欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文

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篇1

關(guān)鍵詞： “知假買假” 消費者 欺詐行為 加倍賠償 處理

一、問題的提出

1993年10月31日，我國制定通過了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》），并于1994年1月1日起開始實施。《消法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。” 和我國傳統(tǒng)的民事賠償制度相比，該法加重了經(jīng)營者的賠償責(zé)任，首開懲罰性賠償?shù)南群印?/p>

在當(dāng)前我國商品和服務(wù)市場存在著較為嚴(yán)重的假冒偽劣的情況下，《消法》無疑是保護消費者權(quán)益的“法寶”。第49條的規(guī)定更是切實地維護了消費者的利益：只要經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)有欺詐行為，消費者在自己的損失得到全部補償后，還可以要求得到已支付價款或費用的一倍的賠償。從《消法》實施6年多來，消費者以此條為“護身符”，一改過去在受欺詐時低聲下氣地請求退貨或賠償，而理直氣壯地要求經(jīng)營者退貨并加倍賠償，司法機構(gòu)、工商部門、消費者組織和各種媒體也積極聲援消費者的這種行為。然而，在消費者的合法權(quán)益依法可以得到保護的同時，這種懲罰性賠償?shù)囊?guī)定也帶來了一些“副作用”：實踐中由于利益等因素的驅(qū)動，在一片“打假”聲中，全國先后發(fā)生了多起買假索賠糾紛，涌現(xiàn)出了多個諸如王海式的“打假英雄”、“打假專業(yè)戶”和打假公司。王海式的買假索賠行為（暫且將之稱之為“知假買假”索賠行為，之所以加上引號，是因為這只是一個通常的叫法，在法學(xué)理論和司法判例上并未當(dāng)然地作出如此定性），在社會上產(chǎn)生了強烈的反響，消費者歡欣鼓舞，經(jīng)營者言不由衷，司法界及法學(xué)界引起了激烈的爭論。從司法實踐上看，有的判例支持了“知假買假”的雙倍索賠要求，而有的則被駁回。作出支持雙倍賠償判決主要立足于《消法》的價值取向：打擊經(jīng)營者的不法行為，維護作為弱者的消費者的合法權(quán)益。而作出駁回判決的主要理由為：“知假買假者”以贏利為目的，不是《消法》所指的消費者；由于消費者在購買商品或接收服務(wù)時，已經(jīng)知曉它們存在瑕疵，故不能構(gòu)成欺詐。這兩種截然不同的判例反映了當(dāng)前存在的針鋒相對的兩種觀點。顯然，如何從法律上對“知假買假”行為進行準(zhǔn)確定性并采取相應(yīng)的處理措施，是一個既涉及到《消法》有關(guān)規(guī)定的內(nèi)涵和價值取向，又涉及到對經(jīng)營者經(jīng)營行為的監(jiān)督及不法行為制裁，還涉及到對獲取利益方式的道德判斷、法律判斷的重大理論和實踐問題。本文擬從以下三個方面發(fā)表一孔之見：“知假買假者”的雙倍索賠權(quán)的主體資格問題、“知假買假”與“欺詐行為”、加倍賠償?shù)男再|(zhì)“知假買假”的處理方法。

二、“知假買假者”的雙倍索賠權(quán)的主體資格問題

雙倍索賠權(quán)的主體-消費者的主體資格問題是目前處理此類糾紛的焦點問題之一。幾乎所有的雙倍賠償訴訟中，作為被告的經(jīng)營者都對原告的“消費者”身份提出了質(zhì)疑。如：“趙蘇訴南京市汽車聯(lián)合貿(mào)易公司銷售假冒北京吉普車要求按消法加倍賠償損失案”（以下簡稱“趙案”）、“吳文進訴南京大慶煙酒食品商店出售過期食品構(gòu)成欺詐要求雙倍賠償案” （以下簡稱“吳案”）[1]等。我國《消法》在第2條所對其保護的對象-消費者作了限定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接收服務(wù)，其權(quán)利受本法保護”。從該條文可以歸納出“消費者”具有以下法律特征：（1）消費的性質(zhì)屬于生活消費；（2）消費的客體是商品或服務(wù)；（3）消費的方式包括購買、使用商品和接收服務(wù)；（4）消費的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。從《消法》的上下條文還能得出第（5）個特征：消費者購買、使用的商品和接收的服務(wù)是由經(jīng)營者提供的。

有的學(xué)者認(rèn)為知假買假者是消費者。其理由為：“消費者有選擇的權(quán)利（其中包括只看不買的權(quán)利），即清楚地表明，未實際購買、使用商品的人，即在商店只看不買的人，同樣是消費者；……”[2]“并且，王海一類‘知假買假’者不為消費者的判斷，邏輯上存在一個悖論。因為‘知假買假’者若不是消費者，他就沒有資格依消費者保護法要求退貨，那么他只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者。”[3]筆者認(rèn)為，認(rèn)定知假買假者是否是消費者，應(yīng)當(dāng)放到的相關(guān)的法律關(guān)系中去考察。“而在法律關(guān)系中，主體的權(quán)利義務(wù)是現(xiàn)實的，法律規(guī)范所假設(shè)的事實已經(jīng)發(fā)生，從而使主體之間產(chǎn)生實際的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”[4] 上述第一種理由用法律規(guī)范中可能的權(quán)利和義務(wù)，來說已經(jīng)發(fā)生的并且完全不同于其假設(shè)前提的現(xiàn)實，顯然是缺乏說服力的。上述第二種理由中所說的悖論在法律上是不存在的，因為其一，使用某一件物品不能當(dāng)然地成為《消法》所保護的“消費者”，三個“消費者”在法律意義上是不一致的；其二，消費者向經(jīng)營者要求退貨和知假買假者自行使用物品顯然是兩個沒有多少法律聯(lián)系的法律關(guān)系。

應(yīng)該說，《消法》第2條對“消費者”所作的限定是較為概括、抽象的，立法是不完備的，作為成文法國家，勢必帶來理論和實務(wù)上的混亂。正是因為如此，目前對“消費者” 的涵義存在著多種觀點，如：什么是生活消費？商品和服務(wù)包括哪些內(nèi)容？消費者是否包括單位？醫(yī)院等特定單位是否是經(jīng)營者？對這些問題的不同回答便產(chǎn)生了不同的觀點，也直接導(dǎo)致能否適用《消法》。對“知假買假”的爭論焦點在于：“知假買假者”的活動是否屬于生活消費？所以本文只就此發(fā)表看法，對其他爭論在此就不作討論。

消費是社會再生產(chǎn)的一個重要環(huán)節(jié)，它包括生產(chǎn)消費和生活消費兩大方面。二者是以消費的目的作為標(biāo)準(zhǔn)的。生活消費是指為滿足生活需要而耗費各種物資資料、精神資料以及接受勞動的行為。《消法》第2條規(guī)定的消費者是指為生活消費需要而購買、使用商品或接收服務(wù)的人。如果不是為了生活消費，而是為了生產(chǎn)、經(jīng)營或其他非生活消費目的而購買、使用商品或接收服務(wù)，顯然就不是《消法》所要保護的消費者。因而，在“知假買假”索賠糾紛中弄清購買者購買商品的目的就至關(guān)重要。

由于同一種商品往往既可用于生產(chǎn)消費，又可用于生活消費品。這里就涉及到對“為生活消費需要”的法律解釋問題。法律解釋就是對特定法律規(guī)定的說明。一般而言，法律解釋應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則和程序：第一，公平、善意、秩序原則；第二，推定法律條文用語具有通常意義或遵循一般社會成員的理解；第三，參考法律上下文的規(guī)定；第四，立法的目的、宗旨與價值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表現(xiàn)在兩個方面：保護作為弱者的消費者的合法權(quán)利；維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。《消法》第2條和第49條集中地體現(xiàn)了者兩點。這兩者是缺一不可的。正是因為如此，筆者反對不顧法律規(guī)范的具體規(guī)定，違背法律解釋的基本原則和程序，以“保護消費者，打擊欺詐行為，實現(xiàn)《消法》價值”為由，對“為生活消費需要”做擴充性解釋，將知假買假索賠者定為消費者。因為知假買假索賠者是以市場監(jiān)督者或利用法律和經(jīng)營者的缺陷謀利者的身份出現(xiàn)，并不是真正的“為生活消費需要”而購買商品，更不是法律給予救濟的在知識、力量、交易機會等方面存在劣勢、合法權(quán)益易于受侵害的弱者。雖然他們的行為有利于維護社會經(jīng)濟秩序，有利于社會進步，但并不足于要曲解法律，給他們于雙倍賠償。

筆者認(rèn)為，只要購買者到商店購買了可用于生活消費的商品，具有自行生活消費或送給他人生活消費的可能性，那么，其行為就視為“為生活消費需要”，就屬于消費者，這應(yīng)當(dāng)成為《消法》存在的當(dāng)然前提（在“趙案”中，被告曾經(jīng)以大多數(shù)中國人的生活水平出發(fā)，認(rèn)為汽車不是生活消費品，是不能成立的）。在這里，只應(yīng)當(dāng)要求購買者購買商品具有生活消費的可能性，而不必要求進行實際消費，更不應(yīng)去追究是自行消費或送他人消費。在“知假買假”索賠糾紛中，購買者也沒有進行實際消費，購買者更沒有義務(wù)證明自己購買商品是“為生活消費需要”。在司法判例中，被告對上述觀點存在著不同意見，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《消法》的精神作出有利于購買者的解釋。當(dāng)然，如果經(jīng)營者主張購買者購買商品不是“為生活消費需要”，而另有營利等其他意圖，不是《消法》所保護的消費者，經(jīng)營者對此應(yīng)負(fù)有舉證的責(zé)任。從實踐上看，經(jīng)營者要證明購買者的這種主觀意圖是十分困難的。經(jīng)營者往往以王海等人“專業(yè)打假人”的身份、“吳案”中“原告在訴訟之前曾他人向被告索賠，對其行為有明顯的認(rèn)識，顯系以營利為目的”，認(rèn)為購買者不具有“為生活消費需要”的購買意圖，顯然只是一種推斷，缺乏足夠的證據(jù)，在法律上不能認(rèn)定為事實。

因此，我們不能斷然地認(rèn)為“知假買假者”就是或不是消費者，但如果經(jīng)營者不能提供足夠的相反的證據(jù)，“知假買假者”就是消費者。

三、“知假買假”與“欺詐行為”

如果“知假買假者”是消費者，其能否獲得雙倍賠償還取決于經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成《消法》第49條所規(guī)定的“欺詐行為”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》（試行）第47條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。國家工商行政總局1996年根據(jù)《消法》的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條的規(guī)定：欺詐消費者行為（即《消法》第49條所規(guī)定的“欺詐行為”）是指經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。上述規(guī)定說明了“欺詐行為”具備三個特征（或構(gòu)成要件）：（1）欺詐者必須有主觀上的故意，即實施欺詐行為的經(jīng)營者明知虛偽，仍故意制造假象企圖使消費者陷入錯誤認(rèn)識而實施雙方交易；（2）欺詐者實施了欺詐行為，這種行為既可以是積極的作為行為，如虛假消息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實情況不予告知；（3）消費者因為游經(jīng)營者的欺詐行為而陷入錯誤認(rèn)識，并因此實施了某種民事行為，即欺詐行為與受欺詐而進行的民事行為之間有因果關(guān)系。

由于欺詐者實施的行為是客觀的，所以“知假買假者”能否以“欺詐行為”為由獲得雙倍賠償就取決于兩點：經(jīng)營者是否有主觀上的欺詐故意，消費者是否因受欺詐而進行的購買商品。

