通則》第4條“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”之原則性規定，還是需要結合《反不正當競爭法》第二章規定的具體反不正當行為來審查?從現有的典型案例看，直接并獨立適用《反不正當競爭法》第2條和《民法通則》來審判的案例主要集中在不正當的域名注冊和使用行為、不當的網絡超鏈接行為和反向假冒商標行為等領域。[6]對于“鍋得缸”類廣告中的整體模仿式的“搭便車”行為，由于缺乏可資參考的典型案例，筆者認為，有必要將一般條款和法律原則結合《廣告法》和《反不正當競爭法》的具體條款來綜合審查，以防止執法者對法律的任意解釋，防止執法者向一般條款輕易逃遁，以達到公平保護各方利益之目的。

“鍋得缸”廣告的整體模仿行為中，與《反不正當競爭法》的第9條和《廣告法》第38條關聯比較密切。《反不正當競爭法》第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。《廣告法》第38條規定，廣告主虛假廣告，用來欺騙或是誤導消費者，使他人的合法權益受到了損害，由廣告主依法承擔法律責任。由于有“等”字和“或是”的存在，因此，是否“引人誤解”或“誤導消費者”就成為判斷“鍋得缸”廣告是否構成虛假廣告、違反《反不正當競爭法》的關鍵。可供參考的是，《最高人民法院關于審理反不正當競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第13條規定：“反不正當競爭法第九條第一款所稱的‘引人誤解的虛假宣傳’，是指經營者對其商品作虛假的或者其他引人誤解的宣傳。下列情形，導致或者足以導致相關公眾產生錯誤理解的，可以認定為虛假宣傳：……（四）以含糊、模棱兩可或者歧義性的語言進行商品宣傳”。

具體怎樣應用上述的用“含糊、模棱兩可或者歧義性”進行商品宣傳并“導致或者足以導致相關公眾產生錯誤理解”呢?即，具體怎樣區分合法模仿廣告和非法模仿廣告?筆者主張，分三步考察：第一步，廣告用語本身是否含糊、模棱兩可或者具有歧義性，即用語本身是否有第二含義或其他可能性含義，多用語組合后是否產生了其他可能性含義；第二步，是否導致或足以導致，“導致”是必然性地指向，“足以導致”是密切性地、可能性很大地指向；第三步，相關公眾將二者（模仿與被模仿）聯系后是否會產生比較普遍的認知錯誤。只要滿足以上三個條件，就可以說廣告宣傳“引人誤解”，構成不正當競爭，屬于非法模仿廣告。而不滿足以上三個條件，則基本屬于法律所包容的合法模仿廣告。

下面具體分析“鍋得缸”整體模仿式廣告作品。首先，從“鍋得缸”、“非著名白酒品牌”、“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，請喝鍋德缸”等語言的本身來看，各自沒有第二重含義或其他可能性含義，但是，它們組合在一起，卻產生了與郭德綱先生有關的可能性含義，即，不管真的假的，這可能是與郭德綱有關的酒。其次，這些諧音商標和片段模仿廣告用語能夠密切性地、可能性很大地指向郭德綱先生的姓名及其標志性語言“非著名相聲演員”、“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，我是郭德綱”，這種模仿已構成實質性、標志性和核心性的模仿。最后，相關公眾將“鍋得缸”與“郭德綱”二者聯系以后，雖然有人會認為，這純是一種商業炒作行為，經營者想搭名人的便車，酒本身不會與郭先生有聯系；但也有人認為，這也許是郭先生授權起名宣傳的酒，郭先生不是還代言過“藏秘排油”的減肥藥嘛。應當看到，實踐中行政機關或司法機關對有關表示行為是否引人誤解做出判斷時，并不以有消費者已經產生誤解為必要，而是根據相關的標準（如整體觀察及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則、一般消費者施以普通注意原則）來判定表示行為是否足以引人誤解。[7]只要可能使消費者產生誤解即可，無需必然并實際產生誤解。司法解釋征求意見稿中，也并不需要所有的人均產生錯誤理解（事實上也不可能），只要存在比較普遍性的認知錯誤，就能成立“引人誤解”。因此，基本可以認定“鍋得缸”整體模仿式的廣告涉嫌“引人誤解”和“誤導消費者”，進而涉嫌不正當競爭。

應當補充的是，《反不正當競爭法》可以適用于保護經營者以外的其他單位和個人，對知名形象商品化權的保護可以適用《反不正當競爭法》。對于《反不正當競爭法》中的競爭關系，應當廣義理解而不能局限在狹義層面。因為，反不正當競爭法帶有明顯的公法性質，不正當競爭行為在本質上是一種違反商業道德或誠實信用的行為，不存在直接競爭關系的經營者之間也可以構成不正當競爭行為。從世界性公約看，《巴黎公約》第10條給不正當競爭行為下的經典性定義為“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”，而且，1996年世界知識產權組織編撰的《關于反不正當競爭保護的示范規定》第1條第1款明確界定“在工商業活動中違反誠實的習慣做法的任何行為或做法應構成不正當競爭。”我國的一些法律規定和司法解釋也包含有相近的立法意趣。如《反不正當競爭法》第5條第（3）款“擅自使用他人企業名稱或者姓名，引人誤為是他人的商品”，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第6條第3款規定，“在商品經營中使用的自然人的姓名，應當認定為不正當競爭法第五條第（3）款規定的姓名。具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的自然人筆名、藝名可能認定為反不正當競爭法第五條第（3）規定的姓名”，均可以作為知名人物商品化權的保護依據。因此，《反不正當競爭法》規范的是整個市場秩序，不應僅僅局限于具有直接競爭關系的經營者之間的競爭秩序。況且，“知名形象的權利人雖然沒有直接參與該形象的商業經營，并不等于他們沒有這樣的商業機會”。[8]從市場整體秩序和反不正當競爭角度看，侵權人的商業行為實際上構成了對商品化權利人商業機會的損害。

五、結論

在我國未對“商品化權”、“形象權”、“知名權”或“角色促銷權”作出明文規定的情況下，“鍋得缸”商標本身并不直接侵犯郭德綱的姓名權、名譽權，它可以注冊成功并獨立使用；但就“鍋得缸”、“非著名”、“床前明月光，疑是地上霜，舉頭望明月，請喝鍋得缸”廣告中的顯見的整體式模仿行為來看，廣告及有關行為可能涉嫌不正當競爭。從法益平衡的角度綜合考量，就經營者從事整體式模仿廣告宣傳可以行使的創意自由和競爭自由而言，其至少必須能夠證明搭名人便車的的善意性，即第一，對消費者來說不會“引人誤解”；第二，對競爭的市場（尤其是過度競爭的市場）和同業的經營者來說利大于弊；第三，它不會導致商標性質和功能的嚴重“異化”。

注釋:

[1]參見張曉禾：《白酒也要傍上名人郭德綱成了“鍋得缸”》，載《重慶時報》2006年9月6日。

[2]參見陳燦平：《刑民實體法關系初探》，法律出版社2009年版，第162－163頁。

[3]劉銀良：《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，載《法學》2006年第8期。

[4]參見孫琬鐘主編：《反不正當競爭法實用全書》（中國法律年鑒1993年分冊），中國法律年鑒社1993年版，第26－29頁。

[5]參見邵建東：《反不正當競爭法中的一般條款》，載《法學》1995年第2期；王先林：《試論誠實信用原則與反不正當競爭法－兼論我國反不正當競爭法封閉性之克服》，載《政法論壇》1996年第1期等文章。

[6]參見邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，http：//www．chinalawedu．com，訪問日期：2010年12月11日。

