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篇1

程序法律責任是法律責任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責任的基本特征、基本分類、構成要件、責任承擔方式和責任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責任為主等是程序法律責任的主要特征，刑事實體法中的法律責任不全部是實體法律責任，程序法律責任應有接受不利裁判等多種責任承擔方式，對不同類型的程序法律責任應設置不同的責任追究程序，在構建程序法律責任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統的法律概念提出質疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責任的特征

（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任

按傳統的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當事人之間的關系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領地，從而使原有的私法關系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關系的刑事實體法律關系了。

國家應當事人之邀介入糾紛，就應順應當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權的第三人，也應負有積極配合訴訟的義務，應接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關乎國家為此所耗費資源的多寡，關乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導和管理訴訟

傳統上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發展，而且負有真情闡明之義務3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預訴訟，所有事實之發現皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯邦地區法院應發展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應盡早和持續地參加對訴訟進程的規劃，司法官員和律師應在審前程序保持經常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規則正式生效。該規則的第1.4條規定“法院需積極管理案件，推進本規則基本目標的實現……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學這一學科的存在，也有較發達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規定，例如，美國的《聯邦行政程序法》中就有一些關于司法救濟的內容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權力的積極干預之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應依法承擔法律所規定的各項程序義務8，否則就被追究程序法律責任。

2、私法性的理由

民事案件當事人之間的實體關系是私法上的法律關系，相關的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關系是在訴訟系屬中發生的9，與法院有密切的關系。當事人在訴訟的若干階段都會發生一定的關系，在階段存在與答辯的關系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發生直接的聯系。在審前階段，當事人之間會因證據交換程序（證據開示程序10）發生爭議。在執行階段判決債權人會向判決債務人要求履行判決，債務人也可能直接向債權人償還債務。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應留待相關訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應由國家機關主動追究，如是私法責任則由法院應訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現，也增加了產生不公正訴訟結果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結果的產生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內在目的。11所以在處理相關的違法行為時應從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼備

在追究有關主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質損害或可作物質補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發生就應實施。

（四）責任主體的廣泛性

訴訟程序法律責任主體有如下幾類：

1、國家

當國家機關工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關人員可能成為責任主體，但如果行政機關（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復雜，一方面機關工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關也可能成為責任主體，機關作為當事人既可能要向對方當事人承擔責任，也可能向國家承擔責任，例如，在行政訴訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務豁免問題。法官的責任豁免國內外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應區別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應區分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權限的規則，應對其進行制裁。不過最適當的限制方法是由警察部門的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業標準的最佳判斷者，由其監督懲戒可以促使其部屬成為更優秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關工作人員的職務行為如果違法而此違法又非經機關授意，則應分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關或國家承擔賠償責任。亦即，應實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15

3、當事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應的程序法律責任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協助執行通知的負有協助執行義務的銀行等。

二、程序法律責任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設憲法訴訟程序對維護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權利是必要的而且也是可望將來能實現的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質特征并進而為立法者規定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規定（例如籠統地規定某一嚴重的程序違法行為構成犯罪，應承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應主要由刑法加以規定。刑法中規定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。

三、程序法律責任的構成要件

（一）公法性法律責任的構成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關主體才可能承擔公法性的程序法律責任：

1、程序責任能力國家或國家機關作為者或者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應依刑法的要求為據。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應是依法發出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應被視為是法律的衍生產品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態而發生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應當告知當事人享有回避申請權而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責任的構成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關主體承擔私法性的程序法律責任：

1、損害結果這是指在訴訟中，某一非權力主體的違法行為實際給其他同為非權力主體造成了物質損害或精神損害。

2、因果關系這是指違法行為與損害結果之間要有因果關系。

四、程序責任的承擔方式

1、程序無效這種責任方式主要適用于權力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關，因為行政機關雖然擁有公共權力，但那是在行政法關系中加以運用的權力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權力。而在我國檢察官當事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權主體之所以要否定其已進行的相關程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預期結果，以示懲戒。

否定其職權主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結果及進一步衍生的結果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執法人員不惜以身試法去追求某種結果。而且，從實體公正的角度出發，違反程序所獲得的結果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關程序，一方面又在特殊情形之下對其結果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據之間的聯系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據的污染。18筆者認為這類例外應嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權這是指訴訟法律關系主體如果不依照法律的規定或法官的指定完成規定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規定：“關于訴之合法與否的責問，被告應在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經規定有命被告答辯的期間，被告應在此期間內提出責問。第295條第1款規定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關訴訟行為方式的規定是，如果當事人拋棄了遵守這些規定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關的最近一次言辭辯論中，曾經到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規則中也有類似的規定：“一方當事人知道或應當知道本仲裁規則或仲裁協議中規定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權利。”20

3、不利推定及不利裁判如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或對答辯進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯邦民事訴訟規則第8條第2至4款規定：“當事人應當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關于損害賠償的金額數的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。”21英國民事訴訟規則第12•1條規定：“在本規則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應訴判決），其聯邦民事訴訟規則第4條第1款規定“傳喚狀中還應當寫明被告的應訴和答辯期間，并應告知被告如果不在規定的期間內應訴和答辯，則根據原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯邦法院的訴訟程序中規定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導致法院對律師及其客戶均課以相應的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應所提出的不適當的狀而花費的金錢，包括其律師費用在內）24。德國也有類似的規定，其民事訴訟法第96條規定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用。”第409條第一款規定：“有為鑒定義務的人，不到場或拒絕為鑒定的，應負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規定：“在第二審中，一方當事人提出新證據，致使案件被發回重審的，對方當事人有權要求其補償誤工費、差旅費等費用。”26

5、拘傳這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳。”27德國民事訴訟法典80條也有相類似的規定。我國應參照此類規定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關的規定，世界各國也均有規定。

7、拘留此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規定：“經合法傳喚而不到場的證人，可以不經申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長，例如，德國民事訴訟法典第913條規定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權主體所適用的一種責任形式，但應僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務如果職權主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應當免去其職務，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛者如果故意違法，就說明他不再具有占據這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務人員的要求，否則實際上就已經把法官與一般公務員混同了，把法院混同于一般行政機關了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關作為當事人的行政案件了。但我國目前的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學者所言：“對法官的處罰不應以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責任訴訟程序中的職權主體如果嚴重故意違反法律則除了應免除其職務外，尚應追究其刑事責任，而且，不應對其單獨適用罰金等財產刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應追究其刑事責任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內在管轄權（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質的；（2）訴訟法性質的。屬于訴訟法性質的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構成普通法上的輕罪，用罰金與監禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當的壓力，使當事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協議等……如果持續不執行法院的裁決，監禁可以是不定期的。”30相應的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規則第32•14條規定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關證人提起藐視法庭訴訟。”該國的訴訟指引第4•11條規定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規則》第34章對其簽發的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻。”32

五、相關程序

（一）責任追究程序

1、刑事責任之追究程序如果在訴訟中發現有程序違法行為構成犯罪時，應當及時轉入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權主體在訴訟中的行為構成犯罪的，若違法行為發生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關偵查；若發生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責。法官、檢察官、警察等職權主體的違法行為構成犯罪的，如果該案中有另一職權主體指控其犯罪，則應由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權主體（包括行政訴訟中的行政機關）指控公安司法人員犯罪，則指控應向負責原案件的檢察機關的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或審查階段實施的，按現行刑事訴訟法及有關司法解釋是由公安或檢察機關予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候審期間違反了法定義務，則由執行機關追究責任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權主體非刑事的程序責任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權主動追究。如果法官有程序違法行為但不構成犯罪，則其法律責任應由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務保障方面應享有較之于其他公務人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設于各級法院內部，如果如法官法規定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內部通過選舉（而非指定）的方式各產生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關提起。司法懲戒委員會應當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應注意的是彈劾的事由應僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責任，那么就應以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。對此類被追究者應予區別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環。這種循環不是一種簡單重復的循環，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環的次數實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應當針對傳統的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構建起和諧的程序法律責任制度。

2但已有較多學者認為，現代民商法由于有了較多國家干預的內容，出現了所謂私法公法化的現象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權調查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯邦地區法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發展相對滯后，英國人在相當長的時間內不承認行政法，認為行政法是專制的產物，而且直到現在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權監督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規定了當事人有作真實陳述的義務（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學者正就相關問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據法的經濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統上，民事訴訟法學界認為民事訴訟法律關系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關系，但趙鋼教授對此提出了質疑，認為還應包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據開示程序與我國的證據交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導論〉，張茂譯，中國政法大學出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務機關”一詞。一些教材也區分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務機關是致害的國家機關。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權范圍取決于法官的地位，舊判例區分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權，而后者的司法豁免權則限于行使審判權范圍內的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關于程序責任的豁免權之爭在其他領域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應承擔刑事責任上則有不同規定。而日本捷克等國立法上無規定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關。最高法院2001年6月28日通過的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當民事責任的批復》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權利也是一種程序違法行為，德國法此處的規定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則證據規則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應當在認真審查既有訴訟文書與證據的基礎上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第39條。二審提出新證據可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質與前所引的美、德等國的規定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規定：“人民法院設法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。

35此前，其他學者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監督與審判獨立》，載于《訴訟法學新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。

篇2

關鍵詞：侵權責任；轉承責任

侵權責任中的轉承責任，同自己責任、連帶責任、補充責任一樣，是民事責任的一種責任形式，也是一種獨立的法律制度。在侵權行為法理論上，人們 更多地是把它放在替代責任和特殊侵權責任中進行研究，甚至將其等同于替代責任、特殊侵權責任進行研究，鮮見對它進行單獨的研究；人們更多地是針對具體轉承 責任形態進行研究，而不是將其作為一種獨立的法律制度進行整合研究。轉承責任同其他替代責任和特殊侵權責任在內涵和外延上都有極大的差異，其歸責原則和構 成要件也具有特殊性。審視中國現有具體形態轉承責任法律制度，將轉承責任作為一種獨立的法律制度進行整合研究，研究它們的共性，弄清轉承責任作為一種獨立 法律制度的概念、特征、范圍、類型、立法理由，有助于中國現有轉承責任法律制度的完善。在正在制定包括侵權責任法在內的統一民法典的今天，完善中國轉承責 任法律制度有著十分重要的意義。

一、轉承責任的概念和特征

“轉承責任”這一法律術語，出自于普通法系侵權法中的vicarious liability一語，是指責任人因與他人間的特定基礎關系而對該他人的侵權行為承擔民事責任的一種責任形式。轉承責任屬于特殊侵權責任，是替代責任中 的一部分，對vicarious liability這一術語，有的稱其為“責任”，有的稱其為“使用者責任”，有的稱其為“替代責任或代負責任”。根據vicarious liability一語存普通法系侵權法中具體法律制度上的含義——責任的轉移承擔，應譯為“轉承責任”較為合適。漢語中的“轉承”，顧名思義，轉移承擔 電，由一個承擔者轉移至另一個承擔者。“責任”中的“”因與民法中的“”一詞相同，容易與民法上的“責任”相混淆，故不宜采用，且其內涵 也不一樣；“使用者責任”不能涵蓋所有的轉移承擔責任，因為“使用者責任”只是“轉承責任”中的一類；“替代責任或代負責任”，從字面邏輯上講，包括代人 和替物承擔責任，而“轉移承擔”，是一個承擔者轉移至另一個承擔者，顯然只能代人，因為物不是責任的承擔者，無法發生責任的轉移承擔問題。普通法系侵權法 中的vicarr-ous liability這一法律制度也只有一人為另一人承擔法律責任之意，無替物承擔責任之說。因此，替代責任或代負責任應是“轉承責任”的上位概念或屬概 念。

轉承責任作為一種特殊侵權責任，有其基本特征。

第一，責任人與行為人相分離，責任人為行為人所造成的損害對受害人所承擔的民事責任，不同于一般侵權責任等其他非轉承責任，責任人只為自己的 行為承擔責任。在一般侵權責任中，責任人與行為人是同一人，單一的行為人由他自己承擔責任，共同的行為由他們共同承擔責任。在轉承責任中，責任人與行為人 相分離，并非同一人。這種分離不僅僅是事實上的分離，而且也是法律上的分離，即法律上將責任人和行為人視為各自獨立的主體，即使是一方為了另一方的利益， 以另一方的名義從事民事活動，其行為也被視為自己的行為，行為人在行為時可以有自己的獨立意志。責任人與致害事實往往無直接關系，就責任人的本意而言，并 無致害他人的意圖；致害的直接原因是責任人以外的行為人的行為。因此，轉承責任至少涉及三方當事人，即受害人、行為人和責任人。

