民商法典型案例范文

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（哈爾濱理工大學，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學應緊密銜接，教師應具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯系，這在合同法教學中尤為顯著。現代社會，商法逐漸擴張，商法教學的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學法、案例教學法、診所教育等方式培養學生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學2013年教育教學研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為“民商法學”。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為“統一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返?條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！钡?款：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定?！鼻翱羁此撇环种黧w，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。

根據《合同法》第9條之規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！薄皺嗬芰Α憋@然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。

就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯?！逗贤ā返?2章“借款合同”共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。

（二）合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則；引導學生通過“格式條款”解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域；又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學中卻堅持將商法學作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統，商法的學習自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據，故在商法教學過程中，理論和立法實踐嚴重脫節。特別是商法總論先于商法分論的學習，對于缺乏感性認識的的初學者而言，其接受程度大打折扣。從國內各種法學專業的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯，故商法總論未能指導商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現象非常明顯。

本科生的知識結構和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學生參與度較高。當然目前的診所教育受制于學生的知識結構和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導學生親歷公司設立和章程設計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學的案例教學法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學模式更適合我國的現實需要。當然，與此相適應，我國的商法教材整體上需要轉型，注重技術層面，解決實際問題，從而使學生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養其商法理念。

參考文獻：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內容的思考[J].東南學術，2013，（5）.

篇2

商法是全國高等院校法學專業14門核心課程之一，一般在大學本科二、三年級開設。從教學方面看，1999年商法才被教育部列入法學專業核心課程，①因此商法是法學專業領域中非常年輕的一門學科。相較于民法、刑法等成熟學科而言，商法目前無論是在教材的編撰方面還是在教學內容的確定、課程設置的安排方面都存在著較多問題。目前各高校對于商法教學課程的設置和安排做法都不盡統一，這是由新興學科研究范圍和內容具有不確定性、包容性和發展性的特點所決定的。在法學的核心課程中，商法學是一門結構極為獨特、體系極為龐大、內容極為豐富，同時又存在突出問題的課程。

1 商法教材編寫體例方面存在的問題及教材選擇上的困惑與思考

目前商法教材的編寫體例大概分為兩種，一種包括總分論兩部分內容，②另一種只有總論內容。③總體而言，總分論內容形式的教材較為常見，編寫體例、教材內容都比較固定，各教材之間的差異不是很大，教材質量水平較為統一。而僅以商法總論為內容的教材還比較少，此類教材最顯著的特點就是教材之間內容差異巨大，無論是在編寫體例方面還是教材內容方面都存在著較大的不確定性，而且總論教材在編寫質量上也良莠不齊，明顯遜于總分論內容形式的教材。筆者認為，造成這種現象的原因在于：第一，從國內方面看，商法總論部分主要講述商法理論，但學術界對商法理論研究的時間并不長，其中許多問題在學者之間仍然存在較大分歧，無法達成共識。不同的學者在編寫教材時都傾向于表達自己支持的本文由收集整理觀點，并運用這些觀點去解釋商法理論問題，結果形成了對同一個理論問題“百家爭鳴、百花齊放”的局面。第二，從國外方面看，商法理論問題爭議頗多的現象并不是我國所獨有。這些問題在商法理論發源地的大陸法系國家也不同程度地存在。主要是因為商法具有很強的實踐性，不同國家的商法發展歷程都明顯地帶有本民族的烙印，因此各國的商法理論都會體現出本國的特色而對同一商法理論問題有不同的看法。商法總論課程的教材存在著較多的問題，由此可能帶來的消極后果也是顯而易見的。眾所周知，教材質量的高低會直接影響教學效果與學生的學習興趣。不僅教師在面對同一個商法理論問題時會因教材之間對此表述的差異過大而不知所措，面對學生的提問而難以給出具有說服力的解釋；同時學生在學習的過程中也會因同一問題的不確定性而滿腹狐疑，懸而未決的問題越積越多會挫傷學生對商法課程的學習積極性。

筆者認為，教材編寫質量的高低只有在開設課程并使用過后才能予以評定，即使教師能將使用教材的意見反饋給出版社并且編者也予以接納的話，教材的修訂也要等到再版時才可能實現。因此教材質量的提高和改善絕無可能一蹴而就。因此選擇合適的商法總論教材的問題更多要依靠教師的篩選，同時在講授過程中必須對教材中爭議較大的問題進行全面總結和梳理，力爭使問題的輪廓完整化、解決問題的思路清晰化、并能引導學生在多元化的解決方案中作出合理選擇。這就要求任課教師不斷提高自己的業務素質，通過對比、鉆研不同版本教材的內容最終作出適合本專業發展要求的選擇。同時應盡量選擇各校公認的優秀教材，在教材編寫質量的源頭上進行把關。

2 商法課程設置和課時安排上的困惑與思考

在課程的設置安排上，民法通常是商法的先修課程，主要原因在于民商法皆為私法且商法是民法的特別法，民法的理論基礎對于商法而言必不可少。商法的后續課程通常是單行商事法，包括公司法、證券法、保險法、破產法等，這些單行商法多以選修課的形式在本科二年級或三年級開設。

首先談談商法課程的設置問題。課程設置與教材的選擇是相互依存的關系。如果把商法課程分為總論與分論兩大部分，則開設商法總論課程時必須選擇商法總論方面的教材，分論部分的課程再根據需要選擇證券法、保險法、公司法等教材。如果商法課程是總分論合二為一的話，教材的選擇上就不必分開?？偡终撜n程分別設置的好處是課時較為充裕，能夠保證授課效果以及知識的拓展與深化，缺點是受到法學專業總學分和學時的限制，總論與分論課程很難全部都開設。如果總分論課程合二為一，最大的好處是總論原理得以在分論具體制度的規定中得到詮釋和說明從而不再晦澀艱深。同時總分論合一式的課程設置將商法濃縮為一門課程，不過多占用課程門數，總體上能使法學專業的課程種類更加豐富和充實。但其最大的缺陷是課時過于緊張，有限的課時難以容納商法學龐雜的知識體系，教學效果難以得到保障。

