離婚案件答辯狀范文
時間：2023-05-06 18:12:04
導語：如何才能寫好一篇離婚案件答辯狀，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
一、關于訴訟程序
首先,在國外的一方當事人無論是作為原告還是被告,一般都不專程趕到國內參加訴訟,大多委托1~2個人代為離婚訴訟。委托人必須提交當事人本人書寫的授權委托書。根據民事訴訟法的規定,從我國領域外寄交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后才具有效力。所以,在立案、審理時都應對授權委托書的合法性進行細致審查。需要注意到:此類案件中人的權限與普通離婚案件有所不同:普通離婚案件中人的權限是一般;而涉外離婚案件中在國外的一方當事人委托人的權限可以是特別授權。庭審時,普通離婚案件的當事人即使委托了人,一般仍應到庭參加訴訟;而涉外離婚案件中在國外的當事人如已特別授權委托人,其本人可以不到庭。
其次,在國外一方的當事人如果需要委托律師訴訟的,必須按照我國民事訴訟法的規定,只能委托中華人民共和國的律師。
再次,在國內的當事人向不在我國領域內的當事人提出離婚訴訟,且在國外的當事人下落不明或法院無法向其送達訴訟文書時,也可以公告送達。但與普通離婚案件不同的是:涉外離婚案件公告送達的期間為6個月,而普通離婚案件的公告送達的期間為60天。此外,答辯期和上訴期等規定也不同:如被告在國外的,答辯期為三十天,即被告在收到起訴狀副本后三十日內提出答辯狀;而普通離婚案件的被告答辯期,根據民事訴訟法的規定,為十五天。上訴期也不同:在國外的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在三十日內提出答辯狀;而普通離婚中,當事人不服法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內提出答辯狀。
二、關于實體審理
當被告不同意離婚時,是判決準予離婚還是不準予離婚為妥?筆者認為,除非提出離婚的原告當事人存在婚姻法規定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形外,法院應準予原告的離婚請求。因為分別生活在兩國的婚姻當事人即使只有一方提出離婚,往往是由于長期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出國后一方的境遇、生活、工作環境有了巨大的變化所致。如果地域的距離無法拉近,國與國的差距無法消除,在國內的一方又無法共同赴外,離婚將成為必然。法院早日判決準予離婚,將減少雙方當事人的訟累和精神痛苦,也是給予公民更大的婚姻自由。
此類離婚案件的當事人分居在國內和國外,子女有可能在國內,也可能在國外,為了有利于子女的生活和正常學習,以及考慮執行的實際可能性,子女一般由與子女實際生活的一方撫養為妥。但是如果該當事人存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形的則除外。如果子女已年滿十周歲,應征求子女本人的意見為宜。
關于財產的審理,在審判實踐中,存在對于國外一方當事人的財產無法審查的問題,容易導致分割夫妻共同財產不公正。在國內的當事人確實難以了解并提供在國外配偶的財產情況。即使申請法院調查,目前法院直接到國外去調查取證也并不可行。對此,筆者建議:
篇2
一、上法院打“官司”之前,首先應做好準備工作。
主要體現在二個方面:
其一,訴訟證據的準備;
其二,家庭財產的保護。
對于絕大多數當事人來說,由于第一次訴訟,因此,沒有收集、整理證據的意識。但法院審理案件,訴訟中心圍繞“證據”進行,沒有證據,往往是“有理但打不贏官司”。比如,劉女因不能忍受張男對其長期實施的家庭暴力,欲向法院提起離婚訴訟。在提起離婚前,應當先有意識地收集相關存在家庭暴力的證據。比如,張男對其施暴后留下的傷痕照片、報警電話記錄或警署筆錄,或居委會的證言,驗傷單據,證人證言等。如果劉女在張男每次毆打后,不報警、不驗傷、忍氣吞聲,抱著“家丑不可外揚”的思想,不能舉出相關證據,她的訴訟請求很難得到法院的支持。因此,圍繞自己的訴訟請求收集相關證據,在起訴之前是非常重要的,盲目起訴,往往“欲速而不達”。
一方起訴后,另一方往往會聞風而動,轉移家庭共同財產。因此,在起訴前,先不要打草驚蛇,先不露聲色地將夫妻共同財產的相關證據進行收集和整理。比如,公司股東出資或權證的收集,相關財務報表的收集,存折的開戶行、賬號,另一方股市的股東賬號,房屋產權證的復印件、貴重金銀首飾的保護,家庭共同財產的發票或錄像等。在必要時,甚至可以采用訴訟保全的措施。
二、接到法院傳票時,不要緊張,要針對對方訴求收集相反證據,并進行答辯準備。
很多當事人在接到法院傳票時,往往非常緊張。特別在看到原告“歪曲事實”的起訴狀后,即緊張,又氣憤,又擔心法院會聽信原告一方之言。其實這是大可不必的,法院一般只是在開庭時,才會認真聽取原告的訴訟請求和意見,對于原告的訴狀內容,也只是一看了之,不會輕信。但被告應針對原告的訴狀內容及提供的證據,收集相關的反證。
很多被告認為,“第一次離婚訴訟,只要我堅持反對離婚,法院就不會判離”。其實這種觀點是片面的。在原告已向法院提交大量證明夫妻感情確已破裂的前提下,如果被告僅僅是口頭辯解,法院是否判決離婚就很難講了。打官司是一件很嚴肅的事,任何一方都不能憑經驗辦事,也不可掉以輕心。
在答辯時,也不要“眉毛胡子一把抓”、什么都想解釋,恨不得給法院寫一封“萬言書”,其實這是根本沒有必要的。答辯狀要“抓大放小”,抓住要害,有針對性地答辯,這樣條理才會清晰,給法官留下深刻的印象。
特別要強調的時,即使是簡易程序,被告也應該有十五天的答辯期。如果法院通知上法院取傳票或開庭的時間不足十五天,可以與法院聯系,要求答辯期限,這是一項權利,一定要適當行使。
三、開庭時,要準備好訴訟材料,不要緊張,從容地應對庭審。
該帶的訴訟材料,如身份證、答辯狀、證據原件一定要帶齊。法院一般讓當事人做的陳述,最好前提寫好,開庭一邊看,一邊說。由于原、被告所處的角度不同,準備的陳述材料也不同。作為原告,在陳述時,應盡量把夫妻感情破裂的表現以及事實陳述清楚,并配有相關例證。作為被告,應盡量圍繞夫妻感情尚可、不到分手地步為中心,擺事實,講道理。不要強調對方某一點的陳述不符合事實,而要把握整個大的方向,不要被對方“牽著鼻子走”,陷入訴訟中的被動。
在辯論階段,聽對方陳述時一定要聚神會神,不要為對方不中聽的言辭氣暈了頭腦。對方說的不對的要點,要拿筆記住,然后繼續向下聽。在反駁時,要有條理地圍繞自己的主張反駁。很多當事人在答辯時,往往按對方說錯的地方,一條一條糾正,作為辯論提綱,其實這是不妥的,要有自己的思路,不要順著對方安排的路走,以防陷入對方的陷阱。
四、宣判后,要仔細閱讀法院的判決書,決定是否服判或上訴。
判決書下來后,當事人往往是倒著看的,先看判決結果,或喜或悲。但對于判決書中的內容,法院判決的依據,往往少有當事人仔細研究和推敲。一份判決書中有三部分最為重要:
1、本院查明……
2、本院認為……
3、如下判決……
篇3
第十二章第一審普通程序
第一節和受理
第一百零八條必須符合下列條件：