篇4

【關鍵詞】網絡廣告 不正當競爭 法律制度

據艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網絡廣告市場發展數據報告顯示,中國2008年度網絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網絡廣告領域的立法仍然滯后,現行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產生了眾多法律問題,其中網絡廣告不正當競爭問題尤為突出。

網絡廣告不正當競爭行為,是指在網絡經濟活動中,經營者使用網絡廣告,違反法律規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂網絡經濟秩序的行為。我國目前網絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網絡廣告貶低或詆毀其他經營者;網絡廣告價格的不正當競爭行為;在網絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網絡廣告進行的網頁非法鏈接行為;垃圾郵件網絡廣告引起的不正當競爭等。

一、我國目前網絡廣告反不正當競爭法律制度的不足

目前中國已加入WTO,網絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網絡廣告的約束已力不從心,加快網絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現有法規,已成當務之急。

(一)立法體系上的缺陷

從立法體系上來講,目前我國的網絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現有的法律法規也為規制網絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據,但是現有法律規定比較散亂,規范也不統一。目前針對網絡廣告的法規和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規定》《互聯網上網服務營業場所管理辦法》《廣告經營資格檢查辦法》;地方性法規有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》及《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》等,還有諸如《中國互聯網行業自律公約》等規制電子商務的宏觀上的規約。

由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯網的特定經營模式與傳統環境下的區別,因此在制止網絡廣告有的不正當競爭行為時,已經產生了現有的法律不能滿足網絡經濟發展需要的矛盾。同時,由于網絡的特殊性,除典型的商業廣告之外,企業在自己網站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質的信息、個人網站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產生不正當競爭行為的方式。

(二)司法管轄與法律適用的沖突

在立法技術上,雖然針對網絡廣告而頒行的法律法規也有一些,但并沒能對網絡中的不正當競爭行為作出詳細的規定,缺乏具體的可操作性的法律條文。

一般而言,傳統廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網絡廣告環境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規則就受到了挑戰,當廣告活動的主于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經營者利用網絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經營者或者故意利用各國法律的差異以及網絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者廣告,以規避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。

(三)法律責任制度的滯后性

我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規定適用于網絡環境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規定如何正確適用于網絡環境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯網上,廣告主、廣告經營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網絡服務商等的介入,而使我們無法用現行法律概念來理解,從而產生法律責任追究上的困難。

二、對網絡廣告中不正當競爭行為的立法建議

筆者認為,為適應網絡廣告的發展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。

(一)立法體系上的完善

1、基本原則上的完善。網絡廣告發展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網絡廣告中的公平原則。網絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據是《廣告法》第五條的規定,依此規定從事網絡廣告活動應遵循公平的原則。網絡廣告的公平原則要求網絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業經營者的宣傳,不進行不正當的競爭,但并不排斥無償設計、制作、、網絡廣告等贈與行為。網絡廣告的公平原則是協調廣告主,廣告經營者、廣告者之間利益關系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。

2、活動規則上的完善。必須重視和加強網絡廣告業自律規則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業協會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網絡行為規范體系。

(二)司法管轄與法律適用的完善

雖然就其本質及法律的可適用性而言,網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致,但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。

筆者認為,針對利用網絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現狀,只要廣告主、廣告經營者、廣告者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據有關國際法和屬地原則的規定,在我國內有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。

(三)法律責任制度的完善

法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執法制度的不足。筆者在此主要討論網絡服務提供者(即ISP)的法律責任。

1、民事責任。大多數網絡服務提供者認為自己不應該對網絡侵權糾紛承擔責任,如要求網絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網絡服務商對自己提供的產品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。

2、行政責任。美國是對行政救濟措施規定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網絡服務提供行業中,采用了不正當競爭手段和其同業競爭者即其他網絡服務提供者競爭。因此,網絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規制。

3、刑事責任。網絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。

綜上所述,對于網絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經濟秩序的,輔之以刑事制裁。

參考文獻

(1)iAdTracker2008年中國網絡廣告市場發展數據報告,省略

(2)王云斌:《互聯法網―中國網絡法律問題》,經濟管理出版社,2001年第1版

(3)張楚主編:《網絡法學》,高等教育出版社,2003年第1版

篇5

關鍵詞：作品標題 法律保護 商品化權 獨創性

一、作品標題的概念和功能

（一）作品標題的概念

作品標題，又稱作品名稱，不僅是作品內容的集中表達，而且是作品之間相互區別的重要標志。書名、文章題目、美術品之名稱、電影片名、歌曲名稱、雜志和期刊名稱等，皆屬作品標題。作品標題作為作品的重要組成部分，它具有高度抽象概括性,是作品思想內容的集中表達。它首先與讀者見面，起著內容不能替代的作用，對作品吸引力大小的影響不可低估。好的標題有吸引讀者、牽制讀者的功能。為了吸引讀者，創作者總是苦心經營，力求標題新穎獨特，使作品眉清目秀。

（二）作品標題的功能

一是指代功能。就作品名稱與整個作品的關系來看，是部分與整體的關系，它與作品的其它構成部分共同組成了作品的整體。二是識別功能。一個作品與其它作品相區別的方式有很多種,但作品名稱無疑是最簡便最有效的手段。三是廣告宣傳功能。作品名稱一般由簡練、準確、形象巧妙的語言文字構成，以期用最簡潔的文字表達作品內涵的豐富而獨特的信息。四是認購指引功能。作品標題就像作品的商標一樣，會指引消費者搜查到作品本身。五是信譽承載功能。作品向社會推出之后,經過人們的閱讀或欣賞都會給予評價，這種評價就會形成一種信譽，而由整個作品產生的信譽通常是由作品名稱來承載的。

二、國外對作品標題進行法律保護的立法模式介紹和探討

作品標題能否成為法律保護的客體，世界各國規定不一。在國外并不是都受到法律的保護,目前,在一些作品名稱受法律保護的國家的立法例看,對作品標題的法律保護通常采用以下幾種模式：

第一，著作權法即版權法保護。以法國為例，法國關于作品標題的保護采取兩分法，即分為具有獨創性的作品標題和不具有獨創性的作品標題，對于具有獨創性的作品標題予以著作權法保護。即使在作品保護期屆滿后，任何人也不得在可能引起混淆的情況下，以個人名義在同類作品上使用該標題。

第二，反不正當競爭法保護。關于作品標題的反不正當競爭法保護的問題，大多數國家法律都有明確的規定，如意大利版權法第一編第十章即為“對作品的名稱、標題、外觀和對新聞報道的保護，禁止不公平競爭的行為”，在該章中，對作品的標題在什么情況下可被他人使用，什么情況下不可被他人使用作出了規定，這些保護性和限制性的規定實質上屬于反不正當競爭法的規范。

第三，商標法保護。意大利、日本、德國等國對于非具獨創性的作品標題在商標法上予以保護，特別是對于有些作品的標題原先不具有顯著性的區別特征，在經過權利人長期使用或其他的原因使該標題產生了區別于其他同類作品的顯著性特征。

三、我國完善作品標題法律保護的對策思考

（一）依據著作權法保護的思考

在作品名稱的保護范圍上，通常主張限制保護而不是全面保護。

我國《著作權法》及其實施條例雖未直接規定對作品標題予以保護，但是我們可以發現保護作品標題的有關間接性規定。例如，該法第十條第四項規定的“保護作品完整權”，就包含有不得擅自改動作品標題的含義；又如該法第十二條、第十四條都有行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權，同時也不得侵犯原作品的標題等。

一般而言，利用著作權法予以保護的，則對作品標題獨創性的要求較高。但是，法律不能因為對作品標題是否具有獨創性的認定比較困難，就對作品標題一律不予著作權保護。任何一個著作權案件都會遇到認定作品是否具有獨創性的問題，法院不應因為獨創性認定困難而拒絕受理。