其次是商法課程的學時和必修選修課程的安排問題。據有關數據統計，商法課時總量差異甚大，政法類院校的課時量大大多于其他類學校。商法課程總課時最多的達180學時，最少的只有30多個學時。按單行法所設課程的學時安排亦差異巨大，以公司法為例，學時最多的設到72學時，最少的只有30學時。④以筆者所在院系為例，商法類課程總共138學時，其中商法總論、公司法、證券法、保險法各為32學時。課時安排上的差異性實際反映了不同的院校對商法課程理解和重視程度的不同，有時也與各院校的辦學特色有關。商法學體系龐大，本科階段幾乎不可能開設全部的總分論課程。筆者認為，商法學應開設哪些必修選修課程、每一門課程的課時多少可以根據以下標準進行權衡：

首先，可以參考國家司法考試商法部分分值比重較大的課程進行選擇設置。司法部每年都會出版當年國家司法考試的大綱，大綱會對各科目考試范圍及復習掌握的程度提出要求。由于司法考試有統一的考核標準，對非政法類院校而言可將司考中分數權重較大的內容設為必修課，權重較小的設為選修課，以此作為篩選標準具有較強的客觀性和統一性，便于操作。當然該標準可能不是最科學的課程設置參照系，但有標準可以參照執行總歸還是要好一些。該標準并非一成不變，可以隨著商法學科成熟度的不斷提高進行相應修訂和調整。

其次，可以該部門法與日常生活聯系的緊密程度作為選修必修課的判斷標準。眼下越來越多的人們開始將手中的閑置資金投入證券市場，如何保障資金安全、如何維護自己作為投資者的權益就成為人們了解證券法的源動力。另一方面，隨著人們風險意識的不斷提高，不少人開始通過購買商業保險的方式為自己添加一份安全保障。如果不了解保險法，我們在與具有明顯專業優勢的保險公司打交道的過程中將會處于極其被動的地位?？梢?，保險法、證券法較破產法、票據法、海商法而言，與普通人的日常生活關聯度更高，從而將其納入商法選修課程之中更合理。

3 商法總論中基礎理論的把握與教學體系問題方面的困惑與思考

商法總論是商法學中統冠全部內容的基礎性、一般性原理，是整個商法課程中理論性最強的部分，也是商法研究中爭議較多、分歧較大的內容。我國商法課程是在沒有形式意義的商法典、甚至沒有一部統一的商法通則的情況下產生和發展起來的，諸如商事主體、商事行為等關于商法的一般制度均以介紹、分析、比較國外立法制度為主，許多內容在我國現行法律體系中一直處于空白狀態，缺乏實證的法律依據加以支持。理論體系建設的滯后直接影響到商法總論教學內容的統一。不同的學校在講授商法總論課程時內容差異巨大，本身就說明商法課程還遠未成為一門成熟、定型的課程。有專家認為，商法的“理論體系同時也是教學體系的基礎。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴密的邏輯體系，就很難建立教學體系和完整的教學課程。”⑤

筆者認為，商法總論的教學目標是要求學生熟悉商法學的主要理論體系，在結合特定案例的基礎上明確商法學科的主要特點，培養和樹立學生的商事思維。為了實現這一目標，可以圍繞以下方面來進行：

（1）必須讓學生充分認識到商法區別于民法的基本理念和特點，關于商法的原則、精神、價值、理念是商法理論性最強的部分。如在法律精神方面商法以有償性與營利性為原則，在法律責任歸屬上采取嚴格責任等。教師必須選取典型的、有代表性的案例來揭示商法的基本特點，案例選取是否得當將直接影響學生對商法理念的認同和接受。筆者在講授商法以有償性和營利性為原則時，選擇“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”作為案例，分別從民法和商法的角度對比分析該案的處理結果。從民法角度看，李杏英往超市免費儲物柜存包的行為是借用合同關系而非保管合同關系，因此超市對其財物丟失不負責任；但從商法的角度看，超市首先是一個商主體，其次超市免費提供儲物柜的行為屬于輔助商行為，盡管沒有收取對價，也具有營利性和有償性，只是其有償性是通過基本商行為即商場的營業行為體現出來的。因此商場同樣應該承擔嚴格的注意義務，應對財物丟失承擔損害賠償責任。通過這樣的對比分析，學生非常自然地認同并理解了商法的營利性、有償性等重要特點并對商法的價值理念獲得了直觀形象的感受。

（2）在確定商法總論基礎理論內容時，可以參考學者們提出的《商法通則》草案和現行已有的商事總則立法文件。目前，學術界已有苗延波和樊濤兩位學者先后系統地提出了兩個《中華人民共和國商法通則》草案建議稿。⑥如苗延波草擬的《商法通則》共分七章，依次為總則、商主體、商行為、商業登記、商業賬簿、商事責任、附則。此外現有的地方性立法《深圳經濟特區商事條例》其結構共分八章，依次為總則、商人、商事登記、商人的名稱與營業轉讓、商業賬簿、商業雇員、商、附則。這些已有的研究成果和立法文件具有較強的體系性和研究對象的相對完整性，從中我們可以選取總則、商主體、商行為、商業名稱、商事登記、營業轉讓這幾個相對成熟和固定的部分，作為商法總則的固定性教學內容。

（3）商法總則中無法詳細規定的內容可以選擇性地放棄。如商業賬簿的內容，一是有會計法、企業會計準則、企業財務通則等進行全面規范；二是該內容在商法總論中只能作極其簡單的一般性規定，主要原因在于商業賬簿內容非常龐雜且極具專業性，商法總則言簡意賅的總括性特點決定了總則無法容納商業賬簿的全部內容，總則的規定僅起到一種宣示的作用而在法律適用方面難以有所作為，因此選擇性地放棄該內容無疑是個明智的選擇。

商法學作為法學本科專業的核心課程其地位的重要性不言而喻，但由于種種原因導致目前商法教學的效果不盡如人意，這既與商法是新興學科其發展不夠完備有關，也與學界和教育界對商法教學的忽視不無關系。認真總結商法教學過程中出現的種種疑難問題，思考對策辦法并制定出切實有效的解決方案，通過全國高校商法教學界同仁們的共同努力，未來商法教學和課程建設的發展必定會有實質性的飛躍。

注釋

① 周林彬.商法與企業經營.北京大學出版社，2010.

