建設(shè)工程合同糾紛范文

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【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；固定總價(jià)；合同糾紛

1.建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛的現(xiàn)狀

固定總價(jià)合同，俗稱“一口價(jià)合同”、“包死價(jià)合同”。所謂“固定”，是指這種合同價(jià)款一經(jīng)約定，除雙方合同約定因素發(fā)生時(shí)予以調(diào)整外，一律不調(diào)整。所謂“總價(jià)”，是指整個(gè)合同的價(jià)款，《建設(shè)工程施工合同》99文本通用條款第1.11款：“指發(fā)包人、承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)” 。實(shí)踐中，承、發(fā)包雙方因固定總價(jià)合同所引起的糾紛案時(shí)有發(fā)生，多集中在施工過程中出現(xiàn)了影響合同價(jià)格諸多因素。而一旦發(fā)生糾紛，往往涉及爭(zhēng)議數(shù)額比較大，雙方都將面臨巨大的利益風(fēng)險(xiǎn)。

2.建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛產(chǎn)生的原因分析

建設(shè)工程承發(fā)包合同是承、發(fā)包雙方權(quán)利和義務(wù)的法律保證，合同條款中的每一項(xiàng)內(nèi)容都直接關(guān)系到雙方的切身利益。固定總價(jià)是工程工發(fā)承包計(jì)價(jià)三種合同價(jià)格方式之一，固定總價(jià)合同也是目前建設(shè)市場(chǎng)常見的一種施工承包合同形式。《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（建設(shè)部第107號(hào)令）第十二條規(guī)定：“合同價(jià)可以采用以下方式：固定價(jià)。合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。”；《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建【2004】369號(hào)）第八條對(duì)固定總價(jià)適用范圍作出更為詳細(xì)的規(guī)定：“發(fā)、承保人在簽訂合同時(shí)對(duì)于工程價(jià)款的約定，可以選用下列一種約定方式：固定總價(jià)。合同工期較短且工程總價(jià)較低的工程，可以采用固定總價(jià)合同方式”。但實(shí)踐中承、發(fā)包雙方選擇簽訂固定總價(jià)合同往往不是基于工程上述特點(diǎn)，多是由于一方面承、發(fā)包雙方認(rèn)為固定總價(jià)合同易于工程價(jià)款的最終結(jié)算，若在施工中發(fā)包方不改變合同約定的施工內(nèi)容，合同約定的固定價(jià)款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價(jià)款，結(jié)算簡(jiǎn)便，節(jié)省了計(jì)量、核價(jià)工作； 另一方面發(fā)包方也想通過簽訂固定總價(jià)合同將合同履行過程的一切風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包方承擔(dān)，對(duì)承包方的索賠日后不予補(bǔ)償，從根本上也控制工程造價(jià)不突破原預(yù)算。因此，基于上述原因和合同中建設(shè)方的優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)承包方來說，簽訂固定總價(jià)合同所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比建設(shè)方要多。

固定總價(jià)合同簽訂后，施工過程中，市場(chǎng)環(huán)境和生產(chǎn)要素價(jià)格變化往往會(huì)直接影響固定總價(jià)合同的價(jià)款，主要存在以下幾方面的風(fēng)險(xiǎn)因素：

（1）物資、材料價(jià)格變動(dòng)因素。建設(shè)工程本身需要大量的物資、材料，在目前日趨開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，在整個(gè)工程的建設(shè)期內(nèi)，物資、材料的市場(chǎng)價(jià)格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價(jià)是價(jià)款不變的合同，雖然承包商承受的材料漲價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)更大，但有漲也會(huì)有落。在合同履行期間物資、材料價(jià)格的波動(dòng)，使承、發(fā)包雙方都可能承擔(dān)一定物資、材料價(jià)差利益風(fēng)險(xiǎn)。

（2）工程量的變更。建設(shè)工程施工過程中工程量的變化主要基于以下兩方面原因：

①設(shè)計(jì)變更和洽商。由于初期施工設(shè)計(jì)深度不夠，施工過程中為完善設(shè)計(jì)難免會(huì)發(fā)生大量變更、恰商。建設(shè)初期，發(fā)包方急于開工，各方面條件不完全完備，特別是圖紙?jiān)O(shè)計(jì)深度不夠，在施工中，很多具體問題都需要根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況予以調(diào)整變更，設(shè)計(jì)變更和施工洽商、簽證不可避免地發(fā)生經(jīng)濟(jì)費(fèi)用，也直接影響到整個(gè)工程的結(jié)算價(jià)格，對(duì)此部分影響合同固定價(jià)格的款項(xiàng)，往往很容易導(dǎo)致糾紛。

②承包方工程量漏算、錯(cuò)算。固定總價(jià)合同簽訂前，在工程招標(biāo)實(shí)踐中，發(fā)包方往往只提供施工圖紙和說明，給予投標(biāo)方的投標(biāo)時(shí)間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計(jì)算工程量，更多的是憑借經(jīng)驗(yàn)結(jié)合圖紙估算，因此漏算、錯(cuò)算幾乎難以避免，只不過數(shù)額有大有小罷了。 另一方面部分承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)為了增加中標(biāo)的幾率，會(huì)故意將某個(gè)子項(xiàng)的價(jià)格壓低，以較低的總價(jià)獲得中標(biāo)機(jī)會(huì)，而一旦其中標(biāo)，馬上又會(huì)通過簽證洽商形式依據(jù)實(shí)際發(fā)生的工程量向發(fā)包方提出索賠，以上投標(biāo)階段承包方故意或過失漏算、錯(cuò)算工程量的行為，日后均會(huì)導(dǎo)致雙方合同工程價(jià)款的爭(zhēng)議。

（3）工程承包范圍爭(zhēng)議。“固定總價(jià)合同”的固定價(jià)格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎(chǔ)上的，若發(fā)生合同承包范圍外的額外工程則可以追加合同價(jià)款。正因如此，雙方對(duì)合同承包范圍的明確界定就顯得尤為重要。 實(shí)踐中此類爭(zhēng)議發(fā)生主要由于合同過于簡(jiǎn)單、約定不明、施工資料不全等原因造成，發(fā)生的機(jī)會(huì)雖少，但涉及的糾紛金額卻不小，同樣應(yīng)當(dāng)引起足夠重視。

另外，還有其它原因，諸如工程地點(diǎn)所在地自然及環(huán)境條件的變化、各種不能預(yù)見的政策性調(diào)整等等，都有可能引起固定總價(jià)合同的糾紛。

3.避免建設(shè)工程固定總價(jià)合同糾紛的途徑

3.1對(duì)于材料價(jià)格變動(dòng)因素對(duì)合同總價(jià)的影響

雙方應(yīng)預(yù)先在合同中就允許調(diào)整物資、材料的種類、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整幅度等作出明確約定；物資、材料漲跌受市場(chǎng)供需等因素的影響而不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預(yù)知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價(jià)差約定在一定風(fēng)險(xiǎn)包干范圍能保障承發(fā)包雙方利益，也是《合同法》公平原則具體體現(xiàn)。從根本上來說，采用固定價(jià)格合同應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場(chǎng)價(jià)格相對(duì)穩(wěn)定的小型工程，在此類工程中，價(jià)格變動(dòng)的幾率和幅度都會(huì)很低，雙方由此而引發(fā)爭(zhēng)議概率也會(huì)大大降低。

3.2對(duì)于工程量的變更

對(duì)于發(fā)包方，若采用固定總價(jià)合同，在招標(biāo)時(shí)就應(yīng)盡可能向投標(biāo)人提供詳細(xì)的施工圖及說明、施工要求，并給予投標(biāo)人足夠的編標(biāo)和詢標(biāo)時(shí)間，以確保投標(biāo)人熟悉施工場(chǎng)地，理解設(shè)計(jì)意圖，明確施工要求，減少投標(biāo)人工程量計(jì)算失誤的概率，從而避免日后糾紛發(fā)生。 同時(shí)，為防止承包方故意漏算、錯(cuò)算工程量，發(fā)包方應(yīng)事先在合同中約定允許調(diào)增的工程量范圍，調(diào)增工程量時(shí)單價(jià)的確定方式，以及超出此范圍的處理方法；對(duì)于承包商而言，在投標(biāo)時(shí)應(yīng)吃透設(shè)計(jì)意圖，詳細(xì)踏勘現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)設(shè)計(jì)圖紙文件和招標(biāo)書中不明確之處及時(shí)通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄，已備日后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)有足夠的證據(jù)。雙方在此項(xiàng)上都要盡到一定謹(jǐn)慎義務(wù)。

3.3關(guān)于工程承包范圍的爭(zhēng)議

發(fā)包方在招標(biāo)時(shí)應(yīng)盡可能將招標(biāo)范圍、投標(biāo)人報(bào)價(jià)應(yīng)包含的工作內(nèi)容、費(fèi)用項(xiàng)目在招標(biāo)文件中一一明確，避免產(chǎn)生歧義。 承包商在報(bào)價(jià)時(shí)應(yīng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件、圖紙及說明，以免遺漏報(bào)價(jià)項(xiàng)目及內(nèi)容，還要對(duì)擬建工程可能發(fā)生的一切項(xiàng)目和費(fèi)用作通盤考慮，對(duì)項(xiàng)目清單所列項(xiàng)內(nèi)容不妥或遺漏之處，及時(shí)通過質(zhì)疑方式提出，以避免日后糾紛。

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一、建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的原因

目前常見建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因是合同主體不符合要求。建設(shè)工程合同的主要特征就是合同主體的嚴(yán)格性，建設(shè)工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，必須有國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)投資計(jì)劃，并且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力。《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十六、二十七條規(guī)定，承包人必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體。只有具有主體資格的當(dāng)事人，才能參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，享有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體資格由經(jīng)濟(jì)法規(guī)確定，一般法律規(guī)定一定條件或規(guī)定一定程序成立方式予以確認(rèn)。這種確認(rèn)包括：鄰里憲法和相關(guān)法律由國家各級(jí)權(quán)利機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立；依照法律和法規(guī)由國家各級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立：依照相關(guān)法律、法規(guī)或經(jīng)濟(jì)組織章程由經(jīng)濟(jì)組織自身批準(zhǔn)成立；依照法律、法規(guī)由經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體向國家有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)并核準(zhǔn)登記而成立：由法律法規(guī)直接賦予一定身份而成立等各種情形。未取得經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體資格的組織不能參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，不能從中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，不受法律保護(hù)。但是，依法成立的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體也只能在法律規(guī)定或認(rèn)可的范圍內(nèi)參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，超越法律規(guī)定或認(rèn)可的范圍的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不再具有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體資格，不受國家強(qiáng)制力保護(hù)。資質(zhì)等級(jí)低的單位不能越級(jí)承包建設(shè)工程。但由于建筑市場(chǎng)管理尚不規(guī)范，以聯(lián)營、承包、掛靠等形式使一些不具備相應(yīng)建筑資質(zhì)的企業(yè)、無建筑資質(zhì)的企業(yè)甚至一些自然人也成為施工方。