（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；
（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
第一百零九條應當向人民法院遞交狀，并按照被告人數提出副本。
書寫狀確有困難的，可以口頭，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。
第一百一十條狀應當記明下列事項：
（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；
（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；
（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。
第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的，必須受理；對下列，分別情形，予以處理：
（一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；
（二）依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；
（三）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；
（四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院；
（五）對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；
（六）依照法律規定，在一定期限內不得的案件，在不得的期限內的，不予受理；
（七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又的，不予受理。
第一百一十二條人民法院收到狀或者口頭，經審查，認為符合條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；認為不符合條件的，應當在七日內裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。
第二節審理前的準備
第一百一十三條人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本發送被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀。
被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起五日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
第一百一十四條人民法院對決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關的訴訟權利義務，或者口頭告知。
第一百一十五條合議庭組成人員確定后，應當在三日內告知當事人。
第一百一十六條審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。
第一百一十七條人民法院派出人員進行調查時，應當向被調查人出示證件。
調查筆錄經被調查人校閱后，由被調查人、調查人簽名或者蓋章。
第一百一十八條人民法院在必要時可以委托外地人民法院調查。
委托調查，必須提出明確的項目和要求。受委托人民法院可以主動補充調查。
受委托人民法院收到委托書后，應當在三十日內完成調查。因故不能完成的，應當在上述期限內函告委托人民法院。
第一百一十九條必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。
第三節開庭審理
第一百二十條人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。
離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。
第一百二十一條人民法院審理民事案件，根據需要進行巡回審理，就地辦案。
第一百二十二條人民法院審理民事案件，應當在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。
第一百二十三條開庭審理前，書記員應當查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀律。
開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。
第一百二十四條法庭調查按照下列順序進行：
（一）當事人陳述；
（二）告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；
（三）出示書證、物證和視聽資料；
（四）宣讀鑒定結論；
（五）宣讀勘驗筆錄；
第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。
當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由人民法院決定。
第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。
第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行：
（一）原告及其訴訟人發言；
（二）被告及其訴訟人答辯；
（三）第三人及其訴訟人發言或者答辯；
（四）互相辯論。
法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
第一百二十八條法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。
第一百二十九條原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。
第一百三十條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。
人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：
（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；
（二）當事人臨時提出回避申請的；
（三）需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的；
（四）其他應當延期的情形。
第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。
法庭筆錄應當當庭宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當將申請記錄在案。
法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。