第二，轉承責任的發生不是任意的，是基于行為人侵權行為發生之前就業已存在的行為人與責任人間的特定基礎關系，如隸屬、從屬、委任、選任、代 理、雇傭(含師徒)、教授受訓(監督管教)和監護等身份關系。這些基礎關系本身不會造成致害事文的發生，并不表現為與致害事實的直接聯系，而是一種特定的 間接關系，但正是基于這種特定的間接關系，責任人才對行為人的侵權行為承擔民事責任。沒有這種特定的間接關系，或超出這種特定的間接關系，就失去了責任人 承擔轉承責任的基礎。

第三，盡管轉承責任涉及到受害人、行為人和責任人三方當事人，且責任人和行為人同居于加害一方(或責任一方)，但在與受害人的民事責任法律關 系中，行為人卻不具有民事責任承擔者的法律地位，不與責任人一起對受害人承擔連帶責任，也不承擔不真正連帶責任或補充責任。盡管在程序法上行為人可能居于 第三人的訴訟地位，但其與責任人間并不具有實體法上的被告和第三人的關系，只具有證據法上的意義。因此，受害人的請求權不能直接指向行為人，只能指向與行 為人具有特定間接關系的責任人，責任人為對受害人承擔民事責任的主體，承擔其民事責任。

此外，在為責任人利益的轉承責任中，責任人承擔民事責任后，一般情況下，可向有故意或重大過失之過錯的行為人行使追償權，讓其實質承擔全部或 部分民事責任，但這是另一法律關系的問題；在為行為人利益的轉承責任中，基于為行為人利益轉承責任的基礎關系的性質和目的，責任人承擔民事責任后，無權向 有過錯的行為人追償。

二、轉承責任的范圍

轉承責任的概念和基本特征決定了轉承責任不等同于替代責任和特殊侵權責任，當然，替代責任本身也不等同于特殊侵權責任。有學者認為，特殊侵權 責任是相對于一般侵權責任而言的，它的最本質的區別是其責任形式特殊，就是轉承責任，或者稱為替代責任。基于轉承責任的概念和基本特征，轉承責任只能是代 他人承擔責任，將行為人本應承擔的民事責任轉移至責任人，由責任人承擔。轉承責任的這些內涵決定了其外延小于替代責任，更小于特殊侵權責任。

特殊侵權責任包括三種類型：(1)為他人的行為負責任的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任。例如，國家機關工作人員執行職務侵權時，由國家 機關承擔的侵權責任；法人或其他組織t作人員從事職務活動致人損害，由法人或其他組織承擔的侵權責任；被雇傭人從事雇傭活動致人損害，由雇傭人承擔的侵權 責任；定作入存對定作指示、選任或者定作本身有過失的情況下，承攬人存完成定作事務過程中對他人造成損害時，由定作入承擔的侵權責任；無民事行為能力人和 限制民事行為能力人致人損害時，由法定人承擔的侵權責任；在機動車駕駛學習中，學員駕駛機動車造成交通事故時，由教練員承擔的侵權責任。(2)為自己 管領下的物

件致害負責的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任。如建筑物及其他構造物的致害責任、動物致害責任、產品侵權責任等。(3)作業活動致害的特殊侵權責任。如高度危險作業致害責任、環境污染致害責任和施工作業致害責任。

替代責任不應包括特殊侵權責任中的第i種類型，即作業活動致害責任。作業活動致害的侵權責任是作業支配人為自己從事的作業活動致他人損害而應 承擔的責任。該致害事實有時表現為物件致人損害，但更多的是并不表現為物件致人損害，而是作業活動固有危險性導致損害的發生，此時，既不存在責任人替物， 更不存在責任人代他人而承擔責任的情形。因此，替代責任只應包括特殊侵權責任中的第一、二種類型，即為他人的行為負責的特殊侵權責任(對人的特殊侵權責 任)和為自己管領的物件致害負責的特殊侵權責任(對物的特殊侵權責任)。在這兩種類型的特殊侵權責任中，責任人代它受過的特征明顯，無論是代人，還是替 物。在第一種類型的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任中，代人是顯而易見的；在第二種類型的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任中，替物就在于物件致人 損害，雖然物件與致害事實有直接的因果關系，但物不能成為一方責任主體，因此只能由物背后與物件有管領關系的人來為其承擔民事責任。

轉承責任卻僅限于特殊侵權責任或替代責任中的第一種類型，即為他人的行為負責的替代責任或特殊侵權責任，不包括替代責任中為自己管領下的物件 致害的侵權責任，也不包括特殊侵權責任中的作業活動致害的侵權責任。轉承責任最顯著的法律特征是有行為人、責任人和受害人三方當事人，責任人與行為人相分 離，責任人為行為人所造成的損害承擔民事責任，即本應f{=i行為人承擔的民事責任，基于行為人與責任人之間的特定基礎關系，轉移至責任人，發生責任之轉 承。而替代責任中的對物的特殊侵權責任，只有責任人和受害人兩方當事人，物不能成為一方主體，加害一方(或責任一方)永遠只有一方當事人，故此無法發生責 任之轉承。作業活動致害的特殊侵權責任也是如此。

因此，轉承責任不等同于替代責任，更不等同于特殊侵權責任，轉承責任是替代責任的種概念，特殊侵權責任是替代責任的屬概念。

由此觀之，在中國現行法律制度中，轉承責任只包括國家機關轉承責任(《民法通則》第121條)、法人或其他組織轉承責任(《瓜于審理人身損害 賠償案件適用法律若千問題的解釋》——以下簡稱為《人身損害賠償案件解釋》第8條、《企業事業單位內部治安保衛條例》第20條和《中華人民共和國證券法》 第146條)、雇傭人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第9條)、被無償幫工人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第13條)、定作人過失轉承責任 (《人身損害賠償案件解釋》第10條)、法定人轉承責任(《民法通則》第133條)和機動車駕駛學習中的教練員轉承責任(《道路交通安全法實施條例》 第20條)等具體形態。

有人認為，《民法通則》第121條規定的不是國家機關的轉承責任，而是國家機關自己責任；《人身損害賠償案件解釋》第8條規定的也不是法人或 其他組織的轉承責任，而是法人或其他組織自己責任。其實，分析這兩條規范就可以發現，這兩條規范都分別規定了兩種不同性質的侵權責任：《民法通則》第 121條分別規定了圍家機關執行職務侵權的民事責任和國家機關工作人員執行職務侵權的民事責任。前者是國家機關自己責任，是國家機關以廣自身名義或通過其 法定代表人的代表行為執行職務而發生的侵權責任，這當然是國家機關自己的責任；后者顯然是轉承責任，因為國家機關工作人員執行職務活動不具備代表性，而是 類似性質，由此產生的侵權責任則是國家機關的轉承責任，同理，《人身損害賠償案件解釋》第8條也分別規定了兩種不同性質的侵權責任：法人或其他組織法 定代表人或負責人職務活動侵權的民事責任和法人或其他組織工作人員職務活動侵權的民事責任。前者是法人或其他組織自己責任，法人或其他組織法定代表人或負 責人代表法人或其他組織從事職務活動的代表行為發生的侵權責任由法人和其他組織自己承擔責仟；后者是轉承責任，法人或其他組織工作人員職務行為不具有代表 性，而是一種性質，由此產生的侵權責任是法人或者其他組織的轉承責任。

另外，自《行政訴訟法》，尤其是《國家賠償法》頒布實施以后，行政法學界通說認為，國家機關侵權責任，就是國家賠償責任；《民法通則》第 121條所規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任，已不再具有獨立的民事侵權責任的法律地位了。其實，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權 責任和《國家賠償法》規定的國家賠償責任是不完全一致的，其內涵和外延均有差異，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任， 仍有自己作為民事侵權責任的獨立空間：首先，《民法通則》第121條規定的責任主體為國家機關，包括國家行政機關、司法機關、立法機關和軍事機關，而《國 家賠償法》的責任主體實際上只有國家行政機關和司法機關；其次，《民法通則》第121條規定的職務侵權行為包括職務行為本身違法而造成損害、執行職務方法 不當造成損害、濫用職權造成損害這三種違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定而致他人損害的行為和職務行為自身危險性造成他人損害的行為共四 種情況。也就是說，《民法通則》第121條之規定不以“違法”為行為人行為構成侵權的要件。當然，這里所指的違法是狹義的違法，即違反國家權力授予、行使 及行使程序和方法的法律規定，而不是指廣義的違法，即違反保護他人人身財產安全的法定義務而造成他人法定權益的損害之違法。而《國家賠償法》規定的職務侵 權行為強調的是“違法”行使職權致害他人的行為，這里的“違法”，是指違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定。南此說明，《國家賠償法》所要 求的行為違法性具有復合性特征，即行為既要違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，又要違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權 益的法律規定。因此，《國家賠償法》只是把國家行政機關和司法機關違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，并違反保護他人人身財產安全的法定 義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為納入了國家賠償范疇，而把同家行政機關和司法機關沒違反同家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，只違反保護 他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為，如職務行為自身危險性造成損害的職務侵權行為和國家立法機關、軍事機關違反保護他人人身財 產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為留存了《民法通則》第121條之中。所以，即使不認為國家賠償責任是民事侵權責任，事實上在民事侵權責 任領域仍然存有包括同家機關轉承責任在內的國家機關侵權責任。值得注意的是，黨的機關和其

青團機關不是國家機關，其工作人員執行職務侵權時，由黨的機關或共青團機關承擔法人轉承責任，而不是由國家機關承擔轉承責任。

中國現行法律制度的這一轉承責任范嗣不僅幾乎包括了現代侵權行為法理論上的所有轉承責任，還包括了現代侵權行為法理論上少有論及的為行為人利益的機動車駕駛學習中的教練員轉承責任這一新形態轉承責任，其轉承責任形態是齊備豐富的。

三、轉承責任的類型

研究轉承責任類型，有助于我們更加清楚地認識轉承責任法律制度，利于對現行轉承責任法律制度進行完善。

轉承責任類型是以轉承責任范圍為基礎的，在轉承責任的范圍內來劃分轉承責任的類型。轉承責任分類必須采用一個具體的劃分標準，以此來劃分其種 類或類型，這個標準就是責任人與行為人間基礎關系的性質。歸納轉承責任的類型應當從轉承責任的基礎關系入手，基礎關系的分類直接決定了轉承責任具體形態的 歸屬，進而形成轉承責任的種類或類型。

轉承責任的基礎關系一般可分為為行為人利益的基礎關系和為責任人利益的基礎關系。法定人和無民事行為能力人或限制行為能力人間的監護關系 和機動車駕駛學習中的教練員與學員問的教授受訓(監督管教)關系就是為行為人利益的基礎關系；國家機關和國家機關工作人員之間的委任隸屬關系、法人或其他 組織與其工作人員之間的組織體與組織成員的從屬關系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關系(包括通常意義上的師傅與學徒間的師徒關系)、被幫工人與幫工人間的幫 工關系和定作人與承攬人間的定作承攬關系均屬為責任人利益的基礎關系。

由此，轉承責任可分為為行為人利益的轉承責任和為責任人利益的轉承責任兩大類。為行為人利益的轉承責任的具體形態有法定人轉承責任和機動 車駕駛學習中的教練員轉承責任。為責任人利益的基礎關系實際上是責任人利行為人勞務的關系，屬一種使用關系，所以為責任人利益的轉雁責任實質上就是使用人 轉承責任。

使用關系又可以分為支配的使用關系和利用的使用關系。前者指存使用關系中使用人對被使用人的行為享有支配權，使川人對被使用人可以發出指示， 并對被使用人的行為負有監督義務，如國家機天與其工作人員間的委任隸屬關系、法人或其他組織與其工作人員間的組織體與組織成員從屬關系、雇傭人與被雇傭人 間的雇傭關系和被幫工人與無償工人間的幫工關系。這種使用關系甚至不需要具備合同特征，只要侵權行為是在為使用人的利益和在使用人的指示下履行某種行為的 過程中發生，就已證明使用人有控制被使用人的實際可能。在這種支配的使用關系中，使用人承擔轉承責任，不要求其對委任、選任、監督等有過失，是適用無過錯 責任歸責原則。后者是指使用人利用被使用人的行為，擴張其能力，謀取利益，但被使用人在行為時享有更加獨立的意思自由的使用關系，如定作人與承攬人間的定 作承攬關系。在這種利用的使用關系中，使用人承擔轉承責任，則以使用人有過失為要件，適用過錯推定原則。所以，使用人轉承責任，即為責任人利益的轉承責任 又可分為支配關系的使用人轉承責任和利用關系的使用人轉承責任。支配關系的使用人轉承責任具體形態有國家機關轉承責任、法人或其他組織轉承責任、雇傭人轉 承責任以及無償被幫工人轉承責任；利用關系的使用人轉承責任具體形態只有一種，即定作人過失轉承責任。

四、轉承責任的立法理由

轉承責任的建立旨在使責任人就他人的侵權行為承擔民事責任。這一主旨與近代民法中“責任自負”理念相悖。但無論大陸法系國家，還是英美法系圍家，無不都建立了自己的轉承責任法律制度，以滿足現實之需，其立法理由眾說紛紜，尤以使用人轉承責任為甚。

