網絡侵權行為法范文

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[關鍵詞] 涉外網絡侵權；立法缺陷；完善建議

【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1

網絡侵權行為是指在網絡環境中，網絡用戶和網絡服務提供者，基于過錯或法律特別規定，侵害他人人身和財產安全，依法應承擔民事責任、刑事責任的行為。而涉外網絡侵權行為的涉外性體現在網絡侵權的主體是外國的自然人、法人等，或者網絡侵權的客于國外，或者網絡侵權行為本身發生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發生的。

一、涉外網絡侵權行為法律適用的立法現狀

2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關系法律適用法》，該法在第51條中規定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法”。該條規定使得《民法通則》的相關規定失效，也使得有關涉外網絡侵權行為的法律適用問題能在該法中集中體現。

二、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的缺陷

（一）涉外網絡侵權客體規定不系統、不完備

根據我國的相關法律法規，僅規定了網絡侵犯人格權的法律適用問題，而網絡侵犯財產權和知識產權的法律適用問題沒有直接進行規定，所以如果出現網絡侵犯財產權和知識產權的問題，則只能尋求其相關的基本條款，即《涉外民事關系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網絡侵權和普通侵權行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網絡侵權行為的規制上不會收到良好的社會效果?？梢婈P于網絡侵權的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學，也不完備。

（二）侵權行為地規定不明確

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中，關于侵權行為地的規定落實到網絡侵犯財產權問題上存在一定困難，在一般侵權情形下，可以方便的確定侵權行為地，但由于網絡侵權行為的特殊性，無論是侵權行為發生地或是結果地在網絡侵權領域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發生地優先或是結果地優先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。

（三）“意思自治”原則的適用過于保守

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中出現了“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”的規定，在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中出現了“當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律”的規定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權領域的重大表現和突破，但是若想更合理的解決網絡侵權問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網絡侵權的法律適用問題。

（四）連接點過于僵硬

在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中，硬性的規定了知識產權的侵權責任要么協議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網絡侵犯知識產權，規定并無不可，但是由于網絡侵犯知識產權受害人眾多，可能一個網站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權的侵犯，而如果依據該條法律規定將導致有密切聯系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導致得出不同的判決。

三、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的完善建議

《涉外民事關系法律適用法》中對涉外網絡侵權行為的規定有一些不足之處，在實踐中會出現運用困難的情況，為了保證涉外網絡侵權行為對人格權，財產權和知識產權侵害時均能得到恰當的法律適用，也為了更好的解決涉外網絡侵權行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規定如下：

通過網絡侵害他人人格權、財產權和知識產權的，當事人可以協議選擇適用侵權網絡服務器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權人經常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權行為有密切聯系地的法律。

如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經常居所地，那么適用共同經常居所地的法律。

如果當事人沒有共同經常居所地，則適用侵權行為地法律，即網絡服務器所在地法律或計算機終端所在地法律。

如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。

參考文獻：

[1]李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.

[2]黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善[J].政法論壇，2011，（5）.

[3]郭鵬.信息網絡傳播權涉外侵權的中國法院管轄權分析[J].法學評論，2011，（5）.

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內容提要: 侵權行為地這一傳統屬地管轄依據能否適用于以及該如何適用于網絡侵權案件，是具有理論和實踐雙重意義的重要問題。該依據雖然受到網絡的沖擊，但仍能適用于此類案件。然而，我們必須基于網絡侵權行為的特殊性對其加以發展?！氨桓媲謾嘣O備所在地”作為被告侵權行為實施地管轄依據，具有確定性和合理性，應作為網絡侵權案件的主要管轄依據?！霸姘l現侵權信息的計算機終端設備所在地”一般不能作為管轄依據。只有當被告侵權行為實施地難以確定時，它才可作為侵權結果發生地管轄依據而得以適用，成為網絡侵權案件的輔助管轄依據。

 

 

      引言

      對案件是否享有管轄權是法院審理案件時面臨的首要問題。侵權行為地是法院對侵權案件進行屬地管轄的一項基本依據，已得到世界多數國家的普遍采用。侵權行為地是指構成侵權行為的法律事實所在地。我國相關司法解釋明確規定，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地（參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條。）。傳統的現實物理世界中的侵權行為，其實施地和結果發生地具有明顯的地域性和確定性，比較容易判定。但是，網絡的無界性使得利用網絡技術實施的侵權行為的地域性明顯弱化，侵權結果的發生又體現出很強的擴散性和不確定性。這使得傳統的侵權行為地管轄依據在適用于網絡侵權案件時受到挑戰。

      所以，現在我們要解決兩個問題：首先，侵權行為地這一傳統屬地管轄依據還能適用于網絡侵權案件嗎？這是我們必須回答的前提性問題，否則其他相關研究將成為無本之木。其次，若該依據還能適用，那么該如何確定網絡侵權行為地、如何適用該依據呢？對這一問題的回答則是依該依據確定網絡侵權案件管轄權的關鍵環節。由此可見，對上述兩個問題進行認真研究和充分論證是極具理論和實踐價值的工作。本文將針對這兩個問題依次進行探討，系統論證“依網絡設備所在地確定網絡侵權行為地”的觀點，深入分析網絡侵權行為地管轄依據及其確定方法，以期對網絡侵權案件的管轄理論有所發展，對我國網絡侵權案件管轄權問題的更好解決有所幫助。

      一、侵權行為地管轄依據仍可適用于網絡侵權案件但須發展完善

      第一，從本質上講，侵權行為地是一項基本的屬地管轄依據。

      屬地管轄權是法院依據法院地與某民商事案件的事實或當事人的地域聯系而享有的管轄權。從國際角度看，屬地管轄權是國家基本權利之一，是國家主權，特別是國家領土主權在國際民商事案件訴訟管轄權問題上的體現[1]。從國內角度看，屬地管轄權體現了在國內不同地區法院之間管轄權力的分配與平衡，是國家的管理控制權在司法領域的有效落實。因此，各國為了對外有力維護國家主權和對內合理分配管轄權限，大多采用侵權行為地這一屬地管轄依據來確定侵權案件的管轄權。在網絡環境下，雖然侵權行為的地域性明顯弱化，但是各國及國內各地區的司法界限卻并未因此而發生改變，各國維護國家主權的意志也并未發生改變，而且網絡侵權行為很可能會與多個國家相聯系，所以，對于依侵權行為地管轄依據能夠被納入本國管轄范圍的涉外網絡侵權案件，各國法院都會積極主張管轄，以盡量維護國家主權和本國當事人的合法權益；對于國內網絡侵權案件，各國也會依此依據在國內法院之間有效分配管轄權力。因此，侵權行為地這一屬地管轄依據仍然會適用于網絡侵權案件。

      第二，從理論上講，侵權行為地是最適于管轄侵權案件的地方。

      侵權行為地與侵權糾紛有著最為直接且密切的聯系，是侵權行為人的侵權目的體現得最為集中的地方，也是收集證據、查明案情最為便利的地方。所以，依侵權行為地確定侵權案件的管轄權是合理的。對于網絡侵權行為，從性質上說，它仍是一種侵權行為，只不過是一種借助網絡實施的較為特殊的侵權行為。網絡的參與并未改變侵權法律關系的本質，也并未產生新的法律關系。而且網絡侵權行為是現實主體在網絡設備實體上實施的真實行為，各種侵權信息也需要在網絡設備中傳輸和顯現，并在現實世界中產生各種影響，所以網絡侵權行為仍與一定地域相聯系，可以在現實世界中找到其侵權行為地。因此，侵權行為地管轄依據在確定網絡侵權案件管轄權中仍然具有重要價值。

      第三，從實踐上講，侵權行為地是受到普遍推崇的管轄依據。

      在各國立法與司法實踐中，這一管轄依據早已得到明確體現，具有長期且穩固的立法和司法基礎。就網絡侵權而言，盡管學術界和實務界都在進行積極探索，但至今學術界并未提出真正具有說服力的理由來否定和推翻侵權行為地管轄依據，各國在立法與司法實踐中也并未對相關管轄規則做出大的變革，而多是在沿用該依據的基礎上嘗試賦予其更具時代性、合理性的內涵和確定方法。所以，侵權行為地管轄依據在網絡侵權案件中依然得到廣泛采用。

      綜上所述，筆者認為，雖然傳統的侵權行為地管轄依據受到網絡的沖擊，但其深厚的根基仍未被真正動搖，這一管轄依據仍然能夠在網絡侵權案件中適用并發揮重要作用。然而，我們必須基于對網絡侵權行為特殊性的認識和把握，對該依據加以發展完善，對侵權行為地的確定依據和方法進行新的探索。

      二、“被告侵權設備所在地”作為侵權行為實施地管轄依據評析

      網絡侵權行為是借助網絡實施的較為特殊的侵權行為。從行為主體上看，網絡侵權可分為網絡用戶侵權和網絡服務商侵權兩大類。就網絡用戶而言，其侵權行為的實施過程一般可分解為發出指令、傳輸指令和執行指令三個步驟。首先，網絡用戶通過在計算機終端設備上的操作發出侵權指令；然后，這些侵權指令和相關信息內容通過各種網絡設備傳輸到提供相關網絡內容服務的服務器；最后，這些侵權指令在該服務器上得以執行，用戶的侵權操作得以完成。由此可見，網絡用戶侵權行為的兩個關鍵環節在于該用戶在計算機終端設備上的發出侵權指令的操作，以及相關網絡服務器上的執行侵權指令的操作。所以，實施侵權行為的計算機終端設備以及相關網絡服務器是網絡用戶進行網絡侵權的必要工具和關鍵因素，在侵權行為中起到決定性作用，因此，其所在地是網絡用戶侵權行為的實施地。就網絡服務商而言，不論是通過提供內容服務實施侵權，還是運用技術手段實施侵權，其侵權行為都是利用其網絡服務器進行的，所以，實施侵權行為的網絡服務器所在地是網絡服務商侵權行為的實施地。綜上所述，被告實施網絡侵權行為的計算機終端設備以及網絡服務器所在地，也即“被告侵權設備所在地”，是被告侵權行為實施地，可以考慮作為侵權行為實施地管轄依據。

      對于管轄依據，在筆者看來，至少應同時具備以下兩個條件：一是確定性，即該依據本身是可以確定的，應當具有時空上相對的穩定性；二是合理性，即法院適用該依據對案件進行管轄應當是公平合理的。所以，若“被告侵權設備所在地”要作為侵權行為實施地管轄依據，也應當滿足這兩個條件。因此，對其進行“確定性”和“合理性”的考量是判定其能否作為網絡侵權案件侵權行為實施地管轄依據的關鍵。

      (一)“被告侵權設備所在地”具有確定性

      被告實施網絡侵權行為的計算機終端設備以及相關網絡服務器存在于現實世界的一定地域之中，且位置相對固定，一般是可以追蹤、定位的，因而具有確定性。這就滿足了第一個條件。

      (二)被告侵權設備所在地法院管轄具有合理性

      第一，從聯系方面看，被告侵權設備所在地與侵權行為和侵權訴訟之間具有直接且密切的聯系。正如前文所述，被告侵權設備所在地是被告侵權行為實施地。所以，就被告侵權設備所在地而言，被告的侵權行為是在該地實施的，原告提起的網絡侵權訴訟的訴因也就發生在該地，而且被告在該地的侵權行為直接且集中地體現了被告的侵權意圖，因此，該地與侵權行為和侵權訴訟之間存在著直接且密切的聯系，由該地法院對案件進行管轄是合理的。

      第二，從利益方面看，被告是在侵權設備所在地實施侵權行為、獲得侵權利益的同時將自身置于該地法院的管轄之下。

      利益是人們進行各種活動的內在動力。法律確認、協調各種利益關系，并通過各種實體和程序規則保障和促進利益的實現。在網絡環境下，網絡行為主體享有利用網絡進行各種行為的權利，可以進行商務往來、信息交換與共享、發表言論，以及提供網絡服務等各種活動，并從中獲得物質或精神上的利益。但這些權利必須依法行使，否則就要承擔相應的法律責任。被告實施侵權行為，不僅濫用了其在侵權設備所在地從事網絡活動的有利條件和該地相關規則對其利益給予的保護，而且在獲得侵權利益的同時，還對被侵權人的合法權益造成損害。所以，侵權設備所在地法院有權力也有責任對發生在其轄區內的網絡侵權行為進行打擊，對違法者進行懲罰，以彌補被侵權人的利益損失。因此，被告是在侵權設備所在地實施侵權行為、獲得侵權利益的同時將自身置于該地法院的管轄之下。

