侵權責任法范文
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篇1
【中圖分類號】R19 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-7526（2012）12-0541-02
1 《侵權責任法》關于醫療損定的規定
《侵權責任法》為了更好地保障患者的權益，減少醫患之間的糾紛，在第七章中專章規定了醫療損害責任，該章中規定的內容主要包括：
1.1 明確規定了承擔醫療損害責任的主體是醫療機構，歸責原則是過錯責任，即如果因為醫療機構或是醫務工作人員的過錯致使患者在醫療活動中受到的傷害，那么醫療機構就應當承擔相應的賠償責任。[1]
1.2 明確規定了醫生在治療中具有向當事人說明情況的義務和責任，具體來說，醫生在實施特別的醫療活動時應當向患者或其親屬說明相關的情況，包括醫療活動的風險性，可以替代的其他的治療方案，且要經當事人或其近親屬書面同意后才可以實施相關的治療活動，如果醫生沒有盡到該種說明情況的義務和責任，實施了相關的治療造成了患者的傷害，那么醫療機構要承擔賠償責任。[2]
1.3 為緊急情況的醫療活動提供了免責依據，如果患者在急需搶救時，醫生不能及時取得患者本人或其近親屬的同意，只要經醫療機構的負責人的批準可以實施相關的手術。[3]
1.4 為醫生謹慎醫療提供了依據，如果醫生的醫療活動沒有達到應有的診療效果，給患者造成了傷害的，醫療機構需要承擔相應的賠償責任，根據此規定醫生在診療的過程中應持謹慎的治療態度，做好每一個治療工作。
1.5 增加了醫療機構的責任，對于一些不確定的情況直接推定醫療機構有過錯，包括：違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料等三種情況。
1.6 明確規定了醫療機構的免責情形，包括患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；限于當時的醫療水平難以診療的。
1.7 增加了患者隱私保護的規定，醫療機構、醫生及其他醫務工作者如果未經患者同意公布病歷資料或是泄露患者隱私給患者造成了損害的，要承擔相應的侵權責任。
2 《侵權責任法》與《醫療事故處理條例》的異同
《侵權責任法》中明確規定了醫療損害責任的相關問題，該法做為民法基本法律對醫患雙方的責任承擔進行了明確的規定，為醫療糾紛的處理提供了依據。在此法沒有頒布之前，醫療糾紛主要適應《醫療事故處理條例》的相關規定，認清新法與舊條例的相同點與不同點有利于醫院認清新法對于醫療糾紛責任的相關規定，可以更好地避免醫療糾紛的發生，避免醫院因疏忽而承擔賠償責任。
2.1 《侵權責任法》與《醫療事故處理條例》的相同之處：從此次《侵權責任法》的起草就可以發現，該法吸納了《醫療事故處理條例》對醫療損害事件認定的相關原則，二者在歸責原則、責任承擔和告知義務等規定上是一脈相承的，具有統一性。[6]具體體現在以下四個方面：
2.1.1 二者的歸責原則都適應過錯原則，《侵權責任法》責任中明確規定了，只有在醫療機構或是醫務人員存在過錯的情況下，醫療機構才承擔相應的賠償責任；而《醫療事故處理條例》在對醫療事故進行的時候也明確規定，醫療事故是一種過失造成患者人身損害的事故，也就是說，條例中要認定醫療事故的存在，必須以過錯為前提，同樣是適應過錯歸責原則。
2.1.2 責任承擔的主體都是醫療機構，從上述關于《侵權責任法》內容的分析中發現不管是由于醫療機構還是醫務人員的過錯造成了患者的傷害，都是由醫療機構來承擔相應的賠償責任，也就是說責任承擔的主體是醫療機構，《醫療事故處理條例》中盡管沒有明確地規定醫療機構是醫療事故的賠償主體，但是條例在費用結算中明確規定了醫療機構來支付相應的賠償費用。
[7]
2.1.3 對醫務工作者的義務規定相同，首先二者都規定了醫生具有告訴當事人及其親屬相關治療措施的風險、可能造成的影響、替代的治療方式等內容的義務，對于治療相關的問題，要為患者提供咨詢，讓患者及其親屬清楚治療相關的問題和可能產生的后果；其次二者都規定醫院要為患者保守秘密，在患者不同意的情況下不能將患者的病歷資料向其他人公開，對于患者的隱私不能向外人公開。
2.1.4 二者都規定了醫院的免責事由，二者都有關于醫生在不能及時獲得患者或其家屬同意的情況下，但是患者確實需要急救，醫生在征得醫療機構負責人同意的情形下可以實施急救而對患者造成損害的可以免于承擔相關的責任；二者都規定在當時的醫療技術還不能治療患者的情況下造成患者損害的，醫院不應當承擔相應的責任。
2.2 《侵權責任法》與《醫療事故處理條例》的不同之處：盡管《侵權責任法》繼承了《醫療事故處理條例》中關于醫療糾紛處理的相關原則，但是該法的公布為確定醫療糾紛中的雙方責任提供了更好的法律依據，具體來說，二者的不同之處體現為：
2.2.1 《侵權責任法》對醫療責任的命名不同，在《醫療事故處理條例》中對醫療事故一詞進行了界定，所以其適應范圍相對較小，只有確定為醫療事故的糾紛才能依據該條例進行處理，而《侵權責任法》中則使用“醫療損害責任”一詞，擴大了醫療糾紛處理的范圍，能夠更好地保證患者的權益。
2.2.2 二者對醫療損害的賠償標準不相同，《侵權責任法》中規定醫療機構向患者賠償的費用應包括：醫療費、護理費、交通費、誤工費、殘疾賠償金、殘疾人生活輔助具費、喪葬費、死亡賠償金和精神損害撫慰金。[8]但是《醫療事故處理條例》中卻沒有死亡賠償金一項，[9]說明新法中對于患者的賠償力度更大。
2.2.3 新法中引入了無過錯賠償責任，新法中改變了《醫療事故處理條例》中認為無過錯輸血感染造成患者損害的不屬于醫療事故的規定，[10]認為因為如果輸血造成患者傷害的，患者可以向醫療機構也可以向血產品提供者申請賠償，從《侵權責任法》與《醫療事故處理條例》的異同中可以看出，新法中繼承了有利于患者維權的相關內容，加大了對于患者的保護力度，這也為醫院的管理提出了新的挑戰。
3 如何加強管理預防醫院侵權
《侵權責任法》既對醫院管理提出了新的挑戰，同時也給醫院加強管理形成了機遇，醫院應當以《侵權責任法》的頒布實施為契機，進一步提高醫務工作者的服務意識，轉變醫務工作者的服務觀念，真正提高醫務工作水平。
3.1 注重醫德培訓，提高醫生素質：醫院要專門組織《侵權責任法》的全員培訓，讓醫院從上至下都了解該法對于醫療侵權內容和情形的相關規定，把學法放入醫生在職培訓內容中，提高醫生的綜合素質，讓醫生樹立起以病人為中心，讓病人滿意為目標的從醫準則，通過經常性的培訓和相關知識的豐富讓醫生認識到自己的責任與義務，不僅提高醫生的業務水平，還要提高醫生的綜合素質，形成一支高素質的醫療隊伍。
3.2 形成完備的制度，預防醫療損害事故的發生：醫院要針對不同的科室和治療程序的不同，制定一套標準的程序和技術標準，醫務工作人員要嚴格按照標準程序的規定向患者及其親屬如果告知治療的相關情況，讓家屬了解治療的具體情況，醫生嚴格按照治療的行業標準完成治療準備、手術和相關的程序，減少損害事故發生的機率。強化醫院內涵建設和內部管理，規范醫療服務行為，加強以血液安全、合理用藥、規范執業，強化科室規范化建設和醫院后勤等方面的管理。全面落實患者安全目標，確保醫療質量、醫療安全目標的實現。
3.3 建立醫療過程監管機制：要成立專門的醫療過程監管部門，負責醫院各個環節的監管，應建立醫療器械驗收制度，驗收合格后方可應用于臨床。醫療機構應對在用設備類醫療器械的預防性維護、檢測與校準、臨床應用效果等信息進行分析與風險評估，以保證醫療器械處于完好與待用狀態。要加強醫生執業的監管，切保醫生嚴格履行相關責任。
3.4 加強文化建設，促進醫療水平的提高：要形成不斷提高醫療服務水平的醫療文化，通過在醫院的公共場所和手術室張貼醫療標準化的掛圖的方式，時時提醒醫務人員提高醫療技術和水平，讓醫生參與相關的講坐，與醫療事故的受害家屬交流，讓醫生更加深刻了解患者的疾苦，增加醫務工作者的責任意識，不斷提高醫療水平和技術。
總之，《侵權責任法》的頒布實施既為醫院的管理提出了挑戰又為醫院質量的提升提供了契機，醫院應當把握機遇，切實加強醫院管理，轉變醫療工作者的作風，真正提高醫療水平和質量，減少醫療損害事故的發生。
參考文獻
[1] 參見《侵權責任法》第54條
[2] 參見《侵權責任法》第55條
[3] 參見《侵權責任法》第56條
[4] 參見《侵權責任法》第57條
[5] 參見《侵權責任法》第62條
[6] 徐江，《侵權責任法》對《醫療事故處理條例》的繼承與變革[J]中國衛生法制，2010年第18卷第4期
[7] 參見《醫療事故處理條例》第52條
[8] 參見《侵權責任法》第16條
[9] 參見《醫療事故處理條例》第50條
[10] 參見《醫療事故處理條例》第33條
[11] 參見《侵權責任法》第59條
[12] 查子松，夏欣，析侵權責任法對醫療損害責任規定之特點及可能影響及對策[J].醫院管理雜志，2011年第18卷第4期
[13] 徐江，《侵權責任法》對《醫療事故處理條例》的繼承與變革[J].中國衛生法制，2010年第18卷第4期
篇2
關鍵詞:侵權責任法安全保障義務補充責任
我國《侵權責任法》在侵權責任的承擔中確立了補充責任制度。具體規定在第37條第2款“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”第40條也有關于補充責任的規定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”本文將結合《侵權責任法》上述兩個條款的規定，對侵權責任法中補充責任的基本理論進行討論，并對這兩條法律規定的含義進行解讀。
一、我國侵權法中補充責任的確立及演變過程
我國侵權法領域關于補充責任的確立及演變經歷了一個通過學者的理論研究推動相關立法的過程。
（一）理論探討
關于補充責任的理論探討，始自對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務人的責任承擔問題，學者提出補充責任的構想。[1]其后，學界開始接受并研究補充責任。但是，對于補充責任的性質、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點。本文認為補充責任是一種與連帶責任、按份責任相對應的新型責任，適用于第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任及校園事故兩種情形。楊立新教授認為補充責任是不真正連帶責任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補充責任和見義勇為受益人的補充責任。[2]
（二）立法演變
盡管學術界對于補充責任的探討見仁見智，并無完全統一的觀點，甚至也有學者反對補充責任的適用。[3]但正是理論界對于補充責任的研究和探討，以及實務界對于補充責任的嘗試性應用，逐步推動了補充責任制度在侵權法領域的確立。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”第7條第2款“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”這是我國首次以司法解釋的形式將補充責任引入侵權法領域。在此之前，我國法律對于侵權責任的承擔方式并無補充責任的規定。《消費者權益保護法》第38條關于展銷、租賃柜臺經營的損害賠償和《產品質量法》第42條銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者時德責任雖有補充責任的萌芽，但仍適用連帶責任解決了相關的問題。