② 如范健.商法（第三版）.高等教育出版社和北京大學出版社，2007.朱弈錕.商法學——原理·圖解·實例（第二版）.北京大學出版社，2007.

③ 如范健，王建文著.商法總論.法律出版社，2007.王寶樹著.商法總論.清華大學出版社，2007.

④ 趙旭東.商法課程的歷史、現狀.中國大學教學，2009（9）.

篇3

[關鍵詞]股權繼承；股權；遺產股權

隨我國社會主義市場經濟向縱深發展，有自然人股東的公司不斷發生股權繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規對股權繼承問題做了一些規定，但是，這些規定較為籠統，加上股權繼承本身的復雜性，這使得股權繼承在法學理論界及司法實務部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權的可繼承性入手，在參考域外股權繼承立法例和我國相關法律法規的基礎上，試提出了完善我國股權繼承制度的設想。

一、股權的可繼承性分析

何為股權？學者有許多不同觀點,德日學者基于公司屬于社團法人，通說認為股權為社員權的一種，在我國也有很多學者持此觀點。該說認為股權是股東作為公司（社團法人）的成員而享有的財產權利和非財產權利的總稱。[1]我國有的學者認為股權為兼具財產權和人身非財產權的一種特殊的權利。[2]有的學者認為股權是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財產為中心的權利。[3]而我國對股權較為普遍接受的定義為股權是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經濟利益和參與公司經營管理的各項權利的總稱。[4]究其實質，股權是一種與物權、債權并列的新型財產權，是一種獨立的權利類型。它有以下特性：

第一，股權是股東基于其出資行為而取得的特定民事權利，股東享有的與出資行為無關的民事權利不屬于股權。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權利，而非權利與義務的復合體，股東對自己權利的不行使不會損害到他人之利益。股東享有股權，并不意味著他不負擔義務。如股東負有遵守公司章程的義務，對公司債務承擔有限責任的義務，不得退股的義務等，但股東的這些義務可以看作是股東享有股權的對價，它們本身并不屬于股權，而是由公司法規定的股東負有的義務或是股東之間因契約而承擔的義務。

第二，財產性是股權的最基本屬性，股東因其出資行為，以實物或金錢為載體，將其出資轉化為注冊資本。公司注冊資本是股東財產性權利的集合體，股權在變價時又可以金錢形式量化，因此股權具有典型的財產性。

第三，股權的內容具有多樣性。我國通說認為股權包括公益權和自益權兩項權能，股東的自益權是指股東基于自身利益單獨行使的權利，如股權轉讓請求權，股息紅利分配請求權等財產性權利。股東的共益權是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項的權利，它包括出席股東會的表決權，任免公司董事和公司管理人員的請求權等非財產性權利。財產性權利和非財產性權利二者契合在一起構成股權完整的權利體系。其中財產性權利內容是股權的基本方面，收益是股東對公司投資的主要預期利益，是股東向公司投資的基本動機所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財產性權利是確保股東獲得財產利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財產性權利這一核心而設，其目的是為了最大限度地追求財產權益，是財產性權利的體現和保障。

需要說明的是自益權與共益權的劃分并不是絕對的，如股東會的召集請求權，宣告股東會決議無效的請求權，這樣的權利股東可以單獨行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權利既可以看作是自益權，也可以看作是共益權。

第四，股權具有可分割性。股東在轉讓自己所持有的股權時，可以全部轉讓，也可部分轉讓。在股東部分轉讓股權時，原有的股東與新加入的股東各自享有獨立的股權。

第五，股權具有可轉讓性。對于有限責任公司，股東轉讓股權受到一定的限制，但只是在轉讓對象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉讓；對股份有限公司，只是對有特殊身份的股東，對其持股時間有一定限制，它也是可轉讓的。

由于股東何時死亡是不以人的意志為轉移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權不因股東的死亡而必然消滅，股權的財產性、分割性及可轉讓性等特性都決定了股權可以作為遺產由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規定。[5]

二、域外股權繼承的立法例及我國相關的法律法規

（一）德國關于股權繼承問題的規定

德國法律明確規定公司股權具有可繼承性。有限責任公司法第十五條第一款規定，公司股份是可以繼承的。根據該法第十七條第一款和第二款規定，如果公司章程沒有對股份分割進行規定，那么繼承股份時對股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因為繼承而無限制增加公司股東人數，該法第十七條經四款規定，公司章程中也可以禁止對公司股份進行分割。如果公司章程沒有特別規定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉讓給遺產繼承者；若有多個繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據有限責任公司法第十五條和第十七條的規定對股份進行分割。

一個股份為幾個繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權利。對該股份所欠的支付責任，所有繼承者必須承擔連帶責任。繼承者對繼承股份所欠的債務承擔無條件的清償責任，這些債務包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責任或遺留補繳責任等。如果公司股份被遺贈給某一繼承人或第三者，則受贈者可以根據一般的法律規定向其他遺產繼承者提出轉讓要求。要求必須符合有限責任公司法的要求規定的形式要件。如果公司章程根據有限責任公司法的規定對轉讓作了限制，則還必須滿足有關轉讓的其他前提條件。如果無論是遺產繼承者還是受贈者都不能做到這一點，比如因為公司拒絕同意轉讓，則遺贈可能無法實現。

