反壟斷法的法律責任范文

導語：如何才能寫好一篇反壟斷法的法律責任，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    論文關鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經濟優勢

    一、市場支配地位及其濫用的內涵

    (一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

    對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

    (二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

    我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

    二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

    由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

    (一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

    (二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

    (三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

    (四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

    三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

    (一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

    (二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

    (三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

    (四)繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論,結合國情,推進法律逐步發展,在實踐中總結經驗,并使其上升為理論,并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容,使法律更加具有可操作性。

篇2

[關鍵詞]經濟法；經濟性；社會性；反壟斷程序法

為適應現代經濟發展的需求，經濟法以補缺民商法和行政法緣于自身特質而無法調整現代社會顯現的一些經濟關系之不足而突起，同時經濟法學者在理論上力證其為一個獨立的法部門，并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經濟法基本理論中的核心問題即經濟法本質屬性為理論工具，對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討，試圖從應然層面上構建彰顯現代經濟法本質的反壟斷程序法制度，同時在方法論上謀求經濟法基本理論對于經濟法具體制度構建的指導作用的發揮，從而對于從具體制度和實踐中“生產、提煉”的經濟法基本理論進行“消費”，貫徹“理論來自實踐并指導實踐”的邏輯進路。

一、反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯

(一)經濟法本質屬性之界說

“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究者都不能也不應該回避的重大理論問題?！痹诮洕▽W界，經濟法的本質問題吸引諸多學者進行深思，并隨著我國法治進程的推進和學界對經濟法理論知識的積淀，對于此問題的解答盡管存在不同表述，但大體趨向一致即經濟法的本質屬性體現為社會性和經濟性。

社會性是生物作為集體活動的個體，或作為社會的一員而活動時所表現出的有利于集體和社會發展的特性。所謂經濟法的社會性是指經濟法是以維護社會整體經濟利益為目標之法。經濟法的本質屬性是屬于元命題范疇，可以對經濟法的社會性進行多緯度解析。從價值取向看，經濟法是追求社會公共利益；從價值功能看，經濟法要實現實質公平和正義；從法律本位角度看，經濟法秉承社會本位。

經濟性自然是指與經濟密切相關的屬性。對于經濟法的經濟性本質屬性，主要體現在兩個方面，一是經濟法的作用領域或者調整對象是經濟關系?！敖洕ㄊ菫榱诉m應經濟發展的需要而產生的，其重要特征之一便是具有經濟性?！庇袑W者將其涵蓋為具有直接社會性的經濟關系，即發生在社會生產和再生產之中的直接影響社會和公眾利益的物質利益關系二是經濟法的目的是追求經濟效率。經濟法是在市場機制和政府干預出現低效或者無效的背景下的誕生的，其天然使命就是解決經濟效益問題。所以，經濟法的經濟性本質屬性表現為經濟法的立法與實施應該關注政府干預成本和經濟收益之間的比重。

對經濟法本質屬性的認識和界定不僅是為厘清其與相關法部門的邊界，更重要在于為經濟法理論和制度大廈的構建奠定堅實的基石，無論經濟法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討，還是宏觀經濟法制度體系的規劃和微觀經濟法具體規則的設計，以及經濟法實體法和程序法的安排都應以此為邏輯起點演繹而來，進而經濟法本質屬性的相關理論也就成為對業已存在的經濟法具體制度進行評判的界尺和參照。

(二)反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯

反壟斷法是現代各國維護各國合理的市場結構、有效規范和控制企業市場行為的重要工具，是現代經濟法的核心，在市場經濟法律體系中占有重要的地位，在一些西方國家甚至被稱為“經濟憲法”。作為現代經濟法核心的反壟斷法無論是實體法規范抑或程序法規則皆充分體現了經濟法的本質屬性。就反壟斷程序法而言，經濟法本質屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現，而且其本身規則的設置也彰顯了經濟法的本質，本文主要針對后者來展開論述。

1、反壟斷程序法對經濟法的社會性之顯現

在價值取向上，經濟法社會性的本質體現為追求和維護社會公共利益。反壟斷法作為經濟憲法，以維護社會公共利益為圭臬?！胺磯艛喾▽ι鐣怖娴木S護是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護來實現的。它對壟斷結構和壟斷行為的規制是以社會公共利益為出發點和目的的，其實際效果亦應如此?！?。

然而，社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求，但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達和維護自己的利益，任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害，而以維護社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經常站在社會的對立面?！币蚨?，為有效維護社會公共利益，應該要有充分表達社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國，其反壟斷訴訟法體現鮮明的公益特點。首先，檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次，對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯合會都可向對當事人有管轄權的法院和獲得禁止性救濟，以防止損失的發生和擴大。在德國，其《反限制競爭法》第33條規定了具有權利能力的工商團體，可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權的社會化和多元化現象，凸現經濟法以追求社會公共利益的社會性本質。首先，我們應當認識到對社會公共利益的維護和表達，離不開行政主體行政行為。然而，緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端，決定了行政評價機制功能之不足。因此，為彌補公共權力機構實施反壟斷法的的不足，反壟斷訴訟請求權社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害，任何人或者民間團體可以向有管轄權的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權主體多元化的方式，形成社會公共利益之嚴密的防護墻，讓社會公眾能夠以可操控的方式實現和追求社會公共利益。