《侵權責任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任和校園事故中繼續適用補充責任，將補充責任這一獨立的責任形態予以確認。
二、補充責任的含義及其合理性
補充的侵權責任，是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任，主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。我國《擔保法》所規定的一般保證的責任也可以認為是補充責任。[4]
在侵權責任法中，補充責任制度的確立，解決了在第三人侵權的情況下安全保障義務人未盡到安全保障義務時的責任承擔問題。即因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任；安全保障義務人對損害的發生有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。在這種情況下，補充責任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。[5]
在傳統的侵權法領域，多個責任主體對于同一損害后果承擔侵權責任的責任承擔方式，主要有數人承擔連帶的侵權責任和數人承擔按份的侵權責任兩種。隨著現代社會的發展，危害事故的劇增，各種新型侵權行為的涌現，侵權責任理論顯然應當不斷發展。作為安全保障義務這種在法典之外發展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務的性質以及違反安全保障義務的法律責任的性質尚無統一的答案。我國侵權責任法中適用補充責任解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，其合理性在于：
（一）解決了連帶責任和按份責任的適用困境
1、非共同侵權情況下不應當承擔連帶責任。
數人承擔連帶的侵權責任，是指數個責任主體作為一個整體對損害共同承擔責任；其中的任何一個責任主體對全部損害有義務承擔侵權責任；在責任主體之一人（或者部分人）對全部損害承擔了侵權責任之后，他有權向其他未承擔責任的其他責任主體追償，請求償付其承擔應當的賠償數額。而從受害人一方的請求權角度看，他既可以向全部責任主體主張權利，請求他們承擔對全部損害的賠償責任；他也可以向部分責任主體主張權利，請求他（或他們）承擔全部賠償責任。一旦責任主體中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務，受害人一方不得再對其他責任主體提出請求；反之，如果受害人一方的請求沒有得到實現或者沒有完全得到實現，他則可以向其他責任主體請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。[6]
適用連帶責任的責任的前提是數人作為一個整體對受害人實施了共同侵權行為或者共同危險行為。也就是說，各侵權責任主體構成共同侵權。而第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任中，安全保障義務人與實施直接加害行為的第三人并未構成共同侵權行為。在大多數的第三人介入案件中，安全保障義務人只是消極地不作為，為盡到安全保障義務，損害后果的發生是由于第三人故意或者過失違反不得侵犯他人合法權利的義務。安全保障義務人與實施加害行為的第人直接并無共同的故意或者過失的內容，而且一個積極的加害行為與一個消極的不作為行為也無法構成一個具有關聯性的共同行為。因此，從民法理論上，由于第三人介入情況下的違反安全保障義務的侵權責任中，安全保障義務人和實施加害行為的第三人因不構成共同侵權而不適用連帶責任。從實踐的角度，如果要求安全保障義務人與實施侵權行為的第三人承擔連帶責任，則容易因侵權第三人無力承擔賠償責任而使安全保障義務人承擔了全部或者最終的賠償責任。這無疑對安全保障義務人施以過于嚴苛的義務，與其管理人或者組織者的身份與義務不相符，也不符合民法公平的原則。
2、難以分析原因力導致無法適用按份責任。
無意思聯絡的數人侵權，各侵權行為人應承當按份責任。數人承擔按份的侵權責任，是指在數個責任主體在無過錯聯系的情況下各自實施的行為結合在一起，每個人按照自己的過錯和原因力，承擔自己的責任份額的侵權責任形態。適用按份責任的情形下，每一個責任主體人只對自己應當承擔的責任份額負清償義務，不與其他責任主體發生連帶關系的侵權責任，即不存在追償問題。任何一個責任主體在承擔了自己份額的賠償責任后，即從損害賠償等侵權責任關系中解脫出來。從受害人一方來看，于數人承擔按份的侵權責任之情形，他只能分別向各責任主體主張不同份額的損害賠償，這些主張的總合等于其全部損害。
適用按份責任的前提是數人共同侵權以及能夠確定各侵權行為人的原因力。而第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任情況下，有些案件可以分析原因力，有相當一部分案件無法分析原因力。尤其是在該類案件中，安全保障義務人主要是因其不作為而承擔侵權責任。對其行為與損害后果之間的因果關系也是從“如果盡到了相應的安全保障義務，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度予以理解的。在這種情況下，很難分析出第三人的直接侵權行為與安全保障義務人的消極不作為行為哪一個是導致損害后果發生的主要原因。因為，如果沒有第三人的直接加害行為，損害后果就不會發生；如果安全保障義務人盡到了安全保障義務，損害后果也可以避免。在此情況下，利用分析原因力的大小來確定侵權各方責任是否承擔侵權責任以及承擔多大責任的方法顯然難以適用。也就是說，在第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任，無法適用按份責任來確定各自的責任份額，因此在實踐中不具有操作性。
3、不真正連帶責任無法徹底解決侵權責任人的順位問題。
有學者主張補充責任在性質上屬于不真正連帶責任，是不真正連帶責任的一種特殊情況。[7]本文認為：補充責任與不真正連帶責任有相似之處，但補充責任不同于不真正連帶責任，而是與其相對應的一種新型責任形態。
不真正連帶責任也稱為不真正連帶債務，是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然發生的同一內容的給付，各付全部履行之債務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務歸于消滅的債務。[8]具體到侵權法領域，不真正連帶責任就是兩個以上的行為人因違反了法定義務而對一個受害人實施了加害行為，或者不同的行為人因各自不同的行為而使受害人的權利受到損害，各行為人對損害的發生各負全部的賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的一種侵權責任形態。不真正連帶責任一直沒有被我國法律所采用。相反，對于上述這種無意思聯絡的數人分別侵權行為且都足以造成全部損害的情形，我國侵權法則規定為連帶責任。[9]
不真正連帶責任制度下，受害人無需確定最終的責任人，即可要求任一責任人行使其賠償請求權。而補充責任制度下，存在直接責任人和補充責任人兩個不同的責任主體。直接責任人應當承擔最終的賠償責任，而補充責任人不承擔最終的賠償責任。對受害人而言，其賠償請求權具有一定的順位問題。也就是說，受害人只能先請求直接責任人承擔侵權責任，只有直接責任人不明確或者不能夠承擔完全的賠償責任時，才能要求補充責任人承擔補充的賠償責任。補充責任制度的設計兼顧了受害人的利益要求與補充責任人最終份額的承擔問題，既避免了受害人的賠償請求得不到支持，同時利用追償權的設計避免加重補充責任人的最終負擔。
（二）體現了民法的公平原則
公平原則是民法貫徹始終的一個重要原則。傳統的侵權法，對于不作為行為是不得要求賠償的。隨著社會的不斷發展和危險度的增加，源自德國的“交往安全義務”得到各國民法的認可，并獲得不同程度的發展。安全保障義務人因其消極不作為而承擔侵權責任的做法也普遍應用。但是對于侵權責任的擴張與受害人利益之間的平衡問題成為一個是否體現民法公平原則的難題。補充責任制度的創設既使受害人的損害得到了填補，又通過求償順位的設置合理限制了受害人的求償選擇權，同時賦予補充責任人對直接責任人的追償權。較之連帶責任和按份責任，補充責任制度較好地平衡了受害人利益的保護和侵權責任的最終承擔問題，體現了民法的公平原則。
（三）有利于發揮法律促進社會和諧的功能
司法實踐中，適用補充責任的案件大多數情況下是無法確定直接加害人，或者雖然能夠確定直接加害人但其無力賠償或者賠償能力有限。而補充責任人往往是具有一定賠償能力的機構。在這種情況下，要求補充責任人先行承擔侵權責任，使受害人的損害得到填補，有利于促進社會的和諧和穩定。
三、適用范圍：違反安全保障義務的補充責任
（一）立法變遷
法釋[2003]20號首次使用“安全保障義務”和“補充責任”的規定，第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”該條規定了第三人介入時安全保障義務人要承擔補充責任，并且將其補充責任的范圍限定在過錯范圍內；同時也賦予安全保障義務人在承擔賠償責任之后對實際侵權的第三人享有追償權。
《侵權責任法》第37條第2款規定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”該規定繼續采用了補充責任的形態解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，但未規定安全保障義務人的補充責任的承擔方式及限額。
（二）法條解讀
從該條規定可以看出，在“安全保障義務人的消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，第三人承擔侵權責任，安全保障義務人承擔補充責任。
1、安全保障義務的性質原則上是法定義務
我國侵權責任法將安全保障義務規定為一項法定義務，安全保障義務的主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述安全保障義務人未盡到安全保障義務的，要承擔侵權責任。
安全保障義務的內容包括硬件方面的義務和軟件方面的義務。硬件方面的義務包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。軟件方面的安全保障義務包括消除內部的不安全因素，創造安全的活動環境；對于外部不安全因素的防范，制止來自第三方的侵害；不安全因素的提示、說明、勸告和協助義務。[10]
2、安全保障義務人承擔補充責任的法理依據是其存在過錯，即未盡到安全保障義務
我國侵權責任法規定的安全保障義務主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述主體在其在管理和組織活動中應到盡到安全保障義務。在第三人實施加害行為的情況下，安全保障義務人如果能夠證明自己已經盡到了安全保障義務，則不需要承擔侵權責任。其未盡到安全保障義務往往表現為消極的不作為行為，如提供的硬件設施不符合有關的安全規范、經營和活動的場所存在安全隱患、沒有及時制止來自第三人的侵害等。