(二)依據反不正當競爭法保護的思考

我國《反不正當競爭法》第5 條第2 項規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，屬于不正當競爭行為。本款所說的商品的名稱，不僅僅是有形商品和服務的名稱，同時己包括文學、藝術和科學作品的名稱

具體而言，反不正當競爭法能夠為作品標題提供保護的情形主要有：1.保護難以進入著作權法范疇的作品標題。2.保護已過著作權或商標權保護期限的作品標題。3.間接保護作品標題。在作品標題的權利人不知悉侵權行為，或者雖然知悉但是出于種種考虛不愿意追究侵權者的時候，如果其他競爭者的正當利益受到損害，他可以依反不正當競爭法來制止侵權以保護自己的正當競爭之法益。

(三) 運用商標法保護作品標題

作品作為一種智力勞動成果,也是一種產品,與純粹的物質產品不同,它是一種精神產品,但又有物質性的一面,它總是附著于一定的物質載體進行流通或為人所感知。因此,作品適用商標法保護在理論上不存在問題,純粹的文字組合也可申請注冊商標,作品名稱申請商標符合商標組合形式。根據新《商標法》,作品名稱只要不違背該法禁止性規定,具有顯著性特征,不與他人在先取得的合法權利相沖突,就可以注冊商標,同時規定自然人可以申請商標注冊取得商標專用權,如果作者的創作行為可以視為“生產”,則作者可以單獨取得作品名稱商標專用權。

當然，作品標題的商標法保護方式也存在著商標注冊費及維持費用的問題：作者為了更為全面地保護其作品標題，往往需要擴大注冊的商品或服務類別，因此注冊和維持的費用也就會隨之增大，這對作者而言顯然是一個沉重的負擔。然而，筆者認為，作者可以通過先注冊后許可他人使用的方式來轉嫁費用，這既繞過了商標法關于注冊商標不能長期不使用的制度限制固，又有利于防止他人對作品標題的濫用，而且在一定程度上還可以實現“借雞生蛋”的效果——通過被許可人的商標使用和宣傳來打造著名商標或馳名商標。

綜上所述，在作品標題的保護上，著作權法、商標法和反不正當競爭法都可以在不同范圍和程度上發揮自己的獨特作用，當然對作品標題的保護力度還是存在差異。對于一些獨創性和顯著性的作品標題，可以在三個法律中找到相應得保護依據，存在著作權法、商標法和反不正當競爭法的三重保護的可能性。

參考文獻

[1]鄭成思．知識產權法[M]北京：法律出版社，2003．

[2]馮曉青，楊利華．知識產權法學[M]北京：中國大百科全書出版社，2005．

篇6

原告：四川王氏酒業有限公司。

法定代表人：王德彬，董事長。

被告：四川省瀘州市工商行政管理局。

法定代表人：徐天瓊，局長。

1998年10月，被告瀘州市工商行政管理局依職權對原告四川王氏酒業有限公司所生產銷售的王氏牌“川酒王”系列產品進行查處，發現原告自產的“川酒王”瓶裝酒的包裝禮盒上產品簡介中有“特具五糧液風格”幾個字。被告認為原告主觀上雖無仿冒“五糧液”酒的故意，但客觀上容易使消費者誤認為該酒的質量、制作、成份與“五糧液”酒相同，因而具有一定的誤導消費者或虛假宣傳的成份，其行為違反了《四川省反不正當競爭條例》第十二條第一款的規定，構成了不正當競爭。被告未告知原告享有申請聽證的權利，未經聽證程序，遂于1998年11月4日根據該《條例》第四十一條的規定，作出瀘市工商檢處字（1998）第023號處罰決定：沒收銷毀王氏牌“川酒王”禮盒3200個，監督撕毀350件酒的禮盒；罰款50000元；責令清理換回印有“特具五糧液風格”的“川酒王”禮盒。原告不服，向四川省瀘州市江陽區人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告是瀘州市最大一家以酒類生產、銷售為主的民營企業，其生產的王氏牌“川酒王”瓶裝酒系列在外觀設計上與四川省宜賓五糧液酒廠生產的“五糧液”瓶裝酒有鮮明差異，毫無相似之處；且在外包裝上清楚地標明產地為瀘州，生產廠家為四川王氏酒業有限公司。雖然在其產品簡介中有“特具五糧液風格”的文字，但并非意在造成與“五糧液”酒相混淆。“特具五糧液風格”這句話本身就明確說明“川酒王”不是“五糧液”酒，具有的僅僅是“五糧液”所代表的那一種濃香型白酒的風格。“五糧液”酒只是我國4種濃香型白酒代表中的一種，如同“瀘州老窖”酒是濃香型曲酒的一種代表酒一樣。“川酒王”也屬濃香型，具有“五糧液”的風格是客觀自然的。所謂“特具五糧液風格”只是濃香型曲酒的另一種表述。《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（2）、（3）項規定的不正當競爭行為，均以造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品或者使人誤認為是他人商品為前提。但事實上王氏牌“川酒王”不可能與四川省宜賓五糧酒廠生產的“五糧液”酒相混淆，更不可能被誤認。被告認定原告在其產品簡介中有“特具五糧液風格”的文字，就具有誤導消費者、虛假宣傳的成份，構成不正當競爭，完全缺乏事實根據和法律根據。被告據此作出的沒收銷毀包裝盒、責令清理包裝盒、罰款50000元的具體行政行為于法無據；同時，被告在作出行政處罰前，未依法告知原告享有的申請聽證的權利，違反了法定程序，其處罰應為無效。要求人民法院依法撤銷被告瀘州市工商行政管理局瀘市工商檢處字（1998）第023號處罰決定，保護原告的合法權益。

被告辯稱：“五糧液”酒系國家級名酒，享譽中外，依法應受保護。其配料及生產工藝均具有獨特性，不容許其他酒類廠家、商家隨意使用“五糧液”三個字。原告生產的王氏牌“川酒王”酒采用的是瀘型酒（即瀘州老窖酒型）的傳統工藝。原告在其生產的王氏牌“川酒王”瓶裝酒包裝盒簡介中寫上“特具五糧液風格”的文字，主觀上雖無仿冒“五糧液”酒的故意，但客觀上容易使消費者誤認為該酒的質量、制作成份與“五糧液”酒相同，因而具有一定的誤導或虛假宣傳的成份。原告的行為違反了《四川省反不正當競爭條例》第十二條第一款的規定，屬不正當競爭行為，應受行政處罰。被告對原告的處罰合法合理，且在作出處罰決定前，告知了原告相關權利，處罰程序并不違法。被告對原告的行政違法行為所作行政處罰，是合法的具體行政行為，請求人民法院依法予以維持。

「審判

四川省瀘州市江陽區人民法院經審理認為：被告瀘州市工商行政管理局依職權對原告四川王氏酒業有限公司生產、銷售王氏牌“川酒王”瓶裝系列酒查處時，僅以“川酒王”瓶裝酒的包裝盒上的產品簡介中有“特具五糧液風格”的文字為由，不顧王氏牌“川酒王”瓶裝酒系列在外觀設計、外包裝盒上標明產地、生產廠家均與四川省宜賓五糧液酒廠生產銷售的“五糧液”酒具有鮮明差異，毫無相似之處的事實，且未收集他人將王氏牌“川酒王”酒誤認為是“五糧液”酒的證據的情況下，即憑主觀推定出王氏牌“川酒王”瓶裝酒“客觀上容易使消費者誤認為該酒質量、制作成份與‘五糧液’酒相同，因而具有一定的誤導或虛假宣傳的成份”的結論，并據此認定原告的行為構成不正當競爭，給予行政處罰，顯屬是主要證據不足的具體行政行為，依法應予撤銷。被告辯稱對原告作出行政處罰前，告知了原告相應的權利，但不能法庭舉出告知原告申請聽證權利及原告放棄申請聽證權利的證據。被告的辯護意見與事實相悖，不予采納。被告對原告作出行政處罰前，未告知原告申請聽證權利，未經聽證程序，嚴重違反行政處罰法定程序，其處罰行為無效。為保障社會主義市場經濟健康發展，維護市場經濟秩序，保護市場主體的合法權益不受侵害，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（2）項第1、3目之規定，該院于1998年12月7日作出判決：