為阻止不受歡迎的遺產繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責任公司法對此予以認可，公司還可以在事后作出補充規定。章程可以對繼承進行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉讓給其家庭成員。公司章程可以規定一個較低的補償價格，如以低于市價的價格進行轉讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經濟損失，同時可以簡化利益沖突）。公司可以對遺產繼承者發出無需特殊形式的通知進行回收。公司也必須在適當的期限內行使其回收權。公章章程中也可以對股份回收不作規定，相反卻規定股東或第三者的加入權利（加入條款），或者規定股份繼承者必須將其繼承的股份轉讓給某個確定或尚待確定的人（轉讓條款）。

如果遺贈者的遺囑安排涉及其所有遺產，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執行可只局限于公司的股份。遺囑執行者所享有的權利和必須承擔的義務必須以民法典及遺囑的規定為準。公司法并不反對遺囑執行者行使股權，如參加股東大會，行使其查詢權和投票權，因為這不是對股權的分割，而只是行使其作為執行者的職權。[6]

（二）法國關于股權繼承問題的規定

法國商事公司法第四十四條規定，公司股權通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產時自由轉移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉讓。但是，章程可以規定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三者。根據法國相關法律的規定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規定行使下列選擇權：一是公司僅在健在的股東之間繼續存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價達不成協議，則應當由鑒定人進行評估作價；二是準許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續存在；三是立即解散公司。由于法國法律規定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規定，在有一名或數名股東的繼承人尚未成年時公司繼續存在的情況下，這些未成年人對公司負債僅以其繼承的遺產為限度承擔責任。在這里對未成年人的保護優先于對公司債權人利益的保護。另一方面，該條文還補充規定，公司應當在一年期限內轉型成為兩合公司，讓未成年人在轉型后的兩合公司中成為僅負有限責任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔公司負債之利益。如果公司沒有轉型，那就應當解散，而不能采取事后補正手續的做法。[7]

英美公司法也有類似法國的規定，原則上承認死亡股東的繼承人取得股東資格的權利，但公司章程如果授權董事有決定是否對新股東進行登記的自由裁量權，則董事有權拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]

（三）日本關于股權繼承問題的規定

《日本有限公司法》第19條第（二）款規定：“股東將其股份之全部或一部轉讓與非股東時，應經股東權會承認?！钡冢┛钜幎ǎ骸胺枪蓶|者取得股份時，可以向公司提出記載取得出資股數的書面，請求公司于不承認其取得時指定可以收購該股份者。于此情形，準用前二款的規定。”按照第24條規定，《商法典》第210條之三第一款也適用于有限公司，即：如果公司章程規定了轉讓股份應經董事會承認條款時，公司可以在繼承開始后一年內，從股東的繼承人處收購其因繼承所得股份而取得自己股份。[9]可見，繼承人要想取得股東資格，須經股東會同意，并受章程限制。

此外我國臺灣地區的公司法第一百二十三條第二款（兩合公司）也規定，有限責任股東死亡時，其出資歸其繼承人。

可見，域外這些法律法規都在一定程度上規定了對于繼承人取得股東資格的限制程序。

（四）我國關于股權繼承問題的規定

我國《公司法》第七十六條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。

我國《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第二條第（五）款規定，企業投資者破產、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權人或其他受益人依法取得該投資者股權；第（六）款規定，企業投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者的股權；《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第十四條第二款規定，由于本規定第二條（五）、（六）項的規定導致企業投資者變更的，如果企業其他投資者不同意繼續經營，可向原審批機關申請終止原企業合同、章程。原企業合同、章程終止后，股權獲得人有權參加清算委員會并分配清算后的企業剩余財產；如果股權獲得人不同意繼續經營，經企業其他投資者一致同意，可依照本規定將其股權轉讓給企業其他投資者或第三人。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十六條規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意，其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東。（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

三、完善我國股權繼承制度的設想

雖然我國只有有限責任公司和股份有限公司兩種公司類型，公司股東都只對公司債務承擔有限責任，但是股權繼承涉及的問題仍較一般股權轉讓復雜得多。我國股權繼承制度應緊緊圍繞一方面保護死亡股東繼承人的合法繼承權；另一方面，也應注意公司具有一定的人合特征，保護其他股東及公司健康發展的整體利益的原則，充分尊重公司章程及股東的意思表示，在股東沒有約定及章程沒有規定的情況下，依照公司法、繼承法等相關規定來設計。具體講主要包括以下內容：

-股權繼承問題研究

（一）股權繼承應符合公司章程

公司章程是記載公司組織規范及其行動準則的書面文件。公司章程可以委托其中一個股東制作，但最后必須經其他股東或發起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。而且公司法對公司章程的修改規定了嚴格的程序，即在不損害股東利益、不損害債權人利益、不妨害公司法人的一致性原則下，先由董事會提出修改公司章程的建議，再將修改公司章程的建議通知其他股東，并召開股東（大）會，然后經過代表三分之二以上表決權的股東通過，修改后的公司章程才生效。公司章程作為公司的內部規章，被稱為公司內部的小憲法，對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。因此，如果公司章程對股東死亡后其股權應如何繼承有規定的，在股東死亡后其股權繼承應嚴格按照章程的規定來辦理。這已為公司法七十六條所認可。章程可以規定死亡股東的繼承人不須經任何程序或須經其他嚴格程序才能成為公司股東；也可以規定股東死亡后其生前持有的股權由其他尚健在的股東購買，然后由死亡股東的繼承人繼承股權的財產利益，公司在健在股東之間繼續存在或規定死亡股東的；也可以規定公司在某一個特定股東或任何一個股東去世后公司解散等內容。公司解散后，股權繼承人有權參加清算委員會并分配清算后的企業剩余財產。

（二）尊重被繼承人的意思表示

股東去世之前與其他股東對公司股權如何繼承有約定的。對這種約定，應該給予充分的尊重，只要沒有明顯的違法現象存在，就應認可其法律效力，即使公司法給出了某種解決方式，也應允許公司的股東通過事前的約定加以排除。這樣，就可以很好避免將來發生糾紛，影響公司的穩定經營，也更有利于公司健康發展和各股東的利益。