第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。
當庭宣判的，應當在十日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發給判決書。
宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。
第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。
第四節訴訟中止和終結
第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：
（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；
（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；
（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；
（六）其他應當中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟。
第一百三十七條有下列情形之一的，終結訴訟：
（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；
（二）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；
（三）離婚案件一方當事人死亡的；
（四）追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。
第五節判決和裁定
第一百三十八條判決書應當寫明：
（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；
（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；
（三）判決結果和訴訟費用的負擔；
（四）上訴期間和上訴的法院。
判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。
第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。
第一百四十條裁定適用于下列范圍：
（一）不予受理；
（二）對管轄權有異議的；
（三）駁回；
（四）財產保全和先予執行；
（五）準許或者不準許撤訴；
（六）中止或者終結訴訟；
（七）補正判決書中的筆誤；
（八）中止或者終結執行；
（九）不予執行仲裁裁決；
（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；
（十一）其他需要裁定解決的事項。
對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。
裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。
第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定。
第十三章簡易程序
第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。
第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。
當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也可以另定日期審理。
第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。
第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規定的限制。
第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。
第十四章第二審程序
第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。
第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。
當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。
第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人，對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送第二審人民法院。
第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。
第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。
第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；
（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；
（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。
第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。
第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。
第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。
第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。
第十五章特別程序
第一節一般規定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。
第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。
第二節選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。
審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。
第三節宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。
第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。
第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。
第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。