建筑工程質(zhì)量關(guān)乎社會(huì)公共利益、人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，乃至影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。為了確保城市規(guī)劃的實(shí)施，規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)秩序，保證建筑工程質(zhì)量和安全，有關(guān)法律、行政法規(guī)作出了一系列強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。其內(nèi)容主要包括：建設(shè)項(xiàng)目必須由計(jì)劃管理部門批準(zhǔn)，由規(guī)劃管理部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由建設(shè)行政管理部門核發(fā)施工許可證：施工企業(yè)必須具備法定的所承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)：嚴(yán)格禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。司法實(shí)踐中，違反上述規(guī)定的合同都將被確認(rèn)為無效。施工合同被確認(rèn)為無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。

二、處理建設(shè)工程合同糾紛的相應(yīng)對(duì)策

(一)關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)：施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，已簽訂的合同應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，以公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過錯(cuò)。因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款：施工方無施工資質(zhì)的，只應(yīng)給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中往往依據(jù)《民法通則》第134條“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同合同解除法律后果

中圖分類號(hào)： F470 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

由于建設(shè)工程施工合同具有合同標(biāo)的額大、建設(shè)周期長、質(zhì)量要求高、涉及方面廣等特點(diǎn)，合同出現(xiàn)任何不能正常履行的情況時(shí)，如不能及時(shí)采取合理措施，對(duì)合同雙方造成的影響都是巨大的，因此，合同當(dāng)事人必要時(shí)可以采取解除合同的法律手段來維護(hù)自身的合法權(quán)益。

一、建設(shè)工程施工合同解除的概念和分類

建設(shè)工程施工合同的解除是指建設(shè)工程合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，當(dāng)事人基于協(xié)議、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。

由于合同解除不是合同履行的常態(tài)，法律嚴(yán)格規(guī)定了合同解除的條件。我國《合同法》對(duì)合同的解除做出了明確的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同作為經(jīng)濟(jì)合同的一種類型，其解除方式當(dāng)然可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但是，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（下稱《解釋》)就建設(shè)工程合同的解除情形，另行做出了專門規(guī)定，更加明確了發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)建設(shè)工程施工合同的解除的法律問題進(jìn)行研究分析，不僅有助于發(fā)、承包雙方對(duì)合同的正確理解、慎重行使合同的解除權(quán)，也有肋于合同解除糾紛的正確處理，防范合同解除糾紛的發(fā)生。

二、建設(shè)工程施工合同解除權(quán)的行使

作為建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的發(fā)包方和承包方，在符合法律規(guī)定的條件下，均可以行使合同解除權(quán)，分別稱為發(fā)包人的解除權(quán)與承包人的解除權(quán)。《解釋》針對(duì)建設(shè)工程施工合同的實(shí)際情況，針對(duì)發(fā)包方和承包方在合同中的不同地位，對(duì)雙方的解除權(quán)分別作出了不同的規(guī)定。

（一）發(fā)包方的合同解除權(quán)

1、承包人明確表示或以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

實(shí)踐中多以承包人的停工行為為依據(jù)認(rèn)定暗示毀約，即以行為表示將不履行合同主要義務(wù)的情況。如果因承包人自身原因?qū)е率┕だщy而停工，經(jīng)發(fā)包人通知整改后，承包人拒不整改或在合理期限內(nèi)未恢復(fù)施工則可認(rèn)定為“以行為表示不履行合同主要義務(wù)”，在此情況下，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

2、承包人未按合同約定的期限完工，且在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

因承包人自身的原因?qū)е鹿て谘诱`，在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人享有合同解除權(quán)。在承包人發(fā)生工期延誤的情況下，如果工期延誤是自身原因造成的，則應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，簽訂補(bǔ)充協(xié)議，適當(dāng)延長工期；如果是不可歸責(zé)于承包人的原因?qū)е碌墓て谘诱`，則承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)向發(fā)包人提出辦理簽證，順延工期，沒有簽證支持的工期延誤通常被認(rèn)定為違約行為的工期延誤，發(fā)包人仍然可以行使解除權(quán)。

3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

承包人在工程施工過程中應(yīng)嚴(yán)格控制質(zhì)量，既要滿足國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的要求，又要滿足建設(shè)工程施工合同的要求。在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收質(zhì)量不合格的情況下，發(fā)包人不能立即行使合同解除權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)通知承包人進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。《解釋》對(duì)修復(fù)的次數(shù)沒有做出限定，因此可以認(rèn)為只要工程還有修復(fù)的可能，不管修復(fù)次數(shù)的多少，承包人只要將工程修復(fù)合格了，發(fā)包人就不能解除合同。

4、承包方將承包的建設(shè)工程違法分包、非法轉(zhuǎn)包，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

轉(zhuǎn)包和違法分包是法律明確禁止的行為。承包人在承包了建設(shè)工程施工任務(wù)后，首先要做到不轉(zhuǎn)包；其次要做到合法分包，專業(yè)工程須經(jīng)發(fā)包方同意方可分包，勞務(wù)作業(yè)可以自主分包。

（二）承包方的合同解除權(quán)

1、發(fā)包人未按約定支付工程款，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以行使合同解除權(quán)。

支付工程款是發(fā)包人的主要義務(wù)，受領(lǐng)工程款是承包人的主要權(quán)利，如果發(fā)包人不支付工程款，導(dǎo)致承包人無法施工，法律賦予承包人合同解除權(quán)有利于平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，可以有效防止發(fā)包人任意拖欠工程款。但是，發(fā)包人未按約定支付工程款需達(dá)到使承包人無法施工的后果，并且承包人已行使催告權(quán)，經(jīng)催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍不支付的情況下，承包人方可行使合同解除權(quán)。

2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不更換的，承包人可以行使合同解除權(quán)。

質(zhì)量問題不僅涉及到發(fā)包人的利益，而且往往涉及人的生命、社會(huì)公共利益等更大的利益，所以國家對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任何人都不能低于強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)行事。承包人如果發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人更換，不能屈從于發(fā)包人的意志，否則，發(fā)生質(zhì)量事故要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以行使合同解除權(quán)。

承包人遇到發(fā)包人不履行協(xié)助義務(wù)的情況，要具體問題具體分析。如果發(fā)包人在承包人催告后履行了相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，或者確因客觀原因不能在催告后的合理期限內(nèi)提供協(xié)助，則可以要求發(fā)包人順延工期，賠償損失；如果發(fā)包人經(jīng)催告后仍不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，故意設(shè)置障礙，承包人則可以行使解除合同的權(quán)利，要求發(fā)包人賠償損失。

三、合同解除的程序和法律后果

（一）合同解除的法律程序

合同解除權(quán)的行使必須符合法律規(guī)定的程序，只有在出現(xiàn)了合同約定或法律規(guī)定的合同解除事由時(shí)，一方當(dāng)事人才可通知對(duì)方解除合同，無須征得對(duì)方的同意。合同解除必須采用書面形式，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。法定解除情況下，應(yīng)當(dāng)通知合同對(duì)方當(dāng)事人，但要提供相應(yīng)的證據(jù)，對(duì)方有異議的可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。當(dāng)事人可以約定合同解除權(quán)行使的期限，超過期限沒有行使解除權(quán)，則權(quán)利消滅。在當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后在合理期限內(nèi)沒有行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅，合同關(guān)系繼續(xù)有效。

（二）合同解除的法律后果

合同的解除導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的終止，必然引起法律上的一系列后果。作為施工一方的當(dāng)事人付出的勞動(dòng)力和用在工程中的材料已經(jīng)物化為建筑物的一部分，不可能恢復(fù)原狀。因此，《解釋》規(guī)定建設(shè)工程合同解除的后果是：尚未履行的，終止履行，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，若修復(fù)后經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款，但承包人要承擔(dān)維修費(fèi)用。由此可見，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗(yàn)收合格或雖不合格但經(jīng)修復(fù)驗(yàn)收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，但如果經(jīng)修復(fù)后仍無法驗(yàn)收合格，其工程款的結(jié)算要求將不被支持。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失。《解釋》沒有明確規(guī)定的適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

（三）其它相關(guān)工作

建設(shè)施工合同解除后，施工單位應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機(jī)構(gòu)設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地，由此產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人支付。根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠實(shí)信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行解除合同后的相關(guān)通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。

鑒于建設(shè)工程施工合同的解除會(huì)嚴(yán)重影響合同雙方的利益，合同雙方在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這種解除權(quán)行使的特殊性，正確認(rèn)識(shí)建設(shè)工程施工合同解除權(quán)，準(zhǔn)確地判斷分析實(shí)踐中遇到的難點(diǎn)問題，充分保證和維護(hù)各方權(quán)益，以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明,房紹昆,王軼.《合同法》（第三版）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009:

[2]梅仲協(xié)．《民法要義》[M]．北京：法律出版社，1998：

篇4

【關(guān)鍵詞】簽訂合同；施工合同；合同糾紛

1 概述

施工合同是建設(shè)工程合同中最主要的合同，也是大家在工作中經(jīng)常會(huì)碰到的合同。施工合同的約定是否合理合法以及能否如約履行，直接關(guān)系到工程質(zhì)量、工期和投資效益能否達(dá)到預(yù)期，關(guān)系到合同當(dāng)事人合法權(quán)益能否得到保障[1]。近年來，關(guān)于施工合同的糾紛呈上升趨勢(shì)，據(jù)報(bào)道，目前的建筑工程施工合同糾紛案已占各類民事案件的第二位[2]。這不僅使工程建設(shè)難以順利進(jìn)行，還使有關(guān)當(dāng)事人權(quán)益受到了侵害，嚴(yán)重的還會(huì)破壞社會(huì)的安定。究其原因，主要是在合同簽訂時(shí)，相關(guān)的條款沒有依法約定明確，各方理解不統(tǒng)一而導(dǎo)致后來糾纏不清。為盡可能避免合同糾紛，促使合同順利履行，筆者結(jié)合自身多年的施工合同管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就簽訂施工合同的依據(jù)、原則、風(fēng)險(xiǎn)分析、造成合同糾紛的主要原因及為減少合同糾紛而應(yīng)重點(diǎn)注意的問題作一些探討，為建設(shè)工程承發(fā)包雙方提供參考和借鑒。