（三）尊重繼承人與公司原股東的意思表示

股東之間事先沒有約定，但去世股東的繼承人與其他股東就股權繼承達成協議，對該協議，由于系各方當事人的真實意思表示，也應該按該協議履行，但應以不違反公司法強制性規定為限。

（四）參照公司股權轉讓的規定繼承股權

當股東之間事先沒有約定，事后也不能達成協議時，由于各繼承人原來并不是公司股東，雖然按公司法的規定他們可以繼承股東資格，但是考慮到有限責任公司的人合性特征，各繼承人要想取得股東資格成為公司股東，應由他們向公司提出申請，由公司在合理期限內召開股東大會或股東會，由尚健在的股東表決，股東過半數以上同意他們入股的，他們才可以成為公司股東。否則，他們不可以成為公司股東，不同意繼承人取得股東資格的股東，應優先購買繼承人本應繼承的股份，再由繼承人繼承財產利益，如果不購買即視為其同意繼承人成為股東。

這里應注意的一個問題是公司股權不同于有形財產，其價值由多種因素構成，如固定資產和流動資金、知識產權或專有技術以及產品贏利能力和人員素質等。只有經過評估機構專門評估后，公司股權的價值才能體現或接近客觀真實。[10]同時，死亡股東的遺產還包括一些財產性債務，這些債務包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責任或遺留補繳責任等。對該股份所欠的支付責任，所有繼承者都必須承擔無條件的連帶清償責任。

由于公司法對有限責任公司股東人數的限制和股份有限公司特定身份的股東轉讓股權的限制，對股權的繼承可能會導致違反公司法的禁止性規定，主要包括兩種情形：一種為一人公司，一人公司已為我修訂后的公司法所認可，本文不再贅述；一種為人數超出股份有限責任公司50個股東的最高數額，對此要具體分析。

第一、公司法對公司人數的限制，筆者理解僅是對設立公司時的人數限制，不是公司存續時的人數限制。對于公司股權因繼承、析產或者贈與、被強制執行而導致的人數違反公司法規定的禁止性規定則不應受此限制。

第二、如果沒有其他違反法律法規強制性規定的情形，僅因股權繼承轉讓而導致公司股東超過公司法規定股東人數的情形，并不當然導致公司無效。因繼承轉讓行為本身并不違法，至于轉讓結果，只要在合理期限內通過股權轉讓或增資擴股吸納新股東，也就不再存在違反公司法有關規定的情形了。[11]對人數超過公司法規定的，可以考慮由原有股東收購新加入股東的股權來減少股東人數或由數個新加入的股東仍然共同共有一個股權來解決。上文已論述了公司股權可以數人共同共有，在此不贅述。

第三、對于股份有限公司特定身份的股東轉讓股權的限制，主要是針對公司發起人和公司高層管理人員轉讓股權的限制，應當從公司法的立法本意出發，來理解此種限制的性質。

公司法意義上的股權轉讓是指股東通過與他人合意，以契約的方式出讓自己的股權，由受讓人取得股權和股東資格的行為。公司法對特定身份的股東轉讓股權的限制主要是為了保護公司及公司其他股東和公司債權人的利益。而在共有股權的情況下，由于共有人某一方的死亡并不以股東單方的意志為轉移，此種情況下對股權的分割所引起的股東姓名變更不是通常意義上的股權轉讓行為，且此種情況下對股權的分割繼承通常不會危及到公司利益或者公司其他股東及公司債權人的利益，因此在共有股權一方去世時，對共有股權的分割繼承不受公司法關于特定身份的股東轉讓股權的限制。

[參考文獻]

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學出版社1994年第1版。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學出版社1999版第1版，第75頁。

[5]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6]何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社1999版第1版，第235頁。

[7][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[8][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[9]張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》，法律出版社1999年第1版，第114頁。

[10]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年第1版，第177頁。

注釋：

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學出版社1994年第1版,第74頁。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學出版社1999版第1版，第75頁。

[5]我國繼承法第三條規定的公民可以繼承的其他合法財產中應包括被繼承人在公司中股權等財產性權利。詳見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[7][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[8]張明躕編：《英國公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224頁。

[9]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年3月第1版。

篇4

在我國銀行國際業務實務中，進口押匯是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。在信用證項下單到經審核無誤后，開證申請人因資金周轉關系，無法及時向銀行提供對外贖單的款項時，可以向銀行申請進口押匯?？蛻羯暾堔k理進口押匯，一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據，將貨物的所有權轉讓給銀行，同時還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質押書》，然后銀行將提單等貨權憑證交給客戶，并代客戶付款。

從上述辦理進口押匯的程序來看，銀行的風險似乎得到了很好的控制，因為客戶不僅要提供保證人，還要簽訂《總質押書》，將貨權憑證質押給銀行。對于銀行來講，這種“雙?！钡臉I務風險是很小的。但是，進口押匯的特殊之處在于，雖然貨權憑證質押給了銀行，但銀行畢竟不是貿易合同的當事人，進口商（也即信用證開證申請人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進口押匯中，信托收據成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據，進口商將貨物的所有權轉移給銀行，銀行再將貨物信托給進口商處理。這時，法律風險就出現了，因為在我國現行法律規定中，根本沒有信托收據這個概念；而且，貨權憑證既然已經通過《總質押書》質押給了銀行，那么又根據信托收據將貨物的所有權轉移給銀行，銀行擁有的到底是質權還是所有權呢？很顯然，這些同時存在的法律文件在我國現行法律框架中是有沖突的?？梢哉f，目前在我國銀行業廣泛使用的“信托收據”完全是個舶來品，是一種借用其他國家和地區實踐的做法，在我國根本沒有這方面的制度規定。因此一旦出現糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實的保障。通過下文的有關案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結所在。