權利義務一致說認為，使用人因使用他人而擴張其活動范闈，增加獲利的機會，享有了權利，就應當承擔由此產生的義務，受其利者受其害，即權利義 務相一致。由此派生出，國家機關工作人員執行職務是為了全利：會的利益，造成他人損害的，應當通過國家機關這一中介，由社會承擔責任。負擔能力說認為，當 造成損害的一方是組織體時，組織體的承受能力無疑比其工作人員大，使受害人的利益能得到更充分的保護。同時，組織體能更容易地通過保險分擔損失或通過提高 產品和服務價格將侵權責任的負擔予以轉嫁，它能更有效地承擔責任。預防危險說認為，法律規定轉承責任，有助于促使責任人審慎自己的注意義務，采取預防損害 發生的措施，對社會安全有益：倫理說認為，使用人雖然未有直接之侵害行為，但從倫理感情而肓，被使用人為使用人之替身，被使用人之過失，視同使用人之過 失，使之負擔損害，符合倫理觀念。利益風險共擔說認為，既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業務范同，使其有獲得更高利潤的機會，就應當承擔更大范圍 的風險；被使用人執行使用人所委托的事務的過程，包藏著被使用人實施侵權行為而侵害他人權利或利益的風險，這種風險，理應由使用人承擔。手臂延長說認為， 使川人本應自己親自處理自己的事務，既然他不這樣做，而是使用他人幫助自己處理事務，那么被使用人就替代了使用人，他應當是使用人之另一自我，是他的手臂 的延長。所以，被使用人在執行事務過程中之過錯，理應在法律上視為如同使用人之過錯。內部關系說從當事人的組織特點及法律的社會效果出發來論述使用人轉承 責任的合理性。他們認為，在其他人看來，使用人和被使用人構成一個整體，如他人因被使用人的侵權行為遭受損害，則可直接請求使用人承擔賠償義務，而無需考 慮應該向使用人或行為人提出請求，以免受害人卷入使用人與被使用人的內部糾紛，而這種糾紛屬于使用人的內部管理范疇，法律不便多加干涉。

筆者認為，上述各種學說都在一定程度上揭示了使用人轉承責任法律制度存在的合理性，我們不應將他們孤立開來，有些看似截然不同的觀點實際上從 不同側面揭示了使用人轉承責任法律制度存在的理由。將這些不同學說辯證地統一起來，就形成了較完整的使用人轉承責任法律制度立法的理由。

就為行為人利益的轉承責任而言，公平正義說較為流行。公平正義說認為，法律規定轉承責任是出于公平、正義的需要，尤其是在無民事行為能力人或 限制民事行為能力人致人損害時，由于他們無過錯可言，按過錯責任原則，行為人不承擔民事責任，就只有由受害人自己承擔了，但受害人在造成損害上更無過錯， 讓他們既承受痛苦，義受損失顯然違背公平、正義的原則。筆者認為對此采用目的說更為直接明了：在監護關系中，監護制度的目的就是為保護無民事行為能力人和 限制民事行為能力人的利益而加重法定人的監護職責，因此，無民事行為能力人或限制民事行為能力人為侵權行為時，由法定人承擔轉承責任本身就具有制 度正當性。在機動車駕駛學習中，教練員和學員間的教授受訓(監督管教)關系與監護關系具有同理性，也是為了學員的利益而加重教練員的監督管教職責。學員在 機動車駕駛學習中造成交通事故，由教練員承擔轉承責任本身是公平、正當的。

當然，不能否以，是民事責任的財產性質為轉承責任法律制度存在提供了可能。民事責任主要是財產責任，這與刑事責任的人身性質截然不同；刑事責 任的基本原則是罪責自負，不能讓沒有罪過的人承擔刑事責任，刑事責任與其他人無關，而民事責任則不同，主要是財產責任，完全可能由與行為人有特定關系的他 人來代為承擔。

總之，這些立法理由充分說明責任人為與之有特定基礎關系的他人承擔侵權責任具有合理性，也詮釋了轉承責任法律制度存在的正當性。

篇3

關鍵詞：侵權責任；轉承責任

侵權責任中的轉承責任，同自己責任、連帶責任、補充責任一樣，是民事責任的一種責任形式，也是一種獨立的法律制度。在侵權行為法理論上，人們更多地是把它放在替代責任和特殊侵權責任中進行研究，甚至將其等同于替代責任、特殊侵權責任進行研究，鮮見對它進行單獨的研究；人們更多地是針對具體轉承責任形態進行研究，而不是將其作為一種獨立的法律制度進行整合研究。轉承責任同其他替代責任和特殊侵權責任在內涵和外延上都有極大的差異，其歸責原則和構成要件也具有特殊性。審視中國現有具體形態轉承責任法律制度，將轉承責任作為一種獨立的法律制度進行整合研究，研究它們的共性，弄清轉承責任作為一種獨立法律制度的概念、特征、范圍、類型、立法理由，有助于中國現有轉承責任法律制度的完善。在正在制定包括侵權責任法在內的統一民法典的今天，完善中國轉承責任法律制度有著十分重要的意義。

一、轉承責任的概念和特征

“轉承責任”這一法律術語，出自于普通法系侵權法中的VicariousLiability一語，是指責任人因與他人間的特定基礎關系而對該他人的侵權行為承擔民事責任的一種責任形式。轉承責任屬于特殊侵權責任，是替代責任中的一部分，對VicariousLiability這一術語，有的稱其為“責任”，有的稱其為“使用者責任”，有的稱其為“替代責任或代負責任”。根據VicariousLiability一語存普通法系侵權法中具體法律制度上的含義——責任的轉移承擔，應譯為“轉承責任”較為合適。漢語中的“轉承”，顧名思義，轉移承擔電，由一個承擔者轉移至另一個承擔者。“責任”中的“”因與民法中的“”一詞相同，容易與民法上的“責任”相混淆，故不宜采用，且其內涵也不一樣；“使用者責任”不能涵蓋所有的轉移承擔責任，因為“使用者責任”只是“轉承責任”中的一類；“替代責任或代負責任”，從字面邏輯上講，包括代人和替物承擔責任，而“轉移承擔”，是一個承擔者轉移至另一個承擔者，顯然只能代人，因為物不是責任的承擔者，無法發生責任的轉移承擔問題。普通法系侵權法中的Vicarr-ousLiability這一法律制度也只有一人為另一人承擔法律責任之意，無替物承擔責任之說。因此，替代責任或代負責任應是“轉承責任”的上位概念或屬概念。

轉承責任作為一種特殊侵權責任，有其基本特征。

第一，責任人與行為人相分離，責任人為行為人所造成的損害對受害人所承擔的民事責任，不同于一般侵權責任等其他非轉承責任，責任人只為自己的行為承擔責任。在一般侵權責任中，責任人與行為人是同一人，單一的行為人由他自己承擔責任，共同的行為由他們共同承擔責任。在轉承責任中，責任人與行為人相分離，并非同一人。這種分離不僅僅是事實上的分離，而且也是法律上的分離，即法律上將責任人和行為人視為各自獨立的主體，即使是一方為了另一方的利益，以另一方的名義從事民事活動，其行為也被視為自己的行為，行為人在行為時可以有自己的獨立意志。責任人與致害事實往往無直接關系，就責任人的本意而言，并無致害他人的意圖；致害的直接原因是責任人以外的行為人的行為。因此，轉承責任至少涉及三方當事人，即受害人、行為人和責任人。

第二，轉承責任的發生不是任意的，是基于行為人侵權行為發生之前就業已存在的行為人與責任人間的特定基礎關系，如隸屬、從屬、委任、選任、、雇傭(含師徒)、教授受訓(監督管教)和監護等身份關系。這些基礎關系本身不會造成致害事文的發生，并不表現為與致害事實的直接聯系，而是一種特定的間接關系，但正是基于這種特定的間接關系，責任人才對行為人的侵權行為承擔民事責任。沒有這種特定的間接關系，或超出這種特定的間接關系，就失去了責任人承擔轉承責任的基礎。

第三，盡管轉承責任涉及到受害人、行為人和責任人三方當事人，且責任人和行為人同居于加害一方(或責任一方)，但在與受害人的民事責任法律關系中，行為人卻不具有民事責任承擔者的法律地位，不與責任人一起對受害人承擔連帶責任，也不承擔不真正連帶責任或補充責任。盡管在程序法上行為人可能居于第三人的訴訟地位，但其與責任人間并不具有實體法上的被告和第三人的關系，只具有證據法上的意義。因此，受害人的請求權不能直接指向行為人，只能指向與行為人具有特定間接關系的責任人，責任人為對受害人承擔民事責任的主體，承擔其民事責任。

此外，在為責任人利益的轉承責任中，責任人承擔民事責任后，一般情況下，可向有故意或重大過失之過錯的行為人行使追償權，讓其實質承擔全部或部分民事責任，但這是另一法律關系的問題；在為行為人利益的轉承責任中，基于為行為人利益轉承責任的基礎關系的性質和目的，責任人承擔民事責任后，無權向有過錯的行為人追償。

二、轉承責任的范圍

轉承責任的概念和基本特征決定了轉承責任不等同于替代責任和特殊侵權責任，當然，替代責任本身也不等同于特殊侵權責任。有學者認為，特殊侵權責任是相對于一般侵權責任而言的，它的最本質的區別是其責任形式特殊，就是轉承責任，或者稱為替代責任。基于轉承責任的概念和基本特征，轉承責任只能是代他人承擔責任，將行為人本應承擔的民事責任轉移至責任人，由責任人承擔。轉承責任的這些內涵決定了其外延小于替代責任，更小于特殊侵權責任。

特殊侵權責任包括三種類型：(1)為他人的行為負責任的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任。例如，國家機關工作人員執行職務侵權時，由國家機關承擔的侵權責任；法人或其他組織T作人員從事職務活動致人損害，由法人或其他組織承擔的侵權責任；被雇傭人從事雇傭活動致人損害，由雇傭人承擔的侵權責任；定作入存對定作指示、選任或者定作本身有過失的情況下，承攬人存完成定作事務過程中對他人造成損害時，由定作入承擔的侵權責任；無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時，由法定人承擔的侵權責任；在機動車駕駛學習中，學員駕駛機動車造成交通事故時，由教練員承擔的侵權責任。(2)為自己管領下的物件致害負責的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任。如建筑物及其他構造物的致害責任、動物致害責任、產品侵權責任等。(3)作業活動致害的特殊侵權責任。如高度危險作業致害責任、環境污染致害責任和施工作業致害責任。

替代責任不應包括特殊侵權責任中的第i種類型，即作業活動致害責任。作業活動致害的侵權責任是作業支配人為自己從事的作業活動致他人損害而應承擔的責任。該致害事實有時表現為物件致人損害，但更多的是并不表現為物件致人損害，而是作業活動固有危險性導致損害的發生，此時，既不存在責任人替物，更不存在責任人代他人而承擔責任的情形。因此，替代責任只應包括特殊侵權責任中的第一、二種類型，即為他人的行為負責的特殊侵權責任(對人的特殊侵權責任)和為自己管領的物件致害負責的特殊侵權責任(對物的特殊侵權責任)。在這兩種類型的特殊侵權責任中，責任人代它受過的特征明顯，無論是代人，還是替物。在第一種類型的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任中，代人是顯而易見的；在第二種類型的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任中，替物就在于物件致人損害，雖然物件與致害事實有直接的因果關系，但物不能成為一方責任主體，因此只能由物背后與物件有管領關系的人來為其承擔民事責任。

轉承責任卻僅限于特殊侵權責任或替代責任中的第一種類型，即為他人的行為負責的替代責任或特殊侵權責任，不包括替代責任中為自己管領下的物件致害的侵權責任，也不包括特殊侵權責任中的作業活動致害的侵權責任。轉承責任最顯著的法律特征是有行為人、責任人和受害人三方當事人，責任人與行為人相分離，責任人為行為人所造成的損害承擔民事責任，即本應F{=i行為人承擔的民事責任，基于行為人與責任人之間的特定基礎關系，轉移至責任人，發生責任之轉承。而替代責任中的對物的特殊侵權責任，只有責任人和受害人兩方當事人，物不能成為一方主體，加害一方(或責任一方)永遠只有一方當事人，故此無法發生責任之轉承。作業活動致害的特殊侵權責任也是如此。