人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。
第五節認定財產無主案件
第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。
申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。
第一百七十五條人民法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。
第一百七十六條判決認定財產無主后，原財產所有人或者繼承人出現，在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決。
第十六章審判監督程序
第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。
最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。
第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。
第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：
（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；
（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。
第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。
第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。
第一百八十二條當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。
第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。
第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。
第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：
（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。
第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。
第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應當制作抗訴書。
第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：
（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；
（二）支付令能夠送達債務人的。
申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。
第一百九十條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。
第一百九十一條人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。
債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。
債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。
第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規定。
申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。
第一百九十四條人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內發生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。
第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應當停止支付，至公示催告程序終結。
公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。
第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。
人民法院收到利害關系人的申報后，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。
申請人或者申報人可以向人民法院。
第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。
第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院。
第十九章企業法人破產還債程序
第一百九十九條企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。
第二百條人民法院裁定宣告進入破產還債程序后，應當在十日內通知債務人和已知的債權人，并發出公告。
債權人應當在收到通知后三十日內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權。逾期未申報債權的，視為放棄債權。
債權人可以組成債權人會議，討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。
第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。
清算組織對人民法院負責并報告工作。
第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。
第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產還債的財產。
第二百零四條破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：
（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；
（二）破產企業所欠稅款；
（三）破產債權。
破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
第二百零五條企業法人破產還債，由該企業法人住所地的人民法院管轄。
篇4
反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：
第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。
第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。