      第三，從秩序方面看，被告侵權設備所在地法院管轄有利于恢復被損害的法院地社會秩序。

      如果沒有一個安全的環境能讓人們放心地享受其合法權益的話，那么人類的一切活動就都失去了最起碼的條件。所以，任何社會都必須要建立一個正常的社會生活秩序。而法律正起到建立和維護正常的社會生活秩序的重要作用[2]。由于在某地進行違法行為必將擾亂當地正常的社會秩序，危害到當地法律的權威，所以，網絡侵權行為也必將損害侵權設備所在地的正常社會秩序。該地法院對此侵權行為引發的訴訟進行管轄，是恢復作為社會公共利益的正義秩序的程序保障，也是其作為轄區秩序維護者的基本權力。

      第四，從訴權方面看，被告侵權設備所在地法院管轄有利于維護原、被告雙方訴訟權利的平衡。

      就訴訟雙方的地位而言，原告是發起訴訟的一方，在起訴前，原告就綜合考慮了訴訟成本、社會關系及勝訴可能性等各種情況，充分收集和準備了各種證據材料，并在此基礎上選擇管轄法院，所以在訴訟中處于明顯的主動和優勢地位。而被告是應訴的一方，處于相對的被動和劣勢地位[3]。而且，網絡侵權行為很可能與多個法院有聯系，這為原告挑選法院提供了極大便利，更不利于雙方訴訟權利的平衡。所以，在此情況下，由被告侵權設備所在地法院對案件進行管轄，可使管轄法院具有較強的明確性和可預見性，有利于防止原告濫用訴權、隨意挑選法院，可以有效維護原、被告之間訴訟權利的平衡，使網絡侵權案件的管轄更具公平合理性。

      第五，從效益方面看，被告侵權設備所在地法院管轄有利于提高訴訟效益。

      由于在網絡侵權設備中，侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，并能通過技術手段被感知，而且除非有意識地刪除，否則這些數據將保留較長的時間[4]，所以，在侵權設備所在地收集侵權證據和查明案件情況最為便利，由此地法院管轄有利于案件的審理，能夠有效降低訴訟成本、提高訴訟效率。而且在判決作出后，若被告敗訴，在侵權設備所在地執行判決也比較方便，可以將書面判決更有效地轉化為原告的實然利益。所以，由被告侵權設備所在地法院管轄有利于訴訟效益的提高。

      綜上所述，由被告侵權設備所在地法院對網絡侵權案件行使管轄權是合理的，這就滿足了第二個條件。論證至此，我們可以得出結論：網絡侵權案件的“被告侵權設備所在地”是被告侵權行為實施地，其作為侵權行為實施地管轄依據，具有確定性及合理性，應當作為網絡侵權案件的主要管轄依據。

      三、“原告發現侵權信息的計算機終端設備所在地”作為侵權結果發生地管轄依據評析

      計算機終端設備不僅是實施網絡侵權行為的必要工具，也是顯現侵權結果的必要載體。“原告發現侵權信息的計算機終端設備所在地”屬于侵權結果發生地，但它能否真正作為侵權結果發生地管轄依據，還是要看其能否滿足前述的“確定性”和“合理性”這兩個條件。

      由于網絡信息傳播的無界性，網絡侵權結果可以在任何一部聯網的計算機終端設備上顯現，許多地方均可視為侵權結果發生地，所以，這種網絡侵權結果發生地具有顯著的擴散性，而不具有確定性。若直接將這種侵權結果發生地作為管轄依據，會給原告以隨意挑選法院的極佳機會。原告可以在對自己最為有利但與被告乃至案件沒有什么聯系或者聯系很小的法院提起訴訟，這對被告而言極不公平合理。而且在證據的取得和案情的查明方面也會存在較大困難，給案件的審理帶來不便。所以，在一般情況下，“原告發現侵權信息的計算機終端設備所在地”不能作為網絡侵權案件的管轄依據。

      然而，由于網絡侵權案件的情況多樣且復雜，有可能出現被告侵權行為實施地難以確定的情況。這時，若一味堅持由侵權行為實施地法院管轄，則會使原告起訴陷入困境，損害原告的合法權益。而由于原告一般是在計算機終端設備上見到侵害其權利的信息時才發現其權利受到侵害，為了盡早制止侵權行為、避免損失繼續擴大，而盡快提起訴訟的[5]。所以，在這種情況下，可以將“原告發現侵權信息的計算機終端設備所在地”作為侵權結果發生地管轄依據而加以適用，使其成為網絡侵權案件的輔助管轄依據。這是一種對原告訴訟權利極為有效的司法救濟手段，具有實踐上的積極意義。

      結語

      本文針對侵權行為地管轄依據在網絡侵權案件中的適用問題展開分析，論證了“依網絡設備所在地確定網絡侵權行為地”的觀點，探討了網絡侵權行為地管轄依據及其確定方法，并得出如下結論：

      第一，雖然傳統的侵權行為地管轄依據在適用于網絡侵權案件時受到挑戰，但是該依據仍然能夠適用于此類案件并發揮重要作用。然而，我們必須基于網絡侵權行為的特殊性對該依據加以發展和完善。

      第二，“被告侵權設備所在地”是被告侵權行為實施地，其作為侵權行為實施地管轄依據，具有確定性及合理性，應當作為網絡侵權案件的主要管轄依據。

      第三，“原告發現侵權信息的計算機終端設備所在地”一般不能作為網絡侵權案件的管轄依據。但是當侵權行為實施地難以確定時，它可以作為侵權結果發生地管轄依據而得以適用，成為網絡侵權案件的輔助管轄依據和有效的司法救濟手段。

      當然，網絡侵權案件的侵權行為地是一個開放性的概念。隨著網絡技術的發展，其內涵和外延應當發生相應的變化和發展。我們應當在司法實踐和理論探索中完善原有依據并尋找新的依據，使網絡侵權案件管轄權的確定問題得到更好解決，以促進網絡的健康發展。

 

 

 

注釋:

  [1]韓德培，肖永平.國際私法•第二版[m].高等教育出版社、北京大學出版社， 2007. 470-471.

  [2]張文顯.法理學•第三版[m].高等教育出版社、北京大學出版社， 2007. 311.

  [3]胡軍輝，李蓉.試析民事管轄權異議制度中的幾個程序問題[j].求索， 2010， (2)： 138.

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【關鍵詞】不真正連帶責任；共同侵權；間接侵權；網絡服務提供者（ISP）

一、提出問題

關于《侵權責任法》第36條網絡服務提供者的責任性質，有以下幾種觀點：（1）間接責任。為第三人的侵權行為承擔責任，并非個人責任。網絡服務提供者所承擔的侵權責任不是因為他們本人實施了過錯行為，而是因為他們有某種特殊的關系的第三人實施了過錯行為。（2）與網絡用戶承擔共同侵權的連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶侵權，在有能力控制的情況下沒有采取相應的措施，致使受害人的損失發生或擴大，實際上是為網絡用戶的侵權行為提供了幫助。（3）不真正連帶責任 。被侵權人的損害是因為利用網絡實施侵權行為的網絡用戶的行為引起的，網絡服務提供者對擴大部分的損失或全部損失可能會承擔責任，但在其承擔該責任后，有權向實施侵權行為的網絡用戶追償，這種責任更接近于不真正連帶責任。筆者贊同這種觀點。本文的網絡服務提供者僅指網絡中介服務提供者ISP（以下所提的ISP均指網絡服務提供者）。從技術角度看，ISP主要是為信息提供者與接收者提供中介服務，一般只對信息進行傳輸，或提供一個信息存儲的空間，因而，ISP不具備直接實施侵權行為的條件，而以間接實施侵權行為為常態。

二、網絡服務提供者的責任性質爭議分析

（一）替代責任

傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。嚴格意義上的替代責任，專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。如果行為人同第三人之間或行為人同受害人之間存在著某種特殊關系，當第三人對受害人實施某種侵權行為并因此導致受害人遭受損害，行為人應該就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。此種責任被稱為替代責任，也有稱為間接責任。

有學者將ISP的行為認定為“間接侵權行為”，建議在我國引入間接責任制度，認定ISP的責任是間接責任。間接責任涵蓋了所有本人沒有實施直接接侵權行為，但基于某種法定原因而對“直接侵權”行為承擔責任的情形。也就是說間接侵權只是導致間接責任的一種原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下產生的侵權責任并不全部因為間接侵權行為。

在侵權法上，行為人承擔的替代責任獨立于行為人承擔的自己責任。傳統理論認為，行為人承擔的替代責任不是建立在自己對受害人承擔的注意義務的違反的基礎上，而是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違法的基礎上，如果行為人承擔的責任是建立在他們自己對受害人承擔的注意義務違反的基礎上，則此承擔的侵權責任是個人責任而非替代責任。

通過第36條的條文，可以肯定，ISP存在一定的過錯。ISP作為網絡服務提供者，應該提供一定的技術保證，使使用者在接受服務時不用為自己的合法權益被損害而擔心。ISP承擔侵權責任違反類似“誠信善良之人”的注意義務，因為ISP負有法定的保護網絡使用者合法權益的注意義務。也正是違反此義務ISP才可能承擔侵權責任。當然，也有學者認為ISP對其網絡使用者承擔的是控制義務，并根據認定的替代責任的構成要件，而認為ISP承擔的責任是替代責任。

筆者認為，首先，ISP承擔的這種侵權責任是對自己的行為負責，ISP負有特殊的注意義務，因而在“通知”或“知道”的情況下，未采取合理措施或采取措施不當時，應對自己的行為負責，對因此產生的擴大損失或全部損失承擔侵權責任。其次，ISP并沒有直接實施侵權行為，而是以不作為的形態表現。“在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常源于他對危險的控制能力”。法律規定

ISP以“誠信善良之人”的注意義務，正是根據損害結果控制結論。因而，ISP應承擔合理的注意義務和保護義務，在服務范圍內，一旦發現或在權利人提出異議的時候，應該及時采取措施，避免損害的發生或減輕損失。

（二）共同侵權責任

從侵權性質，侵權行為可分為直接侵權行為和間接侵權行為。間接侵權行為對直接侵權人的行為起到幫助和支持的作用。有學者認為，在網絡侵權中，間接侵權行為指ISP的行為不能獨立侵犯他人的權利，但可以對直接侵權人的行為起到幫助和支持作用。在這種間接侵權責任中，實施直接侵權行為的是網絡用戶。ISP只是未采取必要措施或采取措施不盡合理，在客觀上支持與幫助了網絡用戶的直接侵權行為。

筆者認為這種觀點是合理的。首先，幫助是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式，從物質上和精神上幫助實施加害行為。傳統民法一般將幫助限定在物質上的幫助。通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件，例如，幫助竊賊提供作案工具，為其把風等，這都屬于幫助實施加害行為，幫助竊賊完成的銷贓行為也可以定為幫助實施加害行為。幫助他人實施侵權行為的成立要件包括：（1）幫助行為方式通常是積極的行為，消極的不作為是以作為義務的存在為前提；（2）幫助人實施了幫助行為，被幫助人實施了侵權行為，且該幫助行為是為了使被幫助的侵權行為得以實施而實施；（3）幫助行為均處于故意，幫助人知道自己的行為是在幫助侵權人實施侵權行為，且在一般情況下，對方也知道幫助人的幫助行為；（4）對他人實施的侵權行為予以幫助的行為與損害后果之間具有相當因果關系。因此，從幫助他人實施侵權行為的成立要件看，網絡服務提供者在“通知―刪除”或“知道”的情況下促成了擴大損失或全部損失的發生。