因此，轉承責任不等同于替代責任，更不等同于特殊侵權責任，轉承責任是替代責任的種概念，特殊侵權責任是替代責任的屬概念。

由此觀之，在中國現行法律制度中，轉承責任只包括國家機關轉承責任(《民法通則》第121條)、法人或其他組織轉承責任(《瓜于審理人身損害賠償案件適用法律若千問題的解釋》——以下簡稱為《人身損害賠償案件解釋》第8條、《企業事業單位內部治安保衛條例》第20條和《中華人民共和國證券法》第146條)、雇傭人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第9條)、被無償幫工人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第13條)、定作人過失轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第10條)、法定人轉承責任(《民法通則》第133條)和機動車駕駛學習中的教練員轉承責任(《道路交通安全法實施條例》第20條)等具體形態。

有人認為，《民法通則》第121條規定的不是國家機關的轉承責任，而是國家機關自己責任；《人身損害賠償案件解釋》第8條規定的也不是法人或其他組織的轉承責任，而是法人或其他組織自己責任。其實，分析這兩條規范就可以發現，這兩條規范都分別規定了兩種不同性質的侵權責任：《民法通則》第121條分別規定了圍家機關執行職務侵權的民事責任和國家機關工作人員執行職務侵權的民事責任。前者是國家機關自己責任，是國家機關以廣自身名義或通過其法定代表人的代表行為執行職務而發生的侵權責任，這當然是國家機關自己的責任；后者顯然是轉承責任，因為國家機關工作人員執行職務活動不具備代表性，而是類似性質，由此產生的侵權責任則是國家機關的轉承責任，同理，《人身損害賠償案件解釋》第8條也分別規定了兩種不同性質的侵權責任：法人或其他組織法定代表人或負責人職務活動侵權的民事責任和法人或其他組織工作人員職務活動侵權的民事責任。前者是法人或其他組織自己責任，法人或其他組織法定代表人或負責人代表法人或其他組織從事職務活動的代表行為發生的侵權責任由法人和其他組織自己承擔責仟；后者是轉承責任，法人或其他組織工作人員職務行為不具有代表性，而是一種性質，由此產生的侵權責任是法人或者其他組織的轉承責任。

另外，自《行政訴訟法》，尤其是《國家賠償法》頒布實施以后，行政法學界通說認為，國家機關侵權責任，就是國家賠償責任；《民法通則》第121條所規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任，已不再具有獨立的民事侵權責任的法律地位了。其實，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權責任和《國家賠償法》規定的國家賠償責任是不完全一致的，其內涵和外延均有差異，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任，仍有自己作為民事侵權責任的獨立空間：首先，《民法通則》第121條規定的責任主體為國家機關，包括國家行政機關、司法機關、立法機關和軍事機關，而《國家賠償法》的責任主體實際上只有國家行政機關和司法機關；其次，《民法通則》第121條規定的職務侵權行為包括職務行為本身違法而造成損害、執行職務方法不當造成損害、造成損害這三種違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定而致他人損害的行為和職務行為自身危險性造成他人損害的行為共四種情況。也就是說，《民法通則》第121條之規定不以“違法”為行為人行為構成侵權的要件。當然，這里所指的違法是狹義的違法，即違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，而不是指廣義的違法，即違反保護他人人身財產安全的法定義務而造成他人法定權益的損害之違法。而《國家賠償法》規定的職務侵權行為強調的是“違法”行使職權致害他人的行為，這里的“違法”，是指違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定。南此說明，《國家賠償法》所要求的行為違法性具有復合性特征，即行為既要違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，又要違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的法律規定。因此，《國家賠償法》只是把國家行政機關和司法機關違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，并違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為納入了國家賠償范疇，而把同家行政機關和司法機關沒違反同家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，只違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為，如職務行為自身危險性造成損害的職務侵權行為和國家立法機關、軍事機關違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為留存了《民法通則》第121條之中。所以，即使不認為國家賠償責任是民事侵權責任，事實上在民事侵權責任領域仍然存有包括同家機關轉承責任在內的國家機關侵權責任。值得注意的是，黨的機關和其青團機關不是國家機關，其工作人員執行職務侵權時，由黨的機關或共青團機關承擔法人轉承責任，而不是由國家機關承擔轉承責任。

中國現行法律制度的這一轉承責任范嗣不僅幾乎包括了現代侵權行為法理論上的所有轉承責任，還包括了現代侵權行為法理論上少有論及的為行為人利益的機動車駕駛學習中的教練員轉承責任這一新形態轉承責任，其轉承責任形態是齊備豐富的。

三、轉承責任的類型

研究轉承責任類型，有助于我們更加清楚地認識轉承責任法律制度，利于對現行轉承責任法律制度進行完善。

轉承責任類型是以轉承責任范圍為基礎的，在轉承責任的范圍內來劃分轉承責任的類型。轉承責任分類必須采用一個具體的劃分標準，以此來劃分其種類或類型，這個標準就是責任人與行為人間基礎關系的性質。歸納轉承責任的類型應當從轉承責任的基礎關系入手，基礎關系的分類直接決定了轉承責任具體形態的歸屬，進而形成轉承責任的種類或類型。

轉承責任的基礎關系一般可分為為行為人利益的基礎關系和為責任人利益的基礎關系。法定人和無民事行為能力人或限制行為能力人間的監護關系和機動車駕駛學習中的教練員與學員問的教授受訓(監督管教)關系就是為行為人利益的基礎關系；國家機關和國家機關工作人員之間的委任隸屬關系、法人或其他組織與其工作人員之間的組織體與組織成員的從屬關系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關系(包括通常意義上的師傅與學徒間的師徒關系)、被幫工人與幫工人間的幫工關系和定作人與承攬人間的定作承攬關系均屬為責任人利益的基礎關系。

由此，轉承責任可分為為行為人利益的轉承責任和為責任人利益的轉承責任兩大類。為行為人利益的轉承責任的具體形態有法定人轉承責任和機動車駕駛學習中的教練員轉承責任。為責任人利益的基礎關系實際上是責任人利行為人勞務的關系，屬一種使用關系，所以為責任人利益的轉雁責任實質上就是使用人轉承責任。

使用關系又可以分為支配的使用關系和利用的使用關系。前者指存使用關系中使用人對被使用人的行為享有支配權，使川人對被使用人可以發出指示，并對被使用人的行為負有監督義務，如國家機天與其工作人員間的委任隸屬關系、法人或其他組織與其工作人員間的組織體與組織成員從屬關系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關系和被幫工人與無償工人間的幫工關系。這種使用關系甚至不需要具備合同特征，只要侵權行為是在為使用人的利益和在使用人的指示下履行某種行為的過程中發生，就已證明使用人有控制被使用人的實際可能。在這種支配的使用關系中，使用人承擔轉承責任，不要求其對委任、選任、監督等有過失，是適用無過錯責任歸責原則。后者是指使用人利用被使用人的行為，擴張其能力，謀取利益，但被使用人在行為時享有更加獨立的意思自由的使用關系，如定作人與承攬人間的定作承攬關系。在這種利用的使用關系中，使用人承擔轉承責任，則以使用人有過失為要件，適用過錯推定原則。所以，使用人轉承責任，即為責任人利益的轉承責任又可分為支配關系的使用人轉承責任和利用關系的使用人轉承責任。支配關系的使用人轉承責任具體形態有國家機關轉承責任、法人或其他組織轉承責任、雇傭人轉承責任以及無償被幫工人轉承責任；利用關系的使用人轉承責任具體形態只有一種，即定作人過失轉承責任。

四、轉承責任的立法理由

轉承責任的建立旨在使責任人就他人的侵權行為承擔民事責任。這一主旨與近代民法中“責任自負”理念相悖。但無論大陸法系國家，還是英美法系圍家，無不都建立了自己的轉承責任法律制度，以滿足現實之需，其立法理由眾說紛紜，尤以使用人轉承責任為甚。

權利義務一致說認為，使用人因使用他人而擴張其活動范闈，增加獲利的機會，享有了權利，就應當承擔由此產生的義務，受其利者受其害，即權利義務相一致。由此派生出，國家機關工作人員執行職務是為了全利：會的利益，造成他人損害的，應當通過國家機關這一中介，由社會承擔責任。負擔能力說認為，當造成損害的一方是組織體時，組織體的承受能力無疑比其工作人員大，使受害人的利益能得到更充分的保護。同時，組織體能更容易地通過保險分擔損失或通過提高產品和服務價格將侵權責任的負擔予以轉嫁，它能更有效地承擔責任。預防危險說認為，法律規定轉承責任，有助于促使責任人審慎自己的注意義務，采取預防損害發生的措施，對社會安全有益：倫理說認為，使用人雖然未有直接之侵害行為，但從倫理感情而肓，被使用人為使用人之替身，被使用人之過失，視同使用人之過失，使之負擔損害，符合倫理觀念。利益風險共擔說認為，既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業務范同，使其有獲得更高利潤的機會，就應當承擔更大范圍的風險；被使用人執行使用人所委托的事務的過程，包藏著被使用人實施侵權行為而侵害他人權利或利益的風險，這種風險，理應由使用人承擔。手臂延長說認為，使川人本應自己親自處理自己的事務，既然他不這樣做，而是使用他人幫助自己處理事務，那么被使用人就替代了使用人，他應當是使用人之另一自我，是他的手臂的延長。所以，被使用人在執行事務過程中之過錯，理應在法律上視為如同使用人之過錯。內部關系說從當事人的組織特點及法律的社會效果出發來論述使用人轉承責任的合理性。他們認為，在其他人看來，使用人和被使用人構成一個整體，如他人因被使用人的侵權行為遭受損害，則可直接請求使用人承擔賠償義務，而無需考慮應該向使用人或行為人提出請求，以免受害人卷入使用人與被使用人的內部糾紛，而這種糾紛屬于使用人的內部管理范疇，法律不便多加干涉。

筆者認為，上述各種學說都在一定程度上揭示了使用人轉承責任法律制度存在的合理性，我們不應將他們孤立開來，有些看似截然不同的觀點實際上從不同側面揭示了使用人轉承責任法律制度存在的理由。將這些不同學說辯證地統一起來，就形成了較完整的使用人轉承責任法律制度立法的理由。

就為行為人利益的轉承責任而言，公平正義說較為流行。公平正義說認為，法律規定轉承責任是出于公平、正義的需要，尤其是在無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時，由于他們無過錯可言，按過錯責任原則，行為人不承擔民事責任，就只有由受害人自己承擔了，但受害人在造成損害上更無過錯，讓他們既承受痛苦，義受損失顯然違背公平、正義的原則。筆者認為對此采用目的說更為直接明了：在監護關系中，監護制度的目的就是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的利益而加重法定人的監護職責，因此，無民事行為能力人或限制民事行為能力人為侵權行為時，由法定人承擔轉承責任本身就具有制度正當性。在機動車駕駛學習中，教練員和學員間的教授受訓(監督管教)關系與監護關系具有同理性，也是為了學員的利益而加重教練員的監督管教職責。學員在機動車駕駛學習中造成交通事故，由教練員承擔轉承責任本身是公平、正當的。

當然，不能否以，是民事責任的財產性質為轉承責任法律制度存在提供了可能。民事責任主要是財產責任，這與刑事責任的人身性質截然不同；刑事責任的基本原則是罪責自負，不能讓沒有罪過的人承擔刑事責任，刑事責任與其他人無關，而民事責任則不同，主要是財產責任，完全可能由與行為人有特定關系的他人來代為承擔。

總之，這些立法理由充分說明責任人為與之有特定基礎關系的他人承擔侵權責任具有合理性，也詮釋了轉承責任法律制度存在的正當性。

篇4

關鍵詞：街頭流浪人員；救助；制度

1社會救助制度建立的目的及意義

現代社會救助起源于歷史上的慈善事業，現代社會救助是提供立法規范并制度化的社會政策，為了幫助社會脆弱群體擺脫生存危機，從而維護社會穩定的扶助措施。與其他社會保障制度一樣，都是立足于社會公平的基礎上以保障公民基本生活權益、以促進社會和諧發展為宗旨的安排。通常情況下，社會救助是一種政府或社會行為，救助對象是容易遭受生活困難的脆弱群體，目標是滿足社會成員的最低社會需要，采取非供款制與無償救助的方式幫助社會脆弱群體。

2我國對流浪乞討人員救助制度現狀

2003年8月1日，總理簽署國務院第381號令，《城市生活無著流浪乞討人員救助管理辦法》，同時宣布1982年5月12日國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止。以“維護社會治安”為目的的“收容遣送制”被更具人文關懷的“救助制”所取代。“救助”制度的建立更加體現了國家對于公民人身自由權利的尊重與保障。然而新辦法執行以來，以社會救助為職責的救助管理站并沒有發揮出其應有的社會效應。據了解，全國909家救助站幾乎無一例外地存在“門前冷落鞍馬稀”的現狀，同時也遇到很多救助站無法解決的社會問題。例如，很多流浪人員面對救助站提供的救助表示拒絕。因為救助站工作的根本原則是自愿救助、無償救助，也就是說要提供救助首先要征得被救助者的同意，所以這些流浪人員來與不來完全屬于他們自己的權利，他們不同意也不能夠強迫。另外，在實際生活中，有相當一部分的流浪人員屬于職業乞丐——以乞討作為謀生手段的人。