2 簽訂施工合同的風(fēng)險(xiǎn)分析

建設(shè)工程施工合同由于履行期間的長期性、復(fù)雜性、多樣性，使它具有高風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)也具有兩面性[3]。針對(duì)發(fā)包人而言，由于建設(shè)工程較強(qiáng)的專業(yè)性而導(dǎo)致部分發(fā)包人簽訂合同的經(jīng)驗(yàn)不足，承包人的履約能力和資信情況而帶來的合同風(fēng)險(xiǎn)等。承包人的風(fēng)險(xiǎn)主要有外界環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)(如：材料、設(shè)備供應(yīng)價(jià)格的市場(chǎng)波動(dòng)、勞動(dòng)力的供給情況、天氣變化等)、發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)（信譽(yù)、資金實(shí)力）、工程技術(shù)、安全和經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險(xiǎn)等，承發(fā)包人應(yīng)認(rèn)真分析合同風(fēng)險(xiǎn)哪些屬于可規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，哪些屬于不可規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，在簽訂合同時(shí)合理地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。以下是發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)和承包人風(fēng)險(xiǎn)的具體情況。

3 造成施工合同糾紛的簽訂上的主要原因

在施工合同的簽訂中，由于當(dāng)事人的疏忽或不重視合同的簽訂，不可避免地出現(xiàn)以感情代替原則或不按相關(guān)的法律法規(guī)簽訂施工合同等，從而產(chǎn)生合同不合法、合同詞語不嚴(yán)謹(jǐn)、合同過于簡(jiǎn)約而含糊不清等問題，最終導(dǎo)致合同糾紛的產(chǎn)生[4]。因簽訂原因造成施工合同糾紛的主要有下面幾種情況[2]。

3.1 規(guī)避法律簽訂“陰陽合同”

法律規(guī)定必須通過招投標(biāo)方式承包工程施工的項(xiàng)目，但承發(fā)包雙方往往采取簽訂“陰陽合同”的方式以規(guī)避法律。即就同一工程標(biāo)的簽訂兩份權(quán)利義務(wù)不完全相同的合同，一份按公開的招投標(biāo)方式簽訂，并交招投標(biāo)辦公室登記備案；另一份為雙方自行約定，并在具體施工過程中依照?qǐng)?zhí)行。兩份合同的差異往往對(duì)工程總價(jià)款的約定不同。訂立這樣的“陰陽合同”，如果承發(fā)包雙方在履行合同過程中均無異議，工程按時(shí)竣工，工程款如期結(jié)算，一般不會(huì)發(fā)生什么爭(zhēng)議。但如果一旦雙方在履行合同過程中發(fā)生爭(zhēng)議無法解決，進(jìn)入訴訟，就會(huì)發(fā)生承發(fā)包雙方對(duì)適用哪一份合同產(chǎn)生爭(zhēng)議。如雙方均堅(jiān)持主張適用對(duì)自己有利的一份合同，而兩份合同又均系當(dāng)事人真實(shí)意思表示的，就會(huì)給法院在審理過程中對(duì)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)適用哪一份合同作為約束承發(fā)包雙方權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)帶來難題。

3.2 簽訂的合同過于簡(jiǎn)約或含糊不清

承發(fā)包雙方對(duì)合同不重視，在簽約時(shí)草率進(jìn)行，致合同約定的內(nèi)容及條款過于簡(jiǎn)單或含糊不清，在具體履行時(shí)無章可循，雙方在結(jié)算時(shí)意見不統(tǒng)一而引起糾紛。表現(xiàn)在簽訂合同時(shí)，往往對(duì)合同中應(yīng)當(dāng)明確的條款未能明確，如違約責(zé)任條款無具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)應(yīng)該約定的條款未能約定，如對(duì)工程質(zhì)量的罰款約定、工程竣工驗(yàn)收的約定及工程價(jià)款決算的期限約定等。表達(dá)文字不嚴(yán)謹(jǐn)，存在是是非非、模棱兩可、前后條款相互矛盾或相互否定的情況。

3.3 合同文書簽訂的條款與招標(biāo)書的約定相違背

根據(jù)合同法，合同的成立需要經(jīng)過要約及承諾兩個(gè)階段，一旦承諾發(fā)出，合同即告成立[5]。在建設(shè)施工工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)書是要約，投標(biāo)書限承諾，一旦中標(biāo)，合同即告成立，合同書中的條款不能違背招標(biāo)書約定的原則，否則為無效合同。如果擬草合同的一方違背招標(biāo)書的內(nèi)容，有意在合同中的條款中確定偏向利于自己的款項(xiàng)，而另一方在簽訂合同時(shí)并未察覺，直到竣工結(jié)算時(shí)才發(fā)覺，就會(huì)引起糾紛。

3.4 簽字資格存在問題引起合同糾紛

合同必須經(jīng)具有代表權(quán)的代表簽字，才能成立。如果當(dāng)事人是企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)由其法定代表人或法定代表人正式授權(quán)的人簽字。在簽字前，合同雙方應(yīng)互相提供證明簽字人資格或資格的證書[5]。但在實(shí)際中，特別是對(duì)于小額投資的施工項(xiàng)目，當(dāng)事人往往不夠重視，忽視了對(duì)簽字人資格的審查，而可能發(fā)生并不具備代表權(quán)的代表簽字的情況。因而在發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，實(shí)際具有代表權(quán)的法人對(duì)合同的有效性提出異議而造成合同糾紛。

4 簽訂施工合同的依據(jù)和應(yīng)遵循的原則

根據(jù)我國目前的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)的依據(jù)主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》、《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2003）、《建設(shè)工程施工合同》示范文本（國家建設(shè)部和工商總局共同制訂）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等[3]。

同時(shí)，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)還應(yīng)遵循以下基本的原則[5]:

4.1 當(dāng)事人法律地位平等原則。

4.2 合同自愿原則。

4.3 公平原則。

4.4 誠實(shí)信用原則。

4.5 遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德原則。

4.6 合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力的原則。

4.7 鼓勵(lì)交易的原則。

5 簽訂施工合同應(yīng)重點(diǎn)注意的問題

簽訂施工合同應(yīng)注意的問題因地方、行業(yè)、投資金額等的不同而有所側(cè)重。結(jié)合筆者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，覺得有如下一些問題在簽訂施工合同時(shí)是需要普遍關(guān)注的：

5.1 提倡使用合同示范文本

通常來說，哪一方編制合同，哪一方相對(duì)有利。合同示范文本的編制單位是中立的，不代表合同當(dāng)事人的任何一方，具備公正性基礎(chǔ)和前提。同時(shí)，編制單位具有豐富的合同知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，并且往往花上一年甚至幾年才能完成一個(gè)示范文本，使得合同內(nèi)容的約定具備專業(yè)性。事實(shí)上，由于建設(shè)工程合同的復(fù)雜性，使用示范文本簽署合同已是國際慣例，國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編制的FIDIC合同條件、英國聯(lián)合合同委員會(huì)編制的JCT合同文本在工程建設(shè)領(lǐng)域被廣泛采用，充分說明了這點(diǎn)。目前在工程建設(shè)領(lǐng)域出現(xiàn)的合同糾紛案件，大多數(shù)是合同當(dāng)事人采用自行編制的合同造成的，這些合同普遍存在內(nèi)容不全面、程序不規(guī)范等問題，個(gè)別合同還存在隱含的、對(duì)合同當(dāng)事人另一方不平等的條款。這種合同文本的先天性不足，決定了合同無法順利履行，也從另一個(gè)側(cè)面說明了使用示范文本的重要性。深圳市現(xiàn)在最新的施工合同示范文本，是2006版《深圳市建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本是在03版的基礎(chǔ)上，經(jīng)全面修編而成的，與03版相比，在合同履行時(shí)，權(quán)責(zé)更加明確、程序更加嚴(yán)密、風(fēng)險(xiǎn)更加平衡[1]。因此，在深圳的施工項(xiàng)目，在簽訂施工合同時(shí)，可廣泛參考采用該06版的施工合同示范文本。

5.2 簽證要規(guī)范

簽證是合同履行中必然面對(duì)的一個(gè)問題，工程量?jī)r(jià)確認(rèn)、變更、索賠等都需要簽證。簽證實(shí)際上是合同履行的一道程序，規(guī)范的簽證是避免合同糾紛、促使合同順利履行的重要保證。簽證規(guī)范包括以下幾個(gè)方面：一是簽字人要規(guī)范，也就是說簽字人必須得到授權(quán)并且得到雙方認(rèn)可；二是簽證內(nèi)容要規(guī)范，依據(jù)簽證應(yīng)能準(zhǔn)確、清晰地計(jì)算出工程量?jī)r(jià)及相關(guān)費(fèi)用等；三是簽證程序要規(guī)范，簽證應(yīng)按合同約定的時(shí)間內(nèi)，按規(guī)定的程序辦理報(bào)告和批準(zhǔn)手續(xù)。現(xiàn)實(shí)中，簽字人資格和簽證程序存在問題較多，值得重視。

5.3 要嚴(yán)格審查發(fā)包人資質(zhì)等級(jí)及履約信用

施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，對(duì)發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地履行奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。，在訂立合同時(shí)，一方面要審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級(jí)證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。另一方面還應(yīng)對(duì)發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。

5.4 應(yīng)嚴(yán)格約定工期、質(zhì)量和造價(jià)

“工期、質(zhì)量、造價(jià)”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。實(shí)踐中關(guān)于工期的爭(zhēng)議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)收之日”、“進(jìn)場(chǎng)之日”之說，竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請(qǐng)驗(yàn)收之日”之說。無論采用何種說法，均應(yīng)在合同中予以明確，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對(duì)中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。

根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評(píng)定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。

建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。

5.5 應(yīng)對(duì)工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定

一般情況下，工程進(jìn)度款按月?lián)芨痘虬垂こ踢M(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款、需報(bào)何種文件、如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定。一旦引起爭(zhēng)議，將影響工程施工。一般合同中對(duì)竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。

5.6 總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方，總包方和分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對(duì)發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

5.7 應(yīng)明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限

《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

5.8 應(yīng)將不可抗力量化

施工合同《通用條款》對(duì)不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作了詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”的比比皆是。

國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識(shí)，雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害的程序應(yīng)予以量化。如幾級(jí)以上的大風(fēng)、幾級(jí)以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。

除上述八個(gè)方面外，簽訂合同時(shí)對(duì)材料設(shè)備采購、檢驗(yàn)，施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理，違約責(zé)任等條款也應(yīng)充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況需要及時(shí)簽訂補(bǔ)充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權(quán)利義務(wù)。

6 結(jié)語

施工合同由于具有標(biāo)的大、履行時(shí)間長、協(xié)調(diào)關(guān)系多，涉及到發(fā)包人、承包人、材料設(shè)備供應(yīng)單位、行政主管部門，大項(xiàng)目還有勘察設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、咨詢單位、、分包單位、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督等多方主體，工程建設(shè)要嚴(yán)格按照合同和法律進(jìn)行管理，合同一經(jīng)簽訂，即成為約束合同雙方的有效文件[5]。因此，在合同簽訂過程中，對(duì)《示范文本》中的合同協(xié)議書、通用條款、專用條款要仔細(xì)閱讀理解，針對(duì)工程的具體情況和可能發(fā)生的各種問題、各個(gè)細(xì)節(jié)都要考慮周到，做到雙方約定書面化、模糊問題清晰化，使施工合同的訂立做到公平合理、公正有效，從而有效地規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，防止和減少合同糾紛發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