其次，吳漢東教授認為ISP對網絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責特殊責任形態，但并不是替代責任。ISP在網絡侵權中，既是加害人，也是責任人。ISP無論是違反“通知――刪除規則”，接到侵權通知后對網絡侵權行為未采取處理措施；還是違反“知道規則”，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施 ，都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯系，損害的直接原因應是責任人以外的加害人?！疤娲钡膬H是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為。ISP在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同 關系”，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。ISP未采取措施的行為違反的是特殊的注意義務，而以不作為的形態表現，是不作為的幫助侵權行為。

最后，ISP對侵權行為沒有采取必要的措施，造成受害人的損失的擴大有一定的作用、一定的原因力，其行為是一個間接行為。法律是基于對公共政策的考量而規定了連帶責任。這是因為實施侵權行為的網絡用戶的隱匿性，被侵權人不易確定直接侵權人的身份，而在實踐中，被侵權人通常只ISP，而不或無法直接侵權人。

筆者認為，雖然ISP的行為屬于幫助侵權，與實施侵權行為的網絡用戶構成共同侵權，但是就責任承擔來看，界定ISP的責任為不真正連帶責任，既能客觀實際的保護被侵權人，使其采取有效的手段維護自己的權益，也可以限制ISP的責任，避免使ISP承擔過重的責任，影響中立的信息傳播技術。

三、網絡服務提供者的不真正連帶責任

（一）網絡服務提供者的不真正連帶責任

可以肯定的是，ISP與網絡用戶之間的責任是一種共同責任。共同責任是在侵權人為多數人的時候，侵權責任在數個侵權人之間如何進行分配的責任方式。網絡用戶與ISP侵害他人民事權益的行為具有共同性：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均具有過錯，包括故意或者過失；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結合導致同意損害結果的發生。這共同性正是他們承擔共同責任的基礎。

ISP提供的類似于BBS等平臺，是開放的，是自由發言的空間，而且在網絡平臺上的信息也是海量的，ISP無法進行審查，所以不能對ISP苛求與新聞媒體的編輯出版同樣的責任――事先審查責任。在網絡侵權中，造成被侵權人損害的，全部原因來源于利用網絡實施侵權行為的網絡用戶。其行為對損害結果發生原因為百分之百，其過錯程度也是百分之百。盡管ISP也有一定的過錯，對損害的發生也有一定的原因力，但其在“通知-刪除”或“知道”的情況下，沒有及時采取必要措施的過錯和原因力是間接的，并不影響侵權的網絡用戶的責任。因此，ISP在承擔了全部賠償責任之后，有權向實施侵權行為的網絡用戶全部追償。因而，ISP承擔不真正連帶責任，在違反“通知-刪除”規則的情況下，ISP“對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任”，在違反“知道”規則的情況下，ISP對全部損害“與該網絡用戶承擔連帶責任”。

（二）不真正連帶責任的內涵

我國理論曾對不真正連帶責任這一概念存在爭議，但此概念的存在有其特有的作用，如在處理不真正連帶債務糾紛時，避免個案正義與法秩序整體的矛盾。不真正連帶債務為德國法系獨有的編纂概念，其產生的原因是理論研究（法教義學）導向，而非法律實務（個案糾紛處理）導向，該概念與個案糾紛處理所依據的法規范（當為概念）的產生關聯不大。不真正連帶的債權人與各債務人之間的債務相互獨立，不具同一目的，從實質上看，是數個單一主體而非多數人之債，但因債權實現的結果使其在事實上發生了牽連關系，本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則，將它們合并起來作為一個類型進行處理是合理且恰當的選擇。不真正連帶債務與按份之債和連帶之債有本質的不同，賦予它區別于按份之債和連帶之債的法效果，將不真正連帶責任作為一個獨立的類型，有其合理的法律價值。

從債法的意義來說，不履行不真正連帶債務的后果就是不真正連帶責任。侵權法上的不真正連帶責任，“是指多數行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態”。侵權法上的的不真正連帶責任具有以下特征：第一，數個行為人基于各自獨立的行為導致一個損害結果。第二，數個行為人僅對自己獨立的行為所造成的損害后果承擔侵權責任，各自的責任均可滿足救濟受害人損害這一共同目的。第三，受害人對數個行為人均享有分別獨立的請求權。由于數個侵權行為人的各自責任是獨立的，所以受害人對不同的的行為分別享有不同的損害賠償請求權，其可以“擇一”行使?；诓徽嬲B帶責任的“就近”規則，被侵權人可以選擇距離自己最近的法律關系當事人作為被告。被侵權人選擇的一個請求權實現以后，其他請求權因失去了履行的必要性而消滅。第四，多數情況下有終局責任人，也即是最終真正承擔損害的直接責任人。盡管各責任人的責任是基于不同的法律事實而獨立產生的，但卻是由于最終可歸責于一人的事由而引起責任的發生，這種可最終歸責的責任人就是直接責任人人。如果受害人選擇的侵權責任人就是直接責任人，那么該責任人就應當最終地承擔侵權責任，其也無權要求其他行為人分擔。如果選擇的責任人并不是最終責任人，那么承擔了侵權責任的責任人可以向最終責任人追償。

參 考 文 獻

[1]張民安.侵權法上的替代責任[M].北京：北京大學出版社，2010：35

[2]楊震.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010：202～204

[3]張新寶.侵權責任法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005：264

[4]楊立新.侵權責任法[M].北京：高等教育出版社，2010：208

[5]張民安.替代責任的比較研究[J].甘肅政法學院學報.2009（106）

[6]張民安.雇主替代責任在我國未來侵權法中的地位[J].中國法學.2009（3）

[7]臧鑫.論網絡服務提供商的間接侵權責任[D].武漢：華中師范大學碩士學位論文.2008：69

[8]張新寶.互聯網上的侵權問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003：35

[9][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾著，焦美華譯，張新寶審校.歐洲比較侵權行為法（下）[M].北京：法律出版社，2001：269

[10]王利明.民商法研究[M].北京：法律出版社，1999：168

[11]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003：309

[12]張新寶.人身損害賠償案件的法律適用――最高人民法院法釋[2003]20號解讀[M].北京：中國法制出版社，2004：4

[13]張新寶，李玲.共同侵權的法理探討[N].人民法院報.2001-11

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[14]吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學.2011（2）

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關鍵詞：網絡技術　侵權責任法　侵權　認識

隨著計算機及通訊技術的迅速發展，網絡已快速輻射到社會各個領域?；ヂ摼W的廣泛應用空前地改變了人類的生存、生活與生產方式，為人與人之間的交流開拓了一個廣闊而貼近的空間，給人們的生活提供了極大的便利。但與此同時，由于網絡具有很強的交互性，民事主體的權益也伴生性地受到來自網上的形形的侵害。介于此，我國《侵權責任法》第三十六條規定了網絡用戶和網絡服務提供者的侵權責任，為網絡侵權案件中各方責任的承擔提供了法律依據。

網絡侵權，是指發生在互聯網上的各種侵害他人民事權益的行為。我國《侵權責任法》將網絡侵權放在第四章“關于責任主體的特殊規定”中，即說明網絡侵權責任具有一定的特殊性。

我認為，網絡侵權責任的特殊性表現在如下幾個方面：一、網絡侵權行為發生在互聯網空間，加害人在網絡空間實施的侵權行為主要侵害的民事利益具有特殊性，如：具有抽象人格意義的名譽權、隱私權、姓名權、肖像權；具有知識產權性質的著作權、專利權、商標權；存在于網絡空間的財產利益，像銀行賬號、虛擬財產。二、網絡侵權責任具有特殊性，它既包括網絡服務提供者自己利用網絡，侵害他人民事權益構成侵權，應當由自己對被侵權人承擔直接責任，也包括網絡用戶利用網絡實施侵權行為，網絡服務提供者與網絡用戶一起承擔連帶責任。三、侵權行為具有特殊性，數字化技術的應用使網絡中存在的信息都是由0和1所代表的物理狀態組成的離散信號，不存在連續性，對其所作的修改和刪除難以發現和鑒別，具有不穩定性和易變性，因此網絡中信息的證據能力令人懷疑。四、侵權行為所造成的后果具有特殊性，網絡在全球范圍的覆蓋，突破了現實生活中仍然存在的地理限制，模糊了領土和國家的界限，網絡的交互性和實時性使網上信息的傳播更加方便快捷?？梢韵胍?，網上侵權行為的后果會在全世界迅速蔓延，而權利人卻無可奈何。

多數情況下，網絡服務提供者相對于直接侵權行為人與侵權行為受害人而言，處于間接侵權行為人的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的權利和能力，因而對發生的損害負有特殊侵權責任。具體來說，主要包括以下兩種：1、共同侵權行為中的幫助侵權人。共同侵權行為，是指數人共同侵害他人民事權益造成損害的行為。在網絡侵權中，網絡服務的提供者為網絡用戶侵害他人民事權益提供了網絡平臺支持，若其發現網絡用戶的侵權行為，而未采取必要措施，任憑侵權行為實施對被侵權人造成損害，則可認為其對網絡用戶實施的侵權行為具有放任的間接故意，構成共同侵權。因此網絡提供者應對自己造成的后果承擔連帶責任。網絡提供者承擔責任的法律后果，既是對自己過錯行為負責，也是為他人的侵權行為負責。2、侵權行為中的替代責任人?！疤娲熑危瑢嵸|責任人為他人的行為和為他人之行為以外的自己管領下的對象所致損害負有的侵權賠償責任。”在網絡服務提供者的工作人員實施的侵權行為需要網絡服務提供者承擔責任的時候，為替代責任。在這種特殊侵權行為中，網絡服務提供者是典型的間接責任主體，對侵權行為人具有支配、管理或約束的權力，其承擔的責任不是基于過錯的存在，而是源于自身對他人侵權行為控制的能力。

侵權法中并沒有對網絡侵權的歸責原則予以規定，但可以判斷，對其應適用過錯責任原則。確定其歸責原則，我們便可以明確該侵權行為的構成要件，即：違法行為、損害事實、因果關系與主觀過錯。違法行為即網絡用戶和網絡服務提供者的行為違反法定義務，或者違反保護他人的法律，或者故意違背善良風俗加損害于他人。損害事實，即人格意義的權利、知識產權以及網絡財產的損害。因果關系應適用相當因果關系，“網絡侵權的主觀心態，主要為故意，多數表現為明知，但過失亦構成網絡侵權。

侵權責任法第三十六條：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！痹摲l，仍有一些問題值得探討：

1　對網絡服務提供者的界定

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關鍵詞 網絡交易 商標侵權 網絡商標侵權

中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A

進入網絡時代以來，人們的生活發生了巨大的變化，信息的傳播更加方便快捷。商標作為區別商品和服務來源的重要標志，其在消費者與生產者之間搭起一座橋梁，彌補二者之間的商品信息不對稱，而網絡的便捷給商標權人帶來了更多商機，其可以在網絡上對其產品進行宣傳與推廣，擴大產品的知名度。然而，新技術的出現必然會帶來新的法律問題，產生新的法律風險。隨著網絡電子商務在社會生活中的迅猛發展，現行法律法規對網絡商標侵權規定的缺失使得網絡商標侵權監管更加無所適從。

盡管如此，筆者認為，網絡商標侵權并非無法監管的。傳統的商標侵權是指在相同或者近似種類的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，該侵權行為的表現形式一般是有形的、具體的，而網絡的商標侵權行為一般是虛擬的、抽象的?？梢赃@么說，網絡商標侵權是傳統商標侵權在網絡領域的擴展，其本質上仍是對商標權的侵犯，只是改變了侵權的形式和手段而已，故而在法律適用上可以遵循相同的原則。

一、網絡商標侵權法律適用問題

隨著電子商務的不斷發展，商標權侵權行為將越來越多地以綜合化和新類型化的形式出現，這給認定商標侵權帶來一定難度。目前，網絡中商標侵權主要有：商標被注冊為域名、商標被使用于企業名稱、在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標、網絡銷售侵犯注冊商標專用權的商品等幾種情形。