救助站提供的救助內容主要是勸說流浪者住進救助站，給其提供衣食及生活補助，在生活一段時問后將其送回家鄉或是給不肯進救助站的流浪人員一定的生活幫助。也就是說救助站對流浪乞討人員的救助只是一項臨時性的救助措施，可是僅僅提供這些并不能夠滿足流浪人員的需要。對于他們來講，長期在外流浪，家的概念已經很模糊了，就是說將他們送回家沒有太大的實際意義。再加上他們就算回到家以后，生活還是沒有著落，最后還得出外謀生，這樣的話，之前的救助就沒有發揮作用，還造成了社會資源的浪費。就目前的情況看，救助站主要能夠解決的是那些生活上臨時出現困難的人群，比如務工不著、錢財被盜等，這些人和家里取得聯系后一般很快就會寄錢過來，絕大部分都會選擇回家。但是那些只把救助站當作臨時性遮風擋雨的場所，以流浪乞討維生、無家可歸的老弱病殘的問題如何解決，需要政府和社會的深入思考。這也是制度設計時需重新考量之處。另外，主動求助的流浪乞討人員并不多，公共場所的流浪乞討人員反倒增多。不屬于救助對象的錢物花光、丟失、被偷、被搶、被騙等造成的生活無著的人員占被救助人數的大多數。出現了重復救助現象。受助人員的真實情況難以核實，受助人員中未成年人、精神病人，老年人、殘疾人等缺乏完善的監護設施，由于其他機關沒有切實履行職責導致這部分人長期滯留在救助站。救助站，尤其是貧困地區的救助站經費缺乏。救助站工作人員培訓教育工作有待進一步展開。

3我國社會救助制度存在的問題

3.1政府對于社會救助問題認識不夠全面

沒有對真正需要救助的人員進行詳細的調查分析，根據具體人員劃分及救助手法做出具體要求。譬如說，有些人是真正需要幫助的但又不好意思尋求救助組織的幫助。另外有些人專門靠騙取社會救助金來進行奢侈消費。有的人僅僅需要的是現金幫助能夠幫其返鄉，還有兒童不僅需要現金救助還需要教育救助，等等。總而言之，在現實生活中根據不同地區不同人群會有各自不同的救助需求。在政府還沒有對這些情況做到充分認識的條件下制度的設計必然是不完善的。

3.2救助體系建設不夠健全

主要體現在三個層面：(1)立法層面。(2)財政保障層面，(3)制度執行層面。沒有健全的體系保障，具體的救助行為就無法開展。沒有相關的法律保障，救助行為就沒有可依據的范圍，可以做什么，應該做什么，什么能做，什么不能做，應該怎么做以及遇到問題相關部門之間應該怎么協調等問題都不能得到解決。

3.3組織體系不夠完善

主要體現：(1)職能界定不清晰。救助管理部門分割，力量和資金的分散，缺乏統一的歸口管理，對救助工作不能進行有效統籌，加大了社會救助工作的協調難度，一定程度上造成了教助工作的無序現象，在實踐中常常出現重復救助或救助不到位的情況。(2)救助系統人力資源配置結構不合理，形成倒金字塔現象，社會救助工作最繁重的基層從事救助管理的人員最少，救助工作力量嚴重不足。(3)社會救助工作人員專業化程度低，各項救助工作難以科學化，社會救助的整體效果不夠理想。

4制度改革建議

(1)相關領導加強對社會救助工作的認識，增強責任感和緊迫感，與專業研究人員緊密聯系，制訂更加具體且適合的制度。針對現今存在的比較突出的問題，仔細研究分析。拿出相對的改革措施，完善相關制度。建立合理高效的管理模式，更新管理方法，將有限的資金運用到適當的領域中，將社會資源最大化。

(2)提高專業隊伍人員素質及推廣救助制度在公眾的影響，讓更多高水平高素質的人才加入到社會救助的工作中來。在政府社會救助隊伍以及制度建設中需要加大救助管理干部和相關人員的培訓力度，提高其基本素質和運用新知識、新理論與新技術的能力。推廣社會救助的普及面，讓更多的人員加入到社會救助的范圍內以促進社會和諧。

篇5

未成年人的心理處于半幼稚、半成熟狀態，他們社會閱歷淺，缺乏明辨是非曲直的能力，經常表現為認識上的片面性、表面性，而且固執己見。他們情感豐富，但情緒不穩定。當他們在家庭、學校和社會上遇到困難、遭遇挫折時，往往盲目相信自己、同學及社會朋友，因而容易被身邊的不良朋友引入歧途，進而愈陷愈深、不能自拔。

如：巴南區魚洞鎮二龍村15歲少女何某，在得知其好友安某（女，16歲）的男朋友被周某（女，18歲）奪去時，內心象安某一樣痛苦，后在安某的誤導下，“挺身而出、打抱不平”，竟用美工刀將周某的右面部劃傷達11CM，致周某容貌毀損。

2、自控能力差、好奇心理強、逆反心理重。

未成年人的情感豐富，但卻十分脆弱，哥們義氣嚴重，容易沖動而感情用事，極易受外界刺激而走向極端。隨著年齡的增長，其心理往往異常膨脹，好奇心、探求欲日趨強烈，但其生理發育卻不夠成熟，稚嫩的理智控制不住情感的裂變，從而導致其逆反心理普遍較重，突出表現為越是家長、學校、社會所反對的、禁止的，他們反而越是“樂此不疲”。

如：16歲的貴州省習水縣仙源鎮人劉某，到重慶姑媽家認識了專干“偷雞摸狗”之事的同齡人張某、謝某后，不久即與其“桃園三結義”。后張某、謝某先后兩次邀劉某參與盜竊，劉某均予以了拒絕，但在第三次被邀時，哥們義氣嚴重的劉某礙于情面，且認為前兩次盜竊沒被發現，遂產生了僥幸心理，便答應去幫忙放哨。之后，劉某一發不可收，最終踏入了犯罪的深淵。

3、盲目崇拜、模仿力強、行為傳導快。

社會把未成年人當“孩子”，而未成年人卻把自己看成大人，他們渴求了解社會、接觸社會，總是向往象成人一樣獨立地進行各種社會活動，帶有很大盲目性和依賴性地學習、模仿成年人便成為他們讓自己“長大”的一種重要方式，而這種盲目的模仿很容易讓他們誤如歧途。

如：15歲的少女唐某眼看其他的同齡人頸帶金項鏈，手拿名牌手機，很羨慕，心理嚴重失衡。一天，看了一部帶有蒙面搶劫情節的影片后，唐某心生一計：何不像影片中的劫匪一樣蒙面去搶一部手機呢？唐某將“計謀”付諸實施是被當場捉獲。

4、性機能成熟、性心理扭曲。

未成年人的性器官和性機能逐漸發育成熟，其心理隨之產生微妙而復雜的變化，他們對性有一種好奇心、神秘感和嘗試欲，容易接受社會不良刺激如荒誕的影視作品、書刊、錄像的影響，使性心理、性觀念、性道德產生扭曲而踏入犯罪的深淵。

如：巴南區安瀾鎮石板埡村16歲的少年鐘某，因貪戀黃色錄像不能自拔，每次看完黃色錄像后，總想“如法炮制”一番。一天，鐘某看見本村11歲的小女孩芳芳（化名）一個人在山坡上玩耍，便萌發了邪念，遂將芳芳。自此，鐘某便沉湎其中不能自拔，竟在半年之間先后奸芳芳和小蘭（化名）達12次之多。

二、未成年人犯罪的家庭因素淺析1、家庭的殘缺，是未成年人犯罪的“催化劑”。

夫妻關系是家庭存在的基礎，當夫妻雙方感情破裂，或者因為離婚、死亡、服刑以及其他原因失去了夫妻中的一方或雙方時，不僅使家庭的完整性遭到破壞，而且會給未成年子女的心理造成很大的傷害，極易導致未成年人放縱自我，從而步入歧途。

如：17歲的某大學學生管某，從小在父母的爭吵和打架聲中生活，形成了內向、多疑、孤僻、古怪的性格。今年初，與女友產生了矛盾的管某誤認為是女同學沈某在從中作梗，遂對沈某心懷不滿，想教訓沈某。一天晚上，管某將沈某騙出校園，以沈某多管閑事為由先打了沈某一耳光，遭到了沈某的反抗，管某便用路邊的磚頭將沈某當場打死，然后將尸體拖至路邊的菜地隱藏。

2、盲目溺愛、疏于管理，是未成年人犯罪的“溫床”。

父母對子女管教的方法不得當，往往會適得其反。有的父母過分溺愛子女，使子女在家中處于絕對優越的地位，不管孩子的要求是否合理都一一滿足。一旦其無理要求和過高的物質欲望不能得到滿足時，他們往往就不擇手段，損人利己，爭強好勝，進而逐步滑向犯罪深淵。有的父母忙于自己的工作，只知道使自己的孩子衣食錦美，卻忽視了給予自己一天天長大的孩子必要的精神食糧，不關心孩子的道德培養、心理健康和精神需求，沒有及時約束、修正子女的不良品行，為孩子最終走上犯罪道路埋下了“伏筆”。

如：15歲的在校學生牟某在條件優越的家中是三代單傳的獨子，從小深得長輩溺愛，可以說要啥有啥。牟某上中學后離開父母住校，時常邀約三朋四友“吃、喝、玩、樂”，但有限的生活費顯然難以滿足其如此高消費。為了滿足自己的虛榮心和日漸膨脹的消費欲望，牟某遂伙同社會上的無業人員張某，在其學校周邊的游戲室等處采取搜身、毆打等手段，劫取他人錢物達11次之多。

3、嚴厲的家教及其教育內容的單一，是未成年人犯罪的“助推劑”。

面對越來越大的社會競爭力，很多父母對子女的期望過高，“望子成龍”。因此，對子女嚴加管教，一旦子女達不到自己的期望值，一些父母不是在尊重子女人格的基礎上進行說服教育，而是墨守“棍棒底下出好人”的信條，極易造成父母與子女之間情緒對立、互不信任。

父母不僅是子女的“啟蒙老師”，更應該是子女的良師益友。不僅要關心子女的學習成績、品性好壞，還應密切注意子女身體的心理變化和精神需求，根據子女的身心發展規律，對他們進行必要的生理衛生知識和性知識的教育。許多父母自己對此類問題還感到羞澀、難于起齒，甚至回避，更沒有意識到這項教育對子女的重要性和必要性。這與未成年人生理早熟的趨勢和社會環境的日益復雜不相適應，外界的不良因素極易影響和侵蝕未成年人的心靈和思想，使他們走上犯罪的道路。

4、父母的不良惡習，是未成年人犯罪的“啟蒙老師”。

父母的言傳身教無疑會直接影響子女的身心健康，未成年人明辨是非、控制自己的意志能力較弱，如果其父母有賭博、酗酒、盜竊、等不良惡習或者犯罪史，都會給子女造成不良影響，容易誘使未成年人產生犯罪動機。

三、未成年人犯罪的學校因素淺析1、教師素質不高、教學環境惡劣，是未成年人犯罪又一誘因。

在日益復雜的社會環境中，學校高高的圍墻已難以阻隔外界的喧囂和浮躁，“象牙塔”原有的單純和清凈難免受到沖擊。一些老師不甘于清貧，不安心本職工作，下海經商，大撈“外快”；有的老師自身素質較差、修養較低，在教學工作中常常流露出對社會的不滿等消極情緒，少數還具有酗酒、賭博甚至吸毒等惡習。這些無疑會對未成年人產生嚴重的誤導，進而誘發其犯罪。

2、學校采取應試教育、重智輕德的教學方式和教學理念，是導致未成年人道德水平有限、法律意識淡薄的一大原因。

現階段我國的教育體制改革還沒有完全實現由“應試教育”到“素質教育”的轉變。很多學校、家長和社會人士仍然把學校升學率的高低、學生文化成績的優劣作為衡量學校和教師教學水平高低的主要指標。因此，很多學校片面強化智力教育而忽視了思想品德、理想道德和法制教育，形成了只教書不育人的局面。

如：17歲的楊某是某重點中學的高才生，深得學校和老師的喜愛。楊某不僅喜愛學習，而且喜歡上網。課余時間楊某在網上經常瀏覽一些網頁，漸漸產生了不健康的思想。當學校一位13歲的女生向校長反映楊某企圖她的事實時，校長將該女孩批評一頓后反而叫該女孩不要影響楊某的前途。后來。楊某因罪終于踏入了監獄的大門。