A銀行應B公司申請開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據時，B公司資金周轉出現困難，遂向A銀行申請進口押匯資金80萬元。為降低押匯風險，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿易融資總質押書》，B公司承諾將信用證項下有關的提單、運單和貨運收據等物權憑證質押給銀行，作為押匯款的擔保。同時，B公司還向A銀行出具一份信托收據，約定信用證項下貨物的貨權歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運輸、保管、保險以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項專戶存儲，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項未獲償付前，有關貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時可為A銀行取得。為確保債權的實現，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔保書，承諾對B公司因申請押匯而欠A銀行的全部債務承擔連帶責任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔保、保證、抵押、質押和留置而受影響。

在落實了上述擔保措施后，A銀行為B公司辦理了進口押匯，將貨款付出，同時將貨權憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關利息、罰息，C公司承擔連帶保證責任。

這是一個實踐中經常出現的案例類型，案情很簡單。在對于B公司應該承擔還款責任這一點上，一般不存在爭議，但是對于C公司是否承擔連帶保證責任，法院的判決卻可能會有很大的不同，主要會出現兩種判決結果：

判決結果一：法院認為，C公司為B公司出具了擔保，原本應承擔連帶保證責任，但A銀行把質物交給了B公司處理，對質物失去了控制，其行為是放棄物的擔保。我國《擔保法》第28條規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！币虼耍珻公司對于80萬元的貨款債務不承擔連帶責任，而只對債務中超出80萬元的部分承擔連帶責任（注：參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經貿資訊網2001年8月1日。）。

判決結果二：法院認為，《總質押書》和擔保書都是合法有效的，在擔保書中，C公司明確承諾對B公司因押匯而形成的全部債務承擔連帶責任，并且該連帶責任不受A銀行持有的其他擔保的影響。該承諾與《擔保法》第28條規定雖有不同之處，但該項規定實質上是賦予保證人一項權利，而保證人明確放棄該權利，即放棄當債權人放棄擔保物權時的先訴抗辯權，是處分其民事權利的行為，并不違反法律規定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔保，C公司作出的保證仍然有效，應對B公司的全部債務承擔連帶責任（注：詳見1997年中國建設銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區報》網站。）。

這兩種截然不同的判決結果在我國都不違反法律規定，并且都能作出合理的解釋。在我國實踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國法院都回避了正面論及“信托收據”的問題。他們只認定了銀行將貨權憑證等質物交給了債務人處理這一事實，但卻沒有注意到也沒有認定，銀行根據信托收據將質物交給債務人是以設定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權這一事實。也就是說，法院沒有對信托收據的性質和內容進行認定。

從上述案例及判決結果中可以看出，在我國進口押匯業務中普遍使用的這些銀行自認為比較保險的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風險，其中最主要的法律問題實際就是擔保問題。

二、進口押匯業務中擔保方式與類似擔保方式的比較分析

通過對進口押匯業務的了解，我們能夠明顯地感受到，進口押匯中的擔保方式與普通的擔保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國擔保法律內容的框架，從而法院無法對這種擔保方式作出全面的認定；如果要找到實踐中的對策，那么我們不妨結合其他國家和地區的立法和業務實踐，對進口押匯中擔保方式的特點和性質先進行理論上的分析。

從傳統理論上講，質權的設定因轉移占有而生效力，質權人不能讓出質人代自己占有質物。我國《擔保法》第63條就規定：動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。這種傳統擔保物權制度，雖因債權人直接占有擔保物或控制擔保物之擔保價值等長處而具有極高的安全系數，但其隨著市場經濟的飛速發展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協調經紀人融資需求與占有用益擔保物要求之間的沖突，無法滿足現代市場經濟所蘊含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點從我國進口押匯實務中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權憑證，固然有助于保障債權的實現，但是債務人卻無法實現其在國際貿易合同中的預期利益。商業實踐的發展促使當事人選擇的擔保方式不再拘泥于原來的傳統，而是逐漸開創新的動產擔保途徑。

我國進口押匯業務中，債務人將提單等貨權憑證質押給銀行后，又根據信托收據，將貨物的所有權轉讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務人處理，債務人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務（注：在進口押匯中，債務人的身份復雜。他既是基礎貿易合同下的買方，即進口商，又是信用證的開證申請人，同時還是質押關系中的出質人，信托收據下的受收人。）。這種擔保方式的特點就在于，債權人（也是質權人）并不占有動產（質物），而是以所有人的身份將動產信托給債務人處置。如果債務人不履行債務，債權人有權隨時撤銷信托并占有該動產或等值貨款。從性質上來看，這是一種不轉移占有的動產擔保方式。其實，這種不轉移占有的動產擔保方式在其他國家和地區都早已存在，并且已經反映在成文法或判例法中。這些擔保方式雖然不是傳統典型的擔保類型，但卻都是商業實踐和社會經濟發展的產物。

（一）德國和日本的所有權保留和讓與擔保制度

《德國民法典》中對質權的規定，必須以轉移占有為要件。但是，為滿足擔保債權的需要，德國在實務上發展出現了兩種重要的不轉移占有的動產擔保制度，即所有權保留和讓與擔保。[3]這兩種制度沒有在德國成文法中進行規定，但卻已經成為德國擔保實務中被利用得非常旺盛的擔保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認。日本和德國同屬大陸法系國家，這兩種擔保制度在日本民法典上也并不存在，但在實際的金融擔保中卻發揮了很大的作用，因此這些擔保方式也被逐漸予以承認。[4]

所謂所有權保留，就是指動產買賣合同的當事人約定在買方清償全部價款之前，買賣的標的物（即該動產）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權（注：原文為：“所謂保留所有權，指動產買賣契約的當事人約定在買受人全部價金清償前，買賣標的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權。”見參考文獻[5]。）。在這種擔保形式中，與占有相脫離的標的物所有權，被作為一種手段，用于保證價金余額的清償。