撤銷被告瀘州市工商行政管理局瀘市工商檢處字（1998）第023號處罰決定。

訴訟費2210元，由被告瀘州市工商行政管理局承擔。

一審宣判后，原、被告均表示服判，不上訴。

「評析

本案主要涉及兩個法律問題。

一、不正當競爭行為的認定

《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第二款規定：不正當競爭，是指經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。《四川省反不正當競爭條例》第三條第二款規定：不正當競爭，是指經營者違反《不正當競爭條例》規定，損害其他經營者的合法權益，妨礙公平競爭，擾亂社會經濟秩序的行為。由上述規定可見，不正當競爭行為具有違法、違德（違反公認的自愿、平等、公平、誠實信用等商業道德）、損人利己、擾亂社會經濟秩序的特征。凡具有這些特征的商業行為，都是不正當競爭行為，應受查處。《條例》第十二條第一款規定，經營者不得利用廣告或其他方法，對自己的商業信譽或者在商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、產地、來源、有效期限、價格、售前售后服務等方面作引入誤解的或虛假的宣傳。因此，引人誤解或虛假宣傳的商業行為是不正當競爭行為。本案被告即是把原告的產品簡介中具有“特具五糧液風格”的文字認作“引人誤解和虛假宣傳”的行為，定性為不正當競爭加以處罰的。市場主體的商業行為是否屬不正當競爭行為，要客觀全面判定，不能僅依行政執法者的主觀認為來判定。本案原告生產銷售王氏牌“川酒王”瓶裝系列酒，其包裝、裝璜與“五糧液”酒相差很大，不會引人誤解為“五糧液”酒；外包裝上標明的產地、生產廠家也不會引人誤解為四川省宜賓五糧液酒廠的產品。外包裝盒的產品簡介中有“特具五糧液風格”文字，是否足以引入誤解或虛假宣傳為“五糧液”酒呢？只要看一下該產品簡介的全文就清楚了。該產品簡介載明：精制川酒王酒（精制老窖、精制特曲等）是我廠高級工程師采用瀘型酒傳統工藝與現代科學配方釀制，精心勾兌而成，特具五糧液風格，且酒味醇和綿柔，回味悠長之特點，采用豪華而造型特殊之包裝。此新產品是宴會和饋贈的上乘佳品。“特具五糧液風格”幾個字的字形、體積、色彩與簡介的其他文字無異。由此可知，本案被告認定原告生產的王氏牌“川酒王”瓶裝系列酒外包裝盒中印制的產品簡介中有“特具五糧液風格”幾個字就使人誤解為中國名酒“五糧液”酒的證據是不確實充分的。“五糧液”酒同“瀘州老窖”酒一樣，只是我國4種濃香型白酒代表中的一種。全國白酒生產企業逾萬，生產的白酒屬于哪種濃香型，即具那種濃香型的風格。絕不是因為具有“五糧液”濃香型風格的白酒就是“五糧液”酒，具有“瀘州老窖”濃香型風格的白酒就是“瀘州老窖”酒。因此，本案被告認定原告生產的王氏牌“川酒王”瓶裝系列酒具“五糧液”風格的濃香型，就是虛假宣傳的證據顯然不是確實充分，其理由顯然不能成立。被告不能向法庭提供他人誤認為原告生產的王氏牌“川酒王”瓶裝系列酒是“五糧液”酒或四川省宜賓五糧液酒廠生產的酒的證據，一是說明被告根本收集不到這方面的證據，二是說明被告認定原告的行為引人誤解或虛假宣傳只憑主觀感覺，不依據客觀事實。“我說你是（或我認為你是）不正當競爭就是不正當競爭”，這種行政作風，是典型的霸王行政作風，靠這種行政作風作出的具體行政行為，其正確性值得懷疑。本案法院以被告的行政處罰行為缺乏主要證據為由，判決予以撤銷是正確的。

篇7

關鍵詞：有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法

在我國經濟融入全球經濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經濟得到了快速發展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經濟持續快速健康發展的前提。在市場經濟發展活動中，經營者為了占領市場，提高產品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產品，不正當有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當競爭法》對此作出了規定。但是，層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經濟的發展，這也就使得完善反不正當競爭法律制度關于有獎銷售行為的規定追在眉睫。

一、不正當有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向交易對方提供一定數量物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。前者是指經營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。而不正當有獎銷售行為是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當有獎銷售的主體是經營者。有獎銷售行為的主體是經營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

2、不正當有獎銷售的內容可以是物品、金錢，也可以是其它經濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關的物品。

3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經營者不加區別地向所有購買者進行的，只要購買者按照規定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經營者提供贈品時，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進行的有獎銷售。

5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發不正當競爭；對消費者而言則可能基于此種贈與購買經營者的商品或服務，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償的。

二、對不正當有獎銷售行為進行法律規制的必要性

不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發展階段為前提，那么，在特定的允許狀態下，通過一定的法律規制，來保障、發揚其優點和長處，并抑制其缺點和不足，就成為一種社會治理的當然選擇。

(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭，低價傾銷，侵害其他經營者的合法權益，同時不利于經營者自身的發展所謂低價傾銷，根據《反不正當競爭法》第十一條一款的規定可概括為：經營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當有獎銷售，其對同業競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。

(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費者無法知道其所購買產品真正情況，而作出非理性的自愿消費行為。但在不正當有獎銷售行為中，經營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優勢地位，采用多種手段，想方設法隱蔽有關信息，轉嫁本應由自己承擔的責任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費者利益。

(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經濟穩定運行。有獎銷售的方式對激發消費者的消費欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導致國家宏觀調控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經營成本的方式操作的，其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。其次，價格是市場的”晴雨表”。在市場經濟體制下，商品供求關系主要是通過價格機制來調節的，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行宏觀調控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導致國家在資源配置上出現較大的資源浪費。第三，同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關規定的缺陷

我國《反不正當競爭法》第13條明確規定經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初，當時市場經濟尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制，僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經非常明顯，已不能滿足現在市場經濟發展的需要。《反不正競爭法》第十三條以列舉式規定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，該規定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規定的具體內容的認定上，許多學者很有很多看法，無法達成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關緊要的問題L意見完全一致外，對其性質也沒有明確統一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關有獎銷售的地方立法不統一，解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規定》頒布之后，許多省份陸續出臺了相關的地方法規。如從第一個有關反不正當競爭的地方性法規《海南經濟特區反不正當競爭條例》開始，各省、自治區、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規達二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規定。這些法規要求企業在有獎銷售中標明的內容可謂是五花八門，極不統一，如最高獎金額、總金額、數量、質量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經營者根本無所適從。

3、法律規定缺乏可操作性。首先，有關當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次，隨著社會和經濟的不斷發展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網絡技術的發展，通過電子商品或服務進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現的不正當有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規定或解釋，執法者可能根本無法操作，任有其發展，則會嚴重損害正常的市場經濟秩序。