3、學校對后進生、雙差生的疏于教育管理甚至歧視、鄙夷加速了其走向犯罪的步伐。

篇6

成本認定制是銀行全面成本管理工作的一項重要內容，它要求各職能部門及分支機構在經營中的某項需求，都必須向有關成本主管機構提出申請，主管機構根據投入產出法則，從成本控制的角度對該需求進行評審和認定，決定其是否可行的一項制度。成本認定制是近年來銀行系統針對成本管理工作推出的一項新的管理辦法。本文擬就此作一些粗淺的探討。

一、更新觀念，健全組織是做好成本認定工作的前提

全面成本管理是一項全新的工作，而成本認定又是成本管理的源頭重心，搞好這項工作的關鍵在于各個職能部門、各個分支機構以及全體員工的大力配合和各個管理層面的協調一致。因此，既要通過大力宣傳與培訓，激發全體員工用成本管理新觀念約束個人工作行為的自覺性，同時還要根據各自的實際，努力探索有效的成本認定制組織管理模式。首先要在本行負債管理委員會、財務審查委員會、貸款審查委員會等工作規程中增加進行成本認定的有關條文，嚴格規定需要提交三個委員會審議的貸款發放、抵押品變現、大額財務支出（包括各類裝修與大修理項目、大額科技投入、大宗采購等）、固定資產投資，所轄分支機構、職能機構、經營網點的新建、撤銷、合并，各專業新開發以及擬推廣的業務品種等項目，必須先進行成本認定，以此來奠定成本認定發揮作用的基礎。其次要根據各行的不同特點逐步進行試點，拿出一套既切合實際又相對規范的認定程序。一般較為通用的認定程序為：1．由各基層支行或職能部門根據認定項目提出申請，填寫申請報表及相關表格，連同有關附屬資料一并報送上級行業務主管部門。由各主管職能部門根據本專業業務發展規劃，簽注意見后交計劃財務部門。2．作為負責審查認定承辦單位的計財部門組織初步認定。初審的主要內容：一是審查提交認定事項的合法合規性、合理性、整體功能性，并提出是否立項的建議；二是審查申請報告的成本及機會成本分析，據此提出是否改變項目對象，調整項目計劃，削減項目金額等方面的建議；三是作出初審結論，寫出初審成本認定報告。3．計財部門初步認定后，將初審報告及相關資料分別報本行各審議機構會審認定。4.本行會審認定機構即三個委員會，按照各自規定的審議程序，組織會審認定。會審認定的內容為：各委員會原規定的審議內容；初審機構提出的初步認定結論及各項建議；作出會審認定結論后，上報行長辦公會批準執行。

二、循序漸進，選準目標是做好成本認定工作的基礎

開展成本認定特別是對新的業務品種的認定必須充分考慮時間、地點、人才、科技手段等方面的適應性，做到成熟一項、開展一項、鞏固一項，杜絕一哄而起，過多過濫的問題。因此推行成本認定制的銀行機構應本著由易到難、由表及里、由簡單到復雜的原則，適時總結經驗，逐步規范操作，然后全面鋪開推廣。

（一）對票據貼現業務進行成本認定。票據業務是各行近幾年為了實現扭虧目標，培養新的利潤增長點，而大力開展的一項資產業務。為了防止出現只重數量，不計成本的問題，應對整個票據業務進行成本認定。可將本行票據業務的辦理進行集中整合，指定若干個業務量較大，辦理時間較長，各項操作比較規范的基層支行作為票據業務行。然后對其票據業務成本進行認定，并把成本競爭是否具有優勢作為評定該項票據業務取舍的關鍵依據。對票據業務成本的認定應從分析貼現與轉貼現的盈虧平衡點入手，具體測算認定過程是：

1．測算該行貼現貸款加權平均利率。

2．測算每筆貼現業務的全部成本，可分為四項內容：（1）票據在途占用資金的成本。根據辦理票據占用不同資金來源的成本分別測算，包括占用備付金、占用各項存款、占用上借款；（2）票據轉賣成本（票據的直接成本）。根據不同轉賣渠道的票據成本分別測算，包括轉貼現、再貼現；（3）營業稅及附加、印花稅；（4）人力費用及其他業務費用。

3．計算出各種情況下的盈虧平衡點。

4．根據各種盈虧平衡點，設計出不同的轉貼現、再貼現組合方案和成本否決方案。

（二）對各項中間業務進行成本認定。從服務的角度看，銀行的中間業務實際是為客戶提供的一種有償服務，因此銀行必須得到相應的收入回報才能來抵減支出，獲得發展。以往那種只把業務作為存款競爭手段的認識是非常片面的，它實際上是不惜代價進行存款惡性競爭的延伸和體現。目前銀行間的業務競爭已經趨于白熱化，多種因素致使銀行盈利能力不斷下降，作為以追求利潤最大化為目標的商業銀行必須對各項業務進行全面清理并搞好中間業務品種的成本認定，通過大力增加中間業務收入來形成新的利潤增長點。但是當前對中間業務進行收費，也不能簡單行事搞一刀切，各個專業、各個業務品種如果不講策略地全部停止免費服務或一窩蜂地提高中間業務收費，同樣會給工作帶來極大被動。收費與不收費本身并不存在對與錯的問題，關鍵在于是否有利于銀行自身的發展。因此對中間業務各品種進行成本認定，除了進行一般的量本利分析外，主要還須從如何發揮自身優勢入手，分析通過中間業務收費需要達到什么目的，如何去拓展中間業務，怎樣去增加中間業務收入等問題。因此哪些業務品種可以收費，用來增加收入，哪些業務暫不收費去擴大市場份額增加存款，哪些業務要提高或降低收費標準，都需要按照現行的政策法規謹慎行事，從各行自身的實際出發，從長遠發展的角度慎重作出抉擇。今后對新推出的中間業務品種除了要進行成本認定外，還要敲定各類招生方案，待時機成熟后才可全面推開。

（三）對閑置固定資產處置、抵貸資產的處置、大宗物品的采購等進行成本認定。在日常工作中我們還可運用機會成本原理、相關成本原理對各類資產的處置和大額物品的采購方案進行可行性論證，以優化資源的配置。但上述論證工作必須進一步規范操作程序，理順各方面的關系，以提高成本認定的專業化水平。

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[關鍵詞]個人本位論 遠程教育 課程設置

[作者簡介]郭敏（1979- ），女，山西沁縣人，河北廣播電視大學，講師，碩士，研究方向為計算機教育和遠程教育；孫壯橋（1980- ），男，河北永年人，河北廣播電視大學，講師，碩士，研究方向為遠程教育和信息化建設。（河北 石家莊 050071）

[課題項目]本文系河北省教育廳課題“遠程教育模式下教學過程的變革與創新研究”的研究成果之一。（項目編號：SKZD2011210）

[中圖分類號]G642.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2013）11-0142-02

一、研究背景

隨著學習型社會的逐步推進，終身教育的觀念深入人心，遠程教育在國民教育中發揮越來越重要的作用。時至今日，以廣播電視大學為代表的開展現代遠程教育的高等院校增至69所。我國現代遠程教育的發展已從十幾年前的規模擴張階段轉入現在的內涵建設階段，而課程設置是現代遠程教育構建終身教育體系和建設學習型社會中的一個關鍵因素。

普通高等教育院校在開展遠程教育中大多憑借其師資力量、教學資源、硬件設施等方面優勢，往往忽視了遠程教育本身的特點，其課程設置體系普遍缺乏創新性與針對性。另外，廣播電視大學作為規模最大的遠程教育機構，在課程設置與建設方面，雖然同時具有中央、省級和地市的三級開課優勢，但由于在課程體系建設中過多關注學科體系的完整性，忽略了學生的實際需求，并沒有真正為學生提供靈活、多樣的自主選課機制和自由開放的學習環境。本文基于“個人本位論”理論，以廣播電視大學遠程教育課程設置為研究對象，分析現代遠程教育課程設置的現狀及問題，提出針對課程設置的改革設想和建議。

二、理論基礎

以法國哲學家、思想家和教育家讓·雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau）為代表的“個人本位論”主張：教育目的應以個人價值為中心，應主要根據個人自身完善和發展的精神性需要來制定教育目的和建構教育活動；主張教育的首要目的不在于謀求國家利益和社會發展，而在于發展人的理性和個性。其次，他們認為，有利于個人發展的教育就一定有利于社會發展，但有利于社會發展的教育不一定有利于個人發展，評價教育價值也應當以是否有利于個人的發展為標準。“個人本位論”的價值取向主要反映的是自然主義和人文主義的教育思想，主要的代表人物是法國思想家盧梭、瑞士的裴斯泰洛齊等。雖然這種思想有一定的偏頗，如過分強調個人價值的實現，否定社會發展因素對教育的影響。但是它的“以人為本，從學習者出發”的理念在現在來看仍然有它的可取之處。

中國正在進入一個教育大眾化和學習終身化的時代。信息技術的廣泛應用增進了遠程教育的靈活性和開放性。遠程教育以其獨特的優勢，正起著越來越重要的作用，并成為中國乃至全世界的重要教育形式之一。現代遠程教育的學習者以在職人員為主，他們希望在自己有限的業余時間中通過學習，使自己在職業能力、專業水平和綜合素養等方面得到全面提升。因此，在現代遠程教育活動的構建過程中，應始終堅持“以學生為主體，從學生的角度出發”的原則，以滿足每一位學習者的學習需求為目標，積極探索有效的教育手段和模式，關注每一位學習者的發展，推動現代遠程教育健康、持續的發展。

三、現狀分析

課程設置是指教育機構根據特定的培養目標，對課程體系進行組織和編排的系統化過程。它包括教學科目的設定、科目之間結構關系的安排及各科目的學分學時比重的分配等。課程設置一方面承載著高等教育的培養目標，另一方面又體現著學校的辦學理念和辦學特色。它關系到教育方針的貫徹、培養目標的實現以及人才的社會認可度，同時對遠程教育院校的招生、學生的培養及畢業生的就業也會產生直接影響。課程設置不但決定著遠程教育的質量，也是實現遠程教育目標的重要因素。

然而，現有的遠程教育課程體系往往過分關注專業知識結構的系統性和完整性，忽略了遠程教育學生特有的實際需求。因此現有的課程體系不能真正為學生提供開放、靈活的學習環境，也不能滿足學生的個性化學習需求，具體表現為：

1.課程結構不合理。課程體系結構不合理的現象普遍存在：必修課程多，選修課程少；理論課程多，實踐課程少；陳舊課程多，創新、前沿課程少；知識型課程多，技能型課程少。這樣的課程結構，過分強調了課程的理論體系，并沒有從遠程教育學習者的需求出發關注知識的技能性與實用性，既不能獲得學習者的歡迎，也不能滿足其實際需求。

2.課程內容陳舊。課程設置普遍存在著“新瓶裝陳酒”的現象，甚至有些課程在“創新”的外衣下包裹的其實也是守舊的內核。一些名義上的“創新”課程大多還是面授課程的“縮微”版或所謂的“改良”版。課程內容上，往往忽視學科的前沿性，更新過慢，有些課程仍然使用20世紀八九十年代的教材。現代遠程教育學生大多數是在職成人，他們希望通過學習能夠解決實際工作中的疑難問題，或者在自己感興趣的領域學到前沿、實用的知識。而陳舊的課程內容根本無法滿足他們的現實需求，嚴重影響了現代遠程教育學生的學習積極性。

3.課程設置忽視遠程性。課程設置具有普高性傾向，大多注重探究性和理論性，集中表現在大多數課程設置中缺少實踐課程。一些文科專業課程與學生將來或正在從事的工作聯系不大；一些理科的專業課程，內容普遍偏難，根本不適合遠程教育學生個別化自主學習。我國現代遠程教育的培養目標是培養現代社會的應用型人才，而現代遠程教育課程設置的普高化趨勢，并沒有考慮到遠程教育課程設置的應用性和實踐性，沒有從學生的實際需求出發。

4.文理科課程劃分過細。在課程設置中各專業按文理科劃分過細、界限分明，使文理科基本處于完全隔離的狀態，培養出的學生綜合能力和人文素養不高。如理工科學生人文與社會常識嚴重不足，基本的文字能力欠缺；文科學生缺乏生活中基本的數學常識、經濟常識等。

5.專業口徑過窄，學生沒有足夠的選課自由。數量有限的選修課程似乎總是與專業密切相關，學生在選擇選修課時，往往找不到自己感興趣和想學習的課程。因此，學習選修課慢慢變成了只是為了等到學分而進行的學習行為。造成選修課程走過程、走形式的根本原因在于教育者只把教學和學習重點放在了專業課程上，選修課程被定位成對專業課程的補充，可有可無。因此，過窄的專業口徑和現有的選修課程不能提供充足靈活的選擇機會，學習者很難根據自己的職業發展和個人興趣自主選擇學習的內容。