2、反壟斷程序法對經濟法的經濟性之顯現

一是緣于經濟法調整對象是承載物質利益的經濟關系，其規制方式必須仰賴經濟手段或者財產責任，憑借重罰而達成威懾之目的。反壟斷程序法中設置的法律責任是以財產責任為核心的。首先，許多國家反壟斷程序法中關涉民事責任規定是以損害賠償為中心，而且一些國家還有三倍損害賠償的立法規定。如美國謝爾曼法第七條規定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的，被發現或有機構的區向美國區法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規定。在反壟斷法中，民事責任承擔方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑，獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數額是促使私人訴訟最大動因。在美國，從1941年至1985年間，私人訴訟案件數量達到29588件，嗣后一年約有600至1000件之間。其次，反壟斷程序中的行政責任一般是以行政罰款為重點。

在日本，行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金，其第七條之二規定：“事業者在內容含有不正當交易限制或屬于不正當交易限制事項的國際協定或國際契約中，由于操縱商品或勞務的價格或者實質限制商品或勞務的供給量從而影響其價格時，公正交易委員會應依據該法第八章第二節規定的程序，命令事業者向國庫繳納課征金?！弊詈螅鄶祰业姆磯艛喾ㄖ卸济鞔_規定了刑事責任，但是對于壟斷行為的刑事責任一般只規定了罰金和監禁兩種責任形式。

從美國反托拉斯案件中處以監禁數量來看，監禁的適用是如此的稀少，因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產責任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤，損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪，因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得，使得違法者從違法行為中得不到任何好處，可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復自由競爭秩序之效。

二是對經濟效率的關注是經濟性本質屬性另一表現。許多國家反壟斷程序法中一些制度設計皆體現了經濟法這種本質屬性?！笔紫?，反壟斷法實施以行政程序作為中心。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優點在于它能夠通過較低的成本來實施法律，因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行。”而通過司法程序審理案件必須遵循一定固有的程序如調查、和判決等，這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為，“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數字酬金。”所以，行政程序對于反壟斷法實施具有節約成本，較強靈活性的優勢，使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應的一種反壟斷法實施程序，非正式程序主要包括協商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經濟現象，其依賴專業人員憑借專業性知識采集大量數據來認定，同時壟斷行為具有很高隱蔽性，相關數據的采集十分不易。

此外，對壟斷的認定往往受制于變動不居的經濟政策和社會政策等因素，相同內容的法律條文在一國不同時期的執法標準都有可能迥然相異，這種反壟斷法的可預測性差的特點會使得經營者的商業經營行為有可能遭受不能預測之法律風險。對于非正式程序中和解程序的運用，不論對企業或執法者，都可避免長期“拉鋸戰”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節省的人力、時間與花費，著實相當可觀。最后，優先處理反壟斷法案件或者設立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經濟現象，所以對壟斷合法性的肯認往往隨著一國的經濟政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居，這決定了負責反壟斷案件處理的人員具備相當高的專業知識。另外，一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關系，如果久拖不決，必然使這些利益關系處于不確定狀態，影響社會整體經濟效益目標的實現。為應對這些問題，有的國家如美國啟用大批經濟學家、法學家和律師處理反壟斷法案件，并且對于反壟斷法案件司法機關要優先審理。還有一些國家如德國、日本等設立了專門的法庭處理反壟斷法案件。

二、我國反壟斷程序法之立法檢討

不容置疑，反壟斷法應包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法，然而，“正義的實質在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關切和深度化的思考，不僅會促進反壟斷法乃至經濟法的理論更加周延和強化其說服力，且在實踐中會有助于實體法功能的有效發揮，達成其追求的宗旨和目標。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著我國社會主義市場經濟及其法治進入一個新的發展階段，其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現代經濟法的核心，其應該彰顯和體現經濟法的本質屬性，忽視此點，其將不免有淪為行政管理法之虞。故此，對我國反壟斷程序法的評析，必須借助于經濟法本質屬性理論。

(一)我國反壟斷程序法對經濟法的社會性彰顯不足

上文提到在反壟斷程序法中，經濟法的社會性本質集中體現為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出，反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日，對于經濟法社會屬性以及相關理論如經濟法是社會本位法、經濟法是以追求社會公共利益為宗旨等認知在學界已成共識，然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言，以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟，加之規定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋，這樣以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的維護將會遠離社會公眾的參與，反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護固然離不開政府行政行為，但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如，反壟斷法中許多實體制度早已存在，我國反不正當競爭法中規制的十一種不正當競爭行為中有五種是壟斷行為，包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標和掠奪定價等，另外價格法中規定了禁止協議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等，對外貿易法作了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規定等，這些制度的實施主要依賴行政機關行政執法行為，但是從實際運行的效果來看并不十分理想。