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[2]蔣曉紅. 淺析造成工程項(xiàng)目合同糾紛的原因. 深圳建設(shè)工程價(jià)格信息2003,10: 7～8

[3]劉子華. 淺談簽訂施工合同應(yīng)注意的問題. 深圳建設(shè)工程價(jià)格信息2005,8: 14～16

篇5

2007年1-6月，全院共計(jì)新收各類民商事案件1968件。

按業(yè)務(wù)庭劃分，民一庭為1145件，民二庭為146件，民三庭為264件，一品法庭為102件，接龍法庭為100件，東泉法庭為101件，木洞法庭為110件。

按案件類型劃分，婚姻家庭糾紛（含離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛）為693件，侵權(quán)糾紛（含人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛）為401件，買賣合同糾紛為218件，借款合同糾紛為260件，掛靠經(jīng)營合同糾紛為64件，保險(xiǎn)合同糾紛為14件，股權(quán)糾紛為11件，建設(shè)工程施工合同糾紛為25件，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛為21件，勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛為117件，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛為66件，其他各類案件為78件。

二、今年1-6月民商事案件收案的基本情況

2008年1-6月，全院共計(jì)新收各類民商事案件3896件

按業(yè)務(wù)庭劃分，民一庭為2141件，民二庭為737件，民三庭為570件，一品法庭為122件，接龍法庭為112件，東泉法庭為129件，木洞法庭為85件。

按案件類型劃分，婚姻家庭糾紛（含離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛）為764件，侵權(quán)糾紛（含人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛）為481件，買賣合同糾紛為464件，借款合同糾紛為1320件，掛靠經(jīng)營合同糾紛為239件，保險(xiǎn)合同糾紛為89件，股權(quán)糾紛為77件，建設(shè)工程施工合同糾紛為43件，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛為35件，房屋租賃合同糾紛為41件，物業(yè)管理糾紛為21件，勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛為146件，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛為70件，其他各類案件為100件。

07和08年案件類型比較圖

三、今年1-6月民商事案件收案的特點(diǎn)

通過對(duì)2007年1-6月與2008年1-6月民商事案件收案對(duì)比分析，2008年1-6月民商事案件收案件最大的特點(diǎn)就是新收案件增幅非常大，全院同比增加98%；機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)庭增幅較大，其中民一庭增加87%，民二庭增加405%，民三庭增加116%；法庭除木洞收案有所下降外，其他三個(gè)人民法庭增幅較小。其中，一品法庭增加20%，接龍法庭增加12%，東泉法庭增加28%。

08年1-6月民商案件所占比例圖

就案件類型而言，有幾類民商案件增幅較大，其中股權(quán)糾紛案件增加600%，保險(xiǎn)合同糾紛案件增加536%，借款合同糾紛案件增加408%，掛靠經(jīng)營合同糾紛案件增加273%，物業(yè)管理糾紛增加250%，買賣合同糾紛案件增加113%，建設(shè)工程施工合同糾紛案件增加72%，勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件增加25%，侵權(quán)糾紛案件增加20%。

四、民商事案件收案大幅上升的原因

（一）《訴訟費(fèi)用交納辦法》的實(shí)施

自2007年4月1日起，《訴訟費(fèi)用交納辦法》的實(shí)施，隨著訴訟費(fèi)用大幅降低，訴訟成本的減少，大量的民商事案件當(dāng)事人選擇到法院訴訟。

（二）市場(chǎng)主體的不規(guī)范運(yùn)行

有的市場(chǎng)主體不按市場(chǎng)規(guī)律辦事，運(yùn)行不規(guī)范，引發(fā)大量訴訟，如重慶黑格集團(tuán)有限公司向社會(huì)公眾借款，因此引發(fā)大量的借款合同糾紛，達(dá)800多件。

（三）有關(guān)行政機(jī)關(guān)弱化調(diào)解程序

《道路交通安全法》實(shí)施前，所有的道路交通事故需經(jīng)交警調(diào)解，經(jīng)交警部門行政調(diào)解，化解一部分糾紛，對(duì)調(diào)解不成的，才能訴訟到法院。《道路交通安全法》施行后，所發(fā)生的道路交通事故，需經(jīng)一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人申請(qǐng)，交警部門才組織調(diào)解，交警部門對(duì)調(diào)解程序的弱化，從而增加了道路交通事故損害賠償糾紛進(jìn)入法院訴訟。

（四）企業(yè)改制和轉(zhuǎn)制的遺留問題

上世紀(jì)九十年代中后期，大量的企業(yè)進(jìn)行改制和轉(zhuǎn)制，有些遺留問題沒有根本解決，現(xiàn)問題集中爆發(fā)，這是股權(quán)糾紛案件大量上升的原因。

五、對(duì)策與措施

（一）建議充實(shí)民商事辦案力量

目前我院現(xiàn)有人員共計(jì)131人（其中一人即將退休，實(shí)有130人），從事民商事審判工作的人員共42人（其中一人抽調(diào)本區(qū)園區(qū)工作，實(shí)有41人），占全院工作人員的32%。2008年上半年，民商事案件大幅上升，案多人少的矛盾非常突出，建議對(duì)今后新進(jìn)人員充實(shí)到民商事業(yè)務(wù)庭。

（二）建議聘請(qǐng)臨時(shí)書記員

目前，在我院從事民商事審判工作的41人中，有審判員32人，書記員9人，審書比例嚴(yán)重失衡。審判中，審判員之間相互擔(dān)任記錄的現(xiàn)象非常普遍，審判員作為書記員，是對(duì)優(yōu)質(zhì)司法資源的浪費(fèi)，因此，建議聘請(qǐng)一批臨時(shí)書記員。

篇6

一、建筑工程施工合同糾紛的特點(diǎn)

（一）建筑合同糾紛比較復(fù)雜

一項(xiàng)建筑工程的順利進(jìn)行，既離不開建設(shè)方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農(nóng)民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領(lǐng)域內(nèi)，由于法律的強(qiáng)制規(guī)定，比如建筑法禁止工程違法轉(zhuǎn)包分包，禁止把工程發(fā)包給不具有資質(zhì)的單位和個(gè)人的規(guī)定。與工程現(xiàn)實(shí)狀況嚴(yán)重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等事實(shí)，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復(fù)雜性。

（二）建筑合同糾紛比較專業(yè)

在建筑工程施工過程中，行政審批、環(huán)評(píng)，勘測(cè)設(shè)計(jì)、施工組織、建設(shè)方、施工方、監(jiān)理方等各方的合同關(guān)系、工程關(guān)系均比較專業(yè)。在建設(shè)工程合同施工中，工程進(jìn)度、工程預(yù)算與結(jié)算、工程責(zé)任、工程款支付等也都比較專業(yè)。還不包括工程合同履行過程中的財(cái)務(wù)、稅收等專業(yè)問題。所以處理建筑工程糾紛應(yīng)具備一定的工程知識(shí)。

（三）建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入合理合法維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實(shí)的法律知識(shí)。這也是優(yōu)秀律師的必備，在為當(dāng)事人處理建筑工程糾紛時(shí)，扎實(shí)的法律知識(shí)是問題最合理最有效解決的前提，也是贏得當(dāng)事人信任的基礎(chǔ)。

二、當(dāng)前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題

1．“陰陽合同”充斥市場(chǎng)。“陰陽合同”是指發(fā)包人在有形建筑市場(chǎng)通過公開招標(biāo)選擇承包人，并按照招標(biāo)文件及中標(biāo)通知書要求，與中標(biāo)承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場(chǎng)以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補(bǔ)充協(xié)議，該合同未經(jīng)建設(shè)行政主管部門審查備案，但在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現(xiàn)形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發(fā)包人利用自己在建設(shè)工程發(fā)包中的主導(dǎo)地位，將自身的一些風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包人身上。

2．施工企業(yè)合同意識(shí)淡薄，缺乏專業(yè)的合同管理人才。主要表現(xiàn)在：（1）不嚴(yán)格按合同辦事。出現(xiàn)問題后不能按依照合同辦事，而是習(xí)慣于找領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，即便是正當(dāng)?shù)乃髻r也不能理直氣壯的提出。（2）不設(shè)立合同管理部門，缺乏專業(yè)的合同管理人才。大多數(shù)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)都未設(shè)立合同管理部門，缺乏可行的有效的動(dòng)態(tài)合同管理制度和具體的操作流程，不能對(duì)工程進(jìn)行及時(shí)的跟蹤和有效的動(dòng)態(tài)合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)、極為復(fù)雜的管理工作，對(duì)合同管理人員的素質(zhì)要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業(yè)合同管理水平的提高。

3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：

第一，結(jié)合實(shí)際，做實(shí)基礎(chǔ)工作，規(guī)范建筑工程施工合同管理。規(guī)范管理環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)建筑工程施工合同管理手續(xù)的檔案化。建筑工程施工合同管理環(huán)節(jié)主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續(xù)訂、解除、終止等，因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法健全、完善各項(xiàng)手續(xù)，合理規(guī)避各種不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。一些企業(yè)的管理人員總習(xí)慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實(shí)比較省時(shí)、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當(dāng)出現(xiàn)建筑工程施工爭(zhēng)議時(shí)，企業(yè)很難拿出對(duì)自己有利的實(shí)質(zhì)憑證而陷入被動(dòng)。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項(xiàng)書面材料作為一項(xiàng)基礎(chǔ)工作加以重點(diǎn)落實(shí)，提升企業(yè)管理的主動(dòng)權(quán)。

實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)管理，增強(qiáng)工作的及時(shí)性和針對(duì)性。建筑工程施工合同管理是一項(xiàng)時(shí)效性較強(qiáng)的工作，各環(huán)節(jié)都有嚴(yán)格的時(shí)限。為確保工作的及時(shí)開展，應(yīng)當(dāng)充分借助現(xiàn)代信息手段，通過電子表格甚至信息管理系統(tǒng)等建立健全建筑工程施工合同臺(tái)賬，對(duì)企業(yè)的建筑工程施工合同進(jìn)行動(dòng)態(tài)跟蹤管理，隨時(shí)掌握建筑工程施工合同簽訂情況，及時(shí)準(zhǔn)確地進(jìn)行建筑工程施工合同續(xù)簽、變更、終止或解除，依法清理各種不規(guī)范建筑工程施工關(guān)系，提升企業(yè)的建筑工程施工合同管理水平。