與發達國家比較而言，我國計算機網絡發展迅速，但管理相對落后，目前法律保護已不能很好地滿足人們對日新月異的網絡時代信息技術發展的需求。2010年7月1日實施的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》對于當前較為混亂的網絡交易市場有一定緩解作用，但并未解決實踐中的難點問題，且其只是國家工商總局出臺的暫行辦法，法律位階較低，調整范圍也很有限，對于我國電子商務存在管轄確定、電子證據規則等諸多問題難以全部覆蓋。故而，發生此類糾紛時，可以適用的法律主要有《侵權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》以及相關司法解釋。由此可以看出，除了少數規章、司法解釋對網絡商標侵權有所涉獵外，我國主要法律部門仍是對傳統商標侵權行為的規制，沒有一部專門針對網絡商標侵權的法規。此外，由于網絡服務中涉及的商標問題形式多樣，司法實踐中主要還是依據傳統的法律對新型的商標侵權行為加以規制，也沒有關于網絡環境下商標權人利益保護的特別規定，這對網絡商標權保護力度是遠遠不夠的。

筆者認為，我國法律體系之構建已日益趨于完善，但其實踐過程中仍存在很多問題，面對這些問題，我們建議有關部門盡快完善法律法規的適用。也就是，在面對日益增多的網絡商標侵權紛爭，人民法院應當平衡知識產權權利人和社會公共利益之間的關系，正確行使司法管轄權、確定侵權認定規則等，為知識產權保護提供統一的執法標準。同時，我國在網絡上的商標保護方面可以借鑒其他國家和地區在網絡商標權保護上的先進經驗，完善有關商標權保護方面的法律法規；并且注意這些法律法規與商標法、反不正當競爭法等的協調，還可以采用實體與程序相結合的方式，對侵犯域名權應當承擔民事責任、刑事責任或者行政責任作出明確具體的規定，以使我國法律法規適應實踐需求，促進我國網絡經濟的發展。

二、網絡商標侵權的主體問題

我國法律中未明確規定網絡交易中必須實名制，很多網站備案的信息不真實或不完整，備案人與實際經營者往往也不一致。因此，實踐中經常會遇到由于原告無法確定適格的被告，而不得不主動撤訴的情況。

根據網絡銷售的特點，網絡商標侵權的主體包括：侵權商品實際銷售者、侵權信息者、網絡服務提供商以及搜索引擎提供者等。

1、對于侵權商標的實際銷售者，可以直接按照《商標法》第52條第2項“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”來進行處理。因為大多商標侵權表現為在同種商品上使用相同商標，即假冒商標的行為。如果網絡用戶通過網絡實際銷售了假冒商品，則屬于《商標法》第52條第2項規定的銷售商標侵權商品的行為，也同樣侵犯商標權。因此，網絡商標侵權和現實商標侵權的區別僅在于表現形式不同，行為人只是將現實侵權行為通過網絡以及計算機設備等技術設備展現出來而已。

但在實際辦案過程中，由于許多銷售者在網絡上的信息不夠具體和詳細，其真實性也得不到保證，則通過網絡上的信息找到實際銷售者很困難的。因此，可要求網絡銷售者必須到工商局進行備案，以及登記其詳細信息，從而有助于迅速確定網絡銷售者的真實身份。

2、網絡信息者一般視為侵權商標的實際銷售者，可以按照《商標法》第52第2項處理。由于商標“使用”的形式，《商標法實施條例》第3條規定：“商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它業務活動中?！眲t網絡信息者之行為構成商標侵權。其次，如果網絡信息者不是侵權商標的實際銷售者，則可以《商標法實施條例》第50條第2項：“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲運輸郵寄隱匿等便利條件的”的商標侵權行為進行處理。

3、網絡服務提供者的責任認定較為困難。在網絡電子商務中，網絡服務提供者并不直接參與商品的生產、銷售或制造，因此一般不會發生因商品銷售而引起的直接侵權行為，其行為大多是間接性的，這就要求法院必須通過各種因素來綜合判斷其是否構成侵權。網絡服務提供商為網上銷售者提供銷售平臺其并不直接參加制假、售假活動，但是其作為銷售平臺的提供者應盡到一定的注意義務，也應當承擔一定的法律責任。例如，廣州市中級人民法院在波馬公司訴淘寶網侵犯商標權案中認為：“網絡服務商在商標權利人或第三人提出網絡商店售假并證實后應承擔積極刪除相關信息的義務?！?/p>

但是，網絡服務提供商的注意義務范圍應當有多大，認定其沒有盡到注意義務的處罰依據是什么仍很難確定。如果要求網絡服務提供商每天都檢閱其網頁，發現并屏蔽商標侵權信息的網頁在實踐操作中是不可能的，也不現實的，故而網絡服務提供商應當盡到網絡準入審查義務和協助屏蔽的義務。因此。筆者認為，網絡服務提供者的責任認定有待商榷，需進一步探討。

4、搜索引擎提供者。搜索引擎提供者和網絡服務提供商類似，其并不直接參加網絡商標侵權，但為網絡售假等活動提供了網絡服務。因此，筆者認為，搜索引擎提供者也要盡到相應的注意義務，否則就要承擔相應的法律責任。

三、網絡商標侵權的訴訟管轄地

如何確定網絡交易行為的侵權行為地在目前知識產權法律體系下就并沒有明確的法律規定，這給法院審理此類案件時帶來了難度。筆者認為，網絡商標侵權只是傳統商標侵權在網絡上的延伸，網絡商標侵權仍應由侵權行為發生地或侵權人所在地的工商機關和法院管轄。但由于互聯網的虛擬性，因此，確定網絡商標侵權行為的侵權行為地和侵權人所在地十分復雜。

1、由被告住所地人民法院管轄?！霸婢捅桓妗笔俏覈袷略V訟確定管轄的基本原則。但是，在網絡侵權案件中，被告呈現在原告面前的，并非是實際、有形的經營主體，因此，要確定被告的企業名稱、住所地等較為困難。雖說原告可以通過工業和信息化部備案的信息、工商局經營性網站備案信息或被告在相關網站上的地址、電話等聯系信息來確定侵權行為人，但實踐操作中的成本較大。

2、由侵權行為地人民法院管轄。在被告住所地不容易確定的情況下，亦可以實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地來確定管轄。然而，侵權人實施侵權行為時使用的是哪臺計算機終端，該計算機終端又在何位置，除非求助于公安機關的力量，否則，對原告來說是很難知曉的。對于網絡服務器，雖可以通過網絡查詢查到侵權網站的服務器所在大概地理位置，但無法查到確切位置，可見，原告也很難通過該方式來確定侵權的管轄。

3、2000年12月19日，最高人民法院頒布《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第1條規定：“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地、對難以確定侵權行為地和被告住所地的、原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地?！?在該《解釋》中，將侵權行為地細化為網絡服務器、計算機終端等設備所在地，并進一步規定，在難以確定侵權行為地及被告住所地的前提下，發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。

雖然上述解釋針對的是互聯網著作權侵權行為，但在網絡環境下，確定著作權侵權和商標權侵權行為地具有本質上的相似性，這兩種行為均涉及相關的網絡服務器、計算機終端等設備所在地，均完成于虛擬的網絡環境之中。一些學者認為，網絡商標權案件可以參照網絡著作權侵權案件中的管轄地確定規則。所以，當事人通過上述兩種方式，都無法確定管轄的時，發現侵權內容的計算機終端等設備所在地的人民法院對該案件享有管轄權。

但從實踐角度看，這一管轄確定方式也缺乏可操作性。首先，這一管轄的適用前提是被告住所地和侵權行為地都無法確定的情況下才能適用，實踐中，當被告住所地都無法確定時，我們往往更無法確定被告的聯系方式及其確切名稱；而根據《民事訴訟法》的規定，在沒有明確被告的情況下是不能立案的。其次，即使我們能夠知道被告的確切名稱及聯系方式，并依據了計算機終端設備所在地視為侵權行為地的原則立案了，只要被告方提起了管轄異議，在通常情況下,計算機終端設備所在地法院都會將該案件移送至被告住所地法院進行審理，不利于原告的權益保護。

綜上所述，在法律法規及司法解釋沒有明確的前提下，并因網絡的特殊性而導致網絡商標侵權之主體、管轄不明等問題仍是知識產權保護中的難點問題，這些問題有些可以根據現有的法律法規解決，有些則不能解決，還需要大家進一步思考與探討，完善商標法律法規在實踐中的適用。

（作者單位：廣東商學院10民商法專業）

參考文獻：

[1]賴栩栩. 淺析網絡環境下的商標權保護.法制與社會, 2009,11.

[2]朱 云. 網絡商標侵權分析.中華商標, 2009.

[3]孫海龍,姚建軍. 網絡商標侵權問題研究.電子知識產權, 2007,8.

篇6

【關鍵詞】網絡著作權 侵權 形式 保護方法

根據2014年6月中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京的《第31次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2014年6月底，中國網民規模達到6.32億，半年新增網民1442萬。互聯網普及率較上年底提升1.1個百分點，達到46.9%。著作權的許多類別的作品如文字、音樂、攝影、電影、計算機軟件等已成為網絡傳播的主要內容，由于網絡傳播與傳統的印刷和電視創播的巨大差異，使得傳統對著作權保護的法律在已不再適用，網絡著作權面臨著日益嚴重的挑戰，為此我國也先后出臺了各類法律規范、司法解釋和行政規章。這些法律、行政法規等對網絡著作權的保護起了非常重要的作用。但是立法上關于網絡著作權保護的還有很多漏洞和不足之處。因此既充分保護著作權人合法權益鼓勵其創作，又障人民大眾對作品的合法使用，以及協調網絡管理者傳播者與著作權人的權利義務關系，已成為在我國網絡著作權覺醒方面應該引起關注和探討的問題。

一、網絡著作權概述

（一）網絡著作權的概念

《著作權法》規定：著作權是指作者或其他著作權人依法對文學，藝術和科學作品依法所享有的財產權利和精神權利等各項專有權利的總稱。網絡著作權是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利。

網絡著作權由于客體存在于網絡環境中，有不同于傳統著作權的特征，網絡著作權具有擴大化，開放性，跨國性，無形化等特點。

二、網絡著作權侵權行為概述

著作權侵權行為，是指未經著作權人的同意，又無法律上的依據，擅自對著作權作品進行使用以及以其他非法手段行使著作權的行為。網絡侵權行為的客體分為靜態客體與動態客體以及特殊客體三大類，其中靜態客體又可分為文字形式與圖片形式。動態客體可分為音頻文件與視頻資料兩類。復雜客體專指計算機軟件。

三、網絡著作權侵權行為的主要表現形式

1.網絡著作權的侵權行為的表現形式，主要表現為網絡管理者或網站運營者對一些被上傳至網上的小說、詩歌、散文、論文等以文字形式表現的作品的侵權，網絡管理者或網站運營者未經作者允許將作者的文字作品放置在自己的網站上供網民瀏覽或下載。即未經允許對作者的作品在網絡中大規模傳播或使用。以營利或獲得網絡流量為目的

2.針對圖片作品的侵權行為的表現形式實踐中，對于在互聯網環境中關于被上傳至互聯網上的一部分具有藝術價值或反映熱點問題或具有經濟價值的攝影作品，如果未經權利人同意私自利用這些作品在網絡環境中進行大規模傳播如瀏覽、復制、下載。假如沒有給權利人帶來損害，但使用人因此獲利的情況下權利人是否有權追償，我國相關法律并無完全規定，此形式侵權應引起立法者的注意。

3.針對音頻作品的侵權行為的主要表現形式，當下有許多的音頻作品被創作出來并上傳至互聯網上。也應運而生了許多供此類音頻作品下載的網站。網站將音頻提供給用戶下載獲得了豐厚的盈利。以理論上來說，這些盈利必須要給著作權人給付合理的費用，但現實中著作權人并未獲得報酬。

4.針對視頻作品的侵權行為的表現形式，如大家所熟知的互聯網上的盜版電影。

四、針對網絡著作權侵權行為的保護措施

現階段我國對網絡知識產權的保護還存在著很大缺陷，主要有三大方面：難以定性、難以取證、缺乏專門的法律規范保護。隨著日益嚴重的網絡著作權侵權問題，我們應該針對現實中對網絡著作權保護存在的缺陷和網絡著作權侵權的現實特定探討一些有針對性的保護措施。