(二)我國反壟斷程序法未充分體現經濟法的經濟性本質

1、反壟斷法的法律責任過輕

我國反壟斷法規定的法律責任主要有民事責任和行政責任。從整體上考察，反壟斷法律責任基本上是以財產責任為中心，但是從其具體規定來分析，對于反壟斷行為的處罰太輕，威懾反競爭行為的目的不能有效達成。首先以行政罰款為例，我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型，一是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，后者適用于未遂的壟斷協議、經營者違法集中和行業協會組織實施本行業的經營者實施壟斷協議行為。對于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理，但是對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款以50萬元為上限，違法壟斷經營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責任而言，由于反壟斷損害賠償的民事責任規定之簡陋，其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次，對于行政壟斷的處罰不力。依據反壟斷法第51條規定，行政主體實施行政壟斷的，只能由上級機關責令改正。最后，正如有學者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責任延伸至企業高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領域的違法行為比其他領域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構獲得違法行為的證據十分不容易，因此壟斷案件受查處率不高，而壟斷案件的始作俑者往往就是經營者的高管人員或者負責人，這些人員往往因壟斷行為而受益，卻不因實施壟斷行為受到法律處罰，尤其是國有企業，其資產屬于國家所有，一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家，而企業負責人則置身事外。

2、分權模式會消弭行政執法優勢

從我國關于反壟斷機構的立法規定來看，反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作。而反壟斷執法任務將來可能會由商務部、國家發展和改革委員會和國家工商管理總局承擔。行政程序在反壟斷法實施中其優勢在于節約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內學者的理論設想，反壟斷執法機構應該是統一、獨立、有效的。然而，我國這種“分權式”的執法模式，在執法過程中不無可能出現競相執法與相互推諉并存的情形，另外，像國家發展和改革委員會和商務部本身還要承擔實施與競爭政策具有緊張關系的產業政策的職能，其很難平衡兩者的關系，這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。

3、非正式程序的殘缺

非正式程序在反壟斷法中大量運用，是作為經濟法核心的反壟斷法追求經濟效率的經濟性本質的體現。從我國反壟斷法關于非正式程序的立法規定來看，主要存在這兩方面問題，一是我國反壟斷法第45條所規定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優點是明顯，但是其弊端也是顯而易見，即其有可能導致出現有學者指出的行政機關對公共利益的“私相授受”，且有可能損害受害人的求償權。然而，我國反壟斷法對此未加重視而采取相應的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到，未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經濟政策的易變性等弊端，一些國家允許經營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風險。對于此項制度，我國反壟斷法也有給予關注的必要。

4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視

從現行相關立法規定來看，我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事損害賠償訴訟案件和對反壟斷執法機構處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔比較吃重的任務。而作為市場經濟高級法的反壟斷法具有很大的不確定性，其關涉壟斷及其危害的判定都很復雜，要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業知識、精湛的業務技術和較高的經濟政策水平。對此，我國反壟斷法也并未給予重視。

三、我國反壟斷程序法之重塑

從上文論述中可以看出，我國反壟斷程序法的制度構造無論對于經濟法的社會性本質抑或其經濟性本質皆彰顯不足，決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼，導致我國反壟斷程序法的“經濟法色彩”不濃。所以，即便在反壟斷法實體制度中如何構造體現社會公共利益、保護自由競爭體制的規則，但是在程序法中沒有使這些規則高效運作起來成為秩序規范的制度設計，該規則至多僅能充當宣傳反壟斷法的標語而已。故此，針對我國反壟斷程序法中存在的問題，筆者提出如下建議：

(一)適時考慮反壟斷公益訴訟

我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動，一切都會靜止不動”的僵硬實施機制，它國的反壟斷法實施中的教訓應該引起我們重視，我國應當確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟，而后者則指由民間團體或者公民個人未維護公共利益提起的訴訟。

目前有學者主張我國應建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認為此主張不妥，至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執法為核心的實施機制，對此應該保持必要的尊重，其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關負責對壟斷案件進行立案、偵查、，這必然要和反壟斷執法機關的執法行為相沖突，造成執法體系的混亂。故此，筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟。考慮反壟斷民事責任主要是損害賠償和停止侵害，而損害賠償應由受害人提起損害賠償訴訟，所以反壟斷公益訴訟應該限于停止侵害訴訟。

(二)加重反壟斷法的法律責任

為確保反壟斷法威懾性目標的達成，應該加重我國反壟斷法的法律責任。首先，對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款上限應該確定一個比較高的數額。2008年國務院對《價格違法行為行政處罰規定》進行了修訂，提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執行法定的干預措施、緊急措施的行為，將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為，筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協調一致，可以此為借鑒。其次，加大行政壟斷的法律責任，改變“由上級機關責令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關及其授權的機構進行處理。