第二，建設(shè)期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業(yè)主強(qiáng)行終止與承包人的施工合同時(shí)，承包人應(yīng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的額外增加費(fèi)用和合同中列明的其他費(fèi)用。業(yè)主可暫停向承包人支付任何款項(xiàng)，在本工程缺陷責(zé)任期滿后，再由監(jiān)理工程師查清承包人實(shí)施和完成本工程與缺陷修復(fù)應(yīng)結(jié)算的費(fèi)用以及應(yīng)扣除的完工拖延損失償金（如有）和業(yè)主已實(shí)際支付給其的各項(xiàng)費(fèi)用，并予以證實(shí)。因業(yè)主違約，造成承包人與業(yè)主終止施工合同時(shí)，業(yè)主應(yīng)向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費(fèi)用和其他應(yīng)得費(fèi)用，還應(yīng)支付給承包人由于該項(xiàng)合同終止而引起的或涉及的對(duì)承包人的損失或損害的費(fèi)用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)的相應(yīng)資質(zhì)和強(qiáng)制性條件要求。業(yè)主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價(jià)款由雙方協(xié)商確定。

第三，施工合同的管理。業(yè)主負(fù)責(zé)組織技術(shù)交底、提供施工圖紙，并督促設(shè)計(jì)單位派駐設(shè)計(jì)代表，同時(shí)派駐相關(guān)人員與承包人協(xié)商并解決工程中出現(xiàn)的問題；并委托監(jiān)理工程師對(duì)工程的質(zhì)量、進(jìn)度、費(fèi)用進(jìn)行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認(rèn)其完整性和有效性。承包人應(yīng)熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業(yè)主的要求。承包人根據(jù)工程的總體計(jì)劃合理確定項(xiàng)目合同控制目標(biāo)，制定實(shí)施計(jì)劃和保證措施。業(yè)主嚴(yán)格依據(jù)合同變更程序?qū)?xiàng)目合同進(jìn)行管理。依據(jù)合同約定程序或規(guī)定，對(duì)合同履行中發(fā)生的變更、違約、爭(zhēng)端、索賠等事宜進(jìn)行處理和（或）解決。對(duì)合同文件進(jìn)行管理。進(jìn)行合同收尾。

第四，加強(qiáng)監(jiān)理工程師在建筑工程合同管理方面的責(zé)任。總監(jiān)理工程師主持開工前的第一次工地例會(huì)，駐地監(jiān)理工程師主持施工階段每月一次的常規(guī)工地例會(huì)，并簽發(fā)會(huì)議紀(jì)要。監(jiān)理工程師有權(quán)參加施工單位為實(shí)施合同組織的有關(guān)會(huì)議。根據(jù)工程實(shí)際情況，監(jiān)理工程師有權(quán)按業(yè)主授權(quán)和施工合同文件規(guī)定的變更程序、變更范圍，對(duì)工程或其任何部分的型式、質(zhì)量、數(shù)量及任何工程施工程序做出變更決定，確定變更工程的單價(jià)和價(jià)格，在得到業(yè)主同意后，下達(dá)變更令。監(jiān)理工程師必須認(rèn)真審查施工單位的任何分包人的資格和分包工程的類型、數(shù)量，提出意見報(bào)業(yè)主核準(zhǔn)。監(jiān)督施工單位主要技術(shù)、管理人員的構(gòu)成、數(shù)量與合同所列名單是否相符；對(duì)不稱職的主要技術(shù)、管理人員，監(jiān)理工程師有權(quán)提出更換要求。對(duì)施工單位進(jìn)場(chǎng)的主要機(jī)械設(shè)備的數(shù)量、規(guī)格、性能按合同要求進(jìn)行監(jiān)督、檢查。由于機(jī)械設(shè)備的原因影響工程的進(jìn)度、工期、質(zhì)量的，監(jiān)理工程師有權(quán)提出補(bǔ)充、更換機(jī)械設(shè)備，承包人不能滿足要求時(shí)可停止支付工程款。督促業(yè)主及時(shí)妥善完成合同規(guī)定的責(zé)任事項(xiàng)和法定承諾。

第五，工程單價(jià)變更糾紛的處理，應(yīng)遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細(xì)目相同細(xì)目的，其單價(jià)應(yīng)按工程量清單中已有的細(xì)目單價(jià)確定；其二，工程量清單中無相同細(xì)目但存在類似細(xì)目的，變更工程應(yīng)參照類似細(xì)目單價(jià)，業(yè)主應(yīng)積極組織監(jiān)理工程師與承包人協(xié)商，及時(shí)確定變更單價(jià)；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價(jià)的，應(yīng)由承包人依據(jù)合同單價(jià)分析表中的工、料、機(jī)單價(jià)和費(fèi)率編制補(bǔ)充單價(jià)并考慮投標(biāo)調(diào)價(jià)函的調(diào)價(jià)比例，報(bào)監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定；若是新增材料或設(shè)備，則按市場(chǎng)價(jià)格編制清單單價(jià)報(bào)監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定，業(yè)主應(yīng)及時(shí)審查確定正式單價(jià)，盡量避免暫定單價(jià)進(jìn)行計(jì)量。其四，如果變更工程單價(jià)一時(shí)不能議定，監(jiān)理工程師可確定暫定單價(jià)報(bào)業(yè)主批準(zhǔn)后，作為暫付賬款計(jì)入期中支付證書中，并辦理有關(guān)記錄和手續(xù)。

篇7

關(guān)鍵詞：工程價(jià)款；處理

一、引言

筆者在近十年的工程監(jiān)理過程中發(fā)現(xiàn)，建筑工程監(jiān)理中的協(xié)調(diào)處理，也就是在建筑工程施工合同履行中的內(nèi)部協(xié)調(diào)中，發(fā)包方與承包方建筑建筑工程合同履行時(shí)的糾紛，工期糾紛，質(zhì)量糾紛工程結(jié)算糾紛即造價(jià)糾紛，前二者所占的比例不大，最多的是在工程價(jià)款結(jié)算中的糾紛。

二、糾紛種類、產(chǎn)生原因分析與對(duì)策

1、黑白合同引發(fā)的工程款結(jié)算糾紛

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。第五十九條招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。但在我監(jiān)理的實(shí)際項(xiàng)目中，不乏有招標(biāo)投標(biāo)時(shí)簽訂一份合同，另行協(xié)商雙方再簽訂一份實(shí)際操作的建筑工程施工合同。在前一份合同往往是經(jīng)過備案的合同。是不是另簽的合同一律就是無效的問題，還得看具體的變更內(nèi)容是否背離原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，如果是背離原合同的實(shí)際內(nèi)容的合同則應(yīng)當(dāng)以前面的經(jīng)過備案的合同為準(zhǔn)。監(jiān)理理工程師在內(nèi)部協(xié)調(diào)時(shí)應(yīng)當(dāng)把握這法律規(guī)定，在具體協(xié)調(diào)時(shí)就容易處理，一般情況是建設(shè)單位作為強(qiáng)勢(shì)地位，在后面另商的合同中往往對(duì)施工單位不利的居多。監(jiān)理單位雖是獨(dú)立法人單位，但又是建設(shè)單位的委托人，在做到“守法、誠信、公正、科學(xué)”的監(jiān)理準(zhǔn)則中公正處理就有了依據(jù)。當(dāng)然如果不在招投標(biāo)時(shí)的合同后(或前)另簽訂的合同不背離原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示。就當(dāng)作為原合同的補(bǔ)充。就合同中哪些是合同中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，我國合同法第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，

(2)標(biāo)的；

(3)數(shù)量；

(4)質(zhì)量；

(5)價(jià)款或者報(bào)酬；

(6)履行期限、地點(diǎn)和方式；

(7)違約責(zé)任；

(8)解決爭(zhēng)議的方法。

凡此八項(xiàng)中任何一的變更即為合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)從民法的等價(jià)有償原則和公平原則具體分析。例如發(fā)包方在合同合同履行時(shí)，要求加快進(jìn)度，并給予提前完工獎(jiǎng)勵(lì)的補(bǔ)充合同，盡管這樣的補(bǔ)充協(xié)議未經(jīng)過備案，但承包商在趕工時(shí)付出了相應(yīng)的代價(jià)，獲得獎(jiǎng)勵(lì)也是對(duì)其付出的補(bǔ)償和獎(jiǎng)賞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為真實(shí)意思表示和有效的合同。

為此在“黑白”合同中，其實(shí)我在監(jiān)理實(shí)踐中見得最多的還是涉及另簽的合同中的價(jià)款另約引起的糾紛。“黑合同”的內(nèi)容也大多涉及一些施工方墊資、讓利、返點(diǎn)等。一旦糾紛就用“黑合同”說事。監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確的把握以備案的合同為準(zhǔn)的原則進(jìn)行內(nèi)部協(xié)調(diào)。至少向委托方即發(fā)包方說明如果訴訟的不利后果，往往能收到一定的實(shí)際效果。

2、合同無效工程價(jià)款糾紛

2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過法釋[2004]14號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

(1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。

(2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

從這個(gè)司法解釋我們可以看到，如果合同被確認(rèn)無效，但工程經(jīng)驗(yàn)收合格，施工方請(qǐng)求參照合同支付款的會(huì)得到支持。驗(yàn)收不合格，但經(jīng)過修復(fù)合格的，施工方請(qǐng)求修復(fù)費(fèi)用的，會(huì)也得到支持。這里的關(guān)鍵是工程合格。無效合同的簽訂不是一方的責(zé)任，這個(gè)解釋也順應(yīng)了公平原則。

3、固定合同價(jià)的合同糾紛

我國目前采用的合同有固定價(jià)合同、可調(diào)價(jià)合同、成本加酬金施工合同。也即原建設(shè)部(現(xiàn)住房建筑部)《建筑建筑施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》規(guī)定的計(jì)價(jià)三種辦法之一。在合同工期短，工程不大的情況下采用固定價(jià)合同居多，即固定總價(jià)，一次包死，任何情況發(fā)生均不得調(diào)整合同價(jià)款，也正是這種合同，在實(shí)踐中出現(xiàn)的糾紛也就越多。有的承包商未能正確預(yù)測(cè)和評(píng)估市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，客觀情況發(fā)生變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。一旦情況變化到其不能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)時(shí)，糾紛是不可避免的。

在原建設(shè)部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的《建筑工程施工合同》方式確定，合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍一般設(shè)定為除設(shè)計(jì)變更致工程量增減，地質(zhì)情況與實(shí)際相差過大引起簽證可以按簽證增減工程量，在結(jié)算時(shí)可以增減外，一般不予調(diào)整。這樣施工單位在施工過程中要承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)包括物價(jià)上漲致材料費(fèi)上漲的風(fēng)險(xiǎn)，人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)上漲等直接費(fèi)的上漲風(fēng)險(xiǎn)。這在合同中有明確的規(guī)定。因此，有的施工單位在合同履行時(shí)依照民法誠實(shí)信用原則中所包函的情勢(shì)變更原則請(qǐng)求變更合同。工程索賠請(qǐng)求的糾紛。工程竣工結(jié)算中的糾紛等。