《欺詐消費者行為處罰辦法》以列舉的方式規(guī)定了欺詐行為的各種表現(xiàn)形式。根據(jù)該法的規(guī)定，我們可以作出如下結(jié)論：凡是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的欺詐行為，均具有主觀上的故意；而以不作為的形式表現(xiàn)出來的欺詐行為（可能是故意，也可能是重大過失），則實行舉證責(zé)任倒置的原則。《欺詐消費者行為處罰辦法》第4條的規(guī)定：“下列行為（5種不作為的銷售欺詐行為），如果經(jīng)營者不能證明自己確非欺騙、誤導(dǎo)消費者而實施的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欺詐消費者行為的法律責(zé)任。”也就是說，如果經(jīng)營者不能證明自己是重大過失，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。從實踐上看，經(jīng)營者很難提供充分的證據(jù)證明自己的不作為欺詐行為是重大過失，如在在“吳案”中，雖然被告辯稱“確因經(jīng)營管理不善，兩次出售過期食品給被告”，但法院審理認(rèn)為：被告的證據(jù)“不能證明自己確非欺騙、誤導(dǎo)消費者而銷售法律明令禁止銷售的食品，其行為已構(gòu)成欺詐”。

“知假買假”索賠糾紛中“知”假而買也是爭論的焦點。顯然，如果消費者是知假買假，那就不能說是受欺詐而購買商品，因而經(jīng)營者的行為也不能構(gòu)成“欺詐行為”。當(dāng)然，消費者是否是知假買假，應(yīng)由經(jīng)營者舉證，法院認(rèn)定。從司法判例看，經(jīng)營者認(rèn)為消費者是知假買假的理由主要有以下三類：一是王海式的“打假專業(yè)戶”具有特殊的注意力，在購買商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相關(guān)的專業(yè)人員具有高度的辨別力，應(yīng)該知道商品的瑕疵；三是商品本身有標(biāo)記，消費者可以看到。從經(jīng)營者的三類開脫責(zé)任的理由來看，它們將經(jīng)營者必須履行的禁止性義務(wù)和消費者的無法律規(guī)定的一般的注意義務(wù)相提并論，將消費者應(yīng)當(dāng)知道和必然知道混為一談，將推論當(dāng)作事實，顯然是站不住腳的。即使是同一消費者在同一商店多次購買同一批不合格商品并加倍索賠（如“吳案”），經(jīng)營者也不能以該消費者曾購買索賠過、應(yīng)當(dāng)知道該商品有瑕疵為由而對后來的索賠予以拒絕。因為在首次購買索賠后，經(jīng)營者有義務(wù)撤下該批商品，消費者也有權(quán)確信經(jīng)營者已經(jīng)撤下該批不合格商品而放心大膽地購買，沒有義務(wù)審查經(jīng)營者是否撤下、所售商品是否合格。除非經(jīng)營者有證據(jù)證明消費者在購買時商品時已經(jīng)識破、知曉其欺騙行為或商品瑕疵，否則就構(gòu)成“欺詐行為”。

四、加倍賠償?shù)男再|(zhì)

大陸法系的侵權(quán)損害賠償和違約損害賠償，都是單純的補償性的，而英美法系則將補償賠償和懲罰性賠償結(jié)合起來。我國的民法主要借鑒原蘇聯(lián)的民事立法和民法理論，也遵循損害賠償?shù)难a償性原則。無論是侵權(quán)損害賠償，還是違約損害賠償，都規(guī)定以實際的損害范圍作為確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。如《民法通則》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受的損失。”在《民法通則》的第117條和119條也規(guī)定了類似的內(nèi)容。但《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定的“增加賠償”，顯然是借鑒了英美法系的做法，這種賠償明顯第突破了補償性的賠償，而是懲罰性的賠償。

《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償是基于合同關(guān)系而取得的，是違約損害賠償，是合同責(zé)任的一種形式。這是因為：其一，《合同法》第113條在規(guī)定了合同損害的補償性賠償責(zé)任后，在其第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者保護權(quán)益法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這表明“合同法已經(jīng)明確將此種責(zé)任歸于合同責(zé)任制度中”。[5]其二，經(jīng)營者提供的假貨本身不一定會對消費者的人身和財產(chǎn)造成損害，這也不符合侵權(quán)責(zé)任的條件。將加倍賠償?shù)男再|(zhì)定性為違約損害賠償?shù)拿袷沦r償，這有明顯的實際意義。有的觀點認(rèn)為，第49條中的加倍賠償實質(zhì)上是國家通過法律授權(quán)，把懲罰欺詐者的權(quán)利授予相應(yīng)的消費者行使，消費者就成為行政處罰權(quán)的主體，享有對欺詐行為者的處罰權(quán)。[6]這種觀點和上述對加倍賠償?shù)亩ㄐ允窍嚆５摹＜颖顿r償在理論上和事實上都不可能單方形成，消費者也不可能單方對經(jīng)營者執(zhí)行加倍賠償。加倍賠償權(quán)只能是一種請求權(quán)，他需要通過協(xié)商、訴訟等途徑來實現(xiàn)。

《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償規(guī)定了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關(guān)系，即“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍”。這里產(chǎn)生一個問題，“一倍”是上限，還是一個確定值？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，此條規(guī)定是一個確定性的規(guī)范，加倍賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)一律賠償一倍。[7]

五、“知假買假”的處理方法

縱上所述，對“知假買假”糾紛的處理不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，秉法嚴(yán)格區(qū)分處理。“知假買假者”是否是消費者，經(jīng)營者在“知假買假”過程中是否有“欺詐行為”，是處理“知假買假”索賠案的核心。這兩個問題的關(guān)鍵在于經(jīng)營者是否有充分的證據(jù)證明購買者的意圖或心理狀態(tài)，因而對經(jīng)營者而言是十分困難的。如果經(jīng)營者有證據(jù)能否定其中之一，那“知假買假者”就是真正的知假買假者，經(jīng)營者不必加倍賠償；否則，在其他條件也成就的情況下，“知假買假者”就是受欺詐的消費者，經(jīng)營者就必須承擔(dān)加倍賠償?shù)呢?zé)任。

受欺詐的消費者可以通過《消法》第34條規(guī)定的協(xié)商和解、消協(xié)調(diào)解、申訴、仲裁、訴訟來實現(xiàn)自己的加倍賠償?shù)臋?quán)益。對于知假買假者的請求，筆者認(rèn)為，既不能將他們視為受欺詐的消費者而給予加倍賠償，簡單地駁回請求也有不妥。贊同給知假買假者以雙倍賠償?shù)娜苏J(rèn)為：知假買假行為不僅不具有不法性，反而具有社會公益性，對于監(jiān)督經(jīng)營者的經(jīng)營活動，凈化經(jīng)營行為，維護經(jīng)濟秩序，起著政府職能能部門無法比擬的作用；雖然認(rèn)定知假買假者是消費者會給社會帶來追求不當(dāng)利益的傾向，但權(quán)衡利弊，雙倍賠償更有利于社會進步。這種贊同的觀點只看到了知假買假的積極作用，但它忽視了這種處理方法帶來的法律上的危機：首先，它損害了法律的嚴(yán)肅性。《消法》明確地規(guī)定了加倍賠償?shù)倪m用條件，這種條件不得因為知假買假行為具有社會公益性、進步性而擴大適用，更不得因此而改變，否則變違背了“法必須遵守”這一基本法律觀念。有的學(xué)者認(rèn)為，《消法》個別條文（指的就是第2條和第49條）和《消法》的基本價值存在沖突，應(yīng)當(dāng)依照《消法》的基本價值判決知假買假者獲得加倍賠償。這種觀點是值得商榷的：姑且不說《消法》個別條文和《消法》的基本價值是否真的存在沖突，即使存在沖突，按照法律解釋和適用的一般原則，恐怕也是具體規(guī)范優(yōu)先。其次，它也是對民法基本制度-物權(quán)制度的巨大挑戰(zhàn)。民法規(guī)定了物的取得必須有合法依據(jù)（如依法或依約取得），沒有合法依據(jù)取得的財物是不當(dāng)?shù)美Ｚ吚缀o可厚非，然君子愛財，取之合法，即便是純粹利益驅(qū)使而在懸賞破案、購買彩票中獲利，仍然是有法可依。然而給知假買假者多一倍的賠償卻于法無據(jù)。

誠然，知假買假行為對社會有著重大意義，《消法》第6條也規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行監(jiān)督。” 但這種鼓勵和支持不一定、也不應(yīng)當(dāng)單純地采用雙倍賠償?shù)姆绞健Ｖ儋I假作用的發(fā)揮、對知假買假者的鼓勵和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社會的方法。如法院可以依據(jù)《消法》、《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《計量法》、《價格法》等法律對知假買假索賠糾紛作如下判決：退還買假者的價款，賠償買假者的損失；沒收或銷毀購買的商品；訴訟費由售假經(jīng)營者承擔(dān)。同時法院還應(yīng)向工商行政部門發(fā)出給予售假經(jīng)營者行政處罰的司法建議；工商行政部門及時介入知假買假糾紛，依法對給售假經(jīng)營者給予行政處罰；工商行政部門或社會建立專項制度，對知假買假行為進行獎勵等。這樣，既保護了知假買假者監(jiān)督不法經(jīng)營的積極性，又維護了法律的嚴(yán)肅性。

注釋：

1、光盤：《包青天：個人法律顧問大全》 北京天安億友信息技術(shù)有限公司制作。

2、3、鄧鶴：《“王海現(xiàn)象”的再分析》 河北法學(xué) 2000年第3期，P31。

4、沈宗靈主編：《法理學(xué)》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。

5、王利明：《懲罰性賠償研究》 中國社會科學(xué) 2000年第4期 P119。

篇2

1、商品房銷售中的明碼標(biāo)價問題

對商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價，是經(jīng)營者必須履行的法定義務(wù)。對此問題，很多國家和地區(qū)的立法都有所規(guī)定。如歐洲議會頒布了《明碼標(biāo)價法》，并且還規(guī)定了明碼標(biāo)價的具體準(zhǔn)則，其中規(guī)定：商人提供給消費者的產(chǎn)品必須標(biāo)明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標(biāo)示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務(wù)、膳宿供應(yīng)或者便利設(shè)施等方面的明碼標(biāo)價作了明確而細致的規(guī)定；我國《價格法》和《消費者權(quán)益保護法》對明碼標(biāo)價的問題也有規(guī)定，而國家發(fā)展計劃委員會2000年10月31日的《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》更明確規(guī)定了明碼標(biāo)價的概念。根據(jù)該規(guī)定，明碼標(biāo)價是指經(jīng)營者收購、銷售商品和提供服務(wù)時公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為。按照這一要求，實行明碼標(biāo)價的商品和服務(wù)應(yīng)包括實行市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價或者政府定價的商品和服務(wù)。經(jīng)營者不僅要標(biāo)明商品和服務(wù)的價格，還要標(biāo)明與價格有關(guān)的其它情況，如商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位或者提供服務(wù)的項目等。經(jīng)營者違反規(guī)定，不標(biāo)、錯標(biāo)、漏標(biāo)或不按規(guī)定方式標(biāo)價，不能稱作為明碼標(biāo)價，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》，凡在我國境內(nèi)收購、銷售商品或者提供服務(wù)的價格行為，均應(yīng)明碼標(biāo)價。商品房作為關(guān)系到消費者重大利益的消費品，其明碼標(biāo)價的問題更應(yīng)引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標(biāo)價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等。《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的實施細則》甚至明確規(guī)定了房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的概念，即房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價，是指房地產(chǎn)經(jīng)營者、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)和物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，買賣、有償轉(zhuǎn)讓、租賃房屋和提供服務(wù)，依法公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產(chǎn)中介服務(wù)、物業(yè)管理服務(wù)等的明碼標(biāo)價提出了具體的要求。不可否認(rèn)的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標(biāo)價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標(biāo)價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)前商品房市場的一個嚴(yán)重問題。

2、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的表現(xiàn)