再次，確立經營者負責人的法律責任。法律責任應當包括民事責任和行政責任，民事責任主要是損害賠償責任，即經營者的負責人決定實施的壟斷行為因違法給經營者造成損失的應當負責賠償。行政責任的承擔筆者建議可以參考招投標法的相關規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后，完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當競爭法規定的詳細，至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行，必須完善配套機制。有學者研究美國反壟斷法私人實施比較發達的原因在于其建立一系列的激勵機制，包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化，但是其對致力于發展市場經濟的國家無疑具有借鑒意義，筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構建反壟斷損害賠償的配套制度。

(三)重新配置反壟斷機構職權

我國過分遷就現實的反壟斷執法機構的設置與學者的設想相去甚遠，且在將來設置統一、獨立的反壟斷執法機構的可能性也不大，但是為了使反壟斷法更有效得以實施，筆者主張不妨以我國反壟斷法規定的機構設置為框架，以法國反壟斷法執法機構職權演變來重新配置我國反壟斷機構的職權。在法國，反壟斷執法機構主要有二種：競爭委員會和經濟部長。競爭委員會主要兩大職責即接受有關競爭事務之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰，這里集體限制競爭行為包括企業聯合、市場支配地位濫用以及經濟依賴狀態濫用。經濟部長主管企業結合行為，同時其具有對反競爭行為的調查權。法國的競爭委員會原來純系有關競爭事務之咨議機關，其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能，在授予其集體限制競爭行為裁決之權限的同時將對卡特爾或控制企業經濟力濫用案件處理建議權升格為裁決權。

2009年1月，法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權，同時競爭局還新增一定調查權限。法國的反壟斷執法機構職權的演變是以競爭委員會為核心的，競爭委員會職權從原來的建議權逐漸擴大為裁決權以及調查權。據此，我國反壟斷機構職權可以依照其模式并結合相關機構的職能進行重新配置，首先在繼續承認反壟斷委員會具有協調的職能前提下，賦予其執法職權即對于壟斷協議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執法權，而對于企業集中的規制權由商務部承擔。另外，國家工商局則負責實施壟斷行為被剔除后的反不正當競爭法。盡管這樣的反壟斷職權配置，依然為分權執法的模式，但是筆者認為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執法機構的反壟斷執法權限的改進思路，是在統一、獨立的反壟斷執法機構的設置未果和現實職權配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨詢程序

針對我國反壟斷法中承諾制度的存在問題，一是需要明確反壟斷執法機構在決定是否接受被調查經營者的承諾、停止調查時的標準為是否會損害公共利益。同時為確保社會公共利益在承諾制度中不被損害并具有可行性，承諾的內容要公開，供社會公眾監督。二是賦予第三人以一定的“參與權”。建立利害關系人參與機制是必要的，如果所涉壟斷行為已造成第三人利益損失，則該第三人有權知曉和解協議的全部內容，并在協議締結過程中參與協商，合理意見應被采納。對于咨詢程序，我國有必要引入。一方面該制度本身固有的優勢在于減少經營者的法律風險并能規范其行為，提升反壟斷法的可預測性；另一方面對于我國這樣缺乏反托拉斯傳統的國度在反壟斷法實施的開始階段，正式的調查可能僅用在少數案件中，大量案件將主要適用非正式程序，這樣客觀上便需要包括咨詢程序在內多種類型的非正式程序，同時咨詢程序有助于反壟斷機構宣傳國家的競爭政策和培育經營者的自由競爭意識。

篇3

關鍵詞: 消費者；反壟斷法；消費者權益

壟斷法是市場經濟的基石，有“經濟憲法”之譽。隨著時代的發展，反壟斷法的立法宗旨已從最初單一的提高經濟效率轉變為多元化的追求。保護消費者權益既是世界各國反壟斷法必須遵守的一項基本原則，也是各國反壟斷法的價值目標之一。我國《反壟斷法》第一條就開宗明義的規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”從長遠的經濟和社會發展來看，我國反壟斷法確立保護消費者權益的立法目的，其意義是非常重要的。消費者是拉動消費的主體力量。馬克思認為:“生產資料的生產不能為生產而生產，它最終要受個人消費的限制?！雹趶暮暧^上看，反壟斷法正是通過對競爭秩序的規范來達到對消費者權益從宏觀層面進行保護的效果。因為只要存在限制性的壟斷行為或壟斷狀態，那么消費者的權益―主要是消費者對商品和服務的自主選擇權和交易權―將受到極大的侵害，甚至喪失。

一、反壟斷法保護消費者權益的具體體現：

我國《反壟斷法》開篇第1條以立法目的的形式明確的將消費者權益納入其保護范圍，意義極其深遠。反壟斷法的核心內容是維護市場公平競爭，通過保護市場有序的競爭環境保護各類市場競爭主體和消費者的利益。在反壟斷法中保護競爭和保護消費者的利益是一個問題的兩個方面，兩者應同等考慮。一方面反壟斷法通過保護競爭來保護消費者利益，另一方面，反壟斷通過保護消費者權益促使競爭主體的遵守法規來保障市場的有效競爭。