1.加強立法工作，完善著作權的法律保護體系。關注網絡發展的動態，監測實踐中不斷出現的侵犯網絡著作權的新情況、新形勢，及時的修改相關法律，不給高技術侵權人員可趁之機。

2.完善網絡著作權的集體管理制度 著作權人可以將其著作權托付給著作權集體管理組織，由著作權集體管理組織按照相應的方式進行管理。著作權采用集體管理制度，既能保護著作權人的合法權利，又可以規范網絡服務傳播，使網絡作品的使用效率提高。

3.確定網絡著作權侵權責任網絡著作權侵權行為人承擔的侵權責任形式有：停止侵害，排除妨害，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉，賠償損失等。但網絡著作權損害賠償沒有確定的標準，無法具體使用哪種計算方法，由權利人和法庭考慮最有力于保護著作權的原則決定。

4.培養專門性的網絡監督管理人才加強和完善網絡技術保護，使他們熟練掌握對于網絡著作權侵權行為的識別與技術反制。網絡著作權侵權是利于網絡技術的侵權行為，侵權人具備很高的網絡技術水平，因此打擊此類侵權行為對有關部門有很高的技術要求。只有監管部門技高一籌才有可能有效遏制此類高科技侵權行為。

隨著經濟和科技的飛速發展，網絡已經成為人們生活的重要組成部分，隨著我國網絡著作權相關立法的完善和和網絡監管技術的發展，相關專業人才的培養，我國現存的網絡著作權侵權現象必將得到有效治理，網絡著作權人的權利將被更有效更全面的保護。

參考文獻：

[1]吳漢東，知識產權法，中國政法大學出版社，2012年版。

[2]孫曉原，淺析網絡著作權侵權行為，法制與社會，2012年1月。

[3]苗雪魁.網絡著作權侵權問題研究.法制與經濟.2009.（8）。

[4]張硯，網絡著作權侵權與保護，法制與社會。2011年20期。

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論文關鍵詞 網絡服務提供者 間接侵權責任 共同侵權 替代責任 連帶責任

一、網絡侵權的特點

互聯網的快速發展為我們提供了一個信息交流的平臺，它與傳統的媒體的相比最大的區別在于其具有很強大的互動性以及信息傳播的快速性?；ヂ摼W使民眾從傳統媒體中的被動接收者變為了主動的信息提供者。由于網民數量的巨大，網絡用戶通過網絡來或者傳播各種信息就極易侵害他人的合法權益，其中比較突出的侵權行為主要是侵害公民名譽權和侵害知識產權的案件。所有的這些案件有一些同性的特征：一是這類案件通常由四部分的人構成：網絡服務提供者、信息內容的網絡用戶、由于網絡用戶的信息而受到侵害的權利人以及通過網絡獲得信息的普通民眾。第二，互聯網用戶通過網絡的言論等信息對他人的合法權益造成了損害。但是案件在最后的處理中發現，這些侵害者在網絡上大都是匿名的，所以向這些人追究法律責任是相當困難的。很多案件都是因為信息和言論的用戶是匿名的而無法繼續追究下去，這使得受害者的合法權益得不到有效保障。所以網絡侵權案件的這四類參與者往往都有各自的權利和利益，而恰當的侵權責任對于平衡這四者之間的利益有著至關重要的作用，同時這也有利于信息產業的健康發展，促進科技進步與保護公民合法權益。

網絡技術的發展不斷為我們提供了信息交流和數據交換的新媒介，它不同于傳統的媒體，通過互聯網，每個個人都能在網絡上影響著社會，改變了固有的那種平衡。而這種平衡的改變也意味著對固有的那種權利義務關系的重新塑造的過程。但是這種平衡的形成需要一定的時間，在這個過程中，必然一定的權力主體的利益會受到侵害，這對于整個社會而言，其社會成本和社會整體福利也在減少。所以有關網絡服務提供商的侵權問題不僅僅涉及傳統侵權責任法的領域，還涉及到信息產業的發展以及公民隱私權的問題。美國的第一部規范互聯網發展的法案《信息通訊正當行為法案》，簡稱為CDA，它的主要為了促進網絡信息產業的發展而制定的。另外一部法案《數字千年版權法案》，簡稱為DMCA，在其立法的過程中，也有如下的表述“這個法案不僅僅是關于網絡中涉及著作權的問題，它還規定了在電子商務的環境下，消費者和賣家可以進行某種行為，不能進行某種行為，這些規則將潛在地影響著未來互聯網的發展?！?/p>

二、網絡侵權的形式

在著作權領域，侵害著作權的行為分為直接侵害和間接侵害兩種形式。我國法律也對此規定了不同的過錯條件和責任標準。其中間接侵權包含兩方面的內容：一是行為人的行為幫助或者導致了直接侵權的發生，比如為侵權的表演者等提供場所和設備的行為。第二方面是指侵權法中的替代責任，也就是行為人自己本身并沒有從事任何的侵權行為，但是由于某種社會關系存在的原因，要為他人的行為承擔法律責任，比如，雇主需要對雇員在完成本職工作是所造成的侵害承擔法律責任。間接侵害主要有兩方面的特征：一是間接侵害并沒有被包含在著作權的專有權利所限定的幾種行為中；第二方面是間接侵害行為往往是直接侵害行為的幫助行為或者預備行為。為了加強對著作權的保護，法律同樣規定了間接侵權，這樣一方面使得權利人在找不到直接侵害人的情況下可以通過間接侵害人獲得賠償，另一方面對直接侵害行為的發生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害擴大。

在網絡著作權的領域，網絡服務提供商主要承擔的是間接侵權責任。網絡服務提供商是提供信息交流和交易的中間機構。主要包含網絡空間提供商、網絡接入服務提供商、網絡服務提供商等主體。在有些清醒下，網絡服務提供者自身會利用網絡平臺發表一些侵權的信息和產品，他們應當承擔直接侵權責任，這與其他領域的直接侵權沒有什么差別，都是基于自身的侵權行為而產生的相應的民事責任。但是在大多數的情形下，網絡服務提供者只是出于信息交流的消極的第三方的地位，它既不選擇信息的傳送方與接收方，也不直接參與信息的交流，而是僅僅提供信息存儲空間、接入、搜索等技術性的服務。所以當網絡用戶在利用互聯網進行侵權行為時，網絡服務提供者并不承擔直接的侵權責任，而是需要根據間接侵權責任來承擔相應的責任。

間接侵權相對于直接侵權行為處于一種特殊的地位。它主要包含兩方面的內容：一是為直接侵權人提供幫助和預備的行為，需要與直接侵權人一同承擔共同侵權責任；另一方面，間接侵權人因為對直接侵權人負有監督和管理的義務，所以要對直接侵權行為承擔特殊侵權責任。或者說責任主體主要也分為以下兩個方面：一是共同侵權責任中的提供幫助的侵權人。他們是基于共同的侵權意識相聯系的，主要包含：實行者、幫助者和教唆者。因為，幫助侵權也會基于共同的侵權意思而與直接侵權人承認連帶責任，成為連帶債務人。因為在共同侵權中，共同侵權人已認識到了侵權行為的存在，而且在行為也實際上參與的侵權行為，所以他既要為自己的侵權行為負責任，同時也要為他人的侵權行為承擔責任。另一方面，主要是指的替代責任人。替代責任主要是指基于一定特殊社會關系的主體要為他人的侵權行為承擔侵權賠償責任。即替代責任主要為他人承擔侵權責任，比如基于雇主和雇員關系的雇主責任以及基于一定血緣關系的監護責任等。在以上這兩種替代責任中，責任人是間接的侵權者，但是要為直接侵權者承擔責任，這主要是基于替代者對于直接侵權人的行為的控制能力。

在美國有關著作權的理論中涉及到了網絡服務提供者對于第三者承擔責任，也就是網絡服務提供者為他人的侵權行為承擔責任，其中包括了幫助權責任和替代性責任。美國對于網絡服務提供者承擔間接侵權責任是通過一系列的司法判例形成的，其中替代責任最初是從1984年的索尼案中開始的。而幫助權責任則是從1971年的Gershwin Publishing Corp.一案中開始的。通過這個案件確立了幫助權案件的三個構成要件：有直接侵害的行為發生；幫助侵害人意識到了直接侵害行為的發生；有幫助直接行為人的行為。美國侵權法對于共同侵權行為分為了兩類，一是有共同侵權意思表示的共同侵權行為，再就是分別施行但是目的一致的的共同侵權行為。美國民事訴訟法規定可以對于前一種侵權行為提起共同訴訟，但是對于后一種侵權行為，只能采取分別訴訟的形式。而替代責任，在美國的侵權法理論中主要分為了“房東與租客”和“管理者和表演者”這兩種形式。法院在判案的過程中，認為替代責任的有兩個標準：一是替代責任者有能力控制直接侵害的發生；二是通過直接的侵權行為，替代責任人也從中得到了一定的利益。而在1976年美國著作權法進行修改的時候，眾議院在其報告中提到，所有違反了著作權人排他性權利的人都被認定為侵權責任人，也包括那些被認為是相關人或者人。從此這種責任認定方式被美國國會認定下來。

三、我國網絡服務提供商對網絡用戶侵權行為承擔責任的情形及責任規則

我國《侵權責任法》第36條的第2、3款規定是，在網絡用戶利用網絡實施侵權行為時，網絡服務提供商在何種情形下要承擔連帶責任。比如提供論壇服務、博客服務的網絡服務提供商可能會構成《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的對網絡用戶侵權致人損害的責任。所以在網絡服務提供商自身不直接侵害他人的權力，但是對直接侵害人起到了幫助作用，應該承擔間接侵權責任。在這其中，實際實施侵害行為的是網絡用戶而不是網絡服務提供者本身。但是由于網絡服務提供者沒有及時采取必要的措施是得其在客觀上對直接侵權人起到了幫助作用。與直接侵權相比，這種責任屬于過失責任的一種。但前提條件是共同侵權要求有事實和法律上的通知或者知道作為其要件，換句話說共同侵權人在通知或者知道他人的直接侵權行為后仍然幫助其行為的實施，或者在客觀上給予了物質上的幫助或便利。

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論文摘要：網絡技術和電子商務的飛速發展在豐富了商務活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產權領域的侵權行為最為突出。本文從電子商務發展的商標權制度的影響出發，重點論述了電子商務中商標侵權行為的表現形式，并分析了其歸責原則、構成要件和法律責任。

網絡技術和電子商務的發展為商標增添了更為豐富的內涵，但與此同時，網上商標侵權也愈演愈烈，商標侵權手段花樣翻新。電子商務的突飛猛進使網上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經有人將這場戰爭稱為“眼球大戰”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網絡時代生存。而在網絡空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構成了對商標權人合法利益的侵害。

一、網絡技術對商標權制度的影響

網絡技術給傳統社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權制度也產生了根本性的影響。

(一)商標權的地域性趨于淡薄

除本國加入的國際條約另有規定外，商標權只能依一定國家的法律產生，又只在依法產生的地域內有效，只在該國范圍內受到法律保護，任何國家都不承認其他國家或地區保護的商標權。并且，由于政治、經濟、文化背景和科技發展水平的不同，各國對商標權保護的內容往往有很大區別。因此，商標權的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權的國際條約的修訂已經使其地域性呈減弱趨勢，互聯網的出現給商標權的地域性則帶來了實質性的沖擊。借助計算機網絡這一新的工具，信息很容易在世界范圍內得到廣泛使用和傳播，商品和服務的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯網上就變得越來越模糊，商標權保護的地域性特征也日趨淡化。

(二)商標權的時問性將受到更大限制

商標權不是永久性的法律權利，其財產權只在法定期限內有效。我國商標法規定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權利人可申請續展。商標權受法律保護時間的長短，應以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務環境中，由于互聯網追求的高速率，加之技術更新的加快，使網絡經濟中的各種商標經營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標專有權的續展期應適當縮短。

(三)商標權的專有性面臨挑戰

商標權的專有性，是指該權利僅為權利主體所享有，未經權利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業類別為基礎的，在網絡環境中，商標權跨地域、跨行業類別的使用同幾率擴大，就給商標權的確認、有償使用、侵權監測及實施保護其專有權的實現帶來困難。