(1)情勢(shì)變更變更合同的糾紛

所謂情勢(shì)變更即合同依法訂立后，由于不可歸責(zé)于任何當(dāng)事人一方的原因，履行合同基礎(chǔ)發(fā)生了變化致使合同無法履行或履行將產(chǎn)生顯失公平。對(duì)于不利一方當(dāng)事人可以有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同以消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的不公平后果。通說認(rèn)為適用該原則應(yīng)當(dāng)具備①有情勢(shì)變更的事實(shí)發(fā)生，即合同履行環(huán)境，履行基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了異常變化。和②情勢(shì)變更發(fā)生在合同訂立之后，履行完畢之前。和③該情勢(shì)變更是無法預(yù)見，無法克服的不可抗力性質(zhì)。和④如果繼續(xù)履行將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果或喪失實(shí)際意義。

我國《建筑工程監(jiān)理規(guī)范》第5.5.7條：專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)及時(shí)收集、整理有關(guān)的施工和監(jiān)理資料，為處理費(fèi)用索賠提供證據(jù)。

第6.3.1條：項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)處理費(fèi)用索賠應(yīng)依據(jù)下列內(nèi)容：

①國家有關(guān)的法律、法規(guī)和工程項(xiàng)目所在地的地方法規(guī)；

②本工程的施工合同文件；

③國家、部門和地方有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和定額；

④施工合同履行過程中與索賠事件有關(guān)的憑證。

第6.3.2條：當(dāng)承包單位提出費(fèi)用索賠的理由同時(shí)滿足以下條件時(shí)，項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)予以受理；

①索賠事件造成了承包單位直接經(jīng)濟(jì)損失；

②索賠事件是由于非承包單位的責(zé)任發(fā)生的；

③承包單位已按照施工合同規(guī)定的期限和程序提出費(fèi)用索賠申請(qǐng)表，并附有索賠憑證材料；

④總監(jiān)理工程師進(jìn)行費(fèi)用索賠審查，并在初步確定一個(gè)額度后，與承包單位和建設(shè)單位進(jìn)行協(xié)商；

⑤總監(jiān)理工程師應(yīng)在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)簽署費(fèi)用索賠

審批表，或在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出要求承包單位提交有關(guān)索賠報(bào)告的進(jìn)一步詳細(xì)資料的通知，待收到承包單位提交的詳細(xì)資料后，按本條的第4、5、6款的程序進(jìn)行。

第6.3.4條：當(dāng)承包單位的費(fèi)用索賠要求與工程延期要求相關(guān)聯(lián)時(shí)，總監(jiān)理工程師在作出費(fèi)用索賠的批準(zhǔn)決定時(shí)，應(yīng)與工程延期的批準(zhǔn)聯(lián)系起來，綜合作出費(fèi)用索賠和工程延期的決定。

為此，對(duì)這類情勢(shì)變更帶來的不可得到支持的風(fēng)險(xiǎn)如何防范，無論作為直接當(dāng)事人的施工承包單位，和作為中間人的監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)引起高度重視。筆者建議，承包單位就當(dāng)在索賠條件成就時(shí)，及時(shí)向監(jiān)理或建設(shè)單位提出索賠請(qǐng)求。作為監(jiān)理工程師，收到請(qǐng)求后就當(dāng)及時(shí)作出同意或不同意的確認(rèn)。不同意的應(yīng)當(dāng)說明理由。

(2)工程變更、索賠請(qǐng)求的糾紛

工程索賠分為工期索賠和費(fèi)用索賠，在實(shí)踐中，工期索賠引起的爭(zhēng)議稍少一些，更多的是費(fèi)用索賠。國際咨詢機(jī)構(gòu)提供的FIDIC合同條件中明確提出了索賠的時(shí)間要求和索賠程序。我國原建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的施工合同范本中的專用條件內(nèi)也確定了索賠的時(shí)間要求和程序，但在我監(jiān)理的項(xiàng)目中常遇到?jīng)]有按此程序提出要求的，在結(jié)算時(shí)要求補(bǔ)正，有的建設(shè)單位是不同意的。

在上述說到的二種合同中均規(guī)定出現(xiàn)索賠的事由時(shí)，在十四天內(nèi)向工程師(監(jiān)理工程師)提出索賠請(qǐng)求。

我國目前使用的是原建設(shè)部、國家工商總聯(lián)合印發(fā)的建筑工程施工范本，該范本吸收國際咨詢協(xié)會(huì)的FIDIC合同范本的一些內(nèi)容。

《建筑工程施工合同》“23.1招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算書在協(xié)議書內(nèi)約定。

23.4承包人應(yīng)當(dāng)在23.3款情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認(rèn)調(diào)整金額后作為追加合同價(jià)款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項(xiàng)調(diào)整。”

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十九條“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”因此承包商應(yīng)當(dāng)在履行承包合同過程注意收集相關(guān)資料。如發(fā)包方的指令，監(jiān)理的指令和監(jiān)理例會(huì)紀(jì)要。能夠證明經(jīng)發(fā)包方同意施工的項(xiàng)目，未辦理簽證也可以在工程量爭(zhēng)議時(shí)作為證據(jù)以證明工程量的事實(shí)。

4、遲延支付工程款的合同糾紛

《建筑工程施工合同》(原建設(shè)部國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的范本)26.4發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進(jìn)度款)，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。

在結(jié)算后的遲延付款應(yīng)當(dāng)依銀行同期同類貸款利率計(jì)付利息，這一點(diǎn)一般雙方都沒有多少爭(zhēng)議。只是有的承包商不愿意爭(zhēng)取罷了，故在此不做贅述。

合同結(jié)算資料交到發(fā)包方后，個(gè)別發(fā)包方給經(jīng)辦人員暗示緩做以解決其資金緊張。也有惡意的拖延的。我在廣西桂中地區(qū)接觸的一個(gè)案例就是，先是發(fā)包方不予審核，為時(shí)一年后才將結(jié)算審核定案，而后又是將結(jié)算余款分批分月才給支付。依照我此前看的很多學(xué)者前輩談及這樣情況就會(huì)提到由發(fā)包方支付利息云云。但筆者不這樣認(rèn)為，能盡快收到余款就好了，因?yàn)槿绻獱?zhēng)取利息等，務(wù)必涉及訴訟，目前我國的訴訟成本也是相當(dāng)?shù)母撸痉ㄙY源也不是人們想象的那么輕松，加之目前人民幣升值壓力，物價(jià)上漲等因素，在監(jiān)理中盡量以協(xié)商處理為妙。國內(nèi)施工合同比不得在國際施工合同中的仲裁方便。實(shí)踐中的具體操作不能純理論化，更不能激化矛盾，以和諧穩(wěn)定為大局才能開拓監(jiān)理市場(chǎng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]法律出版社，黃強(qiáng)光《建筑工程合同糾紛司法前沿問題分析》.

[2]《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民法通則》.

篇8

關(guān)鍵詞：清單計(jì)價(jià)；合同管理；存在問題；解決措施

1、建筑工程合同管理存在的主要問題

1.1評(píng)標(biāo)方法不合理近幾年我國工程進(jìn)行施工招標(biāo)與投標(biāo)時(shí)往往使用經(jīng)評(píng)審的最低標(biāo)價(jià)的方法及綜合評(píng)分的方法。經(jīng)評(píng)審的最低標(biāo)價(jià)法即招標(biāo)文件中確定資格合格條件和投標(biāo)文件符合性條件，并明確以招標(biāo)控制價(jià)(標(biāo)底)在降幅內(nèi)隨機(jī)確定一個(gè)降低值為最低價(jià)，投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)低于評(píng)標(biāo)最低價(jià)為不合理報(bào)價(jià)，高于且最接近評(píng)標(biāo)最低價(jià)者中標(biāo)。這里所說的綜合評(píng)分的方法指的是在具體的招標(biāo)文件中對(duì)工程所涉及的諸項(xiàng)指標(biāo)(企業(yè)實(shí)力與社會(huì)信譽(yù)、工程報(bào)價(jià)、主要材料用量、工期標(biāo)準(zhǔn)、施工方案、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等等)的權(quán)重系數(shù)做出明確的表述。首先完成資格后審及投標(biāo)文件的符合性評(píng)審，在此之后參照各個(gè)符合要求的投標(biāo)人投標(biāo)書之中的各項(xiàng)主要的數(shù)據(jù)由評(píng)標(biāo)委員完成對(duì)其各指標(biāo)的評(píng)分工作，投標(biāo)者的綜合評(píng)分由其所得的分?jǐn)?shù)和其所提供的各指標(biāo)的權(quán)重系數(shù)相乘得出，中標(biāo)的即為綜合評(píng)分最高的參投者。然而，以上評(píng)標(biāo)方法的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，不能使企業(yè)實(shí)現(xiàn)自主定價(jià)權(quán)，其他競(jìng)標(biāo)者的報(bào)價(jià)與標(biāo)底決定了哪家企業(yè)能成為中標(biāo)者，即不管競(jìng)標(biāo)企業(yè)的成本多么的低，管理及技術(shù)的水平多么的高，并不能確保企業(yè)依據(jù)自身實(shí)力來接近評(píng)標(biāo)最低值或者取得報(bào)價(jià)的最高分值。

1.2“施工合同文本”與“計(jì)價(jià)規(guī)范”配套規(guī)定不足按照國際通行的做法，計(jì)量規(guī)則是合同文本的配套文件，由于“施工合同文本”于1999年l2月頒布，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》于2003年7月1日頒布實(shí)施，在這種情況下，“施工合同文本”不能直接引用計(jì)價(jià)規(guī)范。為此，各地進(jìn)一步出臺(tái)了計(jì)價(jià)規(guī)范的試行辦法，進(jìn)行“配套的配套”。我國“施工合同文本”借鑒了FIDIC合同條款，對(duì)于我國建設(shè)工程施工推行建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)模式與國際接軌打下了一定基礎(chǔ)，但合同文本只是盡量做到形似，而忽似了神似。因此，隨著業(yè)主和承包商對(duì)合同研究的不斷深入，法理不夠清晰，合同關(guān)鍵條款概念的混淆等問題就浮出水面了。例如，合同文本23.2提供了可供選擇的確定價(jià)格機(jī)制：固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同。固定價(jià)格合同有可分為固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，前者傾向于將工程中的主要風(fēng)險(xiǎn)分配給承包商，后者一般是將風(fēng)險(xiǎn)分配給業(yè)主，所以固定價(jià)格合同概念并不是一個(gè)單一、內(nèi)在統(tǒng)一的概念，而是一個(gè)存在著本質(zhì)沖突、矛盾的概念聚合體。