四、完善不正當有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關不正當有獎銷售的規定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經營者必須向工商行政管理機關申報，經批準后方可進行。申報的主要內容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產生方法、有獎銷售的時間、范圍等。總之，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規，增加法律規范的可操作性，充分發揮行政法規的作用。我國現階段可以在堅持法律規范穩定性和靈活性基礎上完善相關規定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產作為標的，禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規的統一。

篇8

此案立刻引起了各方關注，甚至被稱為“中國網絡文學第一案”。

據王輝介紹，他本人創作的小說《羅浮》于2009年12月1日在縱橫中文網上首發后，得到了讀者的普遍好評，累計點擊量已超過2000萬，讀者好評率達98%。迅速成為縱橫中文網上點擊量前兩名的作品。而起點中文網于今年4月15日推出了一部《羅浮》，作者署名為“黃鶴九曲”，并在剛剛推出之際就獲得推薦閱讀。與此同時，起點中文網為了推廣自己的《羅浮》，購買了百度推廣鏈接中的關鍵詞“羅浮”，網民如果在百度上用“羅浮”搜索，排在第一位的就是起點中文網的《羅浮》。目前，該網站上的此本網絡小說的點擊量超過10萬，但是讀者好評指數是零。

無罪的律師王少華在接受騰訊科技專訪時指出“被告在推廣鏈接中僅標明《羅浮》，刻意混淆無罪《羅浮》和“山寨《羅浮》”，誤導了廣大讀者，使讀者誤以為起點中文網上發表的“山寨版《羅浮》”乃無罪《羅浮》，這是一種“不正當競爭行為”。“被告及其簽約作者通過故意混同的不正當競爭行為，借助無罪《羅浮》的知名度推廣了‘山寨版《羅浮》’，并在客觀上降低了無罪《羅浮》的點擊量，嚴重侵犯了原告的合法權益，擾亂了正常的競爭秩序。”王少華認為，《反不正當競爭法》第九條規定為此案提供了法律依據。

作家無罪則發表聲明指出，網絡文學不同于傳統文學作品。一部好的網絡作品，其作品名稱的知名度對于作者的重要性，對于網絡傳播的影響，遠遠大于紙質載體的書籍。

2010年7月13日，起點中文網對媒體關于“無罪”事件的聲明。聲明稱，起點中文網是一個公開的網絡文學平臺，任何作家都有權力在這個平臺上自己獨立構思的合法作品。羅浮是道教名詞，起點中文網的小說《羅浮》是與作者正常簽約連載的眾多作品中的一部，作者使用獨立筆名，完全獨立構思、創作，與無罪先生沒有任何關系，山寨之說無從談起。

這里，筆者注意到：無罪之前曾是起點中文網的簽約作者，并在起點中文網上連載過多部作品。無罪稱：“起點可以說是我夢開始的地方”。后，雙方因合約問題交惡，無罪遂離開起點中文網，成為縱橫中文網的簽約作者。

無罪“羅浮”訴起點“羅浮”一案，最終結果我們現在還不得而知。但以筆者來看，本案被告起點“羅浮”恐是難逃不正當競爭侵權得認定。

總結本案事實來看，起點涉嫌侵權的行為集中在(1)起點“羅浮”與無罪“羅浮”的作品名稱相同(2)起點購買關鍵詞“羅浮”，在百度進行推廣，而未標明起點“羅浮”的作者。在做法律分析之前，單純就以上兩個行為來看，本案應從侵犯著作權或不正當競爭入手。

一、起點是否侵犯無罪的著作權？

主張侵犯著作權，關鍵在于：“羅浮”二字是否構成作品？

我們認為，“羅浮”不構成作品，不能得到著作權的保護。所謂“作品”，根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條的定義，是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。故一部受著作權法保護的作品，除具有獨創性外，還要能獨立表達意見、知識、思想、感情等內容，使廣大受眾從中了解一定的訊息，不應當僅是文字的簡單相加。也就是說，構成著作權法上“作品”，需要具備兩個要件(1)獨創性(2)能獨立表達思想。

本案中，“羅浮”是共有領域詞匯，首先不具有獨創性；其次，小說“羅浮”是一部完整的文學作品，“羅浮”二字僅是小說的名稱，是小說的組成部分，讀者只有通過閱讀整部作品才能了解作者所表達的思想、情感、個性及創作風格，離開了作品的具體內容，單純的作品名稱“羅浮”，因字數有限，不能囊括作品的獨創部分，不具備法律意義上的作品的要素，不具有作品屬性，不應受著作權法保護。

本案原告沒有以侵犯著作權為由起訴，顯然是明智之舉。

二、起點是否構成不正當競爭？

本案，無罪的請求權基礎是不正當競爭，具體來講是《反不正當競爭法》第二條和第九條。那么，起點是否構成不正當競爭，首先就需要解決一個問題：無罪是否是市場經營者？

眾所周知，我國反不正當競爭法所規制的主體是市場經營者。那么，無罪作為網絡文學作品的作者，是否是市場經營者？

筆者認為，作品作者為經營者的地位，早在2005年“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權不正當競爭糾紛案”中已被法院認定。

《反不正當競爭法》第二條第三款規定，經營者是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。現階段，我國除了傳統的商品流通市場外，還形成了文化市場、技術市場等新興市場。而文學作品的作者通過出售作品的出版發行權、包括在網絡環境下的信息網絡傳播權等，從文化市場中換取等價物，這時的作品即成為作者經營的商品。且反不正當競爭法第二條第三款沒有將“經營者”限定在傳統市場中的商品經營者或者營利提供者。因此，作者無罪符合《反不正當競爭法》對競爭主體的要求，是文化市場中的商品經營者。

在解決了前面一個主體問題之后，隨后要認定的就是：被告的行為是否構成不正當競爭？

筆者認為，在當前的網絡環境下，網絡出版已經打破了傳統的作品出版形式。“羅浮”作為網絡作品，其作品名稱比作者署名更有引導消費者作出消費決定的重要作用。本案，無罪“羅浮”自首次刊發以來，已經擁有相當的知名度，形成了一定的網絡消費群體，而以“羅浮”命名的作品自然容易被網民接受。我們不否認“羅浮”是公知領域的詞匯，也不否認起點“羅浮”作品名稱的合法性，但是起點在明知無罪“羅浮”擁有相當高市場知名度的情況下，將不足14萬字、點擊量只有10萬、好評率為0的起點“羅浮”進行網絡推廣。顯然，起點是借“羅浮”這一名稱造成網民對無罪“羅浮”與起點“羅浮”的混淆，借無罪“羅浮”的知名度來推廣起點“羅浮”。這一行為導致無罪“羅浮”潛在受眾的大量流失，點擊率下降，影響到無罪的正當權益，顯屬不正當競爭行為。

這里，我們注意到，起點的觀點“起點中文網在搜索引擎方面推廣旗下所有作品時，都只在作品鏈接中標明作品名，沒有同時注明作者名的先例。”因此，起點的推廣“羅浮”的行為不構成不正當競爭。被告的主張有兩個邏輯層次，首先，“羅浮”作為作品名稱是不侵權的；在這個前提下，起點將自己合法擁有的“羅浮”進行推廣，當然也不侵權。起點的觀點看起來有理有據，但事實上根本不能成立。

這里，就涉及到“正當競爭”與“不正當競爭”的界限問題。

事實上，“正當競爭”與“不正當競爭”的界線是非常模糊的。在司法實踐中，根據誠實信用等最基本的市場競爭規則，充分考慮被控侵權人的主觀心理狀態和被控行為在客觀上是否損害公共利益、消費者利益或者其他經營者的利益等，以綜合判斷得出正確的結論。