二、電子商務中商標侵權行為的表現形式

(一)商標的域名搶注

所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業名稱等搶先注冊為自己域名的行為?！坝蛎麚屪ⅰ币辉~最早見諸于國內大約是在1995年底。據有關統計，到1996年，我國已有600多個著名企業和商標在互聯網上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發生在我國的大規模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發生。在國外，域名搶注行為的出現還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯網絡信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。

在實踐中，域名搶注主要表現為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標畢竟是少數且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權人造成損害的表現主要有：

(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權人提出轉讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標權人蒙受巨大損失。

(2)域名持有人注冊有關域名后使得商標權人無法利用自己的商標作域名，因而使其通過網絡從事的經營活動受到嚴重的影響。

(3)域名持有人在相應的網站上從事與商標權人相同或相似的業務，并直接或間接地表明其與商標權人系同一人，或者至少有某種內在的聯系。這樣做的結果必然會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權人本來應當有的交易機會。

(4)在相應的網站或網頁上傳播損害商標權人形象與聲譽的信息，從而貶損商標權人在市場上的競爭地位。

(二)網頁鏈接中的商標侵權

在因特網上，處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網瀏覽者在網頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網頁或者網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務)名稱作鏈接標志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發商標侵權行為。

(三)元標記構成的商標侵權

所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析，使導出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網頁。網上搜索引擎的發展是推動元標記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的網上搜索引擎都有同樣的關鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果。如果網頁沒有埋置關鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網頁，或者掃描一定數量的網頁文本，結果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置關鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經商標權人許可而使用商標作為關鍵詞的行為明顯構成對商標合法權益的侵犯。

(四)BBS上的商標侵權

BBS，即電子布告板系統，是因特網上一種重要的信息交互與通訊方式，就像現實生活中的布告板一樣，一旦有人設立了電子布告系統，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統的經營者往往不經商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統中，由此引發侵權糾紛。

(五)電子商務中的其他商標侵權行為

此外，電子商務中還存在通過網絡廣告、遠程登錄數據庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產品或服務或在網上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權行為。

三、電子商務中商標侵權行為的歸責原則

關于商標侵權行為人的過錯問題或歸責原則問題，我國知識產權學術界一直存在較大分歧?！睹穹ㄍ▌t》第106條規定：侵權責任一般適用過錯責任原則，但由于相關單行法律對知識產權侵權的歸責問題未作出明確規定，這些年來，學術界一直爭論不休。一種觀點認為，侵犯知識產權行為是一般民事侵權行為，其歸責原則應適用過錯原則；另一種觀點認為，侵害知識產權的歸責原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任，應考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。

筆者認為，電子商務中的商標侵權作為一種新興的商標侵權行為模式，主要是利用了網絡作為工具從事侵權行為，其侵權手段、使用工具以及對商標權人造成的損害較之傳統商標侵權有其自身的特點，但是歸根到底它仍然是一種侵權行為，具有侵權行為的一般特征、屬性，有關傳統商標侵權行為的理論、概念等對于電子商務中的商標侵權也是適用的。就歸責原則而言，過錯責任原則更有利于懲罰侵權行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護電子商務以及整個互聯網的正常運轉。特殊情況下，也可以考慮適用公平責任原則或嚴格責任原則。

四、電子商務中商標侵權行為的構成要件

要確定商標侵權行為的法律責任，首先必須確定侵權行為的構成要件。本質上講，電子商務中商標侵權行為和傳統的商標侵權行為認定沒有根本的不同，相對于傳統商務而言，電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權行為畢竟是一種新型的商標侵權，其構成要件主要包括以下幾個方面：

1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務活動中實施的侵害他人合法商標權的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標，后者則包括電子公告板(BBS)經營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務活動中對商標權的侵害行為，表現是多種多樣的，錯綜復雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數人的加害行為。

2．損害結果。無損害即無責任，損害結果是構成民事侵權行為的要件之一。在網絡環境的損害結果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度手段損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務的價值。

3．因果關系。因果關系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結果之間的客觀關系。在電子商務活動中，因果關系是指侵害商標權的行為直接或間接導致了損害結果的發生，只有在行為人的侵害行為與損害結果之間有內在的、必然的聯系時，才能要求行為人承擔法律責任。

4．主觀過錯。前文已經論述了電子商務中的商標侵權的歸責原則主要是過錯責任原則，因而在電子商務商標侵權責任的認定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務合理使用商標者的合法權益，以促進電子商務的快速發展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關重要的因素。

五、電子商務中商標侵權行為的法律責任

由于電子商務中的商標侵權與傳統商標侵權行為相比較，既有其特殊性，也存在共同之處，因此，就其法律責任而言，結合我國現有法律的相關規定，主要應包括民事責任、行政責任和刑事責任三類。

1．民事責任。我國新修改的《商標法》沒有明確規定商標侵權行為的法律責任。根據我國《民法通則》的規定，在處理電子商務中商標侵權行為時，侵權人的法律責任主要應包括以下幾類：

(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責令侵權行為人及網絡服務提供者(ISP)停止其電子商務活動中的商標侵權行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統、電子郵件系統中非法使用他人注冊商標的行為。

(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務和互聯網的全球性使得網絡商標侵權行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標而言，容易造成商標所有人的非財產方面的損失，包括其商業信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責令侵權行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。

(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規定，“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支；侵權損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務的財務計算、影響范圍等與傳統的商業形式有很大不同，加之電子商務的全球性使得發生商標侵權的范圍更廣，因此發生商標侵權行為以后，給確定具體損失的賠償數額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務經營者和網絡服務商的全球分布，很難獲得侵權人的具體的銷售財務記錄，計算侵權人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準確計算被侵權人的損失，特別是商業聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權利人因侵權所遭受的損失，在此基礎上可根據侵權事實、性質、情節、后果等因素加以平衡，如責令侵權人向權利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當的律師費、鑒定費等，以防止出現有的商標權人打贏了官司卻輸了錢的不合理現象發生。

篇9

摘要：在網絡傳播過程中，視頻內容的不合法性是視頻分享網站網絡產業發展的瓶頸，因視頻作品多為網絡用戶上傳，所以其間接侵權責任的認定則是推動網絡服務經濟發展的關鍵。視頻分享網站法律主體地位的特殊性決定了其間接侵權的認定。視頻分享網站屬于網絡平臺服務提供者，存在著“二次銷售”的現象，因此其間接侵權行為可以分為幫助侵權和替代侵權。幫助侵權中的過錯認定關鍵在于明確其注意義務；而替代侵權認定中的“直接經濟利益”則是指通過從網絡直接侵權行為中實際獲得的單獨費用或其所增加的費用。

關鍵詞：

視頻分享網站；幫助侵權；替代侵權；直接經濟利益

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2013）03003206

自20世紀末期互聯網出現至今，網絡已經成為最重要的傳播媒介之一，隨著互聯網基礎設施與網絡技術的不斷完善，網絡視頻成為網絡服務項目中重要的一部分。而網絡技術支撐下的Web2.0時代的到來，使網絡用戶擁有更多信息的權利。2005年，YOUTUBE網站的創建則開啟了網站視頻分享的時代，我國的網絡服務商也緊隨其后先后出現大量的視頻分享網站，其不僅擁有了廣泛的網民受眾，同時也憑借著市場潛力受到大量廣告商的青睞，并逐漸形成新的網絡視頻分享市場進而推動網絡經濟的發展。然而，目前網絡分享視頻網站產業并沒有出現盈利的局面，其中最重要的原因在于網絡侵權訴訟所帶來的法律風險，而規范網絡視頻分享網站服務者的權利義務，即確立視頻分享網站的侵權責任尤其是間接侵權責任，則是推動網絡服務經濟發展的關鍵。

一、視頻分享網站間接侵權概述

（一）視頻分享網站的界定

視頻分享網站是BBS與博客等社交網站逐漸發展出的視聽作品傳播交流的新途徑，網絡用戶通過登陸注冊便可以或者共享網絡空間內的視頻，并可以進行評論、加為關注。其突出的特點是網站本身不提供視頻內容，而是由用戶產生內容并與其他用戶分享[1]。

因此，視頻分享網站屬于我國《信息網絡傳播權保護條例》中的信息存儲空間提供者的類型，即便也存在著視頻分享網站自己提供自作作品的現象，但是這不是該類網站的主流傳播方式?？傮w上網絡分享網站在技術設置上屬于網絡平臺服務提供者[2]。需要注意的是，此類網絡經營者作為一種新媒體形式，也存在著“二次銷售”的現象：首先將視頻信息整合在網絡平臺上，供公眾瀏覽、下載，然后通過向廣告主售賣受眾注意力來實現營利的目的[3]?！耙淮武N售”是經營者以通過向公眾提供物或者服務的方式來獲得收益，而“二次銷售”則往往對公眾提供物或者服務的過程是免費的，其獲利方式在于通過提供網絡傳播平臺使網絡用戶能夠在觀看網絡視頻的同時對空間內的其他事項引起關注。而以吸引網絡用戶注意力為營銷手段的經營者主要是廣告商，這些廣告商的投入便是視頻分享網站經營者主要的經濟來源。目前視頻分享網站幾乎無一例外地存在著廣告內容，而網絡用戶不需要支付任何費用或者僅支付極少的費用。

（二）視頻分享網站的間接侵權行為及其特征

間接侵權是指行為人并未直接實施任何受著作權專有權利控制的行為，但是其實施的行為或某些狀態下的不作為與他者的直接侵權行為存在特定關系，這種法定法律關系存在相當的可責性，那么就要與直接侵權行為人承擔因侵權行為所產生的侵權責任。

視頻分享網站作為向網絡用戶提供信息存儲空間的網絡服務提供者，使得網絡用戶最大可能地上傳受著作權法保護的影視作品，從而在未經權利人允許的情況下構成侵權。當然，我們也不能排除網絡用戶存在著上傳自己原創的視頻作品的情況。所以，很難認定視頻分享網站的出現必然帶來的對專有權利的侵害，不過其本身的分享功能卻使得專有權利處于不確定受到侵害的不安全的狀態。由于視頻分享網站只是按照網絡用戶的指令進行存儲和發送信息，本身并不直接傳播信息。所以，網絡共享網站不構成直接侵權，只構成對信息網絡傳播權的間接侵權。其視頻分享網站的間接侵權的主要特征表現在以下幾個方面。

第一，視頻分享網站的間接侵權行為以用戶的直接侵權行為為前提。由于視頻分享網站僅僅是向用戶提供空間存儲服務，如果沒有相應的存儲行為就沒有任何法律后果，因此，只有網絡用戶進行了對權利人構成侵害的上傳行為才構成對權利人權利的直接侵權，這也是把視頻分享網站的責任歸為間接侵權責任的原由。

第二，視頻分享網站有機會知道或者應當知道直接侵權行為的發生。視頻網站的經營者能夠在提供視頻存儲空間的服務中通過一定的過濾篩選技術設置來知曉一定數量的直接侵權行為；另一種情況是權利人的通知使視頻分享網站經營者必然獲知網絡用戶的直接侵權行為。

第三，視頻分享網站經營者具備刪除侵權視頻內容的能力，無論來自于技術層面還是來自于網絡服務層面。因為發展成型的視頻分享網站經營者具備提供網絡存儲空間供網絡用戶上傳視頻的同時也具備刪除其存儲空間內視頻內容的能力，而且視頻分享網站經營者在為網絡用戶注冊的時候也會附有網絡用戶保證上傳內容合法的條款。

二、視頻分享網站的法律地位

間接侵權責任的確立是出于對權利人合法權利保護和公共政策的需要，能夠有效避免權利人沒有能力找尋并追究直接侵權人的責任，使得其權利受到非法侵害或者直接侵權行為的損害結果繼續擴大。作為具備相對雄厚經濟背景和技術支持的視頻分享網站服務商，其主要的收益也是來源于視頻網站網頁廣告投放，那么，其有必要在獲得利益的同時承擔間接侵權的風險。