1.3合同糾紛解決渠道不暢在合同實(shí)施過程中，合同履約的意識(shí)淡薄，承發(fā)包雙方都有違約行為。目前的市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，因此承包方處于劣勢(shì)，發(fā)包人通常以要求承包者提供履約擔(dān)保的方式對(duì)承包人進(jìn)行約束，然而承包方面對(duì)日益嚴(yán)重的拖欠工程款卻無能為力，進(jìn)而導(dǎo)致承包商拖欠農(nóng)民工工資和材料商材料款，甚至造成社會(huì)事件。我國目前解決合同糾紛的方式主要有四種，分別是調(diào)解、和解、訴訟、仲裁。針對(duì)建筑工程這一領(lǐng)域，經(jīng)營性的調(diào)解機(jī)構(gòu)幾乎不存在，針對(duì)建筑工程合同糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)也為數(shù)不多，且懂建筑業(yè)務(wù)仲裁人員嚴(yán)重不足，以至于建筑工程領(lǐng)域中出現(xiàn)的糾紛難以得到妥善處理。此種情況的存在對(duì)承包人大為不利，因?yàn)槌邪巳舨幌氡话l(fā)包方拖欠工程款就必須在合同糾紛出現(xiàn)后作出讓步。

1.4合同管理制度實(shí)施不到位為避免合同不公平或違規(guī)、違法等問題的出現(xiàn)，發(fā)包方應(yīng)在簽訂了施工合同之后，主動(dòng)向主管建設(shè)的部門提交合同備案的手續(xù)，完成審查備案的環(huán)節(jié)。然而，現(xiàn)階段有少數(shù)合同中存在明顯的違法條款也能順利備案，而且大多在備案合同之外再簽訂一份雙方實(shí)施的合同，即所為“黑合同”，從而擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。

1.5合同管理人才缺乏不管是發(fā)包方還是承包方都沒有專門設(shè)置合同管理的職位，同時(shí)也未訂立合同管理所需的相關(guān)措施。目前存在的情況事建筑工程的施工及監(jiān)理人員通常根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)及已有的主觀認(rèn)識(shí)來完成建筑合同的履行工作，這是因?yàn)樵诮ㄖ贤炗喼螅瑳]有相應(yīng)的合同管理人員向執(zhí)行合同的人員交底，如此一來，建筑的施工者與監(jiān)理很難掌握建筑合同的具體內(nèi)容。這樣，雙方在履行建筑合同時(shí)不可避免的出現(xiàn)違約違規(guī)的行為。

2針對(duì)合同管理存在的問題。可采取相應(yīng)的解決途徑

2.1規(guī)范評(píng)標(biāo)辦法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制使用最低標(biāo)價(jià)的評(píng)標(biāo)方法，取消以工程量清單進(jìn)行計(jì)價(jià)的評(píng)標(biāo)方法。在具體的評(píng)標(biāo)過程之中，在進(jìn)行技術(shù)標(biāo)及商務(wù)標(biāo)的評(píng)標(biāo)活動(dòng)時(shí)都需使用“封閉判卷”的方法，還應(yīng)在條件允許的情況下使用遠(yuǎn)程評(píng)標(biāo)系統(tǒng)。除此之外，為提升評(píng)委的評(píng)標(biāo)能力及職業(yè)道德水準(zhǔn)，還需要對(duì)評(píng)委進(jìn)行相應(yīng)的管理與考核，以此保證評(píng)標(biāo)過程的公平公正。

2.2編制適合我國國情的合同文本我國建設(shè)工程示范文本的編制由現(xiàn)在的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及工商行政管理總局共同承擔(dān)，然而考慮到技術(shù)要求多樣性、建筑產(chǎn)品的特殊性、工程款支付、施工索賠及變更的復(fù)雜性等因素，需要政府對(duì)編制合同范本的工作進(jìn)行指導(dǎo)，由業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的土木建筑學(xué)會(huì)、造價(jià)管理協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)來承擔(dān)編制工作，合同編制應(yīng)本著符合我國國情和“公平、公正”的理念，為了項(xiàng)目的順利實(shí)現(xiàn)，對(duì)于發(fā)包人的資金安排、履約擔(dān)保以及風(fēng)險(xiǎn)分配等相應(yīng)條款都應(yīng)做到公平、公正。盡快編制出與工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)則相配套的示范合同文本。

3 完善合同糾紛解決渠道

3.1建立合同糾紛調(diào)解制度應(yīng)該大力推廣合同糾紛解決的調(diào)解方式，因?yàn)檫@種方式具有成本較低、效率較高的優(yōu)點(diǎn)。所以為了更好的完成建設(shè)工程的合同糾紛調(diào)節(jié)工作，必須加快相應(yīng)的造價(jià)咨詢及建設(shè)監(jiān)理公司等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的建設(shè)。

3.2完善仲裁制度為加大解決建筑合同糾紛的力度， 提升仲裁業(yè)務(wù)能力，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與造價(jià)協(xié)會(huì)及監(jiān)理協(xié)會(huì)聯(lián)合，按照所在地的實(shí)際狀況引進(jìn)建筑領(lǐng)域內(nèi)的高級(jí)人才，設(shè)立建筑工程的專業(yè)仲裁委員分會(huì)。

3.3推行工程擔(dān)保制度現(xiàn)階段在強(qiáng)調(diào)承包人履約擔(dān)保及投標(biāo)擔(dān)保的同時(shí)，必須加快建立發(fā)包人工程款支付擔(dān)保制度，因?yàn)楝F(xiàn)階段存在嚴(yán)重拖欠工程款的情況，為有效遏制這一情況，可以強(qiáng)制實(shí)施發(fā)包人工程款支付擔(dān)保制度。

3.4加強(qiáng)合同管理應(yīng)當(dāng)使承包商、監(jiān)理機(jī)構(gòu)及主管建筑的政府部門的作用得以充分施展， 因此需要對(duì)這三方的責(zé)任進(jìn)行明確。①承包方應(yīng)當(dāng)對(duì)合同管理制度予以健全。承包方必須轉(zhuǎn)變?cè)杏^念，不斷的對(duì)合同管理的相應(yīng)制度進(jìn)行完善，此外還應(yīng)當(dāng)配備素質(zhì)過硬的專業(yè)的建筑合同的管理人才，確保合同信息的流通，及時(shí)與發(fā)包人進(jìn)行溝通協(xié)商，并保留相關(guān)記錄，提高合同管理能力。② 監(jiān)理單位要完善職責(zé)。對(duì)于建設(shè)工程，建設(shè)監(jiān)理單位有信息管理、進(jìn)度、投資、質(zhì)量控制與管理合同的職責(zé)。目前監(jiān)理公司把工程的質(zhì)量控制工作完成的很好，但是卻忽視了其它方面的職責(zé)。所以，建筑的監(jiān)理方要完善職責(zé)，盡快提高業(yè)務(wù)能力，重視自身的管理合同及控制投資的職責(zé)。③ 政府主管部門要加大監(jiān)管力度。為確保正常的履行建筑合同，肩負(fù)著維護(hù)市場(chǎng)秩序的政府部門需要采取相應(yīng)的措施加強(qiáng)對(duì)合同的管理，嚴(yán)禁資金不足的項(xiàng)目招標(biāo)，設(shè)立專用賬戶對(duì)建設(shè)資金的使用方向進(jìn)行監(jiān)管，不向施工合同未經(jīng)審查合格的建筑承包方頒發(fā)施工許可證，在沒有結(jié)算執(zhí)行工程款的前提下不對(duì)其進(jìn)行備案驗(yàn)收，做到“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”。( 加強(qiáng)合同管理人才的培養(yǎng)承包單位在健全合同管理的基礎(chǔ)上，要對(duì)合同管理的重要性在認(rèn)識(shí)上有待進(jìn)一步提高，加快合同管理人員的培養(yǎng)。合同管理人員要經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)考試合格后取得從業(yè)資格才能上崗，要掌握建設(shè)法律法規(guī)，全面理解合同條款內(nèi)容，懂得合同談判和索賠技巧。只有這樣才能全面有效地履行合同，促進(jìn)工程建設(shè)合同管理健康發(fā)展。

篇9

關(guān)鍵詞:工程掛靠;法律問題;工程擔(dān)保

隨著建筑工程行業(yè)的不斷發(fā)展，使得建筑行業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)也愈來愈烈，并且建筑工程各個(gè)環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)以及法律問題也越來越多，存在較為嚴(yán)重的“掛靠”、“轉(zhuǎn)包等問題，嚴(yán)重阻礙了我國建筑行業(yè)的發(fā)展。因此，積極對(duì)建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進(jìn)行研究勢(shì)在必行。

一、建設(shè)工程掛靠合同效力認(rèn)定

(一)雙方簽訂掛靠協(xié)議無效

在我國《建筑法》中，明令禁止掛靠行為，并且還明確了相應(yīng)法律責(zé)任，但是，依舊存在一些掛靠行為，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的危害。建筑行業(yè)中掛靠行為的本質(zhì)是利用建筑資質(zhì)，對(duì)建筑工程的質(zhì)量產(chǎn)生嚴(yán)重影響，擾亂建筑市場(chǎng)，從而對(duì)人們的生命財(cái)產(chǎn)造成影響。所以，我國《合同法》規(guī)定:一些強(qiáng)制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效合同。掛靠行為已經(jīng)違反了建筑行業(yè)行政允許的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》，掛靠協(xié)議屬于無效協(xié)議。

(二)以被掛靠企業(yè)名義簽訂的合同無效

就現(xiàn)階段來說，關(guān)于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業(yè)所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點(diǎn)不同。掛靠行為已經(jīng)違反了我國《合同法》中一些強(qiáng)制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效的規(guī)定。另外，依據(jù)《解釋》中的規(guī)定“工程承包商進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程項(xiàng)目或者資質(zhì)尚淺的施工人假借資質(zhì)合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項(xiàng)目施工合同為無效合同。”掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義與建設(shè)單位簽訂的合同已經(jīng)超越了法律對(duì)資質(zhì)不能假借的強(qiáng)制性規(guī)定，所以，雙方所簽訂的合同無效。

二、掛靠糾紛案件處理原則和責(zé)任承擔(dān)