四、意見與建議

本文以廣播電視大學遠程教育課程設置為對象，在“以學生為主體”的前提下，提出以優化課程結構、整合課程設置為目標，對現行課程設置體系進行改革的意見和建議。

1.基于模塊化組建“課程庫”，搭建立體化的課程平臺。以課程為基本單位，按模塊化設計的課程平臺已普遍應用在現代遠程教育中。以廣播電視大學遠程開放教育課程設置為例，目前各專業將全部課程分為公共基礎必修課、專業基礎必修課、專業必修課、專業選修課、通識課（公共選修課）和實踐環節六大模塊。其中公共基礎必修課模塊、通識課模塊屬于通用模塊，而其他四個模塊是以專業為導向的特色模塊。同時規定學分在各個模塊間的分配，間接地控制學生的選課方向。學生在規定的年限內修完規定的學分即可畢業。雖然單一的模塊化組織“課程庫”的模式給學生學習留下了一定的自由空間，但是學生往往不能根據實際需求有選擇、有目的地進行學習，同時也不能解決不同培養層次間的課程重復問題。

在模塊化組建“課程庫”基礎上，搭建立體化的課程平臺就是從學科專業、培養層次和知識結構三維立體角度進行課程庫的設計和組建。首先，以學科為單位設置“學科課程庫”，“課程庫”中包括了本學科各個專業、各個方向和各個培養層次的課程，排除了內容重復的課程。其次，對課程庫中的課程進行立體劃分：橫向以模塊化為標準對課程進行劃分，縱向以培養層次（專科、本科、研究生等）為標準進行劃分；側向以知識能力結構為標準進行劃分，不同課程分類擺放。這樣，同一專業不同培養層次的課程均來自學科“課程庫”，避免了課程重復設置帶來的課程資源、學生學習時間和費用上的浪費，同時實現了不同培養層次間的有機銜接，最大限度地滿足不同學習者的需要。

2.靈活組合課程學習模塊。靈活組合課程學習模塊是指突破現有的以專業為單位、以學歷為目標的學習模式，允許學生在學習過程中根據需要選擇一門或多門課程優先學習，并且根據學習的效果向學生頒發課程結業證書或者職業技能證書。學生可以繼續學習，積累學分，取得學歷；也可以選擇其他專業課程繼續學習；還可以在暫停一段時間的學習后繼續回來進修，之前的學分依然有效。總之，這樣的方式不再以取得學歷和學位為最終目標，更不會限制學生必須學習完本專業的所有課程，還可以根據學生的實際需求優先學習對自己有用的課程和知識。這種靈活的“課程超市”形式的課程組織方式真正做到了“以學生為主體”，充分地滿足了學生的各種學習需求。

3.增加選修課、自開課的比例。為了激勵學生的興趣，使學生能發揮個人專長，并充分調動學生學習的積極性與主動性，在課程設置的改革過程中，適當增加選修課和自開課所占的比例，突破原有的專業選修課的狹窄范圍，有選擇地開設一些跨年級、跨專業以及跨學科的選修類課程，包括人文、社科、法律等專業性不必很強但又實用的課程；放寬省級和地市電大的自主開課權限，使各個省級和地市電大可以根據當地社會經濟發展情況，開設符合具有地方特色的、實用性強的課程。讓學生可以選擇自己感興趣的課程，拓寬學生的知識領域，提高整體人文素質。

4.提倡完全學分制，提高學習自由度。目前，大多數遠程教育的課程管理都采用學分/學年制的管理方式，即學校根據教學任務以學期或學年為單位組織安排課程，給出每門課程的建議開設學期，同時在畢業時間和年限上給出學生一定的空間。雖然彈性的畢業年限給了學生一定的自由空間，但這與完全意義上的學分制有很大不同。完全學分制，只要學生按要求修完規定的學分就可以拿到相應的證書，每一門課程向所有的學生開放，課程的學習順序是由學生自己決定的，只要具備課程的學習條件（如學習完該課程的先修課程）就可以選擇學習。有了自己的“學分銀行”，充分提高了學生的學習自由度，也有利于學生根據自己的實際情況優先選擇感興趣的課程內容。

積極組建模塊化“課程庫”，搭建立體化的課程平臺、靈活組合課程學習模塊、適當增加選修課比例和提倡完全學分制等都將有利于推動現有遠程教育課程設置體系的進一步改革，在為學生提供內容豐富、自由度高的課程平臺同時，對于保證遠程教育的教學質量，實現現代遠程教育目標起到積極的推進作用。

[參考文獻]

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一、責任成本會計的含義

責任成本是指由特定的責任中心所發生的耗費。責任成本與產品成本雖然有許多不同點，但是它們之間也有密切的聯系。首先，兩者核算的原始成本信息是相同的，只是加工整理的主體不同;其次，責任成本控制的有效與否將直接影響產品成本的耗費水平。所以雖然責任成本和產品成本控制的角度不一樣，但它們的總目標是一致的;再次，在不存在不可控成本的前提下，一定時期的責任成本總額和一定時期的產品成本總額是相等的。

不同的經濟環境，不同的行業特點，對成本的內涵有不同的理解。但是，成本的經濟內容歸納起來有兩點是共同的：一是成本的形成是以某種目標為對象的。目標可以是有形的產品或無形的產品，如新技術、新工藝;也可以是某種服務，如教育、衛生系統的服務目標。二是成本是為實現一定的目標而發生的耗費，沒有目標的支出則是一種損失，不能叫做成本。

二、責任成本會計在企業中的應用

海爾集團自其成立以來，一直進行跨越式的發展，其成功經驗具有一定的借鑒意義。

從2001年底開始，海爾集團提出SUB建設，同時創造性地提出了SUB損益表的操作思路，將海爾的國際化目標進一步分解落實到每人，每天，每個產品。SUB將企業的一張財務報表轉化為每個責任單位獨自的財務報表，是全集團的員工都是主體，都能夠自我增值。蘇儀表提供每人每天的投入、費用、產出的信息，實現管理和考核確定到人，將集團整體的經營目標轉化為每個具體責任單位的目標和工作動力，極大地調動了員工的工作積極性，在滿足顧客需要的同時實現員工的自我價值。

實行SUB以后，我們可以看到：海爾將原來分屬于每個事業部的財務、采購、銷售業務全部分離出來，合并為獨立地責任單位，實行集團整體統一的營銷、采購、結算，優化了管理資源和市場資源的配置，實現組織結構的扁平化，提高集團管理系統的效率。海爾現行的經營管理體制深入到每個人，劃分到更加具體的責任單位，是績效考核更加嚴密，更加有效。

責任精確到人的做法可以促使職工轉變觀念，發揮主動性和創造力，促進企業整體利益的實現。采購人員A原來只負責的采購鐵管，但現在作為一個責任單位，要對經營成果負責，即成為鐵管的經營者。他現在不能簡單地考慮鐵管的進價，要綜合運費、倉管費用和廢品損耗等問題來考慮鐵管的采購。SUB通過對采購人員的所有費用支出和采購貨品的使用進行監督和考核，通過SUB損益表計算該采購人員的薪酬，實現考核到位。

從海爾的經營管理體制看出：首先，公司高層對SUB的實施有足夠的重視，項目實施目標明確;其次，評估方法的選擇綜合了集團的實際;最后，科學的考核和激勵措施促進員工的積極性，完善了以人為本的企業文化。

三、責任成本會計的未來發展趨勢及對策

面對現代成本會計的發展趨勢，即作業成本法與作業基礎管理的興起，戰略成本管理方興未艾，以及目標成本的推廣應用等等，我國的成本會計工作如何順應國際國內市場環境以及企業生產環境的變化，結合國情，引進、吸收、消化各種新的管理理論與方法，并總結我國自己的成功經驗，值得我們深思。

1.加強成本理論的研究，提高我國成本會計水平，建立具有中國特色的會計理論研究方法體系。理論研究者必須沖破傳統會計觀的束縛，解放思想，勇于開拓新的研究領域和研究課題;應本著創新精神、務實態度和嚴謹作風，深人企業調查研究，同實際工作者密切合作，發現問題，解決問題。廣泛開展案例分析，從理論高度提煉成功經驗，同時還應該針對我國成本會計實際問題致力于將理論研究成果轉化為生產力。

2.成本會計工作者應更新觀念，樹立成本效益(Cost Benefit)、成本回避(CostAvoidance)思想，充分發揮成本會計的職能作用。

長期以來，我們在評價企業成本工作績效時，往往把成本升降作為唯一標準。這在理論上是說不通的，因為成本只表現一定時期內所發生的各種勞動耗費，至于這種耗費產生的效益如何，卻不是產品成本指標本身所能反映出來的。

所以，成本工作績效考核應通過投入與產出關系進行評價：一是產出的投入越少越好;二是投入的產出越多越好;三是投入增長慢于產出增長為好;四是投人減少快于產出減少為好;五是投入下降，產出上升為好。在實踐中片面強調降低成本勢必挫傷企業為未來增效而支出某些短期看來高昂但卻必要的費用的積極性，從而影響企業技術革新和產品更新換代。

3.推進成本會計電算化。利用以計算機技術為中心的信息管理手段已成為現代成本會計的一種必然發展趨勢。企業成本會計工作以電子計算機為手段，大大加快了信息反饋速度，增強了業務處理能力，對于及時、準確地進行成本預測、決策和核算，有效地實施成本控制，全面地考核、分析成本，都有重要意義。

4.學習外國一切先進的經驗和方法，博采眾長，為我所用。

西方成本會計是一門歷史悠久的生機勃勃的學科。特別是隨著適時制、戰略管理、基準管理、限制理論、行為科學、運籌學、系統工程和電子計算機等各種科學技術成就在成本會計中的廣泛應用，形成了新型的著重管理的經營型成本會計。為了完善發展我國的成本會計，借鑒西方成本會計理論與方法是非常必要的。但是這種學習要有創新，而創新只能與我國國情相結合，從而探索并形成一套具有中國特色的現代成本會計體系。

篇9

關鍵詞：概念合成　隱喻　情感　通感　認知

一、引言

人類認識水平的提高，實踐經驗的積累，離不開聯想。隱喻也正是在聯想的基礎上得以創造并被接受的。隱喻（metaphor）是一種神奇的語言現象。作者用其魔幻般的文筆把一事物的形狀、性質、特點和內涵轉嫁于另一事物之上，觸動讀者的心弦，在讀者身上產生意想不到的效果。隱喻作為一種獨特的語言機制，早在兩千多年前就成為哲學家、語言學家們的研究對象。從公元前300 年到20 世紀30 年代的2000 多年中，隱喻一直被僅僅看作是詞語層次上的一種修辭方式，是一種“附加的”，可有可無的“裝飾”。長期以來局限在修辭層次，但近年來隱喻的認知功能越來越受到重視，隱喻真正被納入認知語言學領域的主要標志是萊考夫和約翰遜在1980年出版的《我們賴以生存的隱喻》一書。他們認為，我們賴以進行思考和行為的日常概念系統，在本質上也基本上是隱喻性的。

當代隱喻認知理論認為隱喻的對象包括人類情感這一概念，情感是人類最普遍又最重要的人生體驗，由于情感看不見摸不著，缺乏物質形象特征和聯系，為了準確理解生動表達抽象情感，人們經常將它們具體化，范疇化，即隱喻化。

二、概念合成理論框架

弗科尼爾和特納的概念合成理論是當代最具影響力的解釋隱喻工作機制的理論之一。概念整合包括建立相互映現的心理空間網絡并以各種方式整合成新的空間。它是由一系列不同的心理空間有機組合的結果，其實質是人們進行創造性思維和活動時普遍存在的一種認知過程，至少包含兩個屬于不同認知域的輸入空間和一個能抽象概括的類指空間以及一個復合空間。兩個輸入空間通過跨空間的部分映射聯系，將輸入空間中的成分和結構有選擇地進入復合空間，形成一個在一定程度上區別于原輸入空間的概念結構。概念合成理論認為，隱喻是一種普遍而又特殊的認知過程。其主要依賴于源域和目標域這兩個輸入空間的跨空間映射，進而產生類屬空間和合成空間。下文試以此理論對情感隱喻的意義構建及理解進行分類研究。

三、情感隱喻的認知分析

隱喻是兩個不同語義領域的互動，其中某一領域被用來說明另一領域。被說明的領域是目標域，說明的領域叫源領域。其意義就是將源領域的經驗映射到目標域，達到重新認識目標域特征的目的。英語中的隱喻，按其不同認知功能可分為

（一）空間隱喻

即用諸如上下、前后等空間概念來組織另外一種概念系統，根據good is up ； bad is down 這一隱喻概念，經濟中的發展或不景氣常用“上”“下”來表示。

（二）結構隱喻

萊考夫和約翰遜把用一個已被高度結構化、清晰描繪的概念來建構另一個概念的隱喻稱作結構隱喻。例Time is money金錢是一個我們相對較熟悉的概念，其中蘊含了a limited resource 又蘊含了a valuable commodity。