3、安全保障義務人承擔補充責任的賠償范圍是補充性的
安全保障義務人承擔責任的大小取決于直接責任人承擔的責任的大小。由實施加害行為的第三人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在直接加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。
4、安全保障義務人補充責任的求償順序是第二位的
在第三人介入情況下，實施直接侵權行為的第三人作為直接責任人承擔的是第一順位的賠償責任，安全保障義務人作為補充責任人承擔的是第二順位的賠償責任。只有當第一順位的直接責任人無力賠償時，第二順位的安全保障義務人才作為補充責任人承擔賠償責任。
四、適用范圍：校園事故中的補充責任
（一）立法變遷
《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第160條規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。”這是我國法律關于校園事故的最早規定，確立了校園事故中幼兒園、學校等單位在過錯范圍內賠償的立法思想。但是，該條規定當幼兒園、學校內生活、學習的無民事行為能力人給他人造成損害時，幼兒園、學校也應當承擔賠償責任。這實際上是令幼兒園、學校承擔了臨時的監護責任。
法釋[2003]20號第7條第1款規定“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。”第2款規定“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”該規定在上述民法通則意見的基礎上將第三人侵權的情形予以細化，并且采用補充責任形態解決第三人侵權時教育機構的責任承擔問題。
《侵權責任法》第40條規定“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”
（二）法條解讀
對于校園事故中，幼兒園、學校或者其他教育機構所承擔的責任性質問題，有監護責任說、契約責任說、安全保障義務說等不同的觀點。本文認為，幼兒園、學校或者其他教育機構所承擔的管理職責是基于其與學生之間的法定的教育關系而產生的一種安全保障義務。正是基于這種法定的安全保障義務，幼兒園、學校或者其他教育機構在第三人侵權情形下對自身違反安全保障義務要承擔補充責任。
1、幼兒園、學校或者其他教育機構承擔補充責任的前提是第三人不能承擔賠償責任或者僅僅承擔了部分賠償責任。
在第三人造成學生人身傷害的情況下，依據自己責任的原則，由第三人對損害結果承擔民事賠償責任。在第三人有能力賠償時，由他自己承擔賠償責任，則不存在補充賠償的問題。只有當實際侵權的第三人下落不明或者沒有賠償能力，或者僅能承擔部分賠償責任的情況下，幼兒園、學校或者其他教育機構才承擔補充性賠償責任。
2、幼兒園、學校或者其他教育機構承擔補充責任的法律依據是其存在過錯，并且是一般過錯。
在第三人侵權的情況下，如果幼兒園、學校或者其他教育機構盡到了法定的教育、管理職責，即使第三人未能承擔全部或者部分的賠償責任，幼兒園、學校或者其他教育機構也不需要承擔任何責任。幼兒園、學校或者其他教育機構之所以對第三人侵權行為承擔補充責任，是由于其對于學生受到第三人的侵害存在教育、管理方面的失職。該過錯是一般過錯，不適用過錯推定原則。也就是說，在第三人造成學生人身傷害的情況下，由受害學生一方證明幼兒園、學校或者其他教育機構存在過錯。[11]
3、幼兒園、學校或者其他教育機構承擔賠償的范圍是補充性的。
要求幼兒園、學校或者其他教育機構承擔補充責任，是為了補充第三人賠償不足的份額，其賠償范圍是補充性的。如果能夠確定實施侵害的第三人，該第三人能夠承擔全額的賠償責任，則由該第三人承擔全部的賠償責任，幼兒園、學校或者其他教育機構不需要承擔責任。只有在第三人無法確定或者不能夠全額賠償的情況下，幼兒園、學校或者其他教育機構才承擔其賠償不足的部分。
五、我國侵權法中“相應的補充責任”的探討
《侵權責任法》第37條關于第三人侵權時安全保障義務人違反安全保障義務的侵權補充責任以及第40條第三人侵權時幼兒園、學校或者其他教育機構未盡管理職責的補充責任，均使用了“相應的補充責任”的表述。對于此處“相應的補充責任”如何理解，《侵權責任法》并未做出明確規定。本文認為應當從以下幾個角度理解“相應的補充責任”的含義：
1、在第一責任人有能力承擔的情況下，補充責任人不承擔賠償責任
所謂補充責任，即補充直接責任人所承擔責任之不足。從責任承擔的順位上講，直接責任人承擔第一順位的賠償責任，補充責任人處于責任承擔的第二順位。當直接責任人有能力承擔其自己責任時，補充責任人無需承擔賠償責任。只有當直接責任人無力承擔的情況下，處于第二順位的補充責任人方承擔補充的賠償責任。
2、補充責任是全部補充還是部分補充的問題
補充責任人承擔“相應的補充責任”，究竟是與其過錯范圍相應的部分補充還是直接責任人無力承擔部分的全部補充，《侵權責任法》沒有明確規定。這將是受害人利益和補充責任人利益平衡的另一博弈，需要結合當前的社會實際情況和司法現狀作出綜合的考量。
3、補充責任人的責任承擔是與其過錯大小相適應還是與原因力大小相適應的問題。
補充責任人承擔補充責任的法律依據是其存在過錯。在數人侵權行為中，過錯的程度不同，承擔的責任也不同。但直接責任人與補充責任人對于侵權結果所產生的作用顯然更適合用原因力進行分析。如果法律將補充責任人承擔的補充責任限定為部分補充，則其承擔賠償責任時是與其過錯大小相適應還是與原因力大小相適應？本文認為，單純地采用過錯程度或者原因力理論都無法圓滿地解決上述問題，而應將二者結合起來綜合考慮。
4、“相應”是否考慮各方的經濟狀況問題
通常情況下，實施直接侵權行為的第三人作為一個自然人，其經濟實力和賠償能力弱于安全保障義務人和學校等教育機構。在制度設計層面，如果安全保障義務人和承擔教育、管理職責的幼兒園、學校和其他教育機構僅在其過錯范圍內承擔補充責任，則受害人之損害填補必將大打折扣；如果考慮受害人求償權實現的最大化，以期實現社會穩定等目標，則需要將各方的經濟狀況作為一個考慮的因素，令經濟實力較強的主體適當多承擔一些責任。超級秘書網：
注釋:
[1]詳見張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003年第3期。
[2]詳見楊立新：《侵權行為法》，復旦大學出版社，2005年10月版，第230頁。
[3]詳見張民安：《人的安全保障義務理論研究》，載《中外法學》2006年第6期。
[4]《中華人民共和國擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”
[5]張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003年第3期。
[6]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年4月版，第53頁。
[7]詳見楊立新：《論侵權責任的補充責任》，載《法學論壇》2003年第6期。
[8]王利明：《中國民法案例與學理研究》（債權篇修訂本），法律出版社2003年第2版，第3頁。
[9]《中華人民共和國侵權責任法》第11條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任”。
篇3
與會人員普遍認為，《侵權責任法》是我國繼《合同法》、《物權法》之后，又一部在社會主義法律體系中起著支架性作用的法律。這部法律對于明確保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防和制止侵權行為，促進社會和諧，將起到重要的作用。
《侵權責任法》對目前大量存在的民事侵權案件如醫療糾紛、死亡賠償、交通事故責任認定等作出明確規定。值得關注的亮點包括：一是多人死亡事故中同命同價賠償原則的確立。針對飽受垢議的“同命不同價”現象，《侵權責任法》規定可以不考慮個體的差異而采取統一的標準或者數額來確定死亡賠償金，這一規定可以讓死者家屬在賠償方面盡可能地享受到法律上的平等，也是“法律面前人人平等”的憲法原則在侵權責任法上的生動體現。二是精神損害賠償得到法律彰顯。《侵權責任法》從立法的高度首次確認精神賠償制度，并為審判實踐提供了明確的法律依據，是立法史上的一次偉大進步，體現了以人為本和保護人權的立法理念。三是為解決醫患糾紛提供法律依據。《侵權責任法》將醫療損害賠償糾紛納入其調整范圍，確立了醫療侵權行為的過錯責任原則，還對推定醫療機構有過錯的情形，以及醫療機構不承擔賠償責任的情形均作出了規定。
市中級法院徐奎浩法官認為，《侵權責任法》的主要定位是填補損失，其基本理念是以受害人為中心，突出對受害人的關愛，因此，強調在自由保障和權益保護之間，適當向受害人傾斜。
《侵權責任法》的又一亮點，是針對網絡侵權事件，在立法中第一次明確規定了網絡用戶和網絡服務提供商的法律責任，《侵權責任法》第36條也因此被學者譽為“互聯網專條”。
長期以來，由于《民法通則》等既有法律法規沒有對網絡侵權行為如何處理作出明確規定，造成了兩大不良影響：一是少數人利用互聯網詆毀他人的名譽，一些網絡管理者忽視甚至喪失了自己應有的義務和責任，有意或不經意間對不符合事實的虛假言論進行傳播。二是法院對于此類侵權案件的審理無法可依。網絡侵權主要涉及兩個方面的民事權利，一是人格權，二是著作權。此外，市民商法研究會副會長盧浪秋認為，在一定的條件下對政府工作人員的名譽侵權，可能侵害的不僅僅是個人的名譽，還會對社會秩序、公共利益、生產生活產生某種不利的影響。對于著作權，我國已有《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》，但是對于人格權，僅在《民法通則》中有原則性規定，過于簡單，無法適應網絡時代的需要。《侵權責任法》在網絡侵權問題上確立了兩個規則，一是提示規則，即“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。二是明知規則，即“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。這兩個規則對網絡侵權問題作出了明確立法。
篇4
夏東昌，（1982-），男，漢族，河北省滄州市，助教，大學本科，滄州醫學高等專科學校，研究方向：民法學，刑法學，經濟法學。
一、侵權責任和違約責任競合問題的概述和特征
1、責任競合問題概述。所謂競合，是指一個行為同時符合兩個不同的概念，在民法上是指一個法律事實同時導致兩種或者兩種以上的民事責任的產生，同時各種民事責任沖突，導致追究責任的時候只能選擇一個來進行追究的情況。其實競合責任就是一個二選一的過程，權利人不能同時要求在兩種方式中得到補償，只能從中選出對于自己最為有利的補償方式。其實民事責任的核心就是補償損失，而不是讓權利受侵害者所得到的補償超過其受到的損失，這樣將于民法的基本精神相違背。請求權是指權利人有要求他人為或者不為一定行為的權利，但是如果權利人同時擁有多項相互沖突的權利，那么權利人只能實現其中一種補償方式。[1]債權與請求權的競合可以分為以下三種情況：（1）合同請求權與侵權請求權的競合，例如在加害給付的案例中，消費者購買商品，因為商品的質量問題造成消費者受傷，就構成違約責任和侵權責任的競合，這種競合最為典型；（2）合同行為的請求權與不當得利的請求權競合；（3）侵權行為請求權與不當得利請求權的競合，例如侵權人借用他人的動產，而后又將動產擅自轉讓給第三人從而構成善意取得的情況。