目前我國商品房市場中不明碼標(biāo)價行為的主要表現(xiàn)有：

1.明碼標(biāo)價的方式不合理

有些經(jīng)營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內(nèi)部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標(biāo)價，但對售房相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)，故意隱瞞不予以明碼標(biāo)價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導(dǎo)的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標(biāo)價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計價單位等標(biāo)識，誘導(dǎo)他人與其交易。常見的欺詐性或誤導(dǎo)性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預(yù)售或所謂“內(nèi)部認(rèn)購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導(dǎo)消費者與其簽約并預(yù)交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預(yù)期，而此時消費者要解除預(yù)購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經(jīng)營者準(zhǔn)備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標(biāo)價的規(guī)定。

3、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的法律對策

首先，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定商品房明碼標(biāo)價的方式。在這一方面，某些發(fā)達地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關(guān)于改進住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標(biāo)價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關(guān)資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標(biāo)示方式，即“買賣或有償轉(zhuǎn)讓的房屋按室號逐一明碼標(biāo)價，標(biāo)明包括地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數(shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關(guān)于改進住宅商品房價格管理的通知》中關(guān)于明碼標(biāo)價的內(nèi)容還不夠具體，而《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細則》則沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)在銷售場所的醒目位置公示。筆者認(rèn)為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：(1)強制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應(yīng)包括與商品房銷售相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應(yīng)同時對所有的銷售者公布，(4)應(yīng)當(dāng)規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的處罰措施。

其次，針對虛假的或引人誤導(dǎo)的價格廣告，有學(xué)者認(rèn)為這種經(jīng)營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認(rèn)定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權(quán)拒絕簽訂合同，經(jīng)營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經(jīng)營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當(dāng)?shù)膬r格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經(jīng)給消費者造成了損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規(guī)制，無疑會放縱不法經(jīng)營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規(guī)定對這一問題已經(jīng)有所反映，如《上海市物價局關(guān)于規(guī)范商品房銷售價格行為的若干規(guī)定》第四條對房價用語規(guī)定“凡以商品房立項開發(fā)的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經(jīng)市、區(qū)縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規(guī)定對目前在商品房銷售領(lǐng)域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規(guī)范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內(nèi)涵清晰的專業(yè)性詞語，在日常生活中及其他領(lǐng)域也常被使用，對其是否有明確化、專業(yè)化的必要也許還存在爭議。但筆者認(rèn)為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經(jīng)十分廣泛，而且現(xiàn)實中確實存在誤導(dǎo)消費者的問題，應(yīng)該適當(dāng)加以規(guī)范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應(yīng)根據(jù)多層、高層、小高層等不同的樓盤性質(zhì)規(guī)定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。

篇3

美國法將欺詐和錯誤陳述區(qū)別開來。“欺詐是有意地歪曲事實，取得另一方的信任，從而使另一方放棄為其所有的某些有價值的東西或放棄某種法律上的權(quán)利。”它與錯誤陳述的最大區(qū)別就在于前者是故意為不真實的表示，而后者是非故意的，是無辜的。欺詐的構(gòu)成要件包括：（一）欺詐人有非法獲取受欺詐人的合法權(quán)益的動機；（二）欺詐人對事實做了虛假的說明；（三）受欺詐人基于對該陳述的信賴而采取了行為；（四）此種虛假說明使受欺詐人蒙受損害。根據(jù)法律規(guī)定，欺詐通常只限于事實問題，發(fā)表意見或者吹噓可能不真實，但不構(gòu)成欺詐。陳述當(dāng)事人并不存在的意圖屬于欺詐，但之后改變其意志并且未能按被期待的效果行事，則不屬于欺詐。關(guān)于法律后果的陳述亦不屬于欺詐，除非當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系。對于基于欺詐而訂立的合同，受欺詐人可以采取如下補救措施：（一）恢復(fù)原狀。這是一種對撤銷合同的救濟措施，它使當(dāng)事人恢復(fù)到訂立合同前的地位。具體后果是：已交付財物的，當(dāng)事人互相返還；還有義務(wù)尚未履行的，解除履行義務(wù)。（二）更改，即合同仍存在，但是改變其有關(guān)條款。（三）損害賠償。它適用于當(dāng)事人有過錯的情形，但因過錯的程度其適用有所不同。在欺詐的情形下，法院可能給予懲罰性損害賠償，其數(shù)額甚至可達補償性損害賠償金的數(shù)倍。

三、我國合同法上的欺詐問題

我國合同法上的欺詐，是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第58條和第61條的規(guī)定，基于欺詐而訂立的合同為無效合同，從合同訂立時起就沒有法律約束力。合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；雙方惡意串通，損害國家的、集體的或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或返還第三人。

我們認(rèn)為，我國合同法對欺詐問題的規(guī)定存在以下幾個方面的問題：

（一）基于欺詐而訂立的合同的效力問題。如前所述，不論是大陸法國家還是英美法國家，均將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。但是，我國卻將欺詐作為合同無效的一個事由。“究其原因在于欺詐行為本身是一種違法行為，我國立法對此類行為一向采取嚴(yán)格禁止的態(tài)度。從這個意義上講，規(guī)定基于詐欺訂立的合同無效是恰當(dāng)?shù)摹２贿^，若考慮到欺詐的特點及立法對欺詐規(guī)范的目的，使基于欺詐訂立的合同可撤銷則更妥洽。”因為欺詐行為具有三個特征：一是受干涉的表意因素僅存在于受欺詐的一方當(dāng)事人，在實踐中不存在當(dāng)事人雙方互相強制的問題；二是受干涉的一方當(dāng)事人主觀上既無故意，也無過失，其意思表示是自愿的；三是不當(dāng)干涉行為獨立于表意行為內(nèi)容之外，此種不當(dāng)干涉可以是對方當(dāng)事人所為，也可以是第三人所為。在實踐交易生活中，有些基于欺詐而訂立的合同并非當(dāng)事人所不能接受，有時可能出于主觀判斷或客觀變故的原因，而在實際上對受欺詐人并無不利甚至有利。對此類合同附之可撤銷的效力僅僅意味對不法行為人束以合同法的約束，而此類合同確定無效原則必然意味著使不法行為人完全不受合同法的控制，這實際上為不法行為人利用合同形式從事欺詐活動留下了漏洞。所以，法律對此類合同的效力評價不能從制裁受欺詐的一方當(dāng)事人的目的出發(fā)，而只應(yīng)以保護其利益和排除不當(dāng)干涉因素的影響為目的。法律不能違反原來不自愿一方當(dāng)事人的意志，任意撤銷其效力。只有這樣，才能符合當(dāng)事人的真正利益。基于以上認(rèn)識，我們主張宜將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。

（二）行使撤銷權(quán)的問題。如果意思表示缺陷是因一方當(dāng)事人的故意所致，則該當(dāng)事人無撤銷權(quán)。這是現(xiàn)代民商法的一條公認(rèn)的規(guī)則。這一規(guī)則的意義，在于保護善意當(dāng)事人和遏制惡意行為。為此，各國法律規(guī)定，只有受欺詐人才有撤銷權(quán)，欺詐人沒有撤銷權(quán)。然而，我國合同法只規(guī)定行使撤銷權(quán)的法定期限，即“自行為成立時起超過一年當(dāng)事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護”，但是對于行使撤銷權(quán)的主體未予規(guī)定，結(jié)果給許多惡意當(dāng)事人留下了可乘之機。所以，我國合同法應(yīng)當(dāng)增加撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)的主體規(guī)定。因一方當(dāng)事人的故意造成意思表示缺陷時，善意當(dāng)事人有權(quán)選擇，若合同對其有利，則可行使追認(rèn)權(quán)而使之確定地有效，反之，則可行使撤銷權(quán)而使之歸于無效，而惡意當(dāng)事人一方則不受這種保護。

（三）基于欺詐而訂立的合同被撤銷后的法律后果問題。如前所述，大陸法國家多將合同被撤銷后的返還賠償問題列在不當(dāng)?shù)美蛘咔謾?quán)之債規(guī)則中，而在總則法律行為制度中則不加規(guī)定。但是，我國合同法卻反其道而行之，簡單地將與可撤銷合同相聯(lián)系的返還財產(chǎn)或者賠償損失問題視為合同被撤銷后的違法后果。這在理論上是行不通的。因為基于欺詐而訂立的合同成立后，依法僅發(fā)生可撤銷的后果，并不產(chǎn)生民事責(zé)任問題；只有在該合同成立時或者成立后，當(dāng)事人因信其有效而履行了標(biāo)的物的交付時，才構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蛘叻欠ㄕ加校藭r受領(lǐng)人才依法產(chǎn)生返還債務(wù)或者責(zé)任，而受害人則取得了請求權(quán)并使時效開始進行。如果在該合同成立后，當(dāng)事人因?qū)?biāo)的物的處分行為或者非法行為已經(jīng)造成對方當(dāng)事人損失時，其行為才構(gòu)成侵權(quán)，此時才產(chǎn)生賠償責(zé)任和時效后果。

（四）合同法上的欺詐與侵權(quán)法上的欺詐之間的關(guān)系問題。對于欺詐行為的法律控制應(yīng)當(dāng)由法律行為制度、侵權(quán)法制度和刑法制度共同來實現(xiàn)。“三者相輔相成，始可預(yù)防、壓制欺詐，而保護及救濟受欺詐人，即不必相排斥，亦不必相伴也”。然而，我國一方面合同法籠統(tǒng)地認(rèn)定基于欺詐而訂立的合同無效，另一方面刑法又作了與此相矛盾的規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》第四部分“關(guān)于詐騙罪的幾個問題”之“（二）關(guān)于以簽訂經(jīng)濟合同的方法騙取財物的，應(yīng)認(rèn)定詐騙罪還是按經(jīng)濟合同糾紛處理的問題”規(guī)定：“1、個人明知自己并無履行合同的實際能力或擔(dān)保，以騙取財物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經(jīng)濟組織或個人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。個人有部分履行合同的能力或擔(dān)保，雖經(jīng)過努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟合同糾紛處理。2、國營單位或集體經(jīng)濟組織，不具備履行合同的能力，而其主管人員和直接人員以騙取財物為目的，采取欺詐手段同其他單位或個人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大，給對方造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失的，應(yīng)按詐騙罪追究其主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。3、國營單位或集體經(jīng)濟組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責(zé)任人員用夸大履行能力的方法，取得對方信任與其簽訂合同。合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟合同糾紛處理。”這些規(guī)定不僅在自身內(nèi)容上有矛盾之處，而且將侵權(quán)法對欺詐行為的控制化為烏有。它所導(dǎo)致的實際后果是：司法制裁只能對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的各種欺詐行為實施有效控制；而對于不構(gòu)成犯罪，而由虛假事實陳述構(gòu)成的實際欺詐卻未加控制；在其基礎(chǔ)上成立的合同依合同法規(guī)定為無效合同，依刑法規(guī)定又屬于合同糾紛，這就使得法律對欺詐行為的控制留下了缺口。司法實踐中，不僅不具備履約能力人的虛假合同可以構(gòu)成民事欺詐，而且具備履行能力人的虛假合同行為也可以構(gòu)成民事欺詐；不僅當(dāng)事人在合同訂立時產(chǎn)生的惡意可以構(gòu)成欺詐故意，而且當(dāng)事人在合同后形成的惡意也可以構(gòu)成欺詐故意。因此，合同法上的欺詐與刑法上的詐騙罪行為之間應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)法上的欺詐行為的存在為基礎(chǔ)，而民法對于侵權(quán)法上的欺詐行為責(zé)任制裁不能由刑罰或者合同的效力規(guī)定所取代。

篇4

一、欺詐行為的存在

學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調(diào)換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質(zhì)的囚索

物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項告知相對方當(dāng)事人。

在，長時間以來判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當(dāng)事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應(yīng)由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當(dāng)事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災(zāi)保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關(guān)條件，

依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當(dāng)事人有義務(wù)將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應(yīng)歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴(yán)重困難”即可。