需要明確的是，視頻分享網站的技術特性并不是我們能夠借以確立其間接侵權責任的主要根據，而恰恰是我們需要在界定其間接侵權責任中需要排除的因素，因為在確立該項侵權責任規則的過程中，應充分考慮其技術特性下由不同經營方式所帶來的不同風險。那么，視頻分享網站的法律地位則直接關系到其經營過程中的風險承擔系數。

（一）視頻分享網站“出版者說”辨析

作為信息空間存儲提供者，視頻分享網站在為網絡用戶上傳與下載視頻提供技術支撐的同時，也有能力去控制網絡用戶的網絡傳播行為，也就是說，視頻分享網站中的視頻內容最終必須要通過視頻分享網站經營者的遴選才能夠進行傳播。因此有理論認為，視頻分享網站可以被視作作品網絡出版商，并根據其“出版”行為承擔相應的侵權責任。出版商在出版一部作品的時候，必然經過審核過程，可能還存在著各種刪改的過程，進而選擇能夠向公眾提供的作品。正是因為出版商在出版作品上具有很強的編輯能力，所以，出版商對其出版的作品未盡到相應的注意義務，就應當承擔相應的法律責任。美國1995年的《知識產權與國家信息基礎設施》即如此規定。

但是這樣的認定是有瑕疵的，第一，基于技術特性，網絡傳播的廣泛性與迅捷性使視頻分享網站經營者根本沒有能力對網絡用戶上傳的視頻一一作出具體的識別。第二，視頻分享網站服務者并不能像出版者那般對網絡用戶上傳的視頻進行控制，即便在技術上可以進行一定的限制，但這更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位說錯誤地解釋了直接侵權的構成要件，混淆了直接侵權與間接侵權的界限，使網絡存儲服務提供者不加區分地一概承擔嚴格責任[4]。

（二）視頻分享網站“銷售者說”辨析

有理論認為，視頻分享網站更應該被視作圖書銷售者一樣承擔相關的侵權責任，因此，作為僅僅為網絡用戶提供平臺的網絡服務提供商，不應對自己平臺空間內的視頻內容進行審核，也不應進行任何編輯和修改。它只是為公眾提供一塊“黑板”，不能夠控制也沒有義務為黑板填寫的內容進行監控并承擔侵權責任，只有在其已經知曉或者理應知曉其所“銷售”的視頻中含有非法內容而故意視而不見的情況下才承擔責任[5]。在《信息網絡傳播權保護條例》正式出臺前，我國的司法實踐奉行的也正是這一理念。這就意味著視頻分享網站經營者并不僅因其提供信息存儲空間而承擔相應的侵權責任。

視頻分享網站中應用的網絡技術與圖書銷售有著很大的差異。即便視頻分享網站不能夠事先對侵權行為進行控制，但是可以對存儲在其空間內的視頻進行內容審查和刪除，甚至可以終止某一侵權網絡用戶的侵權行為。

（三）視頻分享網站法律地位評析

視頻分享網站的法律地位要由網站的技術設置和經營方式來確定。

一方面，視頻分享網站提供的網絡存儲空間使得網絡用戶能夠上傳視頻供公眾觀看，在這一上傳過程中，視頻分享網站經營者僅為網絡用戶提供技術支持，使網絡用戶能夠將視頻存儲在網站服務者的服務器之中。如果視頻分享網站經營者與侵權網絡用戶沒有事前共同侵權故意的話，則很難將侵權歸責于網站經營者。所以“一刀切”式的將視頻分享網站比作出版者，由視頻分享網站經營者對網絡用戶侵權行為承擔連帶責任，不符合視頻分享網站服務的技術背景。

另一方面，視頻分享網站的經營者不僅僅為用戶提供信息傳輸管道和存儲空間，網絡用戶的任何網絡上傳和存儲行為都需要視頻分享網站的技術支持。也就是說，網站經營者的技術服務能夠對網絡用戶的視頻侵權行為進行一定程度的控制，并具備防止侵權結果擴大的能力。所以，視頻分享網站僅僅作為銷售者，只要提供合法來源就可以免責的話，將極不利于專有權利的保護。

因此，對于視頻分享網站的法律地位應該視作新的特殊的主體，這一主體所應承擔的侵權責任并非僅依據一種歸責原則。根據我國《侵權責任法》第36條中關于網絡服務提供者所應承擔的連帶侵權責任中所適用的過錯原則，該法律條文僅僅調整的是視頻分享網站間接侵權領域范圍內需要承擔侵權責任的侵權行為，而由視頻分享網站經營者承擔直接侵權責任的網絡直接侵權行為則需要合理的界定，進而才能夠更清晰地識別視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任的界限以及具體的認定標準。

三、視頻分享網站的幫助侵權責任認定

（一）視頻分享網站幫助侵權的界定

我國規范信息存儲網絡服務提供者侵權責任的法律條文主要集中在《侵權責任法》的第36條和《信息網絡傳播權保護條例》的第22條?！肚謾嘭熑畏ā返?6條中的提示規則和明示規則確立了視頻分享網站間接侵權責任認定的標準。因此，需要厘清《信息網絡傳播權保護條例》第22條中各種網絡服務行為屬于間接侵權的具體范疇，而具體的免責理由也可以反推作為其間接侵權責任的構成標準。

其中的“改變服務用戶所提供的內容”，意味著如果視頻分享網站經營者改變了網絡用戶上傳的視頻則應當承擔侵權責任，也由于其改變了網絡視頻，則可以認為是其自己發表的視頻作品，那么其構成的則是直接侵權，所以該行為不能作為其間接侵權構成。而免責事由中的“標示信息由網絡用戶提供并存儲于網絡空間”則是希冀通過調整、規范視頻分享網站的經營模式來確定其侵權責任，因此，該項行為既不能作為責任構成的具體規則，也不屬于視頻分享網站間接侵權的范疇。

（二）視頻分享網站經營者過錯認定

《信息網絡傳播權保護條例》第22條中的第（三）、（五）項則分別與《侵權責任法》第36條第3款、第2款相對應，也正是視頻分享網站經營者承擔幫助侵權責任的根據。其中的提示規則是針對防止損害結果繼續擴大的行為，則需要制定具體的通知規則標準[6]，而視頻分享網站經營者主觀過錯的認定則是確立其幫助侵權構成的關鍵。當然，這種主觀過錯的認定既需要主觀上的直接認定，也需要在客觀行為中推斷其主觀過錯。

在確立網絡經營者侵權責任的規則上，美國DMCA則采用了“避風港”規則，其中的“紅旗標準”作為判斷網站經營者侵權行為中可以免責的界限。在文字的表述上，我國的《信息網絡傳播權保護條例》基本照搬了美國DMCA中的避風港規則，由于兩國的法律傳統不同，故兩者有著極大差異。知道與應當知道依舊是確立視頻分享網站承擔間接侵權責任的構成要件?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第22條中規定網絡服務提供商“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”的可以不承擔侵權責任。也就是說，視頻分享網站經營者在如果知道直接侵權行為的存在或者應當知曉其存在的情況下繼續提供實質性的網絡服務，則應當承擔相應的侵權責任。

在具體適用過程中，對“知道”的判斷標準比較容易把握，可以根據證據證明視頻分享網站經營者的主動協助或者放任以及權利人的通知等作出認定，在這種情況下，需要我們能夠制定一個“通知―移除”規范，無論是法規的還是行業規范，都可以很好地解決這種情況的認定。

而“應當知道”的判斷標準則難以把握，其基本含義是“推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其已經了解該事實，而不論事實上是否知情”[7]。這就意味著注意義務成為衡量“應當知道”的標準?！袄硇匀藰藴省弊鳛闃顺哂葹橹匾?，一個理性的人應當關注視頻分享網站中的視頻內容，如果發現有侵權作品存在則將其刪除。但是注意義務和審查義務是不同的，首先，審查義務違背了信息自由流通的宗旨；其次，視頻分享網站經營者承擔審查義務沒有法律上的依據；最后，在海量上傳與下載的大背景下，對網絡視頻內容進行審查也是缺乏現實可行性的。

視頻分享網站經營者的注意義務主要體現在以下兩個方面：第一，視頻分享網站經營者在進行網絡空間存儲服務的時候應當對網絡用戶進行合理的提醒義務，因為網站經營者無法事先識別網絡用戶上傳的視頻是否侵權，其反侵權提醒能夠表明該網站反對利用其進行侵權行為的主觀意愿；第二，對于高知名度的視頻作品網絡傳播應盡到特別注意義務，世界各國對于馳名商標的特別保護在于其顯著的知名度使之不應該面臨不合理的侵權責任規避，因此，熱播影視作品視頻則需要網站經營者特別關注其合法來源性，這并非審查其合法來源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、視頻分享網站替代侵權認定

（一）視頻分享網站替代侵權責任的確立

間接侵權制度包括幫助侵權和替代責任，替代責任則來源于雇主責任，其理論建立的理由是責任承擔者有權力并具備監督直接侵權行為的能力，并能夠通過直接侵權行為獲取直接經濟利益。其并不以主觀過錯為判斷依據，而是以其自身對直接侵權行為的控制能力為判斷依據。《信息網絡傳播權保護條例》第22條列舉了網絡服務提供者不承擔賠償責任的事由，其中包括“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。可以說，這直接照搬了美國DMCA避風港規則中的第（2）項“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益?！蔽覈肚謾嘭熑畏ā返?6條則僅僅規定了幫助侵權，并沒有直接承認替代侵權在網絡空間的適用，這使得我國法律在規范視頻作品網絡傳播過程中的法律適用異常模糊。

有學者主張：“如果服務提供者完全具備所有法定免責條件， 那么其必然不承擔賠償責任。但如果不完全具備法定免責條件， 那么其是否承擔賠償責任還要取決于其是否滿足我國民法和著作權法規定其承擔賠償責任的一般要件。”[8]替代責任的引入將使得其適用門檻降低進而擴張我國網絡服務商的侵權責任，尤其是在對避風港規則不完全引入的前提下：美國DMCA中的避風港規則是規定網絡經營者“具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益”，而我國《信息網絡傳播權保護條例》則少了“具有控制侵權行為的權利和能力”這一構成要件。

目前，網絡傳播產業化已經不可逆轉，尤其是網絡經濟呈現出的“二次銷售”現象，使目前的視頻分享網站已不再以共享為網站設立宗旨，而替代以“經營”的理念，網絡用戶上傳視頻的數量則是其網站經營競爭力強弱的直接體現。視頻分享網站經營者通過不斷拓展自己的業務范圍，尤其是對龐大的受眾群進行包裝、整合來吸引廣告商廣告費的大量投入，反而使最初的分享顯得不那么重要。產業競爭的壓力使得視頻分享網站經營者對網絡用戶的視頻上傳行為采取了放縱態度，甚至對網絡用戶的侵權行為也持高容忍度，這無疑是在助長侵權行為的產生和侵權后果的進一步擴大。網絡傳媒產業的商業化發展促使視頻分享網站經營者應盡的注意義務不斷擴大，其自然就應盡到足夠的注意義務來阻止侵權行為的發生。我國《侵權責任法》第36條缺少替代責任的概括性歸責責任形態的規范，這是我國立法上的缺失，該項立法缺失并不能夠抹殺《信息網絡傳播權保護條例》所作的努力，因此，在《侵權責任法》中將替代責任侵權確立為網絡侵權的主要責任形態勢在必行。不過，由于《信息網絡傳播權保護條例》第22條“從侵權行為中直接獲得經濟利益”的確標準過高，因此需要完整地引入替代侵權責任，即如果視頻分享網站服務提供者有能力和有權利監督直接侵權行為，且能夠在直接侵權行為中獲取直接經濟利益，就應當與直接侵權行為人承擔共同侵權責任。

（二）直接經濟利益的認定標準

直接經濟利益的存在是適用替代侵權責任的前提，因此，認定直接經濟利益對于判定視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任至關重要。美國國會在制定DMCA報告中對“直接獲得經濟利益”的表述為：“如果網絡服務提供者僅對用戶一次性收取入門費用，以及根據使用時間長短或者信息的傳輸量按固定費率收費，則不必由于用戶侵權行為而承擔替代責任，但是其收費與侵權內容明顯掛鉤，則可能承擔替代責任?！辈贿^，其并沒有區分直接利益的來源和替代責任之間的關聯性，也就是說，視頻分享網站經營者替代侵權責任的構成要件中的從侵權中獲取直接經濟利益適用標準并不明確。