2、侵權責任與違約責任競合的特征：（1）競合責任的產生一定是由于同一個行為引起。這種情況有點類似于刑法中的想象競合犯，想象競合犯是指犯罪嫌疑人的一個犯罪行為同時觸犯兩個或者兩個以上的罪名，最后處理結果也是選擇觸犯的所有罪名當中最重的一個，因為一個行為只能受到一種處罰，如果一個行為同時受到多個罪名的處罰，那么就會使犯罪嫌疑人承擔的責任過重。同樣的道理，如果在侵權責任和違約責任競合的領域內，一個行為只能承擔一種責任，而且責任的承擔不應超過造成的損失，刑法和民法在這一點上是相通的；（2）一個行為同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。侵權行為由以下幾個構成要件組成：過錯，侵權行為，損害后果，因果關系。而違約責任屬于無過錯責任，就是嚴格責任，也就是說只要沒有完成合同中規定的義務，除了法律當中規定的情形，那么責任方就應當承擔違約責任。當然不管是侵權責任還是違約責任都必須沒有違法阻卻事由，否則就不是我們所提到多的侵權行為或者違約行為了；（3）必須是同一個民事主體實施。否則就無所謂競合問題了；（4）違約責任和侵權責任的承擔責任的內容相互沖突。這里的內容前面已經有敘述，不再累述；（5）損害給付的內容必須相同。只有這樣才能形成競合，權利人只能從中選擇一個對于自己最為有利的責任承擔方式。
二、侵權責任和違約責任競合的原因
不管是侵權責任還是違約責任都是民事責任，是行為人違反了民事義務所應當承擔的不利后果。違約是指違反了合同的約定，而侵權是指侵害了權利人的合法權益，其實它們只是責任承擔的不同表現形式而已，本質上仍然是責任，而且是民事責任，所以形式不同但是本質相同的概念在責任上就出現了重合，所以權利人應當去選擇最有利的形式來謀求維護自身的合法權益，這有些類似于足球比賽中，一個球員過掉對方球員的方式有多種，但是不管怎樣，最終進攻球員只能選擇其中一種方式來完成任務，而且一定會去選擇最佳方式。過人的本質是一樣的，方法卻可以多種多樣。所以既然侵權責任和違約責任追求的目的是相同的，那么必然會有重合的地方。
三、處理侵權責任和違約責任競合問題的原則
1、理論設想。（1）尊重當事人的意思表示。因為侵權責任和違約責任都屬于民法內容，而且民法的核心思想就是尊重當事人的意思自治，所以最終起決定性作用的因素是當事人的因素。所以當事人有權選擇對于自己最為有利的追責方式。[2]因為不同的訴訟種類會產生不同的責任，同時因為承擔的訴訟種類不同，權利人所得到的賠償數額可能會存在天壤之別，因為違約責任的范圍限于合同約定的范圍之內，最多不能超過合同約定范圍的130%，所以有的時候，違約責任與造成的巨大損失相比就是九牛一毛，而侵權責任則是要求侵權人根據所造成的損失來承擔賠償責任。所以如果要求賠償義務人承擔侵權責任更能彌補當事人的巨大損失，但是也并不是說侵權責任的賠償數額一定要高于違約責任，因為有的時候違約責任約定的賠償數額要大大高于根據侵權責任所應當承擔的數額，所以不能一概而論的認為侵權責任的賠償額度一定高于違約責任，所以一定要具體問題具體分析。
（2）考慮的權利人的訴訟成本。由于民事訴訟法對于違約責任和侵權責任的管轄法院分別有不同的規定，而且各地方的法律水平和法律素養差別巨大，造成了不合理的判決以后會加重當事人的訴訟負擔。所以應當更加注意節約當事人的訴訟成本，選擇對于當事人最有效率的解決方式。
四、相關問題的制度完善
1、最高院公布更多指導性案例。我國屬于大陸法系，更多的依靠制定法來處理案件，而判例法一直是英美法系的傳統，但是最近大陸法系和英美法系有相互融合的趨勢，具體體現在判例法的應用上，因為制定法太過抽象，而且由于各地區的法官的素質各不相同，造成對于法律的理解誤差很大，而判例法的優點在于能夠把抽象的法律具體化，用已經發生的活生生的案例和具體的處理辦法來詮釋法律，就能使法律更加通俗易懂。在我國，最高院將一些典型的案例加以總結細化，形成了指導性案例，這樣就為審判工作提供了很好的借鑒和參考。筆者認為，最高院應當公布關于侵權責任與違約責任競合的指導性案例，以便于更好的理解處理制度和法律精神。
2、立法上的完善。我國應當通過立法明確以下幾個問題：（1）用專門一個章節列明競合問題的處理方式。因為法的競合問題關系到法律適用的效果，所以應當專章規定；（2）明確當事人應當選擇性的決定對方承擔責任的方式。這樣可以對權利人形成有效的指引；（3）明確如果權利人受到的損失小于責任承擔數額的情況下的處理方法。這樣就能夠更好的保護權利人的合法權益。（作者單位：滄州醫學高等專科學校）
參考文獻：
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關鍵詞: 侵權責任法
安全保障義務
補充責任
我國《侵權責任法》在侵權責任的承擔中確立了補充責任制度。具體規定在第37條第2款 “因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”第40條也有關于補充責任的規定： “無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”本文將結合《侵權責任法》上述兩個條款的規定，對侵權責任法中補充責任的基本理論進行討論，并對這兩條法律規定的含義進行解讀。
一、我國侵權法中補充責任的確立及演變過程
我國侵權法領域關于補充責任的確立及演變經歷了一個通過學者的理論研究推動相關立法的過程。
（一）理論探討
關于補充責任的理論探討，始自對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務人的責任承擔問題，學者提出補充責任的構想。[1] 其后，學界開始接受并研究補充責任。但是，對于補充責任的性質、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點。本文認為補充責任是一種與連帶責任、按份責任相對應的新型責任，適用于第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任及校園事故兩種情形。楊立新教授認為補充責任是不真正連帶責任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補充責任和見義勇為受益人的補充責任。[2]
（二）立法演變
盡管學術界對于補充責任的探討見仁見智，并無完全統一的觀點，甚至也有學者反對補充責任的適用。[3]但正是理論界對于補充責任的研究和探討，以及實務界對于補充責任的嘗試性應用，逐步推動了補充責任制度在侵權法領域的確立。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”第7條第2款“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”這是我國首次以司法解釋的形式將補充責任引入侵權法領域。在此之前，我國法律對于侵權責任的承擔方式并無補充責任的規定。《消費者權益保護法》第38條關于展銷、租賃柜臺經營的損害賠償和《產品質量法》第42條銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者時德責任雖有補充責任的萌芽，但仍適用連帶責任解決了相關的問題。
《侵權責任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任和校園事故中繼續適用補充責任，將補充責任這一獨立的責任形態予以確認。
二、補充責任的含義及其合理性
補充的侵權責任，是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任，主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。我國《擔保法》所規定的一般保證的責任也可以認為是補充責任。[4]
在侵權責任法中，補充責任制度的確立，解決了在第三人侵權的情況下安全保障義務人未盡到安全保障義務時的責任承擔問題。即因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任；安全保障義務人對損害的發生有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。在這種情況下，補充責任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。[5]
在傳統的侵權法領域，多個責任主體對于同一損害后果承擔侵權責任的責任承擔方式，主要有數人承擔連帶的侵權責任和數人承擔按份的侵權責任兩種。隨著現代社會的發展，危害事故的劇增，各種新型侵權行為的涌現，侵權責任理論顯然應當不斷發展。作為安全保障義務這種在法典之外發展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務的性質以及違反安全保障義務的法律責任的性質尚無統一的答案。我國侵權責任法中適用補充責任解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，其合理性在于：
（一）解決了連帶責任和按份責任的適用困境
1、非共同侵權情況下不應當承擔連帶責任。
篇6
人格權系以維護人格自主與人之尊嚴為己任之權利，先經由民法而獲承認，后為對抗國家權力戕害，上升為憲法上之基本權利。因此，人格權既是私法權利，也屬憲法基本權利。人格權為民事權利之一種，為各國民法所承認。人格權又被分為特別(具體)人格權與一般人格權，前者指法律明文規定之人格權，后者指為保護那些在前者保護范圍之外而又具備人格自主內涵且關系人之尊嚴保護的人格利益之權利。因此，一般人格權是一種概括性的框架型權利，在適用上應作為具體人格權規范之補充。
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第98-102條創設了生命健康權、[1]姓名權、名譽權、肖像權、榮譽權5項權利，這5項權利在學理上系屬人格權。根據《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第140條、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》(以下簡稱《名譽權案件解釋》)第7條第3款、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《侵權精神損害賠償解釋》)第1條第2款及《侵權責任法》第2條第2款之規定，隱私權亦屬人格權之一種。此外，根據《侵權精神損害賠償解釋》第1條第1款的規定，人格權還包括人身自由權與人格尊嚴權。對于一般人格權，《民法通則》并未規定，而由《侵權精神損害賠償解釋》第1條第1款予以規定。然而，由于司法解釋不是法律，因此一般人格權仍然未獲我國法律認可，此為我國民法制度設計上的一大漏洞。為填補此漏洞，學說上認為，《民法通則》第106條第2款過錯侵害他人人身、財產應當承擔賠償責任。此處之“人身”，是指人身權，包括人格權與身份權，應被解釋為一般人格權的法律依據。[2]