（一）反壟斷法與消費者權益

對競爭的限制實際上就是對消費者選擇商品的權利的限制，反壟斷法中的消費者的權益主要是指消費者自主選擇商品和自由進行交易的權利。所以從某種意義上說，消費者權益都應該在反壟斷法中的有相關規定。如：禁止卡特爾（“卡特爾是正式地勾結在一起共同運作的廠商”③、“卡特爾是指在同一或相關市場上法律上獨立的經濟主體之間通過和約、協議建立的經濟同盟組織?！雹埽┑囊幎ㄓ欣诮档彤a品的價格，擴大消費者選擇的可能性與自主性。防止市場運行過度集中的政策和保證中小企業參與競爭的政策，其最終目的也都是為消費者著想，為消費者提供更多選擇的機會?？刂破髽I合并有利于保證市場上有多個競爭者存在，從而維護消費者自主交易的權利。反壟斷法中關于對占市場支配地位的企業的規定，其目的是防止企業濫用其經濟優勢，剝削消費者。

（二）本身違法原則與合理原t

“本身違法原則一般適用于價格固定、聯合抵制、橫向市場劃分、搭售協議、轉售價格維持等案件?！雹荼旧磉`法原則的價值取向是消費者福利。合理原則主要適用于合并、縱向非價格限制、聯營等情形。合并不使用本身違法原則，是因為合并可能導致提高效率，而卡特爾則沒有提升效率的潛能。這說明，反壟斷的政策目標著眼于消費者的福利。目前，合理原則的廣泛運用，是因為人們認識到反托拉斯法最合適的目標是通過提高經濟效率以促進“消費者福利”而不是保護小企業免受競爭的壓力。在著名的美國司法部和微軟公司的訴訟案中，美國哥倫比亞特區巡回上訴法院提出，在本案中，搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，……這些行為提高了網絡瀏覽軟件的質量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益?！耙虼?，我們裁定將該項指控發回地區法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。⑥上訴法院在適用合理原則時，充分考慮了消費者的利益。

綜上：無論是本身違法原則，還是合理原則，都要考慮消費者利益，在知識經濟時代，當適用本身違法原則對消費者不利時，就要從合理原則的角度去考量。

（三）訴訟管轄

級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應包括侵權行為地法院，即包括侵權行為發生地法院和侵權結果發生地法院。?????

? 我國的反壟斷訴訟管轄權應該歸由反壟斷執法機關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于以下兩個方面的理由。其一，從上面的分析比較中，我們知道，目前世界上絕大多數實施了反壟斷法律制度的國家，其反壟斷訴訟的管轄法院都是確定為中等級別的法院。主要是因為反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性太強，如果由基層法院來管轄可能給審判增加困難。法院的級別越高，能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。其二，在反壟斷執法機關及其派出機構所在的中級人民法院立案有助于案件的審理。

二、反壟斷法中的消費者權益的實現機制

（一）機構設置

由于各國國情的不同使各國反壟斷機制的實施也有著各自不同的特點，這種特點也體現在各國反壟斷專門相關的機構設置和職責權限上。大致可分為兩種模式：

第一，一元反壟斷法執法主體模式。采用一元反壟斷執法模式的典型代表是日本。反壟斷執法機構歸屬于首相直接領導的反壟斷法保護消費者權益的的訴訟機構，即有獨立執行反壟斷法的權力。

第二，多元反壟斷法執法主體模式。美國采用司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會并用的權利框架，設置了各自專門的執法機構，這樣的設置模式也體現了權力之間的制衡。

通過比較研究，世界主要國家反壟斷執法機關的設置具有以下一些基本特點：獨立性強，級別較高，大都是集反壟斷、反不正當競爭、消費者權益保護職能為一體具有綜合性市場監管模式，消費者作為反壟斷法訴訟的原告資格隊伍，足以覆蓋全國。我國反壟斷執法的統一性和權威性因為多年來一直存在的多頭執法而大打折扣。多部門分散執法容易使各部門、各地區為了爭奪更大的行政權力而相互摩擦。其次，多部門執法因為相互間缺少磨合和合作平臺，在具體實施上難以協調，這對于執法的效率而言是極為不利的，容易造成案件的堆積。這些都給消費者在尋求法律救濟時造成很多負面效果。因此若要正真發揮我國《反壟斷法》的效力，要解決的第一個問題就是多頭執法，最大程度的摒棄政府部門之間的權力爭奪，從長遠來看，統一執法仍然是我國反壟斷法的發展方向，應該以獨立、統一、高效、權威的執法機關取代現行的分散執法。

（二）訴訟模式

我國的反壟斷訴訟管轄權應該由反壟斷執法相關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于兩方面的理由。一：反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性強，法院的級別高能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。二：在反壟斷執法相關及其派出機構所在的中級人民法院有助于案件的審理。級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應該包括侵權行為地法院。即包括侵權行為地發生的法院和侵權結果發生地法院。