(一)一般原則

在掛靠糾紛案件處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對(duì)性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對(duì)性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎(chǔ)向合同簽訂另一方提出請(qǐng)求或者提訟，主要涵蓋合同主體、內(nèi)容、責(zé)任相對(duì)性。掛靠糾紛處理中，第三方在行使權(quán)力時(shí)也要遵守該原則，同時(shí)，該主張何掛靠人以及被掛靠企業(yè)之間糾紛處理的結(jié)果不會(huì)相互影響。所謂的利益衡量原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，掛靠人、被掛靠單位以及第三方三者之間發(fā)生了真實(shí)的利益沖突，在利益位階定位工作中應(yīng)該將社會(huì)利益、主流價(jià)值情況、利益衡量標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行結(jié)合，將利益協(xié)調(diào)犧牲最小化作為主要目標(biāo)，然后開展價(jià)值衡量;所謂的例外原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，存在兩種特殊情況，一種是掛靠人自身有良好的建筑資質(zhì)，并且實(shí)際承包工程和掛靠人自身資質(zhì)等級(jí)吻合，此時(shí)不能認(rèn)定該工程承接存在的掛靠協(xié)議無效。原因是:建筑資質(zhì)是建筑安全的根本保證，掛靠人自身的建設(shè)能力、安全措施等能夠承包該工程，所以，即使出現(xiàn)資質(zhì)假借問題，也應(yīng)該認(rèn)定該掛靠協(xié)議有效。另一種掛靠形式，該掛靠形式由被掛靠企業(yè)提供施工圖紙以及施工管理，并且由施工單位和掛靠人直接進(jìn)行工程結(jié)算，此時(shí)，掛靠人已經(jīng)融入被掛靠企業(yè)的工程管理中，即使雙方在交管理費(fèi)方面存在掛靠協(xié)議，也應(yīng)該認(rèn)定該掛靠協(xié)議有效。

(二)掛靠合同民事責(zé)任承擔(dān)

掛靠人以及被掛靠單位兩者間產(chǎn)生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經(jīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效;則被掛靠單位應(yīng)該及時(shí)將管理費(fèi)(稅款除外)返回給掛靠人;掛靠人對(duì)掛靠協(xié)議所包含工程的債權(quán)債務(wù)，具有承擔(dān)義務(wù)。對(duì)于已經(jīng)上繳的稅款，視為該掛靠工程應(yīng)該繳納的稅款，并且已經(jīng)證實(shí)繳納交納，不返還。工程項(xiàng)目掛靠合同糾紛處理過程中，先應(yīng)該對(duì)第三方合同的相對(duì)人進(jìn)行確定，如果相對(duì)人是掛靠人，則責(zé)任就應(yīng)該由掛靠人承擔(dān)。如果合同相對(duì)人是被掛靠單位時(shí)，被掛靠單位與掛靠人都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(三)買賣、借貸合同責(zé)任承擔(dān)

一般來說，買賣合同只是買賣雙方存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和合同以外第三人無關(guān)。如果掛靠人使用自己名義對(duì)外簽訂買賣合同，應(yīng)該及時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不能涉及到掛靠關(guān)系。如果掛靠人使用被掛靠單位或被掛靠單位分支機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外簽訂買賣、借貸合同，那么時(shí)合同雙方主體是被掛靠單位業(yè)與第三人，被掛靠單位應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

三、總結(jié)

綜上所述，積極對(duì)建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進(jìn)行研究分析具有重要意義，能夠及時(shí)明確合同的責(zé)任以及義務(wù)，減少糾紛的出現(xiàn)，保證建筑施工工作順利開展。在糾紛處理過程中，工作人員應(yīng)該以相應(yīng)的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，對(duì)掛靠合同進(jìn)行認(rèn)定，在此基礎(chǔ)上依據(jù)相應(yīng)的原則對(duì)掛靠糾紛案件進(jìn)行處理，才能保證糾紛處理的合理性。

作者:佘雨霞 單位:西南交通大學(xué)希望學(xué)院

［參考文獻(xiàn)］

［1］應(yīng)海東．關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中的掛靠問題［J］．建筑工程技術(shù)與設(shè)計(jì)，2014(25):686－687．

篇10

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）自2005年1月1日起施行至今已有兩年多時(shí)間了，它的及時(shí)出臺(tái)有效地減少社會(huì)上一些普遍存在的無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為，但對(duì)上述無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為合同無效后如何處理雙方的后續(xù)問題時(shí)，上述解釋卻與《民法通則》和《合同法》的規(guī)定相互矛盾，使得在實(shí)踐操作上卻有難處多多，現(xiàn)筆者結(jié)合在承辦案件過程中的案例作以下探討。

一．前期“莫名敗訴”基本案情

上海A實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）因廠房翻修需要，經(jīng)介紹委托吳江B鋼結(jié)構(gòu)廠（以下簡(jiǎn)稱B廠）制作安裝廠房屋頂鋼結(jié)構(gòu)，簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)B廠向A公司出具了江蘇省建設(shè)廳頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)安裝兩級(jí)資質(zhì)證書，合同約定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額。

但在B廠制作安裝鋼結(jié)構(gòu)屋頂?shù)倪^程中，A公司發(fā)現(xiàn)其施工質(zhì)量有嚴(yán)重問題，遂停止支付工程款并要求B廠返工，但B廠依就我行我素并“按約”完工，此時(shí)正好離中國人傳統(tǒng)的春節(jié)還有一個(gè)月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B廠在確認(rèn)A公司已無人后，卻突然通過郵局EMS向A公司送達(dá)了工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書，A公司所在的經(jīng)濟(jì)園區(qū)工作人員因與A公司法定代表人較熟便代收了下來，但因鄰近過年也沒打電話通知A公司也沒拆開看EMS，一直等春節(jié)正月十五后A公司法定代表人回滬后才將EMS交出。

就在A公司拆看EMS認(rèn)為無所謂的時(shí)候，法院的開庭傳票不會(huì)就到了：原來B廠已到法院，認(rèn)為其承攬的工程竣工驗(yàn)收已合格，工程決算金額已經(jīng)A公司確認(rèn)，要求支付工程款X萬元。A公司還是不以為然，認(rèn)為B廠的安裝質(zhì)量不合格不應(yīng)支付工程款，但法院還是采信了的B廠所主張的合同約定：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額，并支持了原告B廠的訴訟請(qǐng)求；A公司不服提出上訴，但二審以同樣的事實(shí)和法律依據(jù)維持原判。A公司感到不公正，通過介紹找到本律師，詢問追究B廠法律責(zé)任的有效辦法。

二．后期“轉(zhuǎn)敗為勝”有效訴訟

（一）。前期法院判決的分析

1．事實(shí)依據(jù)：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的

2．法律依據(jù)：合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額。

3．存在問題：事實(shí)上B廠的工程質(zhì)量肯定是不合格，但法院生效判決卻已確認(rèn)“工程已竣工驗(yàn)收合格”的事實(shí)！

（二）。前期調(diào)查

筆者接受委托后，從A公司提供的B廠資質(zhì)證書著手，發(fā)現(xiàn)其有一定的瑕疵，于是轉(zhuǎn)門赴江蘇省建設(shè)廳調(diào)查確認(rèn)資質(zhì)證書的真實(shí)性，結(jié)論卻另人大吃一驚：B廠資質(zhì)證書系偽造！后又馬上去調(diào)查B廠的工商檔案，發(fā)現(xiàn)其只有生產(chǎn)/銷售鋼結(jié)構(gòu)的經(jīng)營范圍！

（三）。法律和司法解釋規(guī)定的相互矛盾

1．《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。

2．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使確認(rèn)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；結(jié)合合同法相關(guān)規(guī)定，筆者給出了初步訴訟方案：通過依法申請(qǐng)法院確認(rèn)雙方簽署的建設(shè)施工合同無效而達(dá)到拒付工程款的目的。

毋用質(zhì)疑，從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。上述規(guī)定明顯相互矛盾：如按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定A公司只好啞巴吃黃連-有苦說不處-支付全部工程款，而按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，B廠卻是分文未得。一個(gè)國家的法律，同樣的事實(shí)規(guī)定不同導(dǎo)致的結(jié)果卻是截然相反？那到底應(yīng)該如何處理呢？

（四）。可行性訴訟方案的確認(rèn)實(shí)施和法院判決

盡管從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但由于中國法制建設(shè)的國情決定了人民法院在審理此類案件時(shí)判決所依據(jù)的主要法律依據(jù)明顯側(cè)重最高院的司法解釋的事實(shí)，筆者根據(jù)國情和結(jié)合司法實(shí)踐，合理避開了上述法律規(guī)定的相互矛盾，從委托人的最終目的（不付工程款給對(duì)方）出發(fā)，確認(rèn)了以下訴訟方案：

1．依法申請(qǐng)法院對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進(jìn)行質(zhì)量鑒定以確認(rèn)其不合格；

2．依法判令被告B廠承擔(dān)經(jīng)司法評(píng)估對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費(fèi)用；

法院根據(jù)A公司的申請(qǐng)委托相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進(jìn)行了質(zhì)量司法鑒定，確認(rèn)其質(zhì)量不合格，結(jié)果被告B廠需承擔(dān)的對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同規(guī)定的總結(jié)算工程款，A公司可謂揚(yáng)眉吐氣，達(dá)到了教訓(xùn)B廠的目的，真是爭(zhēng)氣又爭(zhēng)財(cái)！

三．給雙方的合理建議

實(shí)踐中，根據(jù)筆者辦案經(jīng)歷，除了如本案例中承包單位的上述惡意行為外，也有些發(fā)包單位為了減少建設(shè)費(fèi)用，故意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，更有甚者，利用對(duì)方無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬工程合同無效的事實(shí)來惡意拖欠工程款，造成建筑市場(chǎng)的更加混亂無序和訴諍不斷，嚴(yán)重影響了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。為此筆者有以下合理建議：

一．如無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程后，為保護(hù)自己的合法權(quán)益：

1．應(yīng)保證施工質(zhì)量，如實(shí)在不能保證但碰到發(fā)包方一定要求無資質(zhì)施工的，可與發(fā)包方簽訂買賣合同（如只有生產(chǎn)和銷售許可而無施工資質(zhì)的）和施工合同，這樣肯定能保證材料款的支付，避免因質(zhì)量糾紛血本無歸！

2．應(yīng)在合同中約定竣工驗(yàn)收的“視為合格”條款或在工程完工后應(yīng)及時(shí)要求發(fā)包方簽字蓋章確認(rèn)合格。

3．返修后應(yīng)立即請(qǐng)發(fā)包方予以合格確認(rèn)以保證自己的工程款請(qǐng)求權(quán)。

二．如發(fā)包方有意或無意已將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，為保護(hù)自己的合法權(quán)益：

1．養(yǎng)成要求承包方出具相關(guān)資質(zhì)證書／營業(yè)執(zhí)照并到發(fā)證機(jī)關(guān)核實(shí)的良好習(xí)慣。

2．發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題馬上發(fā)書面通知并要求承包方確認(rèn)以避免入合同約定竣工驗(yàn)收的“視為合格”條款的圈套，并避免委托無施工資質(zhì)單位進(jìn)行修復(fù)。

3．如因施工資質(zhì)承包人過錯(cuò)造成工程質(zhì)量不合格的，可依法要求其承擔(dān)返修費(fèi)用等損失并可要求減少支付工程款。

4．必須確保自己在無效合同中沒有過錯(cuò)，否則，也要根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)自己損失和對(duì)方損失的部分，如交付的中間工程不合格的，建設(shè)工程手續(xù)不齊全的，提供的設(shè)計(jì)或材料設(shè)備有問題的，有意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬的等等。