雖然一般人格權系普遍獲得認可之權利，但由于缺乏明確的法律依據，導致實務與學說中對其法律適用爭議較大。《侵權責任法》作為民事權益保護的基本法律，未對此項重要權利作明文規定，不能不說是本法的一大缺陷。
二、身體權未獲承認
身體乃為人之生命載體，是人的重要法益，然而對我國民法是否應規定身體權一事法學界一直存在爭議。《民法通則》第98條只規定生命健康權，而無身體權之表述。有學者認為，此處之生命健康權亦包括身體權。[3]《中華人民共和國憲法》第37條第2款規定，禁止非法搜查公民身體。《民法通則》第119條及《意見》第146、147條都規定了侵害他人身體的損害結果。《侵權精神損害賠償解釋》第1條明確將身體權視為人格權之一種，認為對他人身體權之侵害可以產生精神損害賠償。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第1條明確將生命、身體、健康三者予以區分，也可視為身體權獨立之證據。在司法實務中，將身體權作為獨立的訴訟理由和判決依據的做法也比較常見。因此，綜合來看，身體權之獨立性具備現實基礎，只差民事基本法對其加以確認這一步。遺憾的是，《侵權責任法》并未依據法制發展的現實要求，勇敢地跨出這一步。
事實上，身體權作為獨立之人格權有其理論與現實的需要。從比較法看，身體皆系獨立于生命與健康之單獨法益而與生命、健康并列被單獨規定，如《德國民法典》第823條第1款的規定。就身體權之內涵而言，其系以維護身體之完整性為己任之權利，與健康權有明顯的界分，自應有其獨立存在之意義。[4]因為侵害健康是指侵擾一個人生理、心理與精神的正常狀態，使其產生病態。[5]而掌摑他人耳光、侵害他人毛發、強行接吻等即是屬于身體侵害，但無關健康。當然，經常出現的情形是既侵害身體也侵害健康，如車禍傷人致殘。
三、隱私權首次被明文規定
與一般人格權及身體權“千呼萬喚始不出”的窘態相比，隱私權被承認可視為《侵權責任法》在加長人格權權利清單上的一大突破。《民法通則》無隱私權之規定。實踐中，在2001年《侵權精神損害賠償解釋》之前，隱私一直是根據《意見》第140條、《名譽權案件解釋》第7條第3款的規定作為名譽權進行保護的。在2001年《侵權精神損害賠償解釋》之后，其第1條第2款規定，行為人必須“違反社會公共利益、社會公德”侵害他人隱私，受害人才能獲得精神損害賠償。但是，此規定對于隱私之保護無疑過于嚴格。《侵權責任法》第2條第2款明確規定隱私權為民事權利之一種，就是對之前法律對于隱私保護之規范缺失狀態之修正，也是對《侵權精神損害賠償解釋》無理規定之撥亂反正，使隱私權獲得與其他具體人格權同等的法律地位，有利于維護人格自主與人之自我安寧的權利。
四、死亡賠償之理論基礎有待澄清
死亡賠償就是對侵害生命權之后果的賠償，其與一般損害賠償無異，也應適用損害填補原則。但是，在我國由于摻雜了太多的法律科學之外的非理性因素，基于人人生而平等的自然正義感和整個社會對公平的渴求，使得對這一問題的討論喪失了以法律科學為基礎的對話平臺，成為感性喧囂和情緒發泄之出口。[6]我國法律、行政法規及司法解釋對死亡賠償的規定繁多，在《侵權責任法》制定之前主要有：《民法通則》第119條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第41、42條、《中華人民共和國產品質量法》第41-44條、《中華人民共和國國家賠償法》第27條、《醫療事故處理條例》第50條、《工傷事故保險條例》第37條、《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》第3條、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》第33條、《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》第3、4條、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條、《侵權精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第17-30條，等等。這些規范構成一個復雜的侵權致死賠償規則體系。從總體上看，對于上述規范之特點，可做如下概括：(1)死亡賠償分為財產損害賠償(喪葬費、撫養費、死亡賠償金)和精神損害賠償(近親屬精神損害賠償金)；(2)死亡賠償金數量采城鄉差別對待、行業差別對待標準。現行規范存在的核心問題是：死亡賠償金如何計算？是否應該“同命同價”？而死亡賠償金的計算又與撫養費和近親屬精神損害賠償金密切相關，需要綜合考慮。對此，《侵權責任法》第16、17、22條作了回應。下面對這3個條文逐一作些檢討。
根據《侵權責任法》第16條的規定，死亡賠償包括喪葬費和死亡賠償金；該法第22條規定，侵害他人人身權益造成嚴重后果的，被害人可以請求精神損害賠償。對于死亡賠償金，《侵權精神損害賠償解釋》第9條第2款規定其屬于精神損害賠償，但《人身損害賠償解釋》第17條第3款(該款雖然將死亡賠償金稱為死亡補償費但二者含義相同)的規定將其改為財產損害賠償。根據《人身損害賠償解釋》第18條的規定，死者近親屬之精神損害賠償另算。《侵權責任法》的上述規定維持了《人身損害賠償解釋》之立場，將死亡賠償金定性為財產賠償。偱此思路，再分析《侵權責任法》第16條的規定，可發現其與《人身損害賠償解釋》第17條第3款規定的最大不同在于，被扶養人生活費不在死亡賠償范圍之列。究其緣由，應是因為死亡賠償金既然是財產損害賠償，而這項財產損害主要用于支付撫養費，撫養費當然就不能重復計算。[7]這是對《人身損害賠償解釋》將死亡賠償金與撫養費并列造成財產損害雙重賠償之混亂局面的撥亂反正。接下的問題就是，死亡賠償金的計算標準是什么？這就需要追究死亡賠償的目的。如果采賠償死者余命之觀點，那么對話的平臺就沒有了，因為命是無價的，死者也無法對其余命主張賠償。[8]理論上對此存在兩種見解：一是賠償預期收入損失，即繼承人可獲得之利益；二是賠償被撫養人之撫養費。實際上，前者是無法成立的。因為人死之后，權利能力喪失，無法再取得財產也無法再成為訴權主體，既然死者再無后續財產，當然不會再有繼承問題。此外，從侵權責任成立的因果關系角度也無法證成繼承人對加害人應擁有此項請求權。相比較而言，后一種觀點較有說服力。因為被撫養人之損失是最為直接的，并且這也是比較法上的通行做法，允許被撫養人向加害人請求撫養費之賠償。[9]因此，死亡賠償金的計算應以撫養人實際需要多少撫養費來確定。至于其具體計算，則是一個統計學上的問題，但絕非采用以戶籍為標準那么簡單。[10]
基于上述分析，再來檢討《侵權責任法》第17條規定的所謂“一案多死，同命同價”。其實，此規定并不新鮮，早已存在，在我國鐵路、航空、海運事故中，一直都是采用此項規則，只是不同行業賠償標準不同而已。顯然，這種基于同一損害事實發生之死亡結果而處以相同死亡賠償金的做法，只是為了消除貌似不公而帶來的“情緒”和賠償操作上的簡便，并無太多法理依據。《侵權責任法》第22條關于精神損害賠償的規定并未明確死者近親屬的精神損害賠償，但因為《侵權精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第18條都對此予以確認，因此作為精神損害賠償的一般條款，其在解釋上應包括此項損害賠償。但仍須明確的是，親人死亡侵害了親屬的何種人身權益；否則，《侵權責任法》第22條將無法適用，因為該條以侵害人身權益為適用精神損害賠償之前提。對此，筆者認為，加害人侵害的是死者親屬的一般人格權。[11]
五、精神損害賠償之范圍宜從嚴解釋適用
《民法通則》并無精神損害賠償制度之規定，解釋上認為該法第120條所規定的“賠償損失”包括精神損害賠償。[12]后來這一制度被《侵權精神損害賠償解釋》予以全面化和規范化。《侵權精神損害賠償解釋》第1-4條規定了精神損害賠償的范圍。《侵權責任法》第22條之規定系概括條款，解釋上應認為是上述司法解釋的總括性規定。但是，《侵權責任法》第22條的規定與比較法上多對精神損害賠償項目采法定模式相異，如《德國民法典》第253條及第823條第1款之規定。精神損害賠償范圍采法定模式，一方面可避免泛精神損害賠償訴訟；另一方面又顯得過于嚴格，這方面表現最明顯的就屬德國。在德國，死者親屬不享有因親人意外身亡所造成的精神損害的賠償請求權，除非在因此種噩耗導致可以由醫學認定的疾病發生時才因基于身體、健康傷害而請求精神損害賠償。此外，在德國，基于結婚照等具有人格利益的物品滅失，也不能請求有過錯之加害方賠償精神損失。總體而言，筆者認為對于精神損害的范圍，在《侵權責任法》第22條采如此概括條款的模式下，應予以從嚴解釋。在解釋上，超出《侵權精神損害賠償解釋》第1-4條規定范圍的精神損害賠償請求應予否認。對基于《侵權精神損害賠償解釋》第1條第2款中“其他人格利益”被侵害而請求精神損害賠償的情形，應嚴格把握“侵害社會公共利益與社會公德”之前提條件，從嚴解釋，以限縮其適用范圍。諸如基于所謂“親吻權”、“探視權”、“安寧權(休息權)”、“環境權”等被侵害而要求精神損害賠償的情形，皆不宜支持。此外，對于刑事被害人不能請求精神損害賠償的問題，《侵權責任法》仍然未予回應，令人遺憾。
六、賠禮道歉的違憲性之爭
《侵權責任法》第15條第1款第5項規定將賠禮道歉作為侵權責任的承擔方式之一，實際上是沿襲《民法通則》第120、134條之規定。這使得賠禮道歉這一在比較法上廣受爭議的侵權責任承擔方式在我國法上再次被確立。從法律適用上看，我國法院對于此種責任承擔方式的運用一般為判令被告登報刊載道歉聲明，如被告不主動刊載，則由法院代替被告刊載而由被告支付刊載費用。從比較法上看，同屬中華文化圈的日本、韓國都放棄將賠禮道歉作為承擔民事責任的方式。近年來，我國學者也對這一之前并未引起學術界重視的責任承擔方式提出質疑。[13]從《侵權責任法》立法過程中的討論和立法結果看，這一問題始終未引起足夠的重視，其中的主要原因恐怕在于我國法學界對該責任承擔方式涉及的憲法基本權利之尊重與維護尚缺乏自覺性，沒有認真檢討立法條文可能戕害人民基本權利。當然，筆者亦不認為這一責任形式應當完全取消，畢竟這項制度在我國已經施行很久，許其存在若能達孔子所言“一言以折獄”之效果，亦未免不是一個消除矛盾的好辦法。但是，法官在適用賠禮道歉這一責任承擔方式時須考量基本權利內在的價值理念，維護人格自主與人之尊嚴，以免使被告人格處于受屈辱之境地。
注釋:
[1]《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第1條第1款第1項將生命健康權分為生命權、健康權、身體權3項權利。
[2]參見張紅：《論一般人格權作為基本權利之保護手段》，《法商研究》2009年第4期。
[3]參見王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社2009年版，第157-158頁。
[4]Vgl.Larenz/Canaris， Schuldrecht， besondere Teil II， 13 Aufl.，§76 II1 a.