（三）實體隱喻

即把行為、思想和感情等抽象的事物看作實體或物質的隱喻。分為跨感知域的情感隱喻化，即通感隱喻；相對于通感隱喻而言的同一感知域中的情態物化。

1．通感隱喻，某個感知域里產生的感覺，由于受到某種刺激而轉到另一個感知域，反映在語言表達上就是語言修辭的通感，也稱“移覺”。如：漢語中“冷言冷語”賦予言語以溫度（冷熱）顯然是通過各感官之間的溝通，不同感知域的相互投射，產生的隱喻式表達。

2．實體隱喻，是人類利用自身對現實世界里的實體及物質經驗，將已知概念系統映射到未知領域，以獲得對較為模糊抽象的情感這一新概念領域的認知和理解，其認知途徑是將無形的情感、思想等進行情態物化，表達理解為“實體”，有多種表現形式。

首先人們借助自己熟知的身體實體描述并理解抽象的人類情感。（1）把情感引起的人體的不同生理反應隱喻為相應的情感，如“眉開眼笑”。（2）用人體器官構成表達情感的詞語，實現隱喻化。如“滿腹惆悵”。

其次人們把抽象情感隱喻為人體以外的具體實物或特定概念，以激發聯想。如：我的思想感情的潮水在放縱奔流。

最后人們利用空間方位幫助實現情感的隱喻化。它以人的身體經驗為基礎，

直立的姿勢與正面的情感狀態相伴隨；低垂則相反。如英語中表達積極正面的情感為上，消極負面的情感為下。

（四）容器隱喻，即賦予某種事物以邊界，視其為容器，故可以量化。如描述經濟現象的概念隱喻“市場是容器”。

隱喻概念在一定的文化中形成一個系統的、一致的整體，并在人們認識客觀世界中起著主要和決定性作用。不同文化中一件事物或概念與另一事物或概念之間的聯想意義和文化意象反映了不同的文化內涵，有的還存在較大的差異。如漢語中“鴛鴦”指恩愛夫妻，但按字面意思譯成“mandarin duck”，不了解中國文化的外國人怎么可能把它與恩愛夫妻聯想到一起呢？

情感隱喻在英漢語言中也有許多相似之處。情感是人類最重要的人生體驗，為了更準確生動地表達人類有些抽象的情感，人們往往將它們隱喻化。如關于愛情就有：“愛情為旅程”，“Love is a journey”等。

四、英語隱喻翻譯對策

（一）直譯法：

筆者認為：英語隱喻的最佳翻譯方法當屬直譯法。如Low wages are the country’s trump card at this stage ofits economic development.低工資是這個國家經濟發展現階段的一張王牌。“Trump card”是指可以蓋吃任何一張別的花色的牌，和中文的王牌正好相符。

（二）意譯法：

由于文化、社會、歷史和認知環境等的不同，在讀者無法理解隱喻涵義時，就只能譯出其喻義。例What foreign businessmen find encouraging is that ideology is no longer inthe driver’s seat.令外商感到鼓舞的是意識形態問題不再左右一切了。

（三）換喻法：

當英文隱喻所內涵的意思與中文的另一隱喻相對應時，轉換隱喻譯法則是最好的折中辦法True enough ， but teething pains are natural非常正確，但陣痛是自然的。“teething pains”指的是那些不太嚴重，卻又讓人頭痛的問題，是改革初期所必然經歷的。按中文習慣，我們往往用“陣痛”來形容。

篇10

關鍵詞:郵輪業概況 職業素養培養 專業培養方案

當今世界的競爭是人才的競爭,高素質的人力資本是各行業得以健康、持續、穩定發展的根本保證。隨著國際郵輪業的蓬勃發展,近年來,郵輪業發展勢頭良好。統計數據顯示,就今年上海的郵輪經濟來看,非但沒有遭受國際金融危機的影響,反而逆勢上揚,郵輪出入境乘客與停靠艘次雙雙創下新高。

隨著世界郵輪經濟的持續發展,郵輪服務和管理人才的需求不斷加大,郵輪乘務行業已成為我國青年就業的一條新的重要途徑。在目前我國高職院校中,此專業還處于起步階段,發展趨勢十分樂觀。此專業主要為國際大型豪華郵輪公司培養德、智、體全面發展,掌握國際郵輪服務基礎理論知識和基本技能,組織協調能力強,具有較強的英語應用能力,并能獨立勝任大型郵輪的服務和基層管理工作的應用型人才。

在當前已開設郵輪乘務專業的高職院校中,人才培養的首要任務和發展方向是為以人為本的郵輪服務行業培養出具有高尚的素質、良好的服務意識和專業技能的人才。在郵輪上工作,對乘務人員的個人條件有著相當高的要求,郵輪乘務服務人員所應具備的基本條件如下:

1.深刻理解服務行業,具備所需的職業素質,性格開朗,熱情敬業,具有良好的普通話和英語溝通能力。

2.身體健康,形象氣質好。身高:女,1.60米以上;男,1.70米以上。

3.具有高中、中專等同等學歷以上。

4.具備服務行業工作經驗,有四、五星級酒店工作經驗及有相關專業的學習和實習經歷者,會優先被錄取。

5.無違法犯罪和不良行為記錄,無不良嗜好。

6.熱愛旅游事業。

7.需取得中華人民共和國海事局頒發的《海員證》。

一、國際郵輪乘務人員需具備較高的職業素養

當今郵輪業之間的競爭歸根到底也就是人才的競爭,而且對人員的整體綜合素質要求也是較高的。這就希望高職院校培養出的學生能具備政治家的眼光、企業家的膽識和素養、運動員的體魄、明星的儀表和氣質、演說家的口才和風度、從零做起的心態、超前的服務意識、熟練的服務技能等。郵輪業是具有親和力和細膩化的一個服務行業,對職業素養的要求主要體現在以下幾個方面:

1.愛崗敬業

愛崗敬業是社會主義職業道德、職業素養的第一要求,也是從事郵輪乘務人員必須具備的首要素質之一。

2.服務意識

服務就是為他人做事,使他人從中受益。良好的服務意識是做好酒店工作的前提。現代商業飯店之父斯塔特勒曾經說過“生活即是服務,誰給他人的服務多一點、好一點,誰就能夠走在前面。”

3.形象儀表

作為郵輪乘務服務人員,具備良好的儀表儀容,良好的形象氣質,是上崗為客人服務前的必要環節,也是重要服務的環節之一。

4.個

服務的最高境界是創造,服務的最終目的是為客人帶來驚喜。每時每刻令客人喜出望外是服務的最高境界。郵輪服務在傳統的標準化服務之上要求郵輪乘務人員能夠因人而異地為乘客提供個性化的服務,滿足客人所提出的不同需求,帶給客人驚喜。個性化服務要求員工還需具有積極的創新精神。

5.團隊協作精神

郵輪是一個合作密切的團隊和組織,乘客在郵輪入住期間,會涉及食、住、行、游、購、娛各個方面,乘客入住期間是否有一個愉快的經歷,取決于郵輪上各部門各崗位乘務人員是否緊密配合、精誠合作。所以,每一位從事郵輪乘務的人員都必須具備良好的團隊協作精神。

6.個人品質

斯塔特勒說生性溫厚善良的人、愛笑常笑的人適合做酒店業;尖酸刻薄的人、自私自利的人是不能做好酒店業的。借此而言,若從事郵輪業的人才應該是謙遜的;而不是自大、驕傲的。

二、高職院校郵輪乘務專業的實施途徑

1.塑造模擬仿真情景氛圍是職業教育的環境基礎

(1)在校內建設仿真的實訓場所

應在校內建設模擬郵輪實訓場所,主要設置郵輪前廳、客艙(客房)、中、西餐廳實訓室、模擬甲板區域、海上救生設施(救生船)等方式,為學生提供各種仿真的職業氛圍。學生身臨“郵輪環境”,在舉手投足間都會因環境的真實化、職業化而深受感染,教師也可以在潛移默化中對學生加以“素質訓導”,逐步培養出具有良好職業素質的郵輪乘務人員。

(2)傳遞行業最新氣息,重視服務細節建設

可以在學院的宣傳欄中,將優秀的、已經上郵輪工作的學生的簡歷或工作照張貼出來,用榜樣的力量激勵其他學生;介紹郵輪業最前沿的信息,引導學生與時俱進,了解行業的動態;在教室內懸掛各大國際郵輪公司的照片,培養學生樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀;通過開展和評比文明教室、免檢宿舍等活動,向學生宣傳文明、衛生、整潔、有序的郵輪人的作風。

(3)整體注重儀容儀表、師生統一著裝

郵輪業是一個非常注重儀容儀表的行業,穿著職業裝也是師生統一創設職業氛圍的一個重要途徑。高職院校郵輪乘務專業則要求學生、老師在上實訓課時一定要統一穿著郵輪職業裝,在外部形象上要增強學生的職業認同感。在整個學院中,成為一道亮麗的風景線,在無形中要求學生自我約束,使學生從站、坐、走、言談舉止中,養成文質彬彬的氣質。

2.與郵輪公司和行業零距離溝通是專業發展的必要保障

(1)讓學生走進郵輪――認知環節

在教學計劃中,在某一周內統籌安排學生走參觀停靠在客運港口的郵輪,加深對郵輪的感性認識,在身臨其境中,激發學生對郵輪乘務專業的熱愛。

(2)邀請郵輪專家走進課堂――專題講座環節

定期邀請在國際郵輪上工作的各崗位的經理,來為學生做專題講座,按照“校企合作、工學結合”的教學方針,部分專業課程請郵輪專業人士來為學生進行專業技能課的授課。這樣可以增加學生對郵輪理論知識和技能的學習興趣。

3.專業培養的主要環節是日常教學工作

(1)專業培養的帶動,除技能訓練之外還應注意人格化

專業培養應當人格化而不能單純的技能化,在技能實訓環節中要滲透人格化的素質培養。實訓室管理的制度更要健全。學生在進入實訓室時,要求學生必須遵守實訓室紀律,不得大聲地喧嘩、要愛護實訓設備,從而培養學生遵紀守法、服從指揮的良好習慣。同時,在進行形體禮儀實訓環節中,引導學生評選“微笑之星”、互相敬禮、互相評價對方的站、坐、走等姿勢,學會真誠贊美、正確評價、積極接納對方,培養學生溫厚善良的優秀品質和良好的行業氣質。

(2)理論教學為提升職業素養奠定基礎

在理論教學過程中,教師應創造情景、案例教學、設計知識模塊、任務導向、通過多媒體PPT課件的模式,激發學生的學習興趣,引導學生及時跟進行業的最新資訊。要求學生分組查找有關郵輪業的資料,舉行辯論賽,在思辨中深刻理解服務的理念,培養超前的服務意識。教師要為學生提供與郵輪專業相關的素材,學生也深入調查郵輪業現行的規則,積極展開討論,從而加深對郵輪行業的認識度。同時,教師在教學中,也應貫穿心理健康教育,通過案例分析、互動游戲等方式方法,使學生學會自我心理調控。提高學生的心理承受能力,及時消除學生的心理健康隱患,保持健康向上的精神狀態。

4.豐富的課余活動是專業教育的輔助戰線

郵輪乘務專業的學生,還應該具有開朗、活潑的心態。在專業老師指導下,利用課余時間,舉行繽紛多彩的趣味社團活動。如客房中式鋪床、餐飲折花的比賽、托盤馬拉松、承辦各級各類的文藝晚會等豐富了學生的課余生活,也增強了學生對專業的興趣。

5.參加公益實踐活動,開闊學生視野

學生在校期間學院通過“校企合作、工學結合”的方式,讓學生參與各種社會實踐,讓學生增長見識、開闊視野,學以致用、知行合一。

郵輪乘務專業的所有的學生都將進行為期一年或半年的定崗專業實習。在實習過程中,學生應嚴格遵守實習單位的考勤、考核制度以及日常行為規范。學生要定期向學院提交實習周記、每月小結以及實習報告,校企雙方還應安排和提供指導老師,為學生在實習中的各種疑惑進行答疑,為學生真正成長為郵輪行業人,進行最后的雕飾。

三、郵輪乘務專業就業導向

此專業主要就業方向為國際豪華郵輪公司或涉外四星級以上的酒店。學院一般均統一安排實習和定向就業。學生完成學業后,由學院統一安排就業面試。我國現開設郵輪乘務專業的高職院校,所培養出來的學生,主要從事中國香港、馬來西亞、意大利、美國等國際國內郵輪旅游航線,工作崗位一般為經理、副經理、部門主管、節目主持人、荷官、領班、客艙(客房)服務員、餐廳服務員、前臺接待員、商品營業員、收銀員等,崗位及航線須根據個人能力定崗,還需服從公司的安排。