所謂讓與擔保，是指以擔保債權為目的，債務人不轉移占有，而將擔保標的物的所有權轉移給債權人。債務履行后，所有權返還給債務人，如果債務人未能清償其債務，債權人（即被擔保人）可以以這些權利受償（注：“所謂讓與擔保，即以擔保為目的，而依信托約款，將標的物所有權讓與債權人，而于債務履行時，返還于債務人，如不履行時，則就該標的物受償。”見參考文獻[5]。）。可以說，讓與擔保是一種為了擔保而進行的“買賣”。[6]但這種所有權的轉移只是作為一種擔保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現了擔保所旨在防止的事由，比如債務人不履行債務時，讓與才真實地發生，因為只有在這個時候，被擔保人才可以行使這種被讓與的權利。

很顯然，所有權保留與進口押匯中的擔保方式雖然都是不轉移占有的動產擔保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對象不同。所有權保留一般適用于買賣合同的雙方當事人，而進口押匯中銀行與債務人之間并沒有買賣合同。第二，擔保標的物不同。所有權保留這種擔保方式中，擔保標的物是動產的所有權，與買賣合同的標的物是一致的；在進口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標的物是貨幣，而擔保標的物是信用證項下代表貨物的貨權憑證，二者是不同的。第三，擔保的消滅不同。所有權保留中，買方償清全部價款后，即取得標的物所有權；而進口押匯中，債務人償還銀行貸款后，債權債務關系即告消滅，不存在再返還信用證項下貨物所有權的問題。

比較而言，進口押匯中的擔保方式與讓與擔保更為類似一些。二者的相同之處在于擔保的手段相同，都是以擔保債權為目的，在不轉移擔保標的物占有的情況下，債務人將擔保物的所有權轉移給債權人。但二者仍有不同之處：在讓與擔保中，雙方當事人是直接簽訂讓與擔保的書面合同，約定這種不轉移占有的擔保方式；而在進口押匯中，雙方當事人不可能直接約定不符合我國擔保法律規定的擔保方式，所以先簽訂質押擔保合同，然后債務人向銀行出具信托收據以轉移質物所有權，再由銀行將質物信托給債務人處置，以期達到不轉移質物占有而照樣進行質押擔保的結果。另外，同樣在債務人履行債務后，讓與擔保中還必須進行所有權的再次讓與，返還給債務人；而在進口押匯中則不存在貨物所有權的再次轉移。

顯而易見，所有權保留和讓與擔保是特殊的非傳統的新型擔保方式，如果一定要用傳統的擔保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對動產的所有權進行質押，而非對動產本身進行質押，因為被轉移占有的不是動產，而是動產的所有權。所以，對于債權人（即擔保權人）而言，他既有質物的擔保權，又有質物的所有權，在傳統擔保理論上，這當然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔保方式卻在社會生活實踐中得到了很好的發展，而原來動產質押的典型性擔保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當然，對于德國這樣立法風格嚴謹的國家，不會在成文法中作出自相矛盾的規定，但是卻不能否認實踐的需求，所以德國法容忍了現實中這樣非典型的擔保方式，并通過判例發展了這種擔保形式，在理論上也一直在進行有益的探討（注：德國法學界對此一直在進行探討，而且爭論長達百年，這在關于德國法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國民商法導論》，沈達明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國、德國擔保法》，孫憲忠的《德國當代物權法》等。）。

（二）美國和英國的信托收據做法

在美國和英國，信托收據還不是一種制度，只是一種代表一定動產擔保權益的書面文件，以這種文件來保障在不轉移動產占有時債權人的擔保權益。針對傳統擔保制度與社會經濟發展的不適應性，美國立法者走在了前列，曾經先后制定《統一動產抵押法》、《統一附條件買賣法》和《統一信托收據法》。后來，美國法律協會(American Law Institu-te)于1952年提出制定《美國統一商法典》(Uni-form Commercial Code)，于第九篇規定擔保交易(Secured Transaction)，建立了統一的動產擔保制度。[8]根據法典的規定，在動產上設定擔保權益，既可以轉移動產的占有，也可以不轉移其占有，其中就包括通過信托收據設定的擔保權益。信托收據(Trust Receipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認貨物的所有權屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應交給貸款人的一種書面文件。美國的進口商，汽車、器材的經銷商，往往使用這種融資方式。[9]

英國法律上，物的擔保可分為三類：占有擔保、產權擔保以及其他負擔和非占有性留置。其中，產權擔保的客體既可以是動產，也可以是不動產。[10]允許債務人保留占有并允許他自由使用擔保物，但債務人將物的所有權或其他有限財產權益授予給債權人，在合理的期限內，如果債務人不償還債務的話，債權人就有權去占有并出售擔保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務人承擔的債務。目前的英國法律下，針對信用證進口貿易中銀行和開證申請人之間的融資擔保關系，采用的措施就是信托收據。[11]根據英國歷史上Kxpatre Hubbard一案的判決，信托收據不是獨立的擔保合同，銀行的質權在存放提貨單和其他所有權文件時已經完全得到。這些信托書只是這些事情的紀錄：銀行授予公司接受的權力，說明出質人接受權利代受質人變賣貨物的條款。銀行的質權和它作為受質人的權利根本不是根據這些文件所產生的，而是根據原來的質權所產生的。[12]

可以看出，我國進口押匯中的擔保方式借用了英美的信托收據這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國，信用證開證銀行在向提交單據的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關物權憑證時，就被默認得到質權；而在我國，開證申請人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質權書》，明確確定開證銀行享有質權。但相同的是，信托收據都不是獨立的擔保合同，而只是整個動態的擔保中的一部分，它所約定的內容就是將質物交還給出質人處置及其相關條件。

（三）我國臺灣和香港地區的動產擔保方法

我國臺灣和香港地區也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉移占有的動產擔保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國的信托收據的做法。

臺灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統，但是在動產擔保這個問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔保制度，而是美國的相關做法。臺灣1965年施行的《動產擔保交易法》“制定于臺灣地區經濟起飛的60年代，突破傳統民法體系，繼受美國法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創設一種新的擔保制度，以促進社會經濟發展的過程”。[13]《動產擔保交易法》參照美國法創設了動產抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動產標的物所有權為債權之擔保，而受托人依信托收據占有處分標的物之交易。