[5]Vgl. BGHZ 124， 52 = NJW 1994， 127. - Schmerzensgeldanspruch wegen Vernichtung einer Spermakonserve.
[6]參見張新寶：《侵權死亡賠償研究》，《法學研究》2008年第4期。
[7]參見葉名怡：《再論死亡賠償范圍》，《法商研究》2010年第5期。
[8]余命不賠是比較法上的通例。Vgl.v.Bar， Gemeineuropaisiches Deliktsrecht II， Rn. 47.
[9]如《德國民法典》第844條以及我國臺灣地區所謂“民法”第192、194條之規定。
[10]參見張新寶：《〈侵權責任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國法學》2010年第3期。
[11]參見張紅：《死者人格精神利益保護、案例比較與法官造法》，《法商研究》2010年第4期。
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《侵權責任法》出臺及實施，并沒有從根本上解決醫療過程中醫院與患者之間存在的深層次問題，醫療糾紛的根源并沒有發生變化，一是醫療體制問題，導致醫患沖突愈演愈烈，國家對此已經有所認識，正在進行醫療體制改革，以改變老百姓“看病難，看病貴”問題；二是醫療糾紛的法制問題，由于醫療法律、法規的不健全、不統一，各法律法規之間相互沖突，產生了醫療糾紛雙軌制問題；三是處理醫療糾紛的途徑不暢，醫療糾紛產生難以解決。因此，醫療糾紛依然很多。
《侵權責任法》的實施使得舉證責任規則有了變化。依據2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第8項的規定，即“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。 明確了在醫療侵權訴訟中，適用舉證責任倒置。《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這里適用的是過錯原則，過錯原則采用誰主張誰舉證，依據該法，患者應當舉證證明醫院存在過錯。
《侵權責任法》又采用了過錯推定原則，針對3種特殊情形，即只要醫院存在違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，就推定醫院有過錯。
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關鍵詞：侵權責任法；立法；利益衡量
一、立法的利益衡量概述
法律是利益的調節器。當今社會，利益日益呈現多元化。近代民法中的民事主體多為農民、小作坊主、手工業者。他們經濟實力相當、地位懸殊不大，因此被賦予抽象的、平等的法律人格。以此平等性為基礎，近代民法推定各主體之間的地位能夠頻繁替換，即具有互換性。此種互換性意味著各主體在利益享有及責任承擔上是平等的。在這種平等性及互換性基礎上建立起來的利益關系的價值判斷為一般利益衡量。這種在正義性基礎上建立起來的利益關系的價值判斷為特殊利益衡量。
二、侵權責任法功能評述
侵權責任法具有補償功能、預防功能和懲罰功能。
（一）補償功能
侵權責任法的主要功能是“補償”，更確切地說應該是“填補損害”。也有人將這一功能理解為“救濟”功能，這種觀點將“救濟”看做是與“懲罰”相對應的功能，強調侵權責任法的補償性、弱化其懲罰性無疑具有合理性。作為主要功能的填補損害侵權責任法的多重功能并非同等重要，應有主次之分。這既是我們認識事物包括認識法律現象的一個常識性判斷，也得到了國外比較法經驗和我國法制經驗的實證檢驗。只有充分發揮侵權責任法這一主要功能，同時兼顧其他次要功能，才可能建立我國侵權責任法的科學立法體系并作出合理的制度設計。
（二）預防功能
侵權責任法的預防功能在當代侵權責任法理論中得到了高度重視，推動歐洲私法統一的重要學者對此予以肯定，較新的專家立法草案則在制度上作出了相應安排。我國《民法通則》將停止侵害作為侵權民事責任方式之一，二次審議稿繼承了這一規定。需注意的是，作為服務于侵權責任法次要功能即預防功能的“停止侵害”民事責任方式之適用，當不以損害發生為前提，并且不要求侵權人一方有故意或者過失。在判例法法域以及通過最高法院的判例（司法解釋）不斷創新和完善侵權責任法規范的國家或地區，廣義的侵權責任法確實具有某種創設民事權益的功能，如美國法上的隱私權，德法上的一般人格權、企業營業權，我國的人身自由權等，屬于此類。
（三）懲罰功能
懲罰性賠償是指超過實際損害的范圍判決加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人予以額外的金錢賠償，以示對加害人的懲罰。懲罰性賠償一般被視為英美法系特有的制度，其最初源于英國。至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已成為美國侵權責任法中的重要組成部分。進入20世紀后，為了更好的保護消費者利益，懲罰性賠償制度逐漸適用于產品責任領域。如今，懲罰性賠償制度適用的范圍更加廣泛，美國已將懲罰性賠償制度引入了知識產權領域，但其適用條件限制較嚴。盡管如此，美國各界對于懲罰性賠償的合憲性一直存在爭議。
三、侵權責任法立法的利益衡量
（一）受害人與加害人財產利益的平衡
受害人財產利益與加害人財產利益的對立，不是階級利益的對立，在大多數情況下也與行業利益、階層利益或地方利益無關，體現的是主體沒有特殊性的一般經濟利益的對立。侵權案件中雙方當事人的利益對立主要是孤立的個體之間、偶發的財產（經濟）利益的對立。在這樣的主體之間發生的以損害賠償為主要方式的財產利益調整，一般不需要利益保護方面的傾斜。
在一個具體的侵權案件中，加害人與受害人之間的利益對立最終都表現為財產利益的對立。受害人得到了賠償則加害人就要真金白銀地拿出錢財，受害人損害的填補必然導致加害人財產的減少；不賠償受害人，加害人就無需為金錢上的支付，進而不會導致其財產的減少；于減輕賠償之情形，雙方的利益對立一如前述。即使是在侵害人格權的案件中，當事人之間的對立最終也會體現為財產利益的對立。侵權責任法對精神利益的保護與救濟，一般通過精神損害賠償實現。通過損害賠償的方式對精神損害予以救濟，體現了精神利益向財產利益的轉化。
（二）過錯和因果關系推定中的利益衡量
1. 因果關系推定
新《侵權責任法》第 66 條對環境污染糾紛中的舉證責任倒置問題進行了規定：因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
2. 過錯推定
新《侵權責任法》第十一章“物件損害責任”中，第 85、88、90、91 條分別對擱置物、懸掛物、堆放物、折斷的林木、窨井等地下設施致人損害的情況適用了過錯推定原則。
（三）公平責任的利益衡量
新《侵權責任法》第二十四條規定：受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。這是“在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。”
參考文獻：
[1] 方恩升，“侵權責任法”的歸責原則論[J]，商業時代. 2010（30）
[2] 吳祖祥，環境侵權責任之歸責原則――兼論《侵權責任法》第65條與相關法律之間適用沖突的解決[J]. 求索. 2010（07）
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論文關鍵詞 轉讓方式 拼裝 報廢機動車 法律適用
一、法條的文義解讀及存在的困惑
《侵權責任法》第51條規定“以買賣等方式轉讓拼裝或者已經達到報廢標準的機動車，發生交通事故造成損害的，由轉讓人和受讓人承擔連帶責任。”從法條的文義規定可以看出，本條分別規定了適用情形、責任形態以及責任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權責任構成要件和一般交通事故的構成要件之外，最關鍵的在于對交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報廢機動車一方，且對拼裝、報廢機動車的使用是基于“以買賣等方式轉讓”這一層法律關系。那么，這就存在以下幾點困惑：
首先，如何界定“以買賣等方式轉讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實踐。關于“買賣”的內涵，在法律術語中并沒有明確規定，但可從《合同法》對“買賣合同”的定義中得知，包括兩個方面：一是有償；二是所有權讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉讓”一定要是有償和所有權讓渡呢？
其次，如何界定“拼裝或者已經達到報廢標準的機動車”。根據《報廢汽車回收管理辦法》第2條的規定，所謂“報廢車”，包括汽車、摩托車、農用運輸車，是指達到國家報廢標準，或者雖未達到國家報廢標準，但發動機或者底盤嚴重損壞，經檢驗不符合國家機動車運行安全技術條件或者國家機動車污染物排放標準的機動車。所謂“拼裝車”，是指使用報廢車發動機、方向機、變速器、前后橋、車架（通常統稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機動車。從其概念中可知，衡量標準有兩個：安全標準和環保標準。那么，這兩種標準的拼裝、報廢機動車是否一視同仁呢？
二、法律適用的立法考量
（一）立法目的上考量
在拼裝、報廢機動車發生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運行過程中駕駛人的行為，還在于機動車本身不符合國家機動車上路運行的強制標準。機動車是一種特殊的物，其處于靜止狀態時是普通物件，并不存在任何危險，而在其處于運行狀態時，即機動車與人力結合時才被法律視為高度危險活動，道路交通事故是機動車在運行時發生的。對于符合國家機動車運行條件的機動車而言，只要人力得當，這種高度危險活動是可控的、是安全的；而對于不符合國家條件的拼裝、報廢機動車而言，即使人力得當，也極容易導致危險發生，這種危險活動是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報廢機動車對于交通運行安全來說，相當于一個不定時的炸彈，是隨時隨地都可能引發交通事故的，且后果通常非常嚴重。而這種不定時炸彈的存在，源自市場上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉讓人和受讓人。
在機動車交通事故中，同樣是機動車買賣行為，一般機動車的轉讓人不承擔賠償責任，而拼裝機動車的轉讓人則要和受讓人承擔連帶責任，原因何在？根本原因在于機動車本身安全性問題，后者提供了不符合國家機動車標準且存在不合理危險的機動車。根據確定路交通事故責任主體的危險責任理論，后者正好符合危險責任理論，將其控制下的存在不合理危險的機動車投入流通市場，既開啟了其不可控的危險，也從中獲得了不菲的轉讓利益。一般情況下，轉讓人是危險源的提供者和制造者，從中享有了轉讓的利益；而受讓人則是危險源的開啟者，從中享有了運行支配和運行利益。兩者行為的結合，直接造成了交通事故的發生，缺少任何一方，也就不存在“以買賣等方式轉讓拼裝、報廢機動車發生交通事故”的情形。所以，本條從交易環節的視角，明文規定責任主體為交易環節中的轉讓人和受讓人。其目的是將提供危險機動車的主體和進行人力運行控制和運行利益的主體納入到了責任主體范圍，這不僅有利于機動車的管理和道路安全的維護，而且也有利于及時全面的保障受害人的合法權益。如此規定有利于預防并制裁轉讓、駕駛拼裝的或者已達到報廢標準的機動車的行為，更好地保護人民群眾的生命財產安全；在受害人有損害時，也可以根據本條獲得較為充分的損害賠償。
（二）規范體系上考量
2009年12月26日通過并頒布的《侵權責任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個條文來規制“機動車交通事故責任”，分別為機動車發生交通事故造成損害承擔賠償責任的原則性規定（第48條）；租賃與借用機動車（49條），以買賣等方式轉讓并交付但未辦理所有權轉移登記的機動車（50條），以買賣等方式轉讓拼裝的或者已達到報廢標準的機動車（51條），盜竊、搶劫、搶奪機動車（52條）四種特殊交通事故如何承擔賠償責任的問題；以及交通肇事逃逸后的責任承擔問題（52條）。而第48條“機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關歸責原則的規定，該條作為確定道路交通事故賠償責任的一般性規定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報廢機動車交通事故之責任承擔問題。從整個規范體系上來看，如果機動車的所有權和使用權是合一的，即未發生任何形式上或實質上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機動車的所有權和使用權是分離的，一種是如第49條規定的使用權合法讓渡，一種如第50條的所有權和使用權形式上分離，一種是如第52條的所有權和使用權因非法行為而實質上分離的，分別適用法律規定即可。以上法律規定情形，是否適用所有機動車發生交通事故呢？尤其是像拼裝、報廢機動車這種本身即存在不合理危險、為法律所禁止上路運行的機動車。
由于我國實行機動車報廢制度和嚴禁拼裝機動車，轉讓拼裝或者已經達到報廢標準的機動車，屬于違法行為，在轉讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過錯，即對違法機動車的高危險性明知或放縱，對拼裝、報廢機動車發生交通事故造成損害結果的放任。在轉讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發生了交通事故造成損害，構成共同侵權行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報廢機動車的原所有人（轉讓人）沒有責任，那么共同侵權行為人之一將不必為自己的違法行為承擔責任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來看，應將拼裝、報廢機動車的交通事故侵權與一般機動車的交通事故侵權分而治之。