第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。
隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。
一、提起反訴的程序性條件
（一）形式條件
1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”
2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。
3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提訟，就不是反訴。
（二）反訴的管轄。
反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發揮了反訴制度的功能。
（三）提起反訴的方式
我國民事訴訟法只規定了狀和答辯狀，并未規定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認為應使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求使用狀，反訴本來就是獨立的訴訟，理應用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實，做好與本訴合并審理的準備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。
（四）提起反訴的時間
1、一審提起反訴的時間
反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民事訴訟法沒有規定。根據最高人民法院司法解釋的有關規定，在案件受理后至法庭辯論結束前，被告都可以提出反訴，司法實踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權益；同理，若為保護原告的答辯權，恢復到庭審前的狀態，對反訴的有關爭點進行調查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準備時間的同時，結合當前實際情況，作出合理的規定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當事人須在答辯期間提出反訴的規定，所以要盡量鼓勵當事人在提交答辯狀時提出反訴；第二，規定應當以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時提出反訴；第三，將允許當事人在言辭辯論終結前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應當在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結前提出，否則不予受理。此外，還須相應規定兩點內容：一是法院對本訴被告履行告知其有權提起反訴及提起時間的義務；二是應當賦予本訴被告對于反訴請求以程序救濟權，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應作出書面的裁定，本訴被告有權上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時，又對反訴權進行切實有效的保護。
2、二審程序中是否允許提出反訴
最高人民法院司法解釋規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行。此規定雖然可以解決一些實際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因為二審法院的主要職責是對一審法院認定的事實及適用的法律進行審查，對一審判決前未發生或未主張的事實不應考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應規定不允許提出反訴。
3、再審程序中能否提起反訴
雖然民事訴訟法規定了再審應分別依據一、二審程序來審理，但再審作為補救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實際上，再審不但是對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的還在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此再審案件應當圍繞再審申請的理由進行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應該允許提起反訴。當然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當別論。
（五）反訴適用的程序
特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個適用普通程序，一個適用簡易程序，更不能一個適用一審程序，另一個適用二審程序。
（六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制
在司法實踐中，當一個案件的被告提出反訴時，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點，筆者認為此觀點太保守，也與反訴的性質不相符合。因為反訴作為一種獨立的訴訟請求，不僅表現在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對原告提出的請求確認之訴，被告可提出請求確認的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認、變更或給付的的反訴。例如：一離婚案子女本是由男方撫養，后女方訴至法院要求撫養孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護了當事人的權益。
二、實質要件
（一）反訴與本訴的關聯性要件
提起反訴的實質要件之一，就是指本訴與反訴的關聯性。只有具備了關聯性，反訴才能成立。因而反訴實質要件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。那么何為關聯性呢？
我國學者一般認為，關聯性是指反訴與本訴在事實上或法律上有牽連。所謂事實上關聯的權利義務關系，是指基于同一事實發生的權利義務關系；所謂法律上有牽連的權利義務關系，是指法律關系相同或者基于同一法律關系發生的權利義務關系，且當事人雙方的權利義務關系具有對抗性。這種理解應該說是狹隘了，這只能是關聯性的一種，并不是全部，如把反訴與本訴的關聯性僅僅理解為基于同一事實或同一法律關系，會造成明顯不公的。例如，原告被告要求償還貨款，被告則反訴要求原告歸還借款，這顯然不是基于同一事實或同一法律關系，但如不允許被告提出反訴，只審理本訴，對被告有失公允。由于貨款與借款同屬金錢之債，被告主張償還借款用以抵銷原告的請求，應該說是一個極為節約訴訟成本的主張，法律應當支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關系，但與本訴的事實、法律關系之間有聯系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應視為有關聯性，反訴應成立。