總的說來，在當(dāng)代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時，也應(yīng)考查相對方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當(dāng)受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔(dān)保”，則該出售者不再受法律保護。

此外，學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應(yīng)當(dāng)被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實施

《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當(dāng)實施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關(guān)條件時，有下列三個問題應(yīng)予注意：（5）

（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實施的欺詐行為不能導(dǎo)致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應(yīng)歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無效的誤解范圍（尤其是對標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應(yīng)適用民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統(tǒng)觀點，現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對意見，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應(yīng)當(dāng)成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時提出確認(rèn)合同無效及損害賠償?shù)恼埱螅鶎臃ㄔ阂浴翱紤]到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當(dāng)事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。

學(xué)者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當(dāng)事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對當(dāng)事人的這種請求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標(biāo)的物價值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當(dāng)事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導(dǎo)致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當(dāng)事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學(xué)者認(rèn)為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

（6）這些學(xué)者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。

篇5

關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責(zé)任；懲罰性賠償；歸責(zé)原則；賠償數(shù)額

近年來，嚴(yán)重?fù)p害消費者利益的事件在我國頻繁發(fā)生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現(xiàn)了偽劣或瑕疵產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害了消費者的合法權(quán)益。在這些重大的產(chǎn)品安全事件中，受到侵害的消費者所能得到的賠償金額相當(dāng)有限，因此，可否在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償成為我國法學(xué)界關(guān)注的一個熱點問題。

懲罰性賠償，又稱報復(fù)性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財產(chǎn)損害范圍的一種經(jīng)濟賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個世紀(jì)以來得到了顯著的發(fā)展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財產(chǎn)的有力保護，對侵權(quán)人的嚴(yán)厲懲罰，體現(xiàn)出保護社會利益、維護弱勢群體利益、懲治和預(yù)防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數(shù)額，法律直接作出規(guī)定的較少，主要由法官或陪審團自由裁量，賠償金的數(shù)額依被告的財產(chǎn)狀況、主觀動機、過錯程度、認(rèn)罪態(tài)度等方面的不同有所區(qū)別。

在一些學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)耐瑫r，另有一些學(xué)者持反對觀點，其主要理由是：產(chǎn)品責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時，可以依據(jù)侵權(quán)理論主張彌補其所受損失，使其利益恢復(fù)至受損前之狀態(tài)。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據(jù)，況且懲罰性賠償相當(dāng)嚴(yán)厲，有可能加重生產(chǎn)者的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，挫傷其開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。另有學(xué)者認(rèn)為我國可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中加大對生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達到懲罰惡意生產(chǎn)者的目的，無需再設(shè)置懲罰性賠償制度。

一、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)囊饬x

國外產(chǎn)品責(zé)任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產(chǎn)品一旦有質(zhì)量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產(chǎn)品價格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產(chǎn)品進入中國市場則只需按《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)第49條進行雙倍賠償即可，而且對于經(jīng)營者欺詐的舉證，消費者往往心有余而力不足。如此一來，中國消費者面對強大的跨國公司，就會完全處于“人為刀俎，我為魚肉”的絕對弱勢地位。

同時，由于我國的產(chǎn)品責(zé)任中尚無懲罰性賠償制度，當(dāng)中外用戶面臨同樣的產(chǎn)品質(zhì)量問題時，我國消費者往往處于非常尷尬的處境。1999年的“東芝”筆記本電腦軟盤控制器(FDC)缺陷事件中，東芝公司給美國的550萬電腦用戶免費更換FDC并且每戶賠償433美元，而對中國用戶僅僅提供了一個可以免費下載的補丁軟件作為對缺陷FDC的補救，既不更換FDC，也不給予分文賠償。2001年的日本“三菱帕杰羅越野車”事件中，在中消協(xié)的幾經(jīng)努力下，三菱公司只答應(yīng)對中國用戶的瑕疵剎車油管進行更換，卻不愿支付賠償金。2010年初的“豐田汽車召回”事件中，豐田公司對其他國家用戶除了更換有瑕疵的剎車腳踏板之外，還進行一定數(shù)量的金錢賠償，但其只愿意給中國用戶免費更換瑕疵腳踏板，仍然拒絕賠償。從法律角度看，上述外國公司的行為并沒有違反我國現(xiàn)行法律，因為我國立法中的產(chǎn)品責(zé)任只是補償性賠償，缺乏懲罰性賠償規(guī)定，外方公司鉆了我國法律的空子。由此看來，在產(chǎn)品責(zé)任中采用懲罰性賠償有十分重要的意義。

首先，有利于促使經(jīng)營者改善生產(chǎn)經(jīng)營條件，提高產(chǎn)品質(zhì)量。由于我國缺乏相應(yīng)制度安排，很多侵權(quán)案件的賠償額明顯低于受害人所遭受的損失，對侵權(quán)人的制裁力度不大，難以阻止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。如果引入懲罰性賠償制度，能夠促使經(jīng)營者主動提高產(chǎn)品質(zhì)量，防止危險產(chǎn)品投入市場損害消費者的人身和財產(chǎn)安全。例如，美國福特汽車公司在1975年開發(fā)出“賓托”牌小汽車，該汽車油箱設(shè)計有缺陷，但其董事會從商人角度出發(fā)，計算出改進此缺陷的費用高于預(yù)計發(fā)生事故所支付的補償性賠償金，最終未對其缺陷改進而使消費者遭受嚴(yán)重傷害。法院于1981年判決其除了承擔(dān)巨額損害賠償金之外，還要承擔(dān)3500萬美元的懲罰性賠償，以促使其主動改進，消除危險。據(jù)調(diào)查，自此案后，針對福特產(chǎn)品責(zé)任的訴訟大為減少。可見，懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量。增強產(chǎn)品的競爭力。

其次，有利于促進生產(chǎn)廠家主動召回缺陷產(chǎn)品，避免缺陷產(chǎn)品對消費者的傷害進一步擴大。以三鹿奶粉案件為例，原三鹿集團董事長田文華事發(fā)后曾向媒體透露說：“2008年6月，我們就做出決定把2007年12月之前生產(chǎn)的產(chǎn)品全部收回，因為發(fā)現(xiàn)問題奶粉是2007年10月份的。”可是在該決定作出不久的2008年8月中旬，迫于市場銷售的壓力，再加上換奶粉返貨所需量大，三鹿集團在8月13日再次召開經(jīng)營班子擴大會，決定以三聚氰胺含量不高于15毫克／公斤的奶粉，換回三聚氰胺含量高的奶粉，很顯然，三鹿集團在考慮違法成本后，斷然將含有三聚氰胺的毒奶粉繼續(xù)留在市場上，加大了對不知情的消費者的傷害。

再次，有利于維護社會利益。英國功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實存在的還是個人利益。增進私人利益，就增進了整個社會的利益。”由于社會利益是許多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經(jīng)濟違法行為，會侵犯許多特定個體的利益。懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谕睾皖A(yù)防侵犯社會整體利益的行為發(fā)生；其目的是為了保護消費者免受缺陷產(chǎn)品對人身和財產(chǎn)的傷害，促使生產(chǎn)者生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，并通過對不法經(jīng)營者的懲戒來鼓勵消費者維權(quán)。該制度的實現(xiàn)機制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經(jīng)營者支付賠償金。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度所擔(dān)當(dāng)?shù)姆峙渖鐣敻坏氖姑蛊渚哂泻畹墓毮埽瑢嵭袘土P性賠償可以加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，使其對違法經(jīng)營產(chǎn)生畏懼感，進而阻止其侵害眾多購買者的個體利益，最終達到有效維護社會公共利益的目的。

最后，有利于完善我國產(chǎn)品責(zé)任法律體系。我國《消法》雖開創(chuàng)了懲罰性賠償制度之先河，但該法調(diào)整的是經(jīng)營者與消費者之間消費關(guān)系，這種消費僅指生活消費而不包括生產(chǎn)消費。在當(dāng)前的社會經(jīng)濟形勢下，這種規(guī)定已無法適應(yīng)保護廣大用戶權(quán)利的需要。因此，在產(chǎn)品責(zé)任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費者權(quán)益保護法的限制，實現(xiàn)社會整體和諧。

另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經(jīng)濟一體化，大量外國產(chǎn)品進入我國市場，在產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費糾紛不斷增多的情況下，及時建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”因此，在產(chǎn)品責(zé)任中也應(yīng)借鑒侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，確定懲罰性賠償。

二、產(chǎn)品責(zé)任中設(shè)置懲罰性賠償。應(yīng)突破《消法》中規(guī)定的經(jīng)營者須有“欺詐行為”和《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提

關(guān)于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規(guī)定，即：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，欺詐行為是指“一方當(dāng)事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤表示的行為。”我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。”可見，認(rèn)定欺詐強調(diào)的是當(dāng)事人主觀故意，而《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提，也是強調(diào)的當(dāng)事人的主觀故意。

在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償?shù)倪m用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結(jié)合被告的主觀心心理狀態(tài)進行綜合考察的。只要被告的心理狀態(tài)存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機、欺詐、濫用權(quán)利、由于故意或重大疏忽不計后果、輕率或有意識不顧他人權(quán)利和安全。我國的懲罰性賠償?shù)倪m用條件明顯過嚴(yán)。尤其是關(guān)于欺詐的認(rèn)定，讓處于弱者地位的消費者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐，這顯然是強人所難。另外，許多經(jīng)營者設(shè)計、生產(chǎn)、制作的產(chǎn)品導(dǎo)致他人人身傷害、財產(chǎn)損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費者的危害有時并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。

筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權(quán)利和濫用權(quán)利等惡劣心態(tài)。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴(yán)重疏忽行為和重大過失行為，這時行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關(guān)心，采取輕率或漠視的態(tài)度。如美國1982年制定的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定：如果有明確的、令人信服的證據(jù)證明損害是由毫不顧及產(chǎn)品缺陷可能給消費者帶來損失而造成的，應(yīng)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結(jié)果發(fā)生，但由于其在生產(chǎn)、管理、銷售等過程中有重大過錯而導(dǎo)致他人受到損害。重大過錯較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者嚴(yán)格管理，確保產(chǎn)品質(zhì)量。

三、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則

在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，法律所奉行的主要是過錯責(zé)任原則，舉證責(zé)任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴(yán)重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護?如果法律不給予救濟，則顯失公平，會使加害人應(yīng)實施了加害行為，但適用過錯責(zé)任的疏漏而逃脫責(zé)任。所以，過錯推定責(zé)任制度便應(yīng)運而生。所謂過錯推定責(zé)任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯的情況下，即推定加害人存在過錯，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的制度。“應(yīng)用過錯推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策。”HTtP//:

筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則，應(yīng)采用過錯推定原則。因為它能較好地平衡生產(chǎn)者、銷售者、消費者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經(jīng)營者一定的抗辯空間。如果采用嚴(yán)格責(zé)任不可避免地會導(dǎo)致其適用范圍的擴大，不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展。過錯推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯推定責(zé)任必須要有法律依據(jù)。由于推定的事實有時具有擬制的前提，因此法律規(guī)定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規(guī)定。其次，適用過錯推定責(zé)任要給被控方提供充分的反駁和反證的機會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結(jié)論。最后，必須正確認(rèn)識過錯推定適用的條件和程序，嚴(yán)格依據(jù)其步驟來推定過錯，既保證受害人能夠獲得救濟，又防止過錯推定的濫用。