三、適用情形的重新審視
（一）“以市場流通行為界定“轉讓”
關于“轉讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權讓渡”問題。與“有償”相對應的便是“無償”，比如贈與、借用等；與“所有權讓渡”相對應的便是“使用權讓渡”比如出租、借用等。
從立法目的上看，無論是買賣中的轉讓人，還是贈與人、出租人、借用人，作為拼裝、報廢機動車的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報廢機動車投入了流通市場，即都是提供不符合國家安全技術條件和存在不合理危險的機動車的主體。所以，從本質上講，無論有償與否，無論所有權轉讓與否，在提供危險機動車的行為上并無任何差異，主觀上都明知機動車的非法性和危險性，都屬于立法目的規制的對象。如此限定既不利于機動車的管理和道路安全的維護，也不利于及時全面的保障受害人的合法權益。從規范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權讓渡”，則會出現同樣是拼裝、報廢機動車發生交通事故，只因使用的方式不同而承擔的責任不同的問題。若是買賣，則轉讓人和受讓人承擔連帶責任；若是出租出借，所有人承擔過錯責任。這樣反而有一種錯誤的立法導向，即鼓勵對拼裝、報廢機動車的出租出借使用，更容易導致拼裝、報廢機動車的上路駕駛。所以，從規范體系上看，不宜將“轉讓”限定為“所有權讓渡”。
所以，界定“轉讓”行為，關鍵在于該行為是否促進此類機動車在市場上的流通，如果促進此類機動車在市場上的流通，其行為的性質都離不開提供了危險機動車這一事實。因此，無論有償與否，無論所有權讓渡與否，只要促進此類機動車在市場上的流通，都可界定為“轉讓方式”，都應該直接適用第51條。這一點也在《侵權責任法（二次審議稿）》的征求意見中也得到了印證，有意見認為，實踐中對拼裝、報廢機動車轉讓的形式不僅有買賣一種，而且采取任何方式轉讓或者交易拼裝、報廢機動車的行為都是絕對禁止的，建議對各種轉讓形式都予以規范。
（二）以不合理危險理解“拼裝或者已達到報廢標準的機動車”
如前所述，“報廢標準的機動車”的認定標準有兩個：安全標準和環保標準。與《報廢汽車回收管理辦法》相配套的《汽車報廢標準》、《機動車運行安全技術條件》等規定，也都是從這兩個標準進行界定的。《侵權責任法》第51條中的標準是否也包含這兩個標準呢？
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內容提要: 占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。
占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。筆者將從三個方面展開論述：占有可否獲得侵權法的保護？占有怎樣獲得侵權法的保護？侵害占有的具體責任設計。
一、占有可否獲得侵權法的保護
占有可否獲得侵權法的保護，取決于對占有性質的界定。占有的性質如果被認為是權利，則權利的侵害必然可以適用侵權責任法，這樣占有獲得侵權法的保護便成了無可爭辯的事實。但假如占有不是權利，而是事實抑或是法益，可否獲得侵權法的保護便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權法的保護的論證須先從對占有性質的界定展開。
1、占有的性質
關于占有的性質，歷來有爭議，羅馬早期的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，也像物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺灣地區民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權”，立法中給予了非常明確的區分。后世研究羅馬法的學者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實說，一是權利說。①我國學者也有兩種相互分歧的主張，但大都學者認為，占有是事實而非權利。我國新頒布的《物權法》在其第五編中規定了“占有”，并未冠之以“占有權”，可見立法采用了事實說。
筆者認為，占有的性質既不是單純的事實，也不是權利，而是一種基于管領和控制的事實而具有的法益。
占有確實是一種法律事實，但法律事實不是占有的性質。性質是事物內在的質的規定性，是這一事物區別與其他事物的本質特征。法律事實是一種客觀存在的外在現象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯系，這一外在現象是不能被當作體現事物內在的質的規定性的事物的性質的。同時，性質可以使這一事物與其他事物作本質區分，然而法律事實與權利根本不是同一范疇的兩個定義，無所謂區分不區分，因為他們根本沒有可混淆之處。“所謂法律事實是法律使某一權利的取得、變更或喪失賴以發生的條件。”②即法律事實是條件和途徑，權利是法律事實行使的結果。
占有也不是權利，占有與權利有許多內在的區別。權利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權占有的場合，占有人可以依據自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權。如果占有是權利，如何解釋同為物權，為何占有的權利效力低于本權？另外，在公示方法上、權利主體上，占有與物權都存在諸多不同，所以占有不應該被界定為權利。③
占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設立的初衷和最終歸宿。占有制度設立的目的就在于維護占有者的利益，維護占有的秩序。占有制度對占有的保護最后都必須落實到維護占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質的規定性，用法益來界定占有最能體現其本質特征。當然，并不是所有的利益都受法律保護，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應該受到法律的保護，如，占有。但是，因為占有這種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權利的地位，法律又必須保護這種利益，占有便成了法律所保護的法益。
2、占有法益可否獲得侵權責任法的保護
占有法益可否獲得侵權責任法的保護，得從侵權責任法的保護對象說起。我國沒有獨立的侵權責任法，僅有《民法通則》第一百零六條關于侵權的一般規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”法條中并未說明是否侵害的一定是權利才應承擔責任，只是籠統的規定侵害他人財產、人身，但大多學者對侵權責任的承擔都存在這樣的假設，即承擔損害賠償責任的前提是損害了權利主體的某項權利，占有不能成為侵權行為的客體，因為既然“民法將占有規定為一種事實而沒有像日本那樣規定為權利，就不能像日本學者那樣認為可以成為侵權行為的對象。”④
筆者認為，占有可以成為侵權責任法保護的對象。其一，從侵權責任法設立的目的來看，主要還是為了保護利益。立法者設立侵權責任法是為權利遭到侵害者提供救濟，包括財產救濟和精神救濟，因為沒有救濟就沒有權利，只有提供了救濟才能真正地保護權利。權利本身只是一種規范性的關系，這種關系本身是談不上救濟也無需救濟的，真正需要救濟的是體現權利內涵的利益，如財產利益和精神利益等。即侵權責任法設立的最終目的還是為了救濟權利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應該受到侵權責任法的保護。其二從侵權責任法保護的內容來看，侵權責任法保護兩種東西，一種是已經上升為權利的利益，一種是沒有上升為權利但是必須給予保護的利益，即法益，占有從本質上說是法益，能夠成為其保護的對象，理應受到侵權責任法的保護。
二、占有怎樣獲得侵權法的保護
前面論述了占有可以獲得侵權法的保護，但是占有若想獲得侵權法的保護還必須解決一些技術問題。
1、適用侵權法上的請求權還是物權法上的請求權
如果侵權法可以保護占有，那么權利人根據侵權法提出的請求與依據物權法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據侵權法提出的請求權是什么性質？其二，占有人依據《物權法》提出的請求是什么性質，是否就是物權請求權？其三，這兩者之間到底是什么關系？
占有人可以依據侵權法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費用的損害，對占有物的可預期利益的損害和占有人的責任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據和最終獲得賠償的根據，即占有人依據侵權行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權損害賠償的最重要的特點，所以，占有人的這種請求權是損害賠償請求權。占有的損害賠償請求權，是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔損害賠償責任的權利。
占有人依據《物權法》提出的請求反映在《物權法》第245條，包括占有物返還請求權、占有物排除妨害請求權、占有物消除危險請求權三種以及《物權法》第343條善意占有人對回復請求權人的請求權。⑤占有人依據《物權法》提出的請求權我們暫且把它稱為占有的物權法保護請求權，它不是物權請求權，因為其一，占有的物權法保護請求權旨在保護占有，以占有人為請求權主體；而物權請求權，旨在保護所有權，以所有權人為請求權主體。其二，占有物權法保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變為“現實”的權利，成為可行使的權利。其三，占有的物權法保護請求權以占有為前提，物權請求權以物權的存在為前提，無物權即無物權請求權。作為占有的物權法保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有，也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。 ⑥
占有的物權法保護請求權是物上請求權。物上請求權不同于物權請求權，一方面，物權請求權是基于物權產生的請求權，在物權受到侵害或有遭受侵害的可能時才能行使；而物上請求權，則是基于物產生的請求權，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時行使的。物權請求權表明物權是源于物權的絕對性，支配力，是物權權能實現的保障和效力的體現，物上請求權的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面，物權請求權表明它是與債權請求權相對應的，而物上請求權則沒有表明此種區別。⑦物上請求權包括二種請求權，一為基于所有權及其他物權而生的請求權，即物權人于其物權被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復圓滿狀態的權利(物權請求權)；一為占有人的物上請求權。⑧
占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權之間的關系該如何界定，到底適用損害賠償請求權還是占有的物上請求權？這一問題涉及到侵權法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權救濟模式的分立還是統一。筆者傾向于選擇侵權統一救濟模式，⑨在這種救濟模式中，占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權統一于侵權責任法中，不分離不競合。對占有的侵權責任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費用中的損害對應物上請求權，其他損害占有對應損害賠償請求權。
2、適用一般侵權還是特殊侵權
占有人的請求權的提起到底適用一般侵權還是特殊侵權取決于不同的請求權性質。⑩
要求返還原物的侵權責任的構成應該適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成。也就是說，在確定侵權責任時，占有人只需證明侵權人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下的侵權行為，而無需證明侵權人是否有過錯，不管其主觀上是否存在過錯，只要有侵奪占有的行為，就足以構成返還原物的責任的適用。這里還需強調的是，在這類侵權中，行為的本身就是損害的結果，行為本身和損害后果之間的因果關系是不言自明的。
要求排除妨害的侵權責任同返還原物一樣也應適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成，占有人只需證明侵權人的某一行為對自己管領和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責任形式為排除妨害、消除危險。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現實的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權與一般侵權的區別。