篇9

[關鍵詞]專有技術，專利，國際保護，知識產權

一、專有技術的涵義及法律特征專有技術一詞譯自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術語直到1944年才首次出現在美國的一個判例中。20世紀50年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國際技術貿易中頻繁使用。我國在60年代中期的技術引進合同中，開始使用“know-how”這一術語，但對其譯法卻不一致，有的譯為“技術秘密”、“技術訣竅”、“非專利技術”等，或直接譯為“諾浩”。1980年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》首次在立法中將“know-how”稱作“專有技術”寫進條文。此后我國立法、有關解釋及商業實踐基本沿用“專有技術”的提法。但對專有技術的法律定義，迄今仍未統一。國際知識產權組織國際局在1964制定的《發展中國家發明樣板法》中曾對專有技術定義：“所謂專有技術是指有關制造工序，以及產業技術使用知識。”國際商會擬定的關于保護專有技術的標準條款草案中認為“專有技術是為了完成某種在工業上有貢獻的技術，或為了使其能在實際上應用所必要的秘密的技術知識，或此種知識的積累。”[1]世界知識產權組織1980年出版的《發展中國家示范法》第二部分第201條規定，專有技術是指“來自經驗或技藝，能夠實際應用，特別是工業上應用的工業情報、數據、資料或知識。”目前對專有技術作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969年在布佩斯召開的保護工業產權國際聯盟會議上通過的匈牙利代表團的提案：“專有技術指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合。”我國對專有技術的理解基本上與此類似。但未對專有技術的定義作直接明確的規定，而是從工業技術和生產管理及商業經營幾個方面有所側重地作出界定。從工業技術和生產管理方面的界定如1985年國務院的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第2條的規定，1988年對外經濟貿易部的《中華人民共和國技術引進合同管理條例實施細則》第2條第2款的規定。在商業經營領域中，《反不正當競爭法》第十條中未明確規定“專有技術”，但對“商業秘密”的界定里明顯涵括了專有技術的內容。專有技術的發展，已經成為法律概念上的技術形式。它是一種無形的財產權，持有人憑秘密而獲得自己的權利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權不同，注重的是實效心理。[2]它又可與專利權一起，在國際技術貿易中互為補充，互為增益，進行轉讓。它與商業秘密有著極深的淵源，但比商業秘密出現的時間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術可以（但并不必然）構成商業秘密。另一方面，并非所有的商業秘密涵蓋在專有技術之中。[3]商業秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術內容、沒有專利性、為少數人所知、能應用于生產實踐并產生較好技術效益、經濟效益的秘密的技術知識和經驗（也叫know-how），而且包括那些具有專利性，但是發明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業中使用并在商業流通中獲得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可見，專有技術具有以下獨特的法律特征：

（一）非專利性。非專利性使專有技術不受工業產權的強制性保護。但它是一種無形的財產權，屬知識產權的一種。它與專利權可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。

（二）秘密性。秘密性是專有技術存在的前提，也是獲得法律保護的關鍵。一旦喪失秘密性，專有技術便進入了公共領域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費用，專有技術即失去了商業價值。只有處于秘密狀態的專有技術，才能受到法律的保護。因此，商業秘密對專有技術合法持有人提出的保密要求較其他技術更高。

（三）實用性。實用性指專有技術具備一定的技術價值，能夠直接應用于生產、經營和管理實踐，有可傳授性，能作為技術貿易的標的。通過轉讓，使其經濟價值得到更充分的體現。

二、專有技術國際保護的合理性

專有技術作為國際技術貿易的標的之一，在現代知識產權制度下，是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系，對傳統的知識產權制度提出了新挑戰。在世界經濟一體化的今天，強調對專有技術進行國際保護，其合理性體現在以下幾個方面：

（一）補充專利保護的不足專有技術與專利同屬工業技術，但經過法定行政程序審批的專利權顯然比專有技術受到更強勢的保護。這并不能說明對專有技術的保護一定要向專利權標準靠近。相反，隨著科學技術的發展和國際貿易規模的日益擴大，專有技術在促進各國科學技術進步和社會經濟發展中的作用越來越大。在專利權無法涵括的領域，留給了專有技術大有作為的空間。具體可從專利權如下特征分析：1.專利權的客體不同國家對專利權的客體有不同的法律規定。如有的國家將植物新品種、不夠發明專利條件的小發明作為專利權的客體，而我國則不能。[5]WTO《與貿易有關的知識產權協議》（Trips）第27條第2款和第3款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護的產品和工藝有：（1）人類或動物的診斷醫術、療法和外科醫術；（2）動植物工藝而非微生物；（3）植物和動物生產的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25條也規定了不授予專利權的內容。2.時間性和地域性時間性和地域性是專利權的法定特征。各國法律及國際條約均明確規定了專利權期限和適應范圍。超過期限即進入公有領域，不再享受法律保護。而專有技術所有人則靠保密享有實際專有權，禁止他人非法獲得該技術和禁止不正當競爭，往往不受時間和地域限制。專利權保護期一般為20年，但專有技術的保護期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權利人的保密程度。3.公開性各國專利法均規定，申請專利的發明必須“充分公開”。專利與發明說明書相關聯。而專有技術的商業價值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯系。有的專有技術只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數據之類的“可視物”。但這正是專有技術的經濟價值所在。由此可見，專有技術是一種獨立的技術形態，它與專利制度并行不悖，是有效保護技術發明創造的一種方式。它不會被專利制度取代，也不會由于專利制度的發展而受到削弱。專有技術與專利制度可以相互彌補各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進人類技術進步和經濟發展。

（二）有利于激勵技術創新，增進效益專有技術作為知識產權的一種，是能夠為權利人帶來收益的財產權。對這種財產權加以明確，予以合理的保護，一方面對權利人來說，保障了其因合法持有專有技術而支付的成本得到回應，使其能夠合理地預見到所持專有技術通過應用、流通、轉讓所獲利潤的可能性，從而促使權利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節約地使用資源，激勵人們勇于承擔知識技術開發的高風險高成本，推動技術創新。另一方面，可促進專有技術的流通轉讓。如果專有技術未成為法定財產權，專有技術持有人所享有的權益便只能通過單個特定交易相對人的認可來保障。這樣，使每一項權利的行使陷入不確定狀態中。而且，在交易中也難以維持專有技術的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術價值的發揮，也助長了他人寄希望于不正當轉移技術，從而低價占有的心態，無益于資源的有效利用和增進社會效益。

（三）符合社會基本價值觀專有技術的產生不是上帝的恩賜，而是來源于對現有一般信息進行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結果，是凝聚著人類腦力勞動和經濟成本的特殊智力資產。其價值性體現了人類結合經濟工具和智力活動凝聚成勞動結晶的追求，反映了勞動促進財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產的基本途徑。“在不對他人負有義務的場合，人們對其生產、做成或創造的財產全部享有所有權”。[6]這種所有權是厘定人際關系的社會手段，一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍，在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規范、體制和法律手段加以支撐和確認，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時，這種確認不應排斥他人通過獨立開發、反向工程等正當合法的勞動獲得相同或相似的專有技術。否則，便會抑制社會公共利益的增進。

三、專有技術的國際保護

有技術作為一個法律術語的出現，與商業秘密的關系及其是否屬于財產權的爭論，在國際社會至今仍未能達成一致，但這已經不是很重要的問題了。國際社會不得不承認的事實是，專有技術在實踐中的大量存在。在國際許可貿易中，該種許可協議的數量位居第二，占30%.[7]但國際社會對知識產權的國際保護，發達國家和發展中國家之間歧義較多。對專有技術的國際立法，更是晚近才開始關注的事。一些國際協議歷經十幾年仍未能得以通過，一些雖經通過，但不乏大量的問題存在，需作出進一步解釋及通過成員國國內立法予以回答。筆者認為，專有技術的國際保護，應在兼顧積極保護與消極保護的原則下，在以下法律框架中予以體現：