（三）侵害反壟斷法保護的消費者權益應承擔的法律責任

我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損害的，依法承當民事責任。”據此可知，在我國，收到壟斷行為侵害的消費者可以向法院主張壟斷行為人的民事侵權。由于反壟斷法產生于19世紀末，很大程度上是借助于民法等傳統部門法的理論及實踐基礎，反壟斷法中規定了民事責任，目的在于保護誠實的經營者免受壟斷行為的侵害，并使受到實際損害的經營者和消費者獲得補償。我國的反壟斷法第50條籠統模糊地提及反壟斷民事訴訟的法律責任，但未規定采取何種歸責原則來確定壟斷行為人應承擔的民事責任。借鑒各國通行做法和我國的實際情況，我國的反壟斷法民事責任的歸責原則應采用過錯責任與無過錯責任相結合的歸責原則。這一原則體系是指在通常情況下，須以過錯責任作為認定壟斷行為的構成要件和歸責要件。同時。在特殊情況下，如針對本身違法行為采取無過錯責任原則，主觀過錯并不是認定壟斷行為的必要條件。該類行為者只要在客觀上給其他經營者或消費者造成損害，不論主觀上有無過錯，均應承擔法律責任。

參考文獻：

[1]約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學出版社1992年版，原序；

[2]《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經濟學》(冊)，中國人民大學出版社1997年版，第362頁；

[4]陳秀山：《現代競爭理論與競爭政策》，商務印書館1997年版，第106頁；

[5]文學國：《濫用與規制―反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》，法律出版社 2003年版，第113頁；

[6]鄭鵬程：《論“本身違法”與“合理原則”》, 載王艷林主編：《競爭法評論》,中國政法大學出版社 2005年版,第 64頁；

[7]廖振中、梁遠航：《論知識經濟時代反壟斷法的制度設計和價值取向》,載《社會科學研究》2003年第 1期,第 73頁。

①【英】約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學出版社1992年版，原序。

②《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經濟學》(冊)，中國人民大學出版社1997年版，第362頁。

④陳秀山：《現代競爭理論與競爭政策》，商務印書館1997年版，第106頁。

篇4

關鍵詞:寬恕制度;反壟斷法;完善措施

一 、寬恕制度的一般理論分析

(一)寬恕制度的含義界定

寬恕制度是指卡特爾組織中的成員或是有關個人在卡特爾行為尚未被發覺之前主動向反壟斷執法機關坦白或是揭發卡特爾的有關協議內容并提供成員的相關信息,反壟斷執法機關依法給予部分或是全部的免除其法律責任的制度。寬恕制度起源于美國,是對制度經濟學中的博弈論和犯罪學中的“囚徒困境”的運用。

(二)寬恕制度產生的法理基礎

反壟斷法的基本價值在于維護特定的競爭秩序,自由、公平、效率是這種競爭秩序的基本內容[1]。波斯納曾說:“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律”并且能夠使違反法律者懸崖勒馬,迷途知返,回歸到正當的程序中。反壟斷法中的寬恕制度的設計正是貫徹了這一宗旨::卡特爾組織中的成員為了獲得巨額的壟斷利益而結合,相互之間有很強的相互信任性和依賴性,導致了其組織具有極強的隱蔽性,單靠反壟斷執法機構主動的調查取證非常困難,同時會導致了巨大的執法成本。寬恕制度之所以稱之為反壟斷法中的一項特色制度就在于:反壟斷法對于卡特爾制定了嚴厲的處罰措施,對卡特爾成員和相關個人有極強的威懾力,同時寬恕制度的規定又給予寬恕申請者減免法律責任的優厚而有差別的寬恕待遇,因此增進了責任豁免的效益,使得卡特爾成員不得不權衡利益得失。因此可以看出,寬恕制度的設計,重在鼓勵卡特爾成員和有關個人以競相揭發其內部的違法信息和提供其成員的相關信息的方式增加卡特爾內部的不穩定性,從內部瓦解卡特爾。

各國規定寬恕制度的直接原因在于對執法效率的追求,寬恕制度的設計對于提高執法效率,降低執法成本,維護市場的公平競爭,保護消費者的合法權益具有重大的意義,相比較而言,為此而失去利益就顯得微不足道了。所以,同是卡特爾組織的成員,對于違法者給予嚴厲的處罰,而對于申請寬恕者則減免法律責任就變得合乎法律公平正義這一法律基本原則的要求了。同時我們應該看到,對執法效率的追求并不是無限制的,寬恕制度的實施必須要符合道德觀念和法律規制,而且在適用寬恕制度時除了不能背離維護社會的公平競爭這一社會價值追求外,也不能忽略社會公平正義的實現這一基本的價值目標。