（二）反訴的目的要件
反訴的實質要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產品，而非本訴的本來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當作反訴受理。
三、反訴的審理
（一）反訴的受理
被告提出反訴的，法院應先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權利，反訴也是一種獨立的訴訟，就應給予反訴原告與本訴原告同樣的權利。
經審查，符合上述程序性條件的，應予受理，并與本訴合并審理。同時，應立即向被告發出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復，這都嚴重地損害了被告的權利。
（二）對受理的反訴應予審理并判決
法院應當而且只能針對當事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應當而且只能是對當事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。
在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調查辯論，或者認為經過調查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理，就應對反訴的事實及理由進行充分的調查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應在判決主文中寫明駁回反訴請求的內容。
四、關于強制反訴與再反訴版權所有
（一）關于強制反訴
美國民事訴訟中將反訴分為強制性反訴及任意性反訴兩類，強制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。
目前我國司法實踐中，被告享有選擇提起反訴或另行的權利，即對于一個與本訴有關聯的訴，其可以反訴，也可另行，這應屬于任意性反訴的范疇。我國有學者主張，我國也應當推行強制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現在建立強制性反訴的時機還還不成熟。因為我國的司法制度、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質、律師的素質以及公民的法律素質，尚難以適應強制性反訴制度的運作要求，從而極可能侵害當事人的實體權益（4），當然建立強制性反訴應是發展的方向。
篇5
我國幾大法律期刊、報紙曾紛紛報道了這樣一個案件：原告在規定的半價時間內打長途電話1分鐘，被告卻沒按半價收費，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提訟1 。此案引發的爭議較多。其中一種意見從訴訟法角度出發，認為因區區幾毛錢打官司，既浪費了國家極其有限的司法資源，也耗費了當事人的人力、物力，得不償失，因而反對法院受理。無可否認，在目前我國的民事訴訟體制下，即使適用簡易程序，本案的爭議標的與訴訟成本仍然十分懸殊，法院受理此案的確不符合訴訟經濟原則。這里，值得討論的一個問題是：為增進本案的效率，能否賦予當事人選擇書面審理與言詞審理的權利？
二、民事程序選擇權的界定及其理論基礎
（一）民事程序選擇權的界定
所謂民事程序選擇權，是指導當事人在法律規定的范圍內，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利2 。它屬于民事訴訟權利的一種。上文中所說的選擇書面審理與言詞審理的權利就是一種民事程序選擇權。這里需要指出的是，從某種意義上說，任何權利都有選擇的可能性（行使或不行使），民事訴訟權利也不例外。但是，本文討論的民事程序選擇權是一種實在的權利。換言之，民事程序選擇權必須以存在兩種以上的、功能相當的程序機制為前提。如選擇普通程序與簡易程序，選擇案件證據的鑒定人等等。這與民法中的某些選擇權（如債務人或債權人對債之標的選擇權）類似。
（二）民事程序選擇權的理論基礎
民事程序選擇權直接導源于民事程序主體性原則。“依上述國民之法主體性、程序主體性原則及程序主體權等原則，紛爭程序當事人即程序主體，亦應為參與形式、發現及適用‘法’之主體。”3 近代以降，民事程序主體性原則已基本成為多國公認的一項憲法和訴訟法原則。由此，可以認為當事人在訴訟中必然有意思自由，必然有處分自己實體利益和程序利益的權利，民事程序選擇權作為一項程序權利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關懷的體現。它強調當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程序，實現自己利益的最大化。基于程序主體性，當事人有權使用簡便、快捷的程序或避免使用無實益之程序的權利。當然，從另一個角度看，程序利益被侵犯，也勢必危及到當事人受憲法所保障的、系爭標的以外的自由權及財產權。雖然，當事人選擇的某些程序可能對保障其程序權利不利（如選擇簡易程序），但民事選擇權的精髓在于讓當事人自己在發現案件真實與促進程序二者之間權衡4 ，由他根據自己的實際需要作決定，因此產生的后果自然也由他承擔。確立民事程序選擇權的意義在于：
其一，有助于增進民事判決的“合法性”（ligitmacy），提高公眾對民事訴訟的信服度和接納度。在民事訴訟中，法官對許多案件往往會作出“非白即黑”的判決，也就是說，無論法官如何裁判（即使依據民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決定下了糾紛的輸贏，輸了官司的當事人常常會抱怨法院判決不公，以致產生抵觸情緒。這是司法實踐中產生“執行難”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到絕對的公正幾乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要完全實現這一標準是不可能的5 。最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主義者認為案件事實是客觀的自然事實，因而具有絕對認識能力的法官能完美地發現案件真實，作出令人信服的正確裁判。這種樂觀的想法現在逐漸被否認。依照現象學的理論，案件事實是法院在審判程序中，憑借對各方的交互作用來確定的。“法律”和“事實”融為一體，難以區分6 。實質上，司法中的事實絕不可能是自然事實，而是經過法官精心建構、遴選的，有一個社會化的過程。確定那些事實和證據與案件有關，法院可采信那些證據，都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據可能有所添附、遺漏。因此，法官要作出一個絕對正確的判決是很困難的。即使法院能做出絕對正確的判決，處于利害關系中的當事人也可能覺得判決不公正。在這種情況下，判決的合法性成了一個問題。對此，我們認為，確立民事程序選擇權是增進判決合法性的有效策略之一。因為，民事程序選擇權是程序正義中的應有之義。程序正義能使當事人接受判決的結果，而這種效果并不是來自于判決內容的‘正確’或‘沒有錯誤’等實體性理由，而是從程序本身的公正性、合理性產生出來的。”7