在美國，2001年Napster案認定“責任人現在獲得的經濟利益和在未來可能獲得的經濟利益都屬于這一構成要件的范疇”。也就是說，預期利益作為直接經濟利益的標準，這既會造成該標準與“知道或者應當知道”標準的重復，同時也無疑加重了視頻分享網站平臺服務經營者的經濟風險。因為伴隨著網絡產業的發展，廣告收入已經成為該領域的經濟支柱，如果所有的廣告收入都被認作直接經濟利益的話，網站經營者會面臨極大的法律風險，不利于網絡發展的需要，也不能夠與社會公眾需求相適應。因此，只有使網絡經營者能夠方便區分合法來源視頻上傳和不合法來源視頻上傳，才是解決直接經濟利益認定的關鍵。

以往對于過錯的認定，往往根據網絡服務的深度來確定其注意義務，也就是說，網絡服務經營者在提供更為全面的網絡服務的時候，其注意義務標準也就越高，其承擔間接侵權責任的底線就越低。也就是說，網絡服務商與網絡用戶的直接聯系越密切，其為網絡用戶直接侵權行為負責的可能性就越大。不過這種認定標準并不適應視頻分享網站間接侵權責任中直接經濟利益的認定。其原因在于視頻分享網站經營模式的特殊性，視頻分享網站對于普通網絡用戶的瀏覽與上傳行為通常是免費的或者只是收取一點點費用，更多的收益是網頁廣告的投放費用，因此其實際產生的直接經濟利益就在于廣告收入。如果網站與視頻上傳者的法律關系相對密切，兩者在訂立合同時就有必要對于上傳視頻內容來源的合法性作出相應的規定，因此兩者存在相對密切的合作關系時，視頻分享網站獲得的經濟收益與侵權行為的聯系就相對微弱。相反，如果視頻分享網站經營者不分對象在所有的視頻網頁中都投放廣告，其網頁視頻的侵權性質則與廣告投放程度有著更為確定的因果關系。因此，直接經濟利益應該界定如下：通過從網絡直接侵權行為中實際獲得的單獨費用或因網絡直接侵權行為所增加的額外費用。

替代責任的歸責原則為無過錯原則，不同于幫助侵權的過錯原則，其目的在于加強對網絡空間內權利人的合法權益的保護，因此直接經濟利益不應該一概而論，而應當作出具體區分，根據分享視頻網站的經營方式來對直接經濟利益作出合理的識別。

參考文獻：

[1]宋菊倩.視頻分享網站用戶研究[D].上海：華東師范大學，2008：10.

[2]王晉.網絡存儲空間服務提供者侵犯著作權問題研究[J].西部法學評論，2011（3）：18.

[3]牛靜.視頻分享網站著作權風險防范機制研究[M].武漢：華中科技大學出版社，2012：9799.

[4]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J].法學，2010（6）：128140.

[5]郭杰.美國著作權法IS責任之演進[J].法制與社會發展，2003（6）：123126.

[6]張治安.視頻分享網站經營者負連帶責任的性質和認定[J].西南交通大學學報：社會科學版，2011（2）：1621.

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1 網絡環境下人格權侵權責任的形態

在網絡時代，對人格權的侵害除了傳統的直接侵權外，網上的新型間接侵權也不斷產生，《侵權責任法》適應網絡時代的人格權侵權形式變化，基于在人格權網絡侵權中實際侵權行為人往往難以確定的現狀，為更好的保護人格權權利人的合法權益，在民事權益保護方式上不但規定了直接侵權責任，而且規定了新型的間接侵權責任，即以連帶責任的形式為網絡服務提供者設置了獨立負擔的責任。

1.1 直接侵權責任

網絡環境下人格權侵權的直接侵權責任主要是針對網絡用戶而言，網絡用戶是網絡環境下人格權侵權的主要主體之一。作為網絡環境下人格權侵權主體的網絡用戶，即網絡內容提供者(ICP，Internet Content Provider)，是指自己自主組織有關信息并通過網絡向特定或者不特定公眾傳播侵害人格權信息的主體。

在網絡環境下，網絡用戶通過網絡向公眾傳播自己組織的信息，侵害他人合法的人格權益，應當承擔侵權責任。如一些網民利用網絡在網站的主頁、聊天室、網絡公告牌上發表不公正的評論，傳播虛假事實，發泄的自己情緒，惡意詆毀他人名譽，并通過網絡鏈接廣為傳播，侵犯權利人的名譽權，給他人造成不良影響；還有一些網絡用戶在網上惡搞他人照片，如網絡紅人“小胖”的照片被人肆無忌憚地惡搞，滿足了惡搞者在虛擬世界中的精神愉悅，但對肖像權人造成了極大的困擾等等。因網絡用戶對其傳播的侵害他人人格權益的信息不管在內容及傳播手段上都具有絕對的主動權，因而這種侵權責任是一種直接侵權責任。

1.2 間接侵權責任

網絡環境下人格權侵權的間接侵權責任主要是針對網絡服務提供者而言，網絡服務提供者是網絡環境下人格權侵權的另一主要主體。網絡服務提供者(ISP， Internet Service Provider)，是網絡空間中一種全新的主體，其是網絡空間活動的基礎，對網絡的信息通訊起著重要的支撐作用，網絡用戶瀏覽網頁、使用搜索引擎搜索、上傳、下載網上的信息、進行網上交易等，都要通過網絡服務進行，因此，網絡服務提供者對網絡的正常運行和健康發展起著舉足輕重的作用。由于行業的特性，網絡服務提供者常常會被作為侵害人格權的侵權主體卷入網上侵害人格權的侵權糾紛中，成為網絡環境下侵害人格權的重要主體。

實踐中，不管何種網絡服務提供者，在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者都應當盡到法律規定的相應義務，如應被侵權人的要求或者在知道網絡用戶利用其提供的網絡服務實施侵害他人人格權的，采取必要措施。如果網絡服務提供者沒有采取或者及時采取必要的措施（包括刪除侵權內容、屏蔽侵權信息、斷開侵權信息的鏈接等），就有可能對網絡侵權承擔相應的連帶責任。這種責任的承擔并不是因為網絡服務提供者直接侵害被侵權人人格權造成的后果，而是基于對網絡用戶的侵權行為沒有采取或者及時采取必要措施所產生的民事責任，所以，相對于網絡用戶應當承擔直接侵權責任，網絡服務提供者可能承擔的責任稱為間接侵權責任。②

2 網絡環境下人格權侵權責任的歸責原則

在網絡環境下，網絡用戶或者網絡服務提供者自己組織信息利用網絡向公眾傳播，即直接實施了侵害他人人格權行為，侵害了他人人格權益，就要對自己的行為負責，這是民法基本原則之一自己責任原則的體現。侵權行為符合《侵權責任法》第6條第1款規定要求的，構成侵權責任，這是基于自身侵權行為所產生的民事責任，是一種直接侵權責任，這種侵權責任是過錯責任，應適用過錯責任原則來追究侵權人的侵權責任，這個基本無爭議。③下面就網絡服務提供者的間接侵權責任歸責原則進行簡單分析。

網絡環境下人格權侵權中，對于網絡服務提供者的間接侵權責任歸責原則，應根據不同情況確定多元化的歸責原則。對于受害人在得知其人格權被侵害后通知網絡服務提供者采取必要措施、網絡服務提供者沒有及時采取的情況，應適用無過錯責任原則，這是因為《侵權責任法》第36條第2款規定了網絡服務提供者這項法定義務，網絡服務提供者未及時針對受害人的通知采取措施，即違反了法律的特別規定，對于其有無過錯，被侵權人無需關注。對于網絡服務提供者知道侵權人利用其提供的網絡侵害他人人格權沒有及時采取必要措施的情況，應適用過錯推定責任原則，其原因主要是網絡服務提供者“知道”與否，主觀性太強，人格權受到侵害的受害人很難證明網絡服務提供者“知道而不為”的主觀過錯，若由受害人證明網絡服務提供者主觀上存在過錯，對受害人來說，顯然是一種“難以承受之重”，也不利于在侵權行為發生前預防人格權網絡侵權及人格權網絡侵權發生后的事中控制。對一些特殊的網絡服務提供者，如綜合性網絡服務提供者，除了適用上述歸責原則外，還可適用公平責任原則，由綜合性網絡服務提供者和直接侵權人共同承擔責任，這是基于綜合性網絡服務提供者可以利用侵權人提供的侵害他人人格權的內容轉化成為其獲取利益的資源。④

3 網絡環境下人格權侵權責任的承擔方式

作為一種新型的侵權行為，在網絡環境下人格權侵權中，停止侵害、賠償損失是適用較為廣泛的責任形式，其他侵權責任方式在一些特定的情況下具有更重要的意義。

3.1 停止侵害

網絡環境下的人格權侵權行為不是發生在現實生活的空間中，而是發生在網絡上，而網絡所具有的虛擬性、全球性的特性使網絡侵害人格權的行為沒有了地域、國界之分，從而導致侵權行為的影響是在全球范圍內。加之網絡傳播速度的即時性，使得網絡環境下的人格權侵權后果的影響會很快波及廣大的領域，全國甚至全世界，要比傳統侵權嚴重得多。因此，停止侵害是網絡環境下人格權侵權中適用最為廣泛的民事責任形式之一。

對網絡內容提供者來說，停止侵害就是應當從網站上刪除侵害被侵權人人格權的侵權信息。如在網絡上冒用他人名義發表違反法律或者侵害他人權利的不當言論，盜用他人名義發表文章、評論；未經肖像權人同意，在網上使用他人肖像做廣告，謀取不正當利益等。針對上述侵權行為，停止侵害就是要求侵權人從網站上刪除不當言論、個人照片、貶損他人名譽的事實等侵權信息。對網絡服務提供者來說，當網絡用戶利用網絡服務實施侵害他人人格權的行為，被侵權人在獲知侵害事實后，有權向網絡服務提供者發出符合法律規定的通知，告知其人格權被侵害的事實，并要求網絡服務提供者采取必要措施，以使侵害行為盡快停止，從而防止侵權行為影響的擴大。網絡服務提供者接到通知后，應當及時采取刪除侵權內容、屏蔽侵權信息、斷開侵權相關信息的鏈接等必要措施。

3.2 賠償損失

網絡內容提供者即網絡用戶的行為對被侵權人的人格權造成損失的，應當賠償人格權權利人所遭受的實際損失，這里的實際損失不僅包括經濟損失，即被侵權人因侵權所受損害（直接經濟損失）和所失利益（間接經濟損失），還包括精神損失，即被侵權人因侵權所遭受的精神痛苦。精神損害賠償是對受害人在網絡環境下因人格利益受侵害而導致精神上的不利益的慰撫，借此補償受害人的不愉悅和損害，同時，加害人通過支付慰撫金為其行為負法律上的責任，對受害人來說也是一種正義感的補償。《侵權責任法》在第22條首次以立法明確了精神損害賠償，根據該條規定，對造成他人嚴重精神損害的人身侵權行為，被侵權人可以要求侵權人承擔精神損害賠償。對網絡服務提供者而言，根據《侵權責任法》的規定，其可能與直接侵權人就被侵權人損害的全部或者部分承擔連帶責任。網絡用戶利用網絡服務提供者提供的網絡服務在網上實施侵害他人人格權的行為，網絡服務提供者對此情況知道但沒有采取必要措施的，與該網絡用戶即直接侵權人就被侵權人損害的全部承擔連帶責任；網絡用戶利用網絡服務提供者提供的網絡服務在網上實施侵害他人人格權的行為，被侵權人知道后通知網絡服務提供者，要求其采取必要措施，網絡服務提供者沒有及時采取相應的必要措施，對被侵權人造成損害的擴大部分與該網絡用戶即直接侵權人承擔連帶責任。

注釋

①張建軍.網絡人格權保護的相關問題[J].山西高等學校社會科學學報,2009(11):91.

②吳漢東.侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析[J].法商研究,2010(6):28.