二 、我國反壟斷法中寬恕制度存在的缺陷

我國反壟斷法制定較遲,對于寬恕制度的規定也僅限于第46條第2款規定,“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這一條作為我國反壟斷法中的寬恕制度僅僅限于原則性的規定,沒有規定明確的適應條件和適應程序,在司法實踐中難以有效實行。如王曉曄研究員認為,我國反壟斷法之寬恕制度關于可寬恕的處罰方式的規定比較含糊,對哪些處罰可被列入寬恕政策的適應范圍,經營者提供重要證據的“重要”的標準,經營在報告壟斷協議的具體要求等,反壟斷法第46條規定不明確[2]。筆者認為,我國反壟斷法對寬恕制度的規定存在以下三方面的缺陷:

第一:沒有具體明確的寬恕條件。寬恕條件的明確具體能夠增強寬恕制度的可預見性,為申請者形成合理的預期,從而促進寬恕制度在現實中得到更好的貫徹實施。我國反壟斷法只是規定“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的”,這一規定過于籠統,沒有進一步說明經營者的范圍,重要證據中的“重要”的標準,缺乏現實的可操作性,使得法律的不穩定性和人為的不確定性因素增加。

第二:缺乏合理透明的寬恕程序。漢斯.凱爾森曾說過,“沒有第一類規范(即形式規范或程序規范)的適用,就不可能有第二類規范(實質規范或實體規范)的適用,程序規范與實體規范只有在有機的結合中才組成法律”[3]。從我國反壟斷法中所規定的寬恕制度中,絲毫看不出有任何關于程序性的規定,這樣就大大的增加了寬恕制度申請者的不可預見性和難以操作性,無形中降低了寬恕制度在現實生活中的實施效果。

第三:寬恕待遇的規定過于單一。我國反壟斷法中關于寬恕待遇的規定位于第42條的后半句“反壟斷執法機構可以減輕或者免除對該經營者的處罰”。從此條文不難看出,我國反壟斷法所規定的寬恕待遇僅僅限于減免寬恕申請者的行政罰款的責任,沒有涉及到刑事責任和個人責任。同時我國反壟斷法中關于寬恕待遇的規定過于含糊,一方面表現在沒有具體的操作標準,缺乏減免的標準和依據。另一方面表現在沒有對申請者根據不同的申請情形實施差別對待的規定。通過在現實中的實施情況來看,寬恕待遇過于微小,使得責任豁免的利益顯得微小,卡特爾成員權衡利益得失后就很難提出申請,導致很難達到寬恕制度設計的初衷。

三 、完善我國反壟斷法中寬恕制度的建議

(一)寬恕條件

明確具體的寬恕條件,一方面可以為寬恕制度申請者對于寬恕申請形成合理的預期,增強了寬恕制度的可預見性,另一方面可以為執法機關判斷寬恕制度申請者是否符合寬恕制度的符合要件提供法律標準和法律依據。因此對于我國反壟斷法中寬恕條件的設計應注意以下幾點:1。明確寬恕對象的范圍。我國寬恕制度中規定的對象是“經營者”但對于該經營者應作何解釋和限定呢?筆者認為,理解此處“經營者”的范圍最為重要的一點就是把卡特爾成員根據其在卡特爾行為中不同的角色和發揮的作用加以區別對待。一方面,應當把卡特爾的首要分子或者說是卡特爾的組織者和發起者排除在外,如果允許此類“經營者”適用寬恕制度不僅違背了寬恕制度設立的初衷,導致“道德危機”的產生。對于卡特爾的發起者和組織者也起不到威懾和警示作用。另一方面,對于“經營者”應該區分善意和惡意。寬恕知道的申請者不能有強迫或是煽動他人加入卡特爾的行為。這樣規定的意義在于,避免業者假借寬恕制度來打擊同業者而自己適用該項制度脫免責任。2,明確符合寬恕制度申請者的實質性要件。一方面,申請者提供的申請資料必須是執法機關尚未獲悉的,同時該資料必須能全面徹底的涵蓋卡特爾組織違法行為的證據,不得對于自己獲悉的卡特爾違法行為有所保留,即必須做到“徹底性”。除提供有力的證明材料以外,寬恕制度的申請者還必須要積極配合執法機關查處卡特爾的行為。另一方面,申請者在申請提出時必須停止其所參與卡特爾的違法犯罪行為,同時盡自己最大努力阻止其他卡特爾成員的違法行為。

(二)寬恕程序

透明完善的寬恕程序有利于卡特爾成員或是相關個人舉報卡特爾行為,從而提高寬恕制度的實施效果。對于我國反壟斷法中寬恕制度的程序制度的構建,筆者認為應尤其注意做好以下兩個方面:第一:寬恕制度的申請程序應該透明、靈活、便捷、高效。透明、便捷的申請程序,有助于申請寬恕的企業和個人更好的了解寬恕制度,消除內心的疑惑,才能夠更好的舉報卡特爾的違法行為。同時程序制度的構建可以限制執法機關自由裁量權的濫用,保證執法機關依法辦事,按照法律程序保護申請者的利益。第二:注重寬恕制度中標記制度和保密措施的構建。標記制度是指為了成為第一申請者,在提出正式申請前,當事方請求競爭機構為其設定標記,即在申請次序中保留第一的位置,使其在一定的期限內進行必要的內部調查,獲得更多的信息和證據,從而完善其申請資格。保密措施是指執法機構對于寬恕制度的申請者的身份,違法行為予以嚴格保密,非經申請者和執法機構的同意不得公開的制度。保密制度對于申請者至關重要,它的建立可以消除申請者的后顧之憂。