四、產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償數(shù)額的認(rèn)定

懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應(yīng)留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應(yīng)考慮的另一個因素是懲罰性賠償額與實際損害的關(guān)系。正如一些經(jīng)濟學(xué)家指出的：“懲罰性賠償?shù)母咀谥荚谟谶m度威懾，適度威懾的關(guān)鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償?shù)陀趽p害，威懾不足即預(yù)防成本較低，加害人會過分從事侵權(quán)行為，相反，如果賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當(dāng)?shù)某潭龋词顾美娉^了損害，他們也不會從事該種行為，結(jié)果導(dǎo)致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數(shù)額，由法官根據(jù)具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達數(shù)十倍或上百倍，甚至直至造假者破產(chǎn)為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產(chǎn)品責(zé)任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實踐中懲罰性賠償數(shù)額有過濫、過高之勢，使得責(zé)任人不堪重負(fù)，因此自20世紀(jì)90年代以來，美國許多州做出了關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額限制的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償時應(yīng)當(dāng)公平。

《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條(A)款對懲罰性賠償金的規(guī)定是：“原告通過明顯的和令人信服的證據(jù)證明，由于產(chǎn)品銷售者對產(chǎn)品使用者、消費者或可能受到產(chǎn)品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態(tài)度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金。”該條(B)款具體規(guī)定了確定賠償金數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的八個因素，概括起來主要是：侵權(quán)行為造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性；責(zé)任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續(xù)時間以及責(zé)任人是否隱瞞；責(zé)任人在該侵犯行為被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度以及所采取的行為；責(zé)任人的財務(wù)狀況；責(zé)任人已經(jīng)或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態(tài)度的結(jié)果。對懲罰性賠償數(shù)額的裁決還應(yīng)考慮被告行為的可指責(zé)程度，就被告的財產(chǎn)狀況而言，賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生威懾力；懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認(rèn)為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因為有的行為當(dāng)時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為。如果一定要基于有實際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。

篇6

隨著我國人均生活水平的提高，人們對住房的需求，使房地產(chǎn)業(yè)持續(xù)升溫，房地產(chǎn)交易也大幅度增加，但與之相關(guān)的商品房糾紛也日益增多。其中大部分糾紛多因開發(fā)商欺詐或者房屋質(zhì)量不合格所致。消費者買房時往往將其十余年、甚至幾十年的積蓄傾囊而出。在商品房買賣過程中購房者往往處于弱勢一方，而開發(fā)商多利用其資金和信息優(yōu)勢規(guī)避責(zé)任。加之以前又無明確的法律規(guī)定，致使購房者遇到欺詐時難以維護自己的合法權(quán)利。而法院在處理此糾紛時也無法可依。為了更好的保護購房者的合法權(quán)益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干的解釋》，該司法解釋第八條、第九條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品房買賣合同糾紛的處理之中來，另外在該《司法解釋》第十四條也對該懲罰性賠償作出了規(guī)定。對出賣人嚴(yán)重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定“可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”。這是繼《消法》后又一懲罰條款的出臺。該解釋的規(guī)定為人民法院審理商品房買賣合同及保護購房人的合法權(quán)益提供了有力的保障。

關(guān)鍵詞： 商品房買賣 懲罰性賠償 惡意違約 欺詐

衣、食、住、行是人類生存的基本條件，隨著的，人類的進步，人們對生存質(zhì)量問題愈來愈關(guān)注。為了滿足人們對住房的需求，房地產(chǎn)業(yè)迅猛地發(fā)展起來.但在商品房買賣中，開發(fā)商往往擁有資金和信息優(yōu)勢，并借助相關(guān)優(yōu)勢規(guī)避法律責(zé)任，侵害作為弱勢地位的購房者的利益。近些年來，房地產(chǎn)交易行為的不規(guī)范成為一個比較嚴(yán)重的社會問題。一些房地產(chǎn)開發(fā)商嚴(yán)重違背誠實信用原則的行為直接著房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展：有的虛假廣告，有的設(shè)置定金圈套，有的一房二賣，采取欺詐手段損害購房消費者的權(quán)益。有的甚至房屋面積嚴(yán)重縮水或者存在著質(zhì)量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權(quán)益。據(jù)消費者協(xié)會的統(tǒng)計資料顯示，商品房買賣糾紛已被列為當(dāng)前十大投訴熱點之一。隨著公民的法律意識不斷加強，對于侵害自己合法權(quán)益的行為，會積極尋求法律途徑解決，以前我國的法律對售房過程中的欺詐行為沒有明確規(guī)定；法院判決的依據(jù)無法確定，所以出現(xiàn)了許多同類的糾紛，產(chǎn)生不同的判決甚至于相反的判決。為了有效解決這一問題，更好的保護購房者的合法權(quán)益，最高人民法院于2003年的4月28日下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“解釋”），并于2003年6月1日起施行，對商品房交易中如何適用懲罰性賠償問題做出了明確規(guī)定。《解釋》的出臺，在某些方面填補了房地產(chǎn)法律的空白，對于有效制裁和 遏制房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中的欺詐和惡意違約行為，維護房地產(chǎn)市場交易的安全，保護購房者的權(quán)益，促進社會誠信制度的確立都有著重要的意義。

下面就商品房買賣糾紛中如何適用懲罰性賠償問題談點粗淺的看法。

一、商品房具有商品屬性

什么是商品？商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產(chǎn)品”。這是《大百科全書》從學(xué)的角度對“商品”一詞所作的定義。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動，那些不是經(jīng)過人類勞動的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品必須具有其使用價值，并能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把它當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費，這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。那么商品房是否具有商品屬性？通過我們上述對商品定義的，可以看出，開發(fā)商出售商品房讓渡使用價值，回收金錢以實現(xiàn)價值。購房者交付房款，取得商品房的使用價值，雙方進行房屋和金錢的交換。顯然商品房本身及買賣過程均無異于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。這不僅僅是其名稱上就已經(jīng)包含了商品的字樣。因此，沒有理由認(rèn)為商品房不是商品。無非這種商品具有自己的特點罷了①。人們往往習(xí)慣采用衣食住行的生活標(biāo)準(zhǔn)，從而將商品房排斥在商品之外。認(rèn)為商品房不是商品的觀念是錯誤的。

二、懲罰性賠償原則在我國的發(fā)展過程及趨勢

在上，中國也是存在懲罰性賠償制度的。在秦、漢的法律中，就有“加責(zé)”的規(guī)定。在《唐律》和《宋刑統(tǒng)》中，規(guī)定了“倍備”制，性質(zhì)是懲罰性賠償，但在宋朝中期，這個制度不再實行，理由就是這種賠償不合理。后來，在《明會典》中又規(guī)定了“倍追”制，也是懲罰性賠償制度②。這三種懲罰性賠償，前兩種是對盜竊的懲罰，后者是對收受和使用假幣等的懲罰，不過其性質(zhì)更像是行政處罰。自從清末起草民法典草案之后，就貫徹了大陸法系損害賠償?shù)难a償功能的立場，對損害賠償性質(zhì)的認(rèn)定，只認(rèn)為是補償損失，而不具有懲罰性的功能。建國初期接受前蘇聯(lián)的民法開始，采用大陸法系的立場，堅持賠償?shù)难a償性立場③。可見我國從清末起草現(xiàn)代民法典草案起到二十世紀(jì)五十年代建國初期接受蘇聯(lián)的民法理論，就一直采用大陸法系的立場，堅持賠償?shù)难a償性原則，從未有過明顯的變化。這是基于：大陸法系一般認(rèn)為，民法和經(jīng)濟法的大部分領(lǐng)域涉及的是私法領(lǐng)域，解決的是個人之間的糾紛，不具有公法性質(zhì)，如果在該領(lǐng)域提倡懲罰，會使受害人不當(dāng)?shù)美菀滓鹕鐣プ非筮@種不當(dāng)?shù)美牟涣夹Ч恼J(rèn)識。但在英美法系，普遍認(rèn)為在私法領(lǐng)域也應(yīng)具有懲罰性。如果說追求不當(dāng)?shù)美脑挘且彩抢笥诒住９P者同意這種觀點。這樣首先使得在民事經(jīng)濟交往中的個體都要預(yù)測自己行為的后果，為避免遭受懲罰性賠償?shù)木薮髶p失，謹(jǐn)慎行事，誠實守信；其次，在私法領(lǐng)域采用懲罰性賠償，受害人在遭到損害自己合法權(quán)益時，會毫無顧忌地拿起法律武器，名正言順地追求法律賦予的權(quán)利，不但獲取賠償，而且獲取利益，使得違約、失信、欺詐的一方在財產(chǎn)和名譽方面遭受重大損失，不但對他們自己同時對那些不依法經(jīng)營，將心思用在損人利己、投機取巧的經(jīng)營單位起到一個比規(guī)勸他們好的多的效果，這樣我們的市場會加速優(yōu)勝

劣汰，形成一個良好的氛圍，使交易安全更加有保證。

1993年我國制定《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）時，就借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規(guī)定商品欺詐和服務(wù)欺詐實行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度。該法第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。《消法》第四十九條被習(xí)慣地稱為雙倍賠償規(guī)則，對這條規(guī)則的實施歷來就存在不同的看法。有的認(rèn)為這樣的制度會引導(dǎo)人們追求不當(dāng)利益，使經(jīng)濟秩序更加混亂，不利于經(jīng)濟的發(fā)展；有的認(rèn)為這種制度是正確的，先進的，它有利于使消費領(lǐng)域中的欺詐行為得到遏止，維護消費領(lǐng)域的安全，使得處于弱勢的消費者的權(quán)益得到保障。筆者同意后一種意見，事實上，從《消法》實施以來，消費者的地位確實在不斷提升，所以公眾對《消法》，特別是該法的第四十九條是非常擁護的。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）也對懲罰性賠償做了肯定的規(guī)定。根據(jù)懲罰性賠償制度在我國實施的情況來看，這種規(guī)定雖說可能產(chǎn)生一些局部的負(fù)面影響，但從整體和對社會發(fā)展的作用來看，是非常值得肯定的一種制度，這種制度在保護公眾利益維持正常的社會經(jīng)濟秩序中，起到了良好的作用。

三、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

懲罰性賠償又被稱為“示范性賠償”或者“報復(fù)性賠償”，“就是行為人惡意實施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。”我國懲罰性損害賠償制度的建立是以《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條所確立的雙倍賠償原則為標(biāo)志的。懲罰性賠償具有賠償，制裁，預(yù)防功能。懲罰性規(guī)定雖然在我國漸漸得到肯定，但具體規(guī)定在法規(guī)中也只有寥寥無幾，《消法》第四十九條規(guī)定了生產(chǎn)者，經(jīng)營者欺詐消費者的懲罰性賠償條款；《擔(dān)保法》和《合同法》也僅在定金條款中規(guī)定了雙倍返還；2003年最高人民法院公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，共有三處條文涉及懲罰性賠償，房屋買受人可以請求出賣人負(fù)擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任，分別是第八條（惡意違約懲罰性賠償）、第九條（欺詐行為的懲罰性賠償）和第十四條（房屋面積誤差懲罰性賠償）。因為第十四條是可以通過雙方合同約定避免適用，可以稱之為柔性懲罰條款，而第八條和第九條是不能通過合同約定避免適用的，則屬于剛性懲罰條款⑤。此解釋一出臺，便引起了社會的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論。如何理解和把握這一規(guī)定的適用，筆者就此略談淺見。

（一）《解釋》第八條所規(guī)定的出賣人惡意違約引起的懲罰性賠償?shù)膬煞N情形。

1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的。

篇7

2005年10月，從事會計工作的客戶袁圓在康康人壽保險公司客戶經(jīng)理張凡的引領(lǐng)下到新新銀行營業(yè)室儲蓄柜臺辦理人壽放心理財保險業(yè)務(wù)（此為銀行的保險業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)在銀行營業(yè)場所開展，保險公司通常也會派員到場）。其間，保險公司客戶經(jīng)理張凡向客戶袁圓進行了產(chǎn)品宣傳及功能介紹，客戶袁圓表示愿意以現(xiàn)金方式購買該人壽放心理財保險10萬元，客戶經(jīng)理張凡遂代替袁圓填寫了投保單并代替袁圓在投保單上投保人一欄中簽名。在此過程中，新新銀行方并不知情也未與客戶袁圓有過接觸。新新銀行柜臺經(jīng)辦人員在核對袁圓提交的《銀行保險投保單》各要素?zé)o誤并清點現(xiàn)金足額后，向袁圓出具了《新新銀行保險業(yè)務(wù)繳費待收憑證》和《康康人壽（放心理財）保險單》，并由袁圓簽名確認(rèn)。保險合同簽訂后，康康保險公司對客戶袁圓進行了回訪，再次向袁圓介紹了該保險產(chǎn)品的用途，并告知袁圓，若對此保險品種有不滿意之處可在10日內(nèi)退保，袁圓就回訪事宜出具了書面回執(zhí)。