其二，增進民事訴訟的效率，提升民事訴訟機制的社會適應性。民事程序選擇權的設立為當事人提供了諸多便利，大幅度地降低了訴訟成本，當事人訴訟的積極性亦因此而增加，不致于因訴訟的機會大大降低，處于弱勢的一方也不致于因高昂的訴訟費用而望“訟”興嘆，訴訟更有感召力。相應地，法院能將司法開支降到最低程度，不會因訴訟標的與官司開支的懸殊過大而為難。又如在涉及商業秘密的案件中，若允許當事人選擇不公開審理方式，就免除了當事人深怕案件在公開審理泄漏商業秘密的后顧之憂。由此可見，民事程序選擇權的確立有助于增強民事訴訟機制對社會生活的適應性。
二、民事程序選擇權的立法例
歸納起來，各國規定的民事程序選擇權有如下幾種：
（一）選擇民事糾紛解決方式的權利
各國民事程序法一般都奉行“不告不理”原則，只有當事人向法院提訟時，法院才能受理。在發生民事糾紛時，當事人可選擇訴訟、仲裁、民間調解等方式解決其糾紛。
（二）選擇管轄法院的權利
在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規定看，這類案件主要是債權債務案件，尤其是合同案件。法國民事訴訟法更進一步允許當事人合意選擇本來無管轄權的法院管轄8 。
（三）選擇簡易程序與普通程序
我國臺灣地區“民事訴訟法”規定了這種權利。該法第427條在規定了簡易程序的標的后，以“但書”形式規定：“不合于前二項規定之訴訟，得以當事人合意適用簡易程序。”即依法規定應適用普通程序的案件，當事人亦得以合意選擇知用簡易程序。此外，該法第432條、第435條也有類似規定。
（四）選擇第一審程序與第二審程序的權利
這一權利僅存于上訴審程序中。其條件是，行使這種選擇權的目的必須是為避免上訴審因程序瑕疵而將案件發回一審，致當事人遭受程序不利益。各國民事訴訟法一般都規定，如第一審程序有重大瑕疵的，第二審法院得撤銷原判決，將案件發回重審。
（五）選擇結案方式的權利
這是各國普遍規定的一種民事程序選擇權。它是指當事人在訴訟過程中，選擇以判決、調解、和解、撤訴方式結案的權利。如法國《民事訴訟法》第395條的規定，德國1990年《民事訴訟法》第1044條增設的在律師面前和解的權利等等。
（六）選擇訴訟程序與非訴訟程序的權利
在這類選擇權中，最為典型的是在某些債務案件中，債權人有權選擇督促程序或普遍訴訟程序來實現其債權。各國民事訴訟法基本上均設置了督促程序。如日本《民事訴訟法》第431條：德國《民事訴訟法》第680條。此外，我國臺灣地區有關“法律”還規定，對共同海損案件亦得選擇訴訟程序或非訴訟程序9 。
（七）選擇言詞審理與書面審理的權利
為提高民事訴訟的效率，德國民事訴訟對傳統的言詞審理訴訟形式作了改革10 。修改后的德國《民事訴訟法》第128條第2款規定，對某些案件允許當事人合意選擇言詞審理，法院亦得依職權采用書面審理方式。
（八）其他民事程序選擇權
這一類民事程序多見于商法中。如各國普遍規定，在破產程序中，債權人有選擇和解與破產清算的權利。又如在票據喪失后，雖然英美法國家多規定適用訴訟程序，大陸法國家多以公示催告程序予以補救，但同時又規定了請求掛失止付方法11 。
此外，還有一些國家規定了對某些特定案件（如涉及商業秘密的案件），當事人有選擇公開審理或不公開審理的權利。
四、我國民事程序選擇權的立法及其完善
（一）我國關于民事程序選擇權的立法
依據現行民事訴訟法、仲裁法、人民調解委員會組織條例等法律、法規，我國確立的民事程序選擇權主要有：
1．糾紛方式選擇權。依《仲裁法》第2條、《人民調解委員會組織條例》第7條、《民事訴訟法》第3條、第108條之規定，在民事糾紛發生后，當事人可選擇仲裁、調解或訴訟方式解決糾紛。
2．特定類型案件中，選擇管轄法院的權利。《民事訴訟法》第25條規定，合同糾紛的雙方當事人可以協議選擇管轄法院。選擇的條件同前文所述。
3．選擇以調解、撤訴或判決結案的權利。依我國《民事訴訟法》第85—91條、第131條之規定，當事人有選擇以調解、撤訴或由法院判決結案的權利。
4．選擇督促程序與普遍訴訟程序的權利。依《民事訴訟法》第189條之規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券的，符合一定條件的，可向有管轄權的基層人民法院申請支付令。當然，債權人也可不經督促程序而徑向人民法院提訟。
5．選擇破產和解與進行破產清償的權利，依《民事訴訟法》第202條、破產法第17條之規定，破產債權人有選擇和解整頓或進行破產清償的權利。
6．離婚案件、涉及商業秘密的案件中，依《民事訴訟法》第120條的規定，當事人有選擇公開審理和不公開審理的權利。
（二）我國民事程序選擇權立法的完善
從我國民事訴訟的現狀出發，筆者認為，應完善以下幾種民事程序選擇權：
1．增設選擇簡易程序與普通程序的權利
依民事訴訟法。第142條、《最高法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條的規定，我國簡易程序適用的范圍比較狹窄。這與我國民事、經濟案件受案數量激增的現實不協調12 ，這樣勢必會增大法院的工作量，耗費司法資源。因而，適當擴大簡易程序的適用范圍是必要的。目前往往強簡易程序的適用限于當事人對案件“爭議不大”者，但這如何判斷呢？從民事訴訟的流程看，當事人爭議大不大，一般要在庭審中才能斷定，僅依據雙方的狀、答辯狀來判斷，其可靠性值得懷疑。況且，如果被告人沒有提交答辯狀，法院又該如何判斷雙方的爭議到底大不大呢？又如前文所述的“一塊一”的案件，從對案件審理過程和審理結果的報道看，本案根本不符合簡易程序的適用條件。如適用普通程序，審理的成本就更高了。在這種情況下，如允許當事人自主選擇適用簡易程序，問題就簡單多了。簡易程序適用條件嚴格的另外一個原因可能是其審結期間較短，法院在規定期限內難以審結某些復雜案件。但這并非是禁止當事人選擇簡易程序的理由。在司法實踐中，案件一拖就是幾個月甚至幾年早已不是新鮮事，由此可見，普通程序法定審理期間的實際作用有限。實際上，關鍵問題不在于程序的繁簡難易，而在于程序的明確性、嚴格性以及法官的操作。
2．在簡易程序中，應允許當事人選擇言詞審理與書面審理
設計簡易程序的宗旨在于增進訴訟效率，方便當事人訴訟。如能允許當事人選擇言詞審理，訴訟的效率會大大提高。其實，在很多依法應適用簡易程序的案件中，當事人都沒有必要到法院參加訴訟。如果允許當事人選擇采用書面審理，對當事人和法院都有極大的好處。
3．在特定案件中，增設選擇第二審程序與一審程序