（一）知識產權國際協定對知識產權的國際保護始于19世紀80年代。專有技術這一術語出現近70年來，從未獨立出現于國際知識產權保護協定中。WTO《與貿易（包括假冒商品貿易）有關的知識產權的協定》（Trips）首次將“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作為知識產權加以保護。該協議第7節第39條規定此類信息的三個要件為：（1）其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；（2）由于秘密而具有商業價值；（3）合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。普遍認為，Trips中有關“未披露的信息的保護”的規定就是商業秘密的規定。[8]但其中也涵括了專有技術的法律特點。可以說也是對專有技術持有人的權利第一次在知識產權國際條約中予以保護。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應的彈性。Trips協定的規定為以后與專有技術相關知識產權國際立法制定了示范性標準。后于Trips協定而簽訂的北美自由貿易協定第1711條第1款有關保護商業秘密的規定便完全照搬了“未披露信息”條款的內容，只是將“未披露信息”換成“商業秘密”。各國在立法和司法實踐中還應進一步作出規定，明確將專有技術納入“未披露信息”或者“商業秘密”進行保護。

（二）反不正當競爭法“反不正當競爭”這個概念自出現以來，便與知識產權保護具有密切的聯系。一些國際民間組織多次指出反不正當競爭應主要立足于對知識產權的保護。[9]近年來，保護商業秘密，尤其是其中的技術秘密，又成為反不正當競爭的另一個熱點。[10]世界知識產權組織在其1993年草擬的“對反不正當競爭的保護”及1996年起草的《反不正當競爭示范法》中，便明確規定“侵犯商業秘密（secretinformation）”為不正當競爭。《示范法》第6條第3項對“侵犯商業秘密（secretinformation）”的解釋與Trips第39條“未披露信息（undisclosedinformation）”的含義一致。雖然《反不正當競爭示范法》最終因發達國家與發展中國家的分歧而未能通過，但其作為示范法對知識產權的國際立法及國內立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經濟聯系日益密切，相信國際社會協調一致的《反不正當競爭法》最終能得以通過。

（三）國際技術貿易規則20世紀后期，各國均強烈意識到國際技術轉讓在國際貿易中的地位。從70年代初開始，在聯合國的主持下，國際社會一直在努力建立調整國際技術轉讓行為國際統一法。在發展中國家的推動下，聯合國于1974年5月1日通過了關于起草國際技術轉讓的行動守則的決議，經過幾年的努力，1978年分別由77國集團、西方發達國家、前蘇聯、東歐集團和蒙古等國提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國際技術轉讓守則草案》，并正式提交國際貿易發展會議第五屆會議討論，終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠而未能通過。另外，聯合國工業發展組織于20世紀70年代初到80年初提出過10多份有關技術轉讓的文件，如1979年《合同評價指南》中著重于專有技術轉讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術的定義、明確標的物秘密的范圍、提供該技術足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術的合格性和合法性等，為各國進行技術貿易提供了可資借鑒的合同藍本。專有技術的轉讓為實現其價值之一，明確各方權利義務關系有助于國際技術轉讓的理性發展，因此，各國應不懈努力，爭取早日實施達成協議的國際技術貿易規則，進一步發揮技術對人類的作用。

（四）國內立法迄今為止，絕大多數國家都沒有制定有關保護專有技術的專門性法律，對專有技術的保護分散地規定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關規定對專有技術進行保護：1.合同法。合同法對專有技術的保護主要體現在兩方面。一方面是專有技術轉讓合同。專有技術轉讓一般通過專有技術轉讓協議來實現。協議除普通技術許可的一般條款外，還須詳細制定特殊條款，明確各當事人的權利與義務。其中保密條款最為重要。我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》便規定，“受方應當按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務。”《中華人民共和國合同法》第348條規定，“技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務。”另一方面是勞動合同。專有技術對直接運用技術的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中，一般明確規定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內，對其因職務上的原因所接觸到的一切技術秘密，承擔保密義務。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規定。我國《勞動法》第22條便規定有類似內容。2.侵權行為法。專有技術作為財產權，當權利受到侵害時，可直接運用民法中的侵權行為法對其加以保護。如英美等承認專有技術為財產權的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認專有技術為財產權的國家來說，當專有技術受到侵害時，只能以公平競爭的權利受到侵害而間接獲得侵權行為法的保護。我國對專有技術的法律性質還沒確定，專有技術侵權行為還得不到侵權法的直接保護。3.反不正當競爭法。侵害專有技術作為一種不正當競爭的行為，為大多數國家的法律、判例及學者所認可。大多數市場經濟國家均制定了反不正當競爭法制止這種行為。反不正當競爭法對專有技術進行法律保護可有效地約束他人對專有技術的侵害行為，保障經營者正當的競爭權利，創造公平競爭的環境。各國立法中，德國《防止不正當競爭法》對專有技術的保護最為詳盡。我國《反不正當競爭法》第8條也有明確的規定。4.刑事立法。利用刑事立法對專有技術進行法律保護可有效地彌補民事立法的不足，許多國家都在刑事法典或刑事判例中規定了對專有技術保護的內容，也體現了專有技術在經濟發展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規定有刑事責任，日本還單設了“泄露企業秘密罪”等罪名。我國刑法第119條、220條規定了侵犯商業秘密行為的刑事責任。除此之外，有的國家還在外匯管制法、行為法、版權法、工業產權法、有關隱私權保護法等法規中對專有技術直接或間接加以保護。但應看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規對專有技術的保護側重不同，在同一國家內對專有技術的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認為，應在國內立法中，待時機成熟后予以專門立法，從而更有效地保護專有技術持有人的合法權利。

注釋：

[1]萬家林等。國際技術貿易理論與實務[M].天津：天津大學出版社，1997.109。

[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。國際商法[M].北京：商務印書館，1996.118。

[3][8]孔祥俊。商業秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.384.129。

[4]李雙元，李先波。世界貿易組織（WTO）法律問題專題研究[M].北京：中國方正出版社，2003.71。

[5]鄭成思。知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.238。

[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。法律的原則-一個規范的分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.93。

篇10

《人囧》狀告《泰囧》

提到“人在囧途”四個字，現在很多人會不由自主聯想到去年年底大紅大熱的電影《泰囧》。殊不知，早在2010年6月，徐錚和王寶強聯袂出演的國產小成本電影《人在囧途》已經在業界創下了較好的口碑。大老板李成功和擠奶工牛耿的顛簸囧途，一時讓“人在囧途”四字炙手可熱。

2012年末上映的《泰囧》，同樣是徐錚和王寶強主演，同樣講述了幾個人路上遇到的囧人囧事，不同的是，《泰囧》和《人囧》來自兩個不同的制片方，但是泰囧的宣傳方式卻讓觀眾們產生了前者是后者續集的誤解。為此，今年3月2日，電影《人囧》制片方武漢華旗影視制作公司以不正當競爭及著作權侵權為由，將《泰囧》的制片方光線傳媒及導演徐崢告上法庭，稱被告故意采用引人誤解的虛假宣傳，而兩部片子無論在片名、情節、臺詞等方面都存在相同或相似，構成侵權。據了解，原告華旗律師列舉了《泰囧》的侵權行為：一、進行引人誤解的虛假宣傳，暗示、明示兩部影片是有關系的，并讓觀眾誤解《泰囧》是《人囧》的第二部；二、在宣傳活動及廣告中，大量擅自使用“人在囧途”特有的名稱，導致觀眾混淆；三、兩部影片從名稱、構思、情節、故事及主題等方面有很多相同或相似，存在剽竊行為。