2006年2月下旬，袁圓向法院，稱當(dāng)時是基于康康人壽保險公司張凡向其推介該筆業(yè)務(wù)為銀行存款，保險系因存款贈送產(chǎn)品的情況下才將10萬元現(xiàn)金交付銀行的，自己一直認(rèn)為是存款而非保險，日前要支取該10萬元卻被告知屬于提前退保，須支付9000元的違約金。要求法院判決雙方簽訂的保險合同無效并按照《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)規(guī)定，雙倍返還其受到的損失20萬元，由康康保險公司和新新銀行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

[銀行作為保險人是否承擔(dān)賠償責(zé)任]

銀行保險業(yè)務(wù)主體適格 《中華人民共和國保險法》第122條規(guī)定：“保險人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的單位或者個人。”銀行人身保險，簡稱“銀行保險”，是保險公司通過與銀行簽訂銷售協(xié)議，由銀行作為保險公司人在銀行的營業(yè)場所銷售保險。可見，具備一定資質(zhì)的銀行可以依法從事保險業(yè)務(wù)。

此案中，新新銀行保險業(yè)務(wù)獲得了銀行業(yè)監(jiān)督管理部門頒發(fā)的《保險兼業(yè)許可證》，從而依法取得了保險業(yè)務(wù)的主體資格，并通過和康康保險公司簽訂《合作協(xié)議》以及《新新IS系統(tǒng)使用協(xié)議》，取得了保險業(yè)務(wù)的合法授權(quán)，所以，新新銀行具備為康康保險公司保險業(yè)務(wù)的資格。

銀行不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 在保險中，合同是確定雙方關(guān)系的法律依據(jù)，人有權(quán)以被人的名義從事被人的授權(quán)事宜。保險人在權(quán)限范圍內(nèi)，以保險人的名義作出的意思表示，直接對保險人發(fā)生效力。這是保險人行為后果的歸屬原則，對此，《保險法》第124條第一款規(guī)定，保險人根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為，由保險人承擔(dān)責(zé)任。

在司法實踐中，為了更大限度地保護被保險人的利益，經(jīng)總?cè)耸跈?quán)的復(fù)人，雖未直接由保險人授權(quán)，但考慮到投保人或被保險人無法得知保險人的內(nèi)部關(guān)系，故也適用效果歸屬原則，即保險復(fù)人的行為效果同樣由保險人承擔(dān)。

對此，《民法通則》第63條第二款的規(guī)定，是人在權(quán)限范圍內(nèi)，以被人的名義進行民事法律行為，所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被人。《民法通則》第65條第三款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人負(fù)連帶責(zé)任。《民法通則》第67條規(guī)定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任。”可見，只要新新銀行依照法律規(guī)定及合同約定保險業(yè)務(wù)，無任何違法、超越權(quán)或其他過錯情形，行為的法律后果應(yīng)直接歸屬于康康保險公司，只有在法律規(guī)定的“委托書授權(quán)不明”及“明知被委托事項違法仍繼續(xù)”的情形才與被人康康銀行承擔(dān)連帶責(zé)任，否則新新銀行不承擔(dān)責(zé)任。

在本案中，新新銀行在保險的行為中并不存在構(gòu)成與被人承擔(dān)連帶責(zé)任的情節(jié)，且行為符合合同約定及相關(guān)法律規(guī)定，所以，新新銀行不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

[客戶與保險公司之間的保險合同是否成立]

“代簽”行為對保險合同效力的影響根據(jù)《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關(guān)問題的通知》的要求：1.人身保險投保書、健康及財務(wù)告知書，以及其他表明投保意愿或申請變更保險合同的文件，應(yīng)當(dāng)由投保人親自填寫，由他人代填的，必須由投保人親筆簽名確認(rèn)，否則不得由他人代簽；2.如果投保人、被保險人及其監(jiān)護人或指定人認(rèn)定保單非本人簽名并拒絕補簽，保險公司又無法證明對方已經(jīng)簽字或繳費的，如屬于保險公司員工或人責(zé)任，保險公司應(yīng)退還全部保費，如屬于對方責(zé)任，保險公司可扣除手續(xù)費后退還保費，如無法確定責(zé)任，由保險公司和對方協(xié)商解決或訴訟解決。

由此可見，由張凡代袁圓在投保單上簽字是一種不適法的行為，投保單是合同形成過程中的文件，在未經(jīng)授權(quán)情況下進行代簽，可能會影響合同的效力。但在本案中，投保客戶在銀行出具的投保單（保險關(guān)系的主要載體）上自己簽了字。且保險合同簽訂后，康康保險公司向客戶袁圓進行了回訪，這是一種要求袁圓對保險合同約定的權(quán)利義務(wù)再次予以確定的意思表示，而袁圓在回訪中對保險合同各約定事項予以認(rèn)可并出具了書面回執(zhí)，其對簽訂保險合同的效力予以確認(rèn)的意思非常明確，故保險合同是雙方真實意思的反映，自袁圓在保單上簽字之時起生效，對雙方當(dāng)事人發(fā)生約束力。保險公司客戶經(jīng)理在合同附屬文件上的代簽行為并不影響保險關(guān)系的成立。

保險公司在銀行營業(yè)場所推介其產(chǎn)品是否構(gòu)成欺詐行為 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或故意隱瞞事實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”可見，要認(rèn)定康康保險公司在訂約時存有欺詐行為須滿足以下要件：1.康康保險公司主觀上有欺詐故意；2.康康保險公司業(yè)務(wù)經(jīng)理張凡客觀上實施了欺詐行為；3.由于張凡的欺詐行為，誘使袁圓產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識；4.由于該錯誤認(rèn)識使袁圓作出了違反真實意思表示的行為，即訂約行為。在本案中，投保單是由袁圓本人交給銀行，所有銀行出具的單據(jù)亦由袁圓自己簽字，并且由袁圓親自簽名的《康康銀行保險業(yè)務(wù)繳費代收憑證》從名稱以及該憑證上標(biāo)注的說明，均已清楚地表明袁圓所辦理的是保險業(yè)務(wù)而非存款業(yè)務(wù)。袁圓作為完全民事行為能力人，應(yīng)該具有辨認(rèn)自己行為并預(yù)見其行為法律后果的能力，且袁圓作為專職會計人員，對各種會計憑證以及該憑證項下的權(quán)利義務(wù)，更應(yīng)有高于常人的判斷能力，故袁圓所稱由于康康保險公司的欺詐行為而訂立保險合同的主張不應(yīng)得到支持。同時，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則，按照這一原則，袁圓要求銀行和保險公司履行賠付責(zé)任，且提出 “基于張凡向其推介該筆業(yè)務(wù)為銀行存款，保險系存款贈送產(chǎn)品才辦理此業(yè)務(wù)”的主張，但卻不能提供有效證據(jù)，故袁圓應(yīng)承擔(dān)不能舉證所產(chǎn)生的不利法律后果。由此得出的結(jié)論只能是：保險公司沒有實施欺詐行為，雙方的訂約行為也已實施完畢，保險合同成立并生效，袁圓應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)。

[防范保險業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險]

銀行保險業(yè)務(wù)（銀保業(yè)務(wù)）是在經(jīng)濟全球化和金融自由化的宏觀背景下銀行業(yè)務(wù)與保險業(yè)務(wù)相互滲透、銀行資本與保險資本相互融合的產(chǎn)物。有保險資質(zhì)的商業(yè)銀行，通過與保險公司訂立保險協(xié)議，從中收取費用，是各商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)的一條重要途徑。但是商業(yè)銀行在發(fā)展銀保業(yè)務(wù)的同時應(yīng)充分考慮到銀保業(yè)務(wù)可能給商業(yè)銀行帶來的風(fēng)險。如對保險業(yè)務(wù)經(jīng)理的選任責(zé)任、因過失或故意未履行告知義務(wù)的賠償責(zé)任、因無權(quán)或越權(quán)等行為致他人損害所要承擔(dān)的賠償責(zé)任等等。

篇8

在這種情況下，更有必要強調(diào)：在保護消費者合法權(quán)利的同時，不應(yīng)當(dāng)忽視對商家合法權(quán)利的保護。法律，是商家權(quán)利的界限，同時也是消費者權(quán)利的界限。這不僅因為居中裁判永遠是法院不變的立場；同時，商家并非是消費者的對立面。我們的社會是由于大量從事商品生產(chǎn)、銷售、流通和服務(wù)的商人的存在才變得如此富庶和繁榮。因此，越是在三月份，越應(yīng)當(dāng)非常明確：只有消費者的合法權(quán)利受到侵害時，法律及法院才給予保護。以下的內(nèi)容圍繞消法第四十九條的內(nèi)容來展開。

消法第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。這就是所謂消法“雙倍賠償”的直接法律依據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定，消費者要求雙倍賠償?shù)那疤崾窃谫徺I商品或者接受服務(wù)時受到欺詐。那么構(gòu)成消法上的欺詐，需要有哪些要件？舉證責(zé)任如何配置？