我國《民事訴訟法》第153條規定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應裁定撤銷原判決，發回原審法院重審。立法的本意可能是對當事人進行充分的程序保障。但如將其絕對化，反而會不利于當事人的程序保障。試想，一審判決可能要等幾個月才能作出，再發回重審，又需要幾個月，對重審判決，當事人有權上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。某些當事人或許還可趁機為轉移財產等危害判決執行的行為。若允許當事人選擇繼續適用二審程序，既能節約國家的司法資源，也能減少當事人的訟累。
4．增設選擇律師面前和解與判決結案的權利
依我國民事訴訟訟法的規定，當事人有權選擇調解、撤訴或判決結案的權利。對訴訟和解則未作具體規定。在立法上，似將其與調解等同。但和解與法院調解不同，它無需法院主持，且更能體現當事人的意思自治，因而也更能節約司法資源。我們完全可以借鑒國外的立法例，允許當事人在訴訟進行的各階段，在律師面前進行和解。法院對這種和解協議的效力予以可就可以了，而無需再主持。和解協議的效力與調解書的效力應相同。
5．在某些案件中，增設當事人對鑒定人或陪審員的選擇權
目前，法院受理的涉及高科技和某些復雜專業知識的案件越來越多。在這些案件中，囿于其專業，法官對案件事實或證據可能知之不多甚至一無所知，更談不上進行判斷了。我們認為，讓當事人選擇鑒定人或選擇專家作為陪審員是一種更好的方法。這樣既能減少當事人對法院證據認定的爭議，也能充分發揮陪審制度的作用。
6．增設公益案件中的選擇權
這里我們使用的“公益案件”包括兩類案件：一是與經濟貧弱者有關的案件；二是當事人一方人數眾多的群體訴訟案件。對前一類案件，各國基本都規定了對弱者的特殊保護，如提供律師援助等，印度法律還規定，當事人以外的其他個人或組織可以寫信給法院，法院據此可取得管轄權。在印度稱之為“書信管轄權”。13 我國也可在這類訴訟中，給弱者在方式、審理方式等方面的選擇權，以便利當事人訴訟。另外，近年來，我國的群體訴訟逐年增多，如群體消費權益的保護、環境保護案件等等。我國民事訴訟法關于群體訴訟的規定比較粗疏，不能很好地解決群體訴訟的具體問題。如果在群體訴訟中，能允許群體方選擇具體的、類型化的程序，將更能便利當事人進行訴訟。
7．完善以撤訴或判決結案的民事程序選擇權
我國《民事訴訟法》第131條規定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準予撤訴。這一規定是不妥當的。其一，從邏輯上說，這里的法律應包括民事法律，而幾乎所有的民事訴訟中，都有一方或雙方當事人違反法律的情況。如果依此解決的話，很難撤訴。其二，即使對這一規定作限制性解釋，認為這里的法律僅限于除民事法律以外的其它有公法性質的法律。在這種情況下，法院也沒有必要不允許當事人撤訴，而可以由法院交由其他機關處理。因為在民事訴訟中，更重要的是要貫徹民法的意思自治精神，而不是強調國家干預。尤其是在我國國家的干涉不是太少，而是太多的背景下。
8．進一步完善國家對民間調解的調控，完善人民調解的相關制度。目前，我國調解制度存在的主要問題是調解機構設置不完善，解決糾紛的作用很小。完善我國民間調解制度可以借鑒前南斯拉夫的經驗。依該國憲法的規定，案件可由自治法院受理。調解委員會屬于自治法院，是國家司法機制的一部分，因此它所作出的協議與法院判決有同一效力14 。在我國，有人提出，對某些特定案件，如鄰里一般糾紛、家庭糾紛等，也可賦予調解書一定的法律效力15 。這種觀點似可贊同。我們雖沒有必要改變調解委員會的民間性質量，將其納入國家司法機制中，但是，為緩解司法工作的壓力，完全可以賦予部分調解協議以法律效力。與調解同屬民間裁判性質的仲裁，其裁判卻有法律效力，為何調解協議卻沒有呢？仲裁程序比人民調解程序更為嚴格，法院對仲裁的監控更為完善能否作為否認調解協議的理由呢？我們認為不能。原因是調解也是基于當事人的合意，是當事人對自己實體權益和程序權益的處分。調解程序的繁簡難易并不能構成否認調解協議效力的理由。
（三）民事程序選擇權行使中的一個重要問題
民事程序選擇權的順利實現，需要多方面的保障，這是個涉及到民事訴訟機制如何完善與充分發揮其功用的大問題。本文不予詳論。這里僅討論一個非常重要的問題：在何種情況下，法院可判定當事人的選擇有效，可以按當事人選擇的為相應的訴訟行為？
民事程序選擇權以權利的主體為標準，可分為單方和雙方的兩類。前者如一方選擇了訴訟作為糾紛的解決方式，基于訴訟管轄的強制性，法院即可啟動訴訟程序。后者如仲裁管轄、協議管轄等。我們認為，在一般情況下，對民事程序選擇權，均實行雙方合意原則。但在公益案件中，應允許弱者一方單方選擇。如在前文所述的“一塊一”的官司中，應允許原告方單方選擇書面審理。這種作法雖然可能不為相對方所接受，但卻能為整個社會接受。因為這純粹是出于社會整體利益的考慮，這是法治國家都可能會采取的做法。畢竟，要做到完全的程序平等（不是程序正義）是不太可能的。
注釋
1、 黃秋云：《一塊一惹出的話題》，《檢察日報》1997年12月10日第1版。
2、 “程序選擇權”這一概念可見中國臺灣學者邱聯恭先生的論文，但邱先生未對它直接下定義，參見邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討》（四），中國臺灣三民書局1993年版，第569頁。
3、 邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第579頁。
4、 邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第580頁。
5、 羅爾斯：《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第81-82頁。
6、 科特威爾：《法律社會學》，潘大松、劉麗君等譯，華夏出版社1989年版，第254頁；吉爾茲也有類似觀點。參見《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第77頁以下。
7、 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第11頁。
8、 張衛平、陳剛：《法國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社，1997年版，第52頁。
9、 參見中國臺灣“海商法”第161條，《非訴訟事件法》第99條。
10、 德國改革的具體情況對我國有一定的參考價值。詳見沈達明：《比 較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版，第69—70頁。
11、 王小能：《票據法教程》，北京大學出版社1993年版，第107—112頁。
12、 如1994年，全國法院共受理一審民事案件2382174件，比1993年上升為13.89%，共受理經濟案件1043301件，比1993年上升為18.1%。到1996年，全國法院共受理一審民事案件3083388件，共受理經濟案件1500674件。90年代中期以后，法院受案逐年增長的趨勢更是十分明顯。資料來源：最高人民法院工作報告。
13、 P. N. 伯格瓦蒂：《司法能動主義與公共利益訴訟》，仁湛譯，《法學譯叢》，1989年第1期。