截至本刊截稿前，“兩囧”相爭的結果還不得而知。但是可以明確的一點就是，此案給國內影視界提了個醒：永遠不要輕視自己的影視作品版權。

囧事如麻

囧一：電影名稱相似

單單從兩個電影的名字上來看，很容易讓人聯想到兩者是有著一定關系的，而這也是《人囧》狀告《泰囧》的一大理由。那么單單一個電影作品名稱相似是否構成侵權？據上海市協力律師事務所合伙人傅鋼律師介紹，目前我國法律沒有對作品名稱的著作權問題作出明確規定，電影作品名稱要想獲得獨立保護，只有依據《著作權法實施條例》第二條規定的“獨創性”的判斷標準。因此，在僅有電影作品名稱實質性相似的情況下，一般很難認定侵權，除非該名稱具有非常強的獨創性，構成一個獨立的作品。

獨創性是一件作品受到法律保護的實質性要件，構成作品的內在要素。將獨創性作為著作權作品的必備條件和本質屬性，幾乎無一例外地成為世界各國著作權立法的通例。獨創性的認定更是直接影響到著作權案件的性質，只有在確認了作品是否具有獨創性以后，才能認定該作品是否受到《著作權法》的保護。獨創性的認定通常是從作品的角度分析被控侵權作品必須是復制了原告作品，兩部作品之間存在表述上的相同或者實質性相似。因此判定“人在囧途”四個字是否具有獨創性成了本案的一大焦點。

據了解，我國在保護電影作品名稱方面沒有專門的法律法規，因此傅鋼律師建議，若想保護電影作品的名稱，可以將電影作品名稱注冊成商標，利用《商標法》來保護，做到有備無患。

囧二：電影情節內容雷同

按照先《人囧》再《泰囧》的順序，本刊記者均觀看過兩部作品。若不知道兩部電影是由不同的制片公司制作發行，相信很多觀眾會誤以為《泰囧》是《人囧》的續集：從故事情節上來看，《人囧》是老板李成功和擠奶工牛耿在春節回家路上的囧人趣事，而《泰囧》則是在一場商業陰謀過程中于泰國發生的相似的令人忍俊不禁的故事。原告認為，《泰囧》的情節、構思和主題方面和《人囧》在很大程度上是相似甚至雷同，因此構成剽竊行為，甚至在宣傳的過程中也有意無意地引導社會認為《泰囧》是《人囧》的續集。

根據我國《著作權法》所述，《著作權法》不保護思想，只保護對思想的表達。著作權保護的只是原創的作品，與作品中的思想是否具有新穎性無關。一部作品的創作涉及到思想和思想的表達。就思想而論，由于作品是反映創作者的思想感情的智力產品，它必然會包含一定的思想。這種思想又包含了作者本人獨立創造的思想和從公有領域中借用的、不受保護的思想。傅鋼律師認為，判定《泰囧》是否侵權，剔除屬于思想的內容后，需要仔細分析表達的相似程度及比例多少再做判斷。而《泰囧》和《人囧》在人物名稱、人物身份、情節發展等諸多方面都截然不同，僅在作品名稱和少量臺詞上的相似性并不能認定兩部作品存在實質性相似，故很難認定被告侵犯原告的復制權。

囧三：不正當競爭

《泰囧》最終以12.66億元的票房創下華語片票房紀錄，但華旗影視方面認為，如果沒有《人囧》之前在影視界留下的口碑，就沒有《泰囧》今天的票房，而直接將《人囧》取得的成果據為己有，違反了《反不正當競爭法》的相關規定。

不正當競爭，是指經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。“不正當”的界定具有較大的主觀判斷性。上海華誠律師事務所華誠文化娛樂傳媒法律事務中心的鄭明禮律師介紹道，《反不正當競爭法》第二章界定了相應的具體的不正當競爭行為。若要判定《泰囧》侵權，需判斷被告對“人再囧途”使用在自身的電影名稱中是否構成《反不正當競爭法》第五條第（二）項所禁止的仿冒知名商品的特有名稱。根據《反不正當競爭法》第五條第（二）項之規定，經營者不得以“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的方法損害競爭對手。

傅鋼律師認為，是否構成不正當競爭需要綜合以下要件：行為主體為經營者、存在不正當競爭行為、損害了其他經營者的合法權益、主觀過錯，而不是僅僅以是否構成混淆作為標準。該案中需判斷被告對“泰囧”的使用是否構成《反不正當競爭法》第五條第（二）項所禁止的仿冒知名商品的特有名稱。因此首先需要判斷“人在囧途”四字是否構成知名商品，再判斷“人在囧途”是否構成特有名稱，然后還要判斷是否構成混淆。

電影版權法律保護亟待完善

《泰囧》并不是一個人在戰斗。無獨有偶，相似的案件在影視界時有發生。電視劇《人生幾度秋涼》編劇著作權糾紛案，《激情燃燒的歲月》侵犯《我是太陽》著作權案，《神探狄仁杰》與《神斷狄仁杰》著作權糾紛案，小說《胭脂扣》與滬劇《胭脂盒》著作權糾紛案……業內專家指出，這些案件均圍繞《著作權法》中的一個老大難問題——實質性相似。

所謂實質性相似，是剽竊認定的關鍵環節，但是由于理論界并沒有提出切實可行的判斷標準，司法界也沒總結出科學可靠的判斷方法，“實質性相似”僅僅還是一個定性說法，致使司法實踐中“實質”二字經常被忽視。據了解，中外著作權法都沒有對于實質性相似做出具體的規定，司法實踐中通常采取的做法是美國第二巡回上訴法院在1966年審理一起案件時提出來的。其基本含義是“一般的非專業的評判者認識到被告的作品抄襲了原告的版權作品。”可見，實質性相似是從讀者的角度來說的，指的是讀者對涉案作品的整體感受，是根據閱讀或者觀影的直觀感受推測對象的相似。很顯然，這種界定并不是一種嚴格的定義，它沒有規定具體的內涵，也沒有明確詳細的外延。

我國《著作權法》對于實質性相似的判定也沒有做明確的規定，因此這就要求影視人加強自我保護意識，合理利用運用《著作權法》、《商標法》、《專利法》等法律法規來保護自己的合法權益，注重自身作品的合法權益。

影視備案制度急需改革

影視作品上映后并不代表著制片方工作的結束，后期對于抄襲事件的關注也逐漸成為國內眾多制片方四處奔走的主要原因。侵權成本的低廉導致了侵權行為的時有發生。而這也反映出了中國影視行業體制上的一些問題。

就此問題，鄭明禮律師認為，美國電影協會（Motion Picture Association of America， MPAA）對于會員電影名稱的糾紛和解決流程是值得借鑒的，這套制度符合影視劇行業的需要，杜絕了電影作品名稱的重名，支撐了品牌電影的發展。《泰囧》這個案件如果在美國可能就不會發生。鄭明禮律師表示，他個人傾向于對影視劇名稱采取一定的專有使用保護。美國好萊塢每年上映600-800部電影，然而其中真正盈利的卻是例如《蜘蛛俠》、《蝙蝠俠》類的系列電影。

美國眾多系列電影的成功有力證明了保護版權及電影作品名稱的必要性，鄭明禮律師介紹道，美國電影協會關于電影名稱糾紛解決制度只是在整個電影行業內的行業規范，需要行業內部的配合，這一套制度是與美國的法律相銜接的，因此在保護電影版權和電影名稱方面的效果十分驚人。但是在國內，廣播電視行業在知識產權和商業利益上的規則缺失比較嚴重。