損害賠償的侵權責任的構成應該適用一般侵權的過錯責任構成，即要有致害行為、損害結果、因果關系和過錯。但并不是所有的損害賠償的侵權都是一般侵權，在占有費用損害的侵權賠償中，應該適用特殊侵權。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人支出的費用就面臨損失。要適用侵權責任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費用是否構成損害。當回復請求權人要求回復占有時，占有人支付在占有物上的費用便隨著占有物的返還一起移轉給回復請求權人，而費用和物具有不可分性，那么，占有人的費用就面臨損失，筆者認為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權責任法，當然，主體要件是否適合要參照《物權法》第243條來確定，善意占有人的必要費用是法律認可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯要件上是不同于其他損害，因為回復請求權人在這類損害中是沒有任何過錯的，相反他們還有足夠充分且正當的理由來要求占有物的返還，只是正當的返還給占有人帶來了損失，所以應該適用無過錯責任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯舉證。
3、有權占有和無權占有是否應該給予不同的對待
有權占有和無權占有應否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區分不同的請求權分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權占有和無權占有不應該給予不同的對待。因為占有制度保護的出發點以及占有與物權的區別就在于不管占有是有權源的占有還是沒有權源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護，他們保護的是占有這一事實的管領和控制的狀態，我們不能因為占有沒有權源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險的權利，在這樣的責任形式下，有權占有與無權占有在法律上的效果是應該一視同仁的。而對于損害占有的請求權的規定應該區分有權占有和無權占有。因為損害占有的請求適用一般侵權的構成要件，即適用加害行為、損害結果、因果關系和過錯，尤其是過錯的要件決定有權占有與無權占有的區別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償的范圍也應有所不同，這一點在具體責任形式中再給予詳細論述。
三、侵害占有的具體侵權責任設計
侵害占有的行為具體來說應該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。
（一）侵奪占有
所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實上的管領力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下。同時，侵奪占有也可能會導致對占有物的損害，也可能會導致對占有物的可預期利益的損害和占有物的責任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權，存在一次侵權（侵奪占有）之后的二次侵權（占有物的損害），因為我國關于民事侵權責任的通說沒有堅持“第二性義務說”11??，而是采納了“后果論”，即民事責任是當事人不履行民事義務時所應當承擔的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中設計一次侵權責任和二次侵權責任。如果是“第二性義務”就不能再細分了。這里說的侵奪占有是作為“預防責任”?的第一次侵權，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔侵奪占有的具體責任形式即為返還占有物。
（二）妨害占有
所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責任采取“不利后果說”13， 在不利后果中存在一次侵權責任和二次侵權責任，妨害占有只是“預防責任”意義上的侵權（第一次侵權），不包括因為妨害占有所導致的其他損害（第二次侵權）。所以，妨害占有的具體責任形式只包括排除妨害、消除危險。
（三）損害占有
所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財產損失。損害占有的具體責任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費用的損害、對占有物可預期利益的損害、占有人責任的損害。
1、對占有物的損害
對占有物的損害應該區分有權占有和無權占有，有權占有又分為基于合同關系所產生的占有和基于其他關系所產生的占有，我國《物權法》第241條規定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”依照該條規定，基于合同產生的有權占有，對占有物的使用、收益以及違約責任等直接依照當事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關法律(如物權法、農村土地承包法等)的規定處理，即直接依照本權關系處理即可，不需適用侵權責任法。
對于無權占有的占有物的損害，依據占有人是否知其無權占有為標準，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。我國《物權法》第242條規定:“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。”根據該條規定，善意占有人有權使用占有物，但是惡意占有人無權使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導致其不能使用占有物，造成使用利益損害時，善意占有人有權要求行為人承擔損害賠償責任，責任形式為賠償損失。惡意占有人無權使用占有物，對因侵害占有導致的占有物的損害并最終導致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權。
同時需要指出的是，本條只是規定了善意占有人的使用權，并未規定收益權，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因為其他原因（不知去向）也不為主張時，豈不是讓侵害者獲得這一不當得利？這種權利義務關系的處理是有違公平的，也不符合占有保護的初衷。所以筆者認為應當規定善意占有人對占有物的受益權，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。
2、對占有物支出費用的損害
占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人有權利就支出的費用請求償還。我國《物權法》第243條規定:“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。”按照該條的規定，善意占有人可以向回復請求人請求返還必要費用。至于惡意占有人可否請求返還必要費用、善意占有人可否請求返還有益費用，我國均未作規定。筆者認為，第一，對于必要費用，惡意占有人可依無因管理的規定請求返還。因為如果不允許返還，回復請求人無疑有不當得利之嫌，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據無因管理的規定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區別對待，不僅體現了公平，而且也可以適當地平衡占有人與回復請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費用，善意占有人可在現存的增加價值的限度內請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項費用。之所以允許善意占有人只在現存的增加價值的限度內請求返還，是因為有益費用不同于必要費用，必要費用是不得已而支出的，但是有益費用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復請求人手里時，該項費用是否支出尚未可知，所以回復請求人不當然負有返還的義務，但因其支出導致占有物增加其價值，而其價值現時尚存在者，則回復請求人既享有其增價之利益，自應于其限度內負償還費用的義務。至于惡意占有人不得請求返還有益費用，是因為惡意占有人既明知自己是無權占有，如果允許其請求返還該項費用，有可能會慫恿其濫支有益費用，從而增加回復請求人的負擔與困擾，以致難以請求回復。14?
3、對占有物的可預期利益的損害
筆者認為，占有人圓滿的擁有占有物時可以獲得的預期利益是應該保護的，對占有物的可預期利益的損害是純經濟損失中的一類可以通過侵權責任法予以保護的利益。有關純經濟損失的問題是目前民事侵權法所面臨的一個技術難題，國外討論較多15?，我國關注相對較少，因為英美法上的“水閘理論”的影響，國際社會大多采取不予賠償的態度，但是目前社會出現了大量的純經濟損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償的解決方法。筆者認為，關于純經濟損失是否應該賠償已經不用再爭論，我國司法實踐對于道路交通事故所帶來的純經濟損失、醫療事故所帶來的純經濟損失都有先例可循，人身損害賠償相關司法解釋和證券法的相關規定也已經率先作出規定。16?目前最關鍵的是對純經濟損失進行類型化歸納，討論出哪些純經濟損失該賠，哪些不該賠，構成要件該如何設計。對占有物的可預期利益的損害這類純經濟損失應該給予保護，因為違約責任與侵權責任在責任范圍上最大的不同就在于違約責任的承擔范圍應以所受損害為限，而侵權責任就可以突破這一限制擴充到預期利益損害上。那么，對于占有物的可預期利益損害，在侵權責任上亦可以給予保護。當然，對于占有物上的純經濟損失的致害人應以故意為構成要件，這一點在具體適用中再論述。
4、對占有人的責任的損害
所謂對占有人的責任的損害，是指占有如果被他人侵害，導致占有人對回復請求權人須負損害賠償之責任，此種責任的承擔對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權向侵害人要求承擔侵權損害賠償責任。如果是有權占有，對其毀損、滅失的責任直接依照其本權法律關系(如債權關系、物權關系等)處理即可，無需另外規定。但是，如果屬于無權占有時，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規制，我國《物權法》第244條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。這是我國關于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責任的規定。17?
由此可以得出，按照我國《物權法》的規定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權利人承擔全部賠償責任。這一責任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權向侵害人主張的侵權責任的范圍。 注釋:
①有學者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。
②龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版， 第150頁。
③李巖：《占有法益性質之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2008年第6期， 第59-61頁。
④：《中國民法債編總論》，商務印書館1935年版， 第128頁。
⑤ 絕大多數學者在論述與占有有關的請求權的時候，都忽略了占有人對回復請求權人的有益費用和必要費用的請求權，筆者認為，占有人的這一請求權是其重要的權利，討論對占有人的保護無論如何也不能避開這一請求權。
⑥喻文莉：《占有保護請求權若干問題探討》，載《河北法學》2004年第9期。
⑦王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版， 第101-102頁。
⑧王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版， 第63頁。
⑨張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第322-352頁；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。
⑩參見拙作：《統一救濟模式下的侵權責任法的適用——以占有保護請求權為視角》，載《學術論壇》2009年第10期。
11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第 64頁。
12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版， 第268-272頁。
13張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第325-326頁。
14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期。.
15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。