可以看出，在臺灣，信托占有是一種動產擔保制度，其本身就包括了擔保和信托的內容。而在香港和我國內地，信托收據還不是一種制度，其內容也僅局限于信托，需要與之前的已經確認的擔保物權一起構成一種動產的擔保。而正是由于這種性質上的差別，在臺灣，動產的擔保交易必須登記加以公示。《動產擔保交易法》第5條明確規定：“動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經登記，不得對抗善意第三人?！倍谙愀郏磐惺論捎诓皇仟毩⒌膿：贤?，所以無需登記。

三、不轉移占有的動產擔保法律風險分析

作為一種新型的擔保方式，不轉移占有的動產擔保固然有其先進性和適應性，但畢竟是一個新生事物，其理論構建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風險，德日的讓與擔保制度、英美的信托收據做法和我國進口押匯中的擔保方式莫不如此。因為作為擔保物的動產不轉移占有，債權人無法直接控制擔保物，那么在債務人破產而又將擔保物處置（出售或者再次進行擔保等）給第三人的情況下，債權人如何才能實現擔保，以確保債權的落實呢？這就是不轉移占有的動產擔保方式面臨的最大的法律風險。

面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實務中發展起來的讓與擔保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發展長達百年，并成為龐大復雜的制度，堪稱一奇。但也正是因為公示問題未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統的臺灣地區才沒有采納這種擔保制度。[14]

在大陸法系的法學理論中，動產擔保是一種擔保物權，而物權是一種對世權，物權的設定和轉移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動產而言是登記，對于動產則是交付占有。也就是說，根據不動產登記簿的登記和根據動產的占有，我們可以推斷出物的正確權利人。而讓與擔保中，由于擔保物不轉移占有，也不進行登記，所以權利的變動及其存在的負擔，對第三人而言都處于不透明的狀態，因此讓與擔保很容易誘發無權處分行為和違約行為，損害當事人之間的信賴關系并危及交易安全。一旦債務人不履行債務而擔保物已被第三人占有時，債權人很難以讓與擔保合同來加以抗辯。所以，進行公示是理論上完善讓與擔保制度的一個辦法，但是在實踐中由于讓與擔保的擔保動產具有多樣性和復雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個難以解決的問題。

英美的信托收據做法能夠一定程度地保障銀行作為債權人的擔保權益。根據信托收據，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項的權利。所以銀行可以根據衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經進入混合賬戶。[15]由于信托財產與受托人自己的財產是必須分開的，因此即使受托人破產，銀行仍然可以根據信托法要求將信托財產從破產財產中分離出來。從這個角度來看，在債務人破產或者將貨物出售后不返還貸款時，信托收據可以幫助銀行向債務人追及信托財產，落實債權和擔保權益。

我國《信托法》第22條還規定，如果受托人違反信托的目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當，致使信托財產受到損失，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。根據這條規定，在我國信托人有撤銷權，不僅可以向債務人追及信托財產，對于非善意第三人，即使其支付了對價，也可以要求返還信托財產或進行賠償，極大地保護了信托人的利益。

因此，相比較而言，我國進口押匯中采納的信托收據的做法在我國《信托法》已經出臺的情況下，能夠較好地保護銀行的利益。但是，由于信托收據并不進行登記，從而無法對抗善意第三人。因此，如果進口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財產，支付對價并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國臺灣地區，這個問題卻得到了很好的解決，因為法律明確規定，“動產擔保交易，非經登記，不得對抗善意第三人”。這樣，對于標的物價值重大的，當事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標的物的權屬狀態，從而保護交易安全。

四、完善我國進口押匯中擔保方式的思路和對策

進口押匯中的擔保方式，可以說是一種在我國進出口貿易實踐中逐步發展起來的不轉移占有的動產擔保方式，是社會經濟發展的必然產物。雖然這種新的非典型擔保方式還在不斷的完善和發展過程中，還不是一個成熟的制度，但在其他國家和地區這種新的擔保方式已經有了豐富的實踐，并至少已在立法或司法上予以確認，而這種擔保方式在我國卻尚未得到立法和司法實踐的認可（注：我國在立法傳統上也更多地體現了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學教授費宗棉先生在南京大學的一次講座中談到，在我國正在起草的《物權法》中，學者們對于是否將讓與擔保列入也在進行著探討。）。所以，在其他國家和地區，理論和實踐對這個問題考慮的是如何更好地防范這種擔保方式本身存在的法律風險，但是在我國，實踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護進口押匯中作為債權人的銀行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務人簽訂了《總質押書》，同時還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現債務人將貨物出售后不返還貸款、無法實現質押權的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責任。在銀行看來，信托收據并不表示銀行放棄質權，相反，在既要把貨物交給進口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護銀行在貨物上的質權的兩難境地里，信托收據不失為一個很好的解決辦法。但是法院卻認為銀行這樣做就是放棄了質權。即使是在我國目前立法不承認不轉移占有的動產擔保的情況下，筆者認為這樣的判決也是值得商榷的。我國《擔保法》第64條規定：質押合同自質物移交于質權人占有時生效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第87條進一步明確規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效?！备鶕@些規定，法院只能認定銀行與債務人之間的質押合同無效，而并不能直接認定銀行放棄了質權。這兩種看來似乎差不多的認定卻會帶來截然不同的法律后果：如果認定質押合同無效，那么物的擔保不成立，保證人就應該在全部債務范圍內承擔連帶責任；如果認定是銀行放棄了質權，那么根據《擔保法》第28條的規定，保證人則在銀行放棄權利的范圍內不承擔保證責任。雖然有的法院認為保證人在保證合同中已經聲明該保證不受其他擔保的影響，因而應該承擔全部債務的保證責任（本文案例中的第二種判決結果），但實踐中這種判決是少數的，而且很多情況下，保證人并不一定會作出這樣的聲明。