第一， 欺詐的故意。

構(gòu)成欺詐必需要有欺詐的故意。所謂故意，是指經(jīng)營者主觀上明確意識到其行為可能會對消費者造成不利的后果，并且追求此種后果的發(fā)生。將故意作為欺詐構(gòu)成的首要條件，與消法的立法目的是一致的。消法的目的是要保護消費者的合法權(quán)利，同時消法也鼓勵經(jīng)營者誠實合法的經(jīng)營。一個富庶繁榮的社會需要大量誠實合法經(jīng)營的商人的存在。如果經(jīng)營者向消費者提供的商品或者服務(wù)盡管存在質(zhì)量或者數(shù)量及其他方面的瑕疵，但是，此種瑕疵的發(fā)生或者存在的確能夠被證明是由于經(jīng)營者的過失造成的，那么，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)營者存在欺詐，因此也不應(yīng)當(dāng)適用消法第49條。當(dāng)然，不構(gòu)成欺詐并不等于不存在構(gòu)成其他法律責(zé)任的可能。如果符合其他法律責(zé)任的構(gòu)成，則另當(dāng)別論。將故意作為消法上欺詐的構(gòu)成要件，在訴訟中一個核心的問題就是對故意的證明，即故意的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由消費者還是由經(jīng)營者來承擔(dān)。舉證責(zé)任的配置往往會決定訴訟的勝負(fù)。那么，證明經(jīng)營者存在主觀上欺詐故意的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢？本文認(rèn)為，在消費者與經(jīng)營者之間存在著舉證能力的不對稱，以及信息的不對稱。消費者往往無法證明經(jīng)營者存在著欺詐故意，經(jīng)營者宣傳材料所記載的內(nèi)容與消費者購買到的商品不一致只能夠證明某種行為的存在，而這種不一致并不必然表明經(jīng)營者是故意為之。事實上在許多情況下消費者可能無法證明經(jīng)營者的故意是否存在。將證明欺詐故意存在的責(zé)任置于消費者一方，在許多情況下實際上可能會導(dǎo)致消費者必然的敗訴。因此，需要由經(jīng)營者來證明自己不存在主觀上的欺詐故意。同時，由于故意是一種主觀狀態(tài)，因此，故意存在與否只能夠通過間接證據(jù)證明。在海淀法院最近審理的佘彤凱訴北京急先鋒科技發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱急先鋒公司）一案中，原告佘彤凱稱，2000年3月21日，他購買被告急先鋒公司夢幻2000C型原裝電腦一臺，在購機過程中，被告出具的兩種宣傳材料和產(chǎn)品說明書中均標(biāo)明該機內(nèi)應(yīng)配有內(nèi)置的調(diào)制解調(diào)器。佘彤凱購機后，他因沒有上網(wǎng)，一直未覺察該機內(nèi)無內(nèi)置的調(diào)制解調(diào)器。直至2000年6月，佘彤凱欲上網(wǎng)時才發(fā)現(xiàn)該電腦主機無連接電話線的插孔。急先鋒電腦公司經(jīng)查承認(rèn)該機內(nèi)應(yīng)當(dāng)有但卻沒有內(nèi)置調(diào)制解調(diào)器。在庭審過程中，雙方就急先鋒公司沒有向佘彤凱交付有內(nèi)置調(diào)制解調(diào)器的電腦是否存在故意產(chǎn)生不同的認(rèn)識。如前所述，此舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者來承擔(dān)。急先鋒公司向法庭提交了兩份證據(jù)。一份證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)有而沒有給佘彤凱電腦中配置的調(diào)制解調(diào)器價值人民幣85元；另一份證據(jù)證明急先鋒公司2000年3月份共銷售夢幻2000C型原裝電腦47臺，沒有配置調(diào)制解調(diào)器的僅有本案系爭的這一臺。急先鋒公司的人并稱，該公司成立6年來，不斷成長壯大。企業(yè)非常重視自己的信譽和品牌，多年來支出的廣告費用以千萬計，因此不可能為了85元的調(diào)制解調(diào)器而對顧客進行欺詐，因此，不存在欺詐的故意。之所以發(fā)生如此的后果，可能是由于工作人員的疏忽大意所致。如果急先鋒公司所出示的證據(jù)的確能夠證明其所辯稱內(nèi)容，則可能證明其不存在欺詐之故意。但是由于急先鋒公司所示的兩份證據(jù)皆為其自己所寫，同時沒有提交關(guān)于廣告費的證據(jù)，因此該證據(jù)及主張未被法庭所采納。但是，假如急先鋒公司向法庭提供了足以證明其所述事實的證據(jù)，比如工商機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、甚至公證機關(guān)的有關(guān)證明文件，或者在其他案件中上述事實被其他法院的判決所確認(rèn)，則可以證明急先鋒公司不存在對佘彤凱的欺詐故意。

如果經(jīng)營者能夠證明自己不存在欺詐的故意，其行為則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成欺詐。存在由于疏忽大意而導(dǎo)致交付不適當(dāng)?shù)那闆r。經(jīng)營者也是普通人，或者由普通人組成，普通人都會有疏忽大意的時候。當(dāng)然，本文并非主張疏忽是應(yīng)當(dāng)?shù)幕蛘呤强梢栽彽模鋵崒τ谑苡袚p失的消費者而言，其損失并不因為經(jīng)營者主觀狀態(tài)的不同而有所不同，疏忽者的確應(yīng)當(dāng)承擔(dān)疏忽的成本。這里強調(diào)的是，疏忽的后果應(yīng)當(dāng)與故意的后果有所區(qū)別-這是法律通行的做法。尤其是，不能讓疏忽者與故意者承擔(dān)同樣的法律后果。那樣，對疏忽者可能就是不公平的。

第二，欺詐的行為。構(gòu)成欺詐需要有經(jīng)營者的欺詐行為。

構(gòu)成欺詐的行為可以表現(xiàn)為作為與不作為，需要視經(jīng)營者所承擔(dān)的義務(wù)而定。比如，消法第十九條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤導(dǎo)的虛假宣傳。如果經(jīng)營者在消費者購買商品或者接受服務(wù)時保持沉默，沒有向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，行為則表現(xiàn)為不作為；如果經(jīng)營者向消費者主動作了足以引人誤導(dǎo)的虛假宣傳，比如，經(jīng)營者向消費者提供了嚴(yán)重失實地美化其商品或者服務(wù)的宣傳資料或者說明，行為則表現(xiàn)為作為。欺詐行為實際上就是經(jīng)營者未適當(dāng)履行其所應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)或者法定義務(wù)。在訴訟中，一個非常重要的問題是，由哪方來舉證證明經(jīng)營者未適當(dāng)履行其義務(wù)的事實的存在。信息不對稱在這種情況下依然存在。因此，應(yīng)當(dāng)堅持誰主張，誰舉證的訴訟法基本原則。在佘彤凱訴急先鋒公司一案中，佘彤凱將不存在調(diào)制解調(diào)器及相應(yīng)電話線插孔的電腦主機作為實物證據(jù)搬上了法庭。急先鋒公司對此予以了認(rèn)可，因此該事實沒有成為該案爭議的焦點。在海淀法院審結(jié)的劉勤義訴北京飛人天地滑翔傘俱樂部及北京飛人航空運動器材有限公司一案中，原告劉勤義要求北京飛人航空運動器材有限公司雙倍返還其購買A7VT滑翔傘及座袋的費用43，320元，理由之一是北京飛人航空運動器材有限公司在售與其上述傘具時未向其交付合格證及使用說明書。那么，由誰來證明當(dāng)時是否交付了合格證及使用說明書呢？

本文認(rèn)為，這一舉證責(zé)任的配置應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。根據(jù)一般交易習(xí)慣，當(dāng)雙方交易的商品一般需要附有合格證、使用說明書以及其他類似文件時，如果雙方在商品交付時包裝完好，則應(yīng)當(dāng)推定交付該商品時已經(jīng)包含了上述文件。如果消費者主張經(jīng)營者未履行交付上述文件的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)由該消費者負(fù)舉證責(zé)任。有些商家在出售大件產(chǎn)品時，在交付現(xiàn)場要拆封檢查。拆封前首先讓顧客檢查商品包裝的完好程度；開封檢查后，如果符合雙方的約定，則要求顧客對包裝內(nèi)所含商品及其附件的數(shù)量及表面質(zhì)量簽字確認(rèn)。此時，顧客的簽字確認(rèn)則可以作為證明所交付產(chǎn)品及其附件的數(shù)量及表面質(zhì)量的證據(jù)。另一方面，如果能夠證明雙方在交付商品時，該商品的包裝不完整，或者已經(jīng)破損，或者已經(jīng)被開封過，那么舉證責(zé)任則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者來承擔(dān)。在劉勤義一案中，由于法庭認(rèn)定雙方系爭之A7VT滑翔傘于出售前，曾被包括劉勤義本人在內(nèi)的飛人俱樂部會員試飛。因此，法庭將舉證責(zé)任置于北京飛人航空運動器材有限公司來承擔(dān)。

第三、消費者受有損失。既然是賠償，必須要有損失作為前提。沒有損失也就無所謂賠償。但此處的賠償與民法上的其他賠償關(guān)系如何，即消費者獲得雙倍賠償后，還能否得到其他賠償？留待以后專文討論。此處所謂消費者的損失可以是所購買的物品物非所值，比如一塊普通領(lǐng)帶說成是真的金利來領(lǐng)帶；可以是所購買物品在使用中無法發(fā)揮其作用，比如所購買種子無法發(fā)芽成長；也可以是所購買物品對消費者及相關(guān)人員構(gòu)成了積極的侵害，從而構(gòu)成加害給付，比如做臉部脫毛美容，因使用“三無”脫毛膏，美容不成反成皮炎。對消費者的損失應(yīng)當(dāng)做擴大解釋。但凡有購物經(jīng)驗的人都有這樣的體味，如果所購商品存在非明知的瑕疵，帶給消費者的除了有形的金錢損失外，還會有大量無形的時間、精力、壞情緒等方面的種種讓人無可奈何、同時無法舉證的損失。對于工薪階層，多年積蓄購買大宗商品，如果存在瑕疵，哪怕是碧玉微瑕，其心力操勞與沮喪更是難以言表；而這些損失一般是無法獲得法律賠償。因此有必要放寬有形損失的范圍。

第四、消費者的損失與經(jīng)營者的行為之間存在因果關(guān)系。

損失與行為之間存在因果關(guān)系，意味著損失是由該行為造成的。在劉勤義一案中，劉勤義于2000年5月1日代表北京飛人天地滑翔傘俱樂在河北滿城陵山參加飛行表演。當(dāng)日滑翔傘起飛場地實地測報為“風(fēng)向為東風(fēng)，風(fēng)速為每秒5-8米”。此種風(fēng)速不適宜飛行。至當(dāng)日上午11時許，風(fēng)速減小為每秒5米。經(jīng)大會組織者與參加表演的幾個俱樂部領(lǐng)隊協(xié)商，飛人俱樂部的領(lǐng)隊李鐵民現(xiàn)場做了飛行表演。李鐵民起飛前曾向大會組織者交待該俱樂部的其他會員不可以飛行。之后劉勤義起飛，起飛時無人予以勸阻。起飛后不久，滑翔傘主傘出現(xiàn)卷邊現(xiàn)象，失去控制。劉勤義采取拋備份傘的方式處理特情，但備份傘未打開，造成其在距山坡地面五、六十米的高度處摔下。經(jīng)醫(yī)院診斷為“腰部、 部軟組織挫傷；血尿待查。”因此，劉勤義之摔傷是由行當(dāng)時的天氣情況以及飛行俱樂部是否盡到教練職責(zé)所致，而與北京飛人航空運動器材有限公司未交付合格證及說明書之間不存在因果關(guān)系。

在消法上，要認(rèn)定為經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐，必須同時具備該四個要件，缺一不可。

篇9

關(guān)鍵詞：證券市場 操縱行為 法律規(guī)制

在我國，由于證券市場不夠成熟，相應(yīng)的法律、法規(guī)及監(jiān)管機制的滯后，使得我國的證券市場更容易縱。我國證券市場自建立之初就一直充斥著操縱市場行為，愈演愈烈的證券市場操縱行為破壞了我國證券市場的正常秩序，人為地扭曲了證券市場的價格形成機制，擾亂了證券交易秩序，嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小投資者的合法利益。因此，規(guī)制證券市場操縱行為是十分必要的。

一、我國證券操縱行為法律規(guī)制的缺陷

操縱行為的實質(zhì)是一種欺騙行為，它旨在通過人為地影響證券市場的價格，欺騙廣大投資者使自己從中得利，這種人為地扭曲證券市場價格的行為，給證券市場的秩序造成極大的危害，也是我國及其他國家證券立法所禁止的。然目前我國法律對規(guī)范證券操縱行為存在許多問題。

（一）證券操縱行為的民事賠償責(zé)任制度不完善

作為規(guī)范證券市場的根本大法，《證券法》偏重于運用行政責(zé)任和刑事責(zé)任制裁操縱市場等證券欺詐行為，而相應(yīng)的民事救濟制度卻十分薄弱，甚至沒有規(guī)定操縱市場的民事責(zé)任。《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條雖籠統(tǒng)規(guī)定了操縱市場的民事賠償責(zé)任，但對于責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等均未作出可操作的規(guī)定。現(xiàn)行證券法律規(guī)范在證券侵權(quán)民事賠償舉證責(zé)任規(guī)定方面也存在漏洞，沒有在操縱行為的規(guī)則及舉證責(zé)任方面作出有利于受害人私權(quán)救濟的制度設(shè)計，使受害人在正常情況下幾乎不可能獲得民事賠償。現(xiàn)行有關(guān)操縱證券市場的民事責(zé)任規(guī)范難以形成完備具體和操作性強的制度體系。

（二）現(xiàn)有法律、法規(guī)之間銜接性差

證券法規(guī)定了較為完善的法律責(zé)任，但目前尚未對《刑法》、《行政訴訟法》等法律作出相應(yīng)補充規(guī)定，使之協(xié)調(diào)一致。同時，由同一監(jiān)管機構(gòu)不同時期頒發(fā)的法規(guī)也存在相互矛盾的現(xiàn)象，如關(guān)于是否應(yīng)把故意作為操縱市場的主管構(gòu)成要件，1993年的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第7條使用的詞語是誘導(dǎo)或者致使，據(jù)以似乎并未要求故意是操縱市場行為的一般構(gòu)成要件，而1996年的《關(guān)于嚴(yán)禁操縱證券市場行為的通知》中使用的詞又為誘導(dǎo)，似乎又將故意作為操縱市場行為的構(gòu)成要件，而在監(jiān)管實踐中，要對操縱意圖進行準(zhǔn)確認(rèn)定是十分困難的。

（三）相關(guān)概念的定義不明確

我國證券法對生產(chǎn)操縱定義的可操作性較差，如對于什么是集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或信息優(yōu)勢等并沒有相關(guān)法律條文進行明確，這給實際執(zhí)法工作帶來了困難，一些案例對操縱行為的認(rèn)定中出現(xiàn)的炒作、對敲等用語，而這些用語并沒有反映在我國的反操縱市場行為的法律法規(guī)中，最為典型的是我國市場和監(jiān)管實踐中大量使用莊家或莊股的提法，但監(jiān)管機構(gòu)一直未對所謂的莊家或莊股做出界定，沒有對莊家概念進行澄清，沒有對莊家行為的合法與違規(guī)進行劃分。

（四）證券監(jiān)管法律制度不完備

目前我國《證券法》雖已修改，但與之相配套的實施細則和相關(guān)法律，如《證券交易法》、《證券信譽評級法》等還未規(guī)定，因此在法律手段運用上表現(xiàn)為可操作性差，執(zhí)法力度弱，不能形成完整的證券法律法規(guī)體系。另外，就是無法突破監(jiān)管者的瓶頸。如證監(jiān)會或交易所及一些掌握龐大上市公司的國家部委的有關(guān)人士，他們既是監(jiān)管者，手中掌握重要權(quán)力和信息資源，在某些程度上也是須法律規(guī)范的對象，對于這些人應(yīng)該應(yīng)該如何監(jiān)管是一難題。

二、我國證券市場操縱行為法律規(guī)制完善

針對上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從完善法律法規(guī)、民事責(zé)任制度、管理、信息披露制度等方面來規(guī)范我國的證券市場操縱行為，以保護廣大投資者的利益，維護市場秩序的穩(wěn)定。

（一）建立完善的反操縱法規(guī)體系

我國反操縱的法律制度體系在很大成都市還處于缺位狀態(tài)，建立和完善反操縱法規(guī)體系是當(dāng)務(wù)之急。要修改并消除我國反操縱市場行為的法律法規(guī)體系不協(xié)調(diào)的規(guī)定，明確規(guī)定各種操縱市場行為的構(gòu)成要件，不斷細化、補充、增強反操縱條款的可操作性。為適應(yīng)新型操縱行為的監(jiān)管，可按照《證券法》的相關(guān)規(guī)定，盡快制定和完善相關(guān)配套法規(guī)，并授予證券監(jiān)管機構(gòu)比較充分的權(quán)力，賦予監(jiān)管部門的規(guī)則制定權(quán)，由監(jiān)管者制定完善的操縱行為監(jiān)管規(guī)則。

（二）構(gòu)建操縱市場行為的民事責(zé)任制度

首先最高人民法院要盡快制定相關(guān)司法解釋，為因證券操縱行為而受損害的廣大受害者提供法律救濟途徑。其次，我國的證券立法應(yīng)將操縱行為視為特殊的侵權(quán)行為，適應(yīng)過錯規(guī)定責(zé)任，也即采取舉證責(zé)任倒置，將過錯的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給操縱人，以減輕受害人的舉證責(zé)任。再次，要按照《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》所確定的“當(dāng)證券交易價格或交易量偏離真實供求條件下投資人自主買賣所應(yīng)形成的正常水平時，可以認(rèn)定交易價或交易量收到了影響”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合理界定“損害”的數(shù)額。

（三）強化管理

首先要調(diào)整監(jiān)管思路，改革監(jiān)管手段。要改變目前以事后處罰為主的監(jiān)管模式，注重事前預(yù)防和主動監(jiān)管。其次要加強證券交易所的一線監(jiān)管職能，通過制定上市和退市規(guī)則、交易規(guī)則、信息披露等方面的標(biāo)準(zhǔn)，對其會員和上市公司進行管理，并實時監(jiān)控交易活動，防止異常交易行為的發(fā)生。最后加強對證券投資賬戶的管理。實行交易實名制，加強對客戶資金賬戶的管理，是加強證券市場監(jiān)管，減少市場操縱行為的有效手段。

（四）健全和完善信息披露制度

信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則，是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑。上市公司披露的信息必須必須準(zhǔn)確、真實，不得虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或欺詐。為規(guī)范上市公司的信息披露，在完善信息披露立法的前提下，必須建立較為完善的信息披露制度，強化上市公司信息披露的真實性、合法性、透明度監(jiān)管，減少證券市場信息不對稱的可能性，最終達到公開、公平、公正的市場目的。

結(jié)論

市場操縱行為危害了證券市場的正常運行，歷來為各國證券監(jiān)管機構(gòu)所禁止。證券市場的科學(xué)性就在于充分發(fā)揮市場競爭力，禁止各種壟斷、操縱行為，使單一或集團投資者難以在較大幅度內(nèi)隨意操縱價格。這就必須依靠法律機制限制與扼阻各種操縱市場的行為，必須提高市場競爭力，保證市場價格反映信息的可靠性與真實性。因此，各國、各地區(qū)的立法、司法都嚴(yán)厲禁止操縱證券市場的行為。我國關(guān)于證券方面的立法尚不健全，中國的證券市場如果想真正做到“公正、公平、公開”，切實保護中小投資者的利益，就必須建立一整套完善的證券市場操縱行為的法律制度從而真正保護投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益，保障證券市場健康穩(wěn)定的發(fā)展，實現(xiàn)我國經(jīng)濟秩序的良性運行。

參考文獻：

[1] 楊志華，《證券法律制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年5月

[2] 葉林，《證券法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年3月

[3] 符啟林，《中國證券交易法律制度研究》，北京：法律出版社，2005年7月

篇10

一、質(zhì)檢總局叫停蒙牛OMP牛奶

國家質(zhì)檢總局2月2日向質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)出公函，對蒙牛特侖蘇牛奶的有關(guān)情況提出監(jiān)管意見：“鑒于目前我國未對OMP的安全性做出明確規(guī)定，IGF-1物質(zhì)不是傳統(tǒng)食品原料，也未列入食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)，如人為添加上述物質(zhì)，不符合現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定。”

國家質(zhì)檢總局要求內(nèi)蒙古質(zhì)監(jiān)局：“責(zé)令蒙牛公司禁止添加上述物質(zhì)，并通知蒙牛公司，如該企業(yè)認(rèn)為OMP和IGF-1是安全的，請該企業(yè)按照法定程序直接向衛(wèi)生部提供相關(guān)材料，申請衛(wèi)生部門做出是否允許使用OMP及IGF-1的決定。”

二、專家認(rèn)定：特侖蘇沒有健康危害

衛(wèi)生部會同工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局組織衛(wèi)生、營養(yǎng)、毒理、食品、農(nóng)業(yè)等方面的專家對蒙牛公司使用的OMP食用安全性進行了研討。

根據(jù)對OMP的來源、生產(chǎn)工藝、添加量、檢驗報告以及國際同類產(chǎn)品政府許可和國外使用情況，專家認(rèn)為，消費者飲用目前市場上該產(chǎn)品沒有健康危害。但OMP不是中國現(xiàn)行國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)允許使用的食品原料，蒙牛公司進口并使用OMP沒有事先申請批準(zhǔn)，違反了《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定。

據(jù)介紹，蒙牛公司已按有關(guān)執(zhí)法部門的意見停止在產(chǎn)品中添加OMP，2月2日以后產(chǎn)的特侖蘇已不含有OMP物質(zhì)。

三、蒙牛關(guān)于OMP牛奶的回應(yīng)

1、OMP與IGF-1是兩種完全不一樣的物質(zhì)。

OMP是以牛乳為原料，經(jīng)脫脂、膜過濾等工藝制成的牛奶堿性蛋白混合物，主要成分為乳鐵蛋白、乳過氧化物酶等，是蒙牛與新西蘭乳品研發(fā)機構(gòu)TATUA公司共用引進和研究的，在日本和美國被稱之為MBP（Milk Basic Protein）。

經(jīng)檢測，特侖蘇OMP牛奶中IGF-1的含量，與普通牛奶一樣。IGF-1自然存在于所有牛奶中。

2、OMP就是國際上研究和使用多年的牛奶堿性蛋白MBP，其安全性受到了FDA（美國食品藥品監(jiān)督管理局）等國際權(quán)威機構(gòu)的認(rèn)可。FDA規(guī)定，MBP可以使用在食品中，且對用量不做任何限制。

蒙牛的OMP原料均由上海統(tǒng)園食品技術(shù)有限公司從新西蘭TATUA公司進口，所有原料均經(jīng)過了海關(guān)和進出口檢驗檢疫部門嚴(yán)格檢查。內(nèi)蒙古質(zhì)監(jiān)局報告明確指出，“能夠證明OMP牛奶產(chǎn)品質(zhì)量安全性和未添加IGF-1”。

LAW法律分析

一、未經(jīng)批準(zhǔn)進口使用，程序違法

根據(jù)國家質(zhì)檢總局的公函，特侖蘇中添加的IGF-1物質(zhì)不是傳統(tǒng)食品原料也未列入食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定，進口沒有國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)經(jīng)過衛(wèi)生部的批準(zhǔn)。蒙牛公司進口并使用OMP沒有事先申請批準(zhǔn)，并擅自夸大宣傳產(chǎn)品功能，違反了《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定。

蒙牛OMP產(chǎn)品也未獲新資源食品的衛(wèi)生部批準(zhǔn)。按照目前的《新資源食品管理辦法》：生產(chǎn)經(jīng)營未經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)的新資源食品，或者將未經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)的新資源食品作為原料生產(chǎn)加工食品的，按照食品衛(wèi)生法第四十二條的規(guī)定予以處罰，“責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以一千元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷衛(wèi)生許可證”。

二、蒙牛是否涉嫌欺詐

民法上的欺詐，是指以使人發(fā)生錯誤認(rèn)識為目的的故意行為。當(dāng)事人由于他人的故意的錯誤陳述，發(fā)生認(rèn)識上的錯誤而為意思表示，即構(gòu)成因受欺詐而為的民事行為。

目前中國未對OMP的安全性做出明確規(guī)定，IGF-1物質(zhì)不是傳統(tǒng)食品原料，也未列入食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)，有人士甚至指出特侖蘇添加OMP增加致癌風(fēng)險。蒙牛將不安全物質(zhì)添加進牛奶并宣稱其為“金牌牛奶”；消費者受蒙牛廣告宣傳誤導(dǎo)，購買并飲用這一比普通牛奶價格高出一倍的“金牌牛奶”。其行為已經(jīng)符合了民法上欺詐行為的全部構(gòu)成要件。

三、蒙牛涉嫌違反哪些法律規(guī)定

如情況屬實，蒙牛則涉嫌至少違反以下法律規(guī)定：

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十八條：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十九條：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”

《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條：“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。”

四、消費者是否有權(quán)要求賠償

根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”因此，消費者可以主張雙倍賠償。

另根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十一條、四十二條、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十四條等，均規(guī)定了造成受害人人身傷害或死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費，支付賠償殘疾賠償金、死亡賠償金等其他費用。

五、消費者如何救濟

根據(jù)法律規(guī)定，消費者可以向工商局、消費者委員會投訴，也可以向人民法院。