(三)寬恕待遇

優厚而有差別的寬恕待遇是促使卡特爾成員揭發卡特爾的重要因素。因此筆者認為對我國反壟斷法中寬恕制度中的寬恕待遇的完善,應該特別注意做到以下幾點:第一,對于卡特爾組織的成員制定嚴厲的處罰措施,并且給予提供者以優厚的寬恕待遇。嚴厲的處罰措施會對卡特爾成員一種巨大的威懾力,而優厚的寬恕待遇則會鼓勵卡特爾成員或是相關個人提出寬恕待遇的申請。我國反壟斷法中并沒有卡特爾的刑事制裁的規定,僅僅規定了行政處罰,明顯的處罰力度不夠,難以對卡特爾成員構成威懾力。因此有必要規定有關的民事責任和刑事責任配合行政責任,達到更好的實施效果。第二,對不同的申請者提供差別待遇。我國反壟斷法只是籠統的規定給予申請者減免行政責任。并沒有考慮到實踐生活中的復雜情況,比如,申請者的申請時間,多個申請者的申請順序,申請者的坦白程度等等。因此有必要借鑒國外立法構建“比例原則”和“區別對待原則”,根據申請者的不同情形給予比例不等的寬恕待遇,這樣既給執法機關的自由裁量權提供了法律標準和法律依據,又能提高寬恕申請者的積極性。

四、結語

寬恕制度的引入是我國反壟斷法吸收和借鑒西方發達國家優秀法律成果的一次有益嘗試。要使寬恕制度真正實現本土化,除了要從以上三個方面加以具體的規定外,營造寬恕制度實施的相關配套設施和法律環境、提高普法宣傳的力度也是必不可少的。

參考文獻:

[1]游鈺.反壟斷法價值論[J],法制與社會發展,1998,(6):28

篇5

自十九世紀末葉以來，西方許多國家都先后制定了一套旨在保護競爭、限制壟斷和反對不公平貿易的法律。本來，各國反壟斷法都屬于國內法，其關于禁止限制競爭、限制經濟力的過度集中、禁止濫用市場優勢地位以及反對不公平的貿易方法等規定主要是針對國內經濟貿易的。但是，這并不意味著反壟斷法對國際經濟貿易不產生任何影響。事實上，作為國內法的反壟斷法對國際經濟貿易有著重要的影響。這是由國際經濟貿易的實際情況和反壟斷法的性質、特點所決定的。首先，在國際經濟貿易中也會出現各種各樣的限制竟爭行為(壟斷行為)，并會直接或間接地影響到國內市場和經濟秩序，而反壟斷法的適用范圍廣泛，許多國家的反壟斷法對這些行為往往都要進行管制。這在維護本國經濟利益的同時，也在一定程度上維護了國際經濟秩序。其次，許多國家的反壟斷法在嚴格管制外國企業對本國市場壟斷的同時，放縱甚至支持、鼓勵本國企業對外國市場的壟斷。這不僅造成了各國反壟斷法之間的沖突，而且對國際經濟貿易的發展產生不利的影響。第三，一些國家主張其反壟斷法有域外效力。如根據美國的影響原則，對于發生在美國境外的壟斷行為，只要對于美國國內貿易或對外貿易產生較大的實質性影響，美國法院得主張域外管轄權，而不論當事人是否具有美國國籍，這也就是美國法的所謂“長臂原則”。其他一些西方國家也紛紛仿效，主張這種域外管轄權。這使得反壟斷法對國際經濟貿易影響的范圍更加廣泛。第四，反壟斷法屬于強制性的法律規范，有關當事人不得在合同中事先排除其適用，也不得以協議排除法院的管轄權。因此，其對有關的國際經濟貿易關系的影響帶有一定的直接性和強制性。第五，反壟斷法的制裁措施相當嚴厲。對于違反反托拉斯法的行為，除了給予宣告合同、協議無效，判令對遭受損害的一方支付高額賠償金(如在美國要支付三倍的懲罰性賠償金)等民事制裁外，有時還要給予刑事制裁，對違法者處以若干年的徒刑或罰金。在國際經濟貿易活動中，一旦被認定為違反了反壟斷法，有關當事人將同樣要受到嚴厲的制裁。

二、反壟斷法本應是維護自由競爭、公平貿易的手段，但經濟上的民族主義使其在國際經濟貿易中往往又被當作推行貿易保護主義的工具

反壟斷法以維護競爭的自由和公平為己任，其宗旨在于通過反對和限制壟斷，維護競爭的活力，以發揮競爭機制在配置資源和促進經濟發展中的積極作用。在國際經濟貿易領域，反壟斷法也應當成為維護自由竟爭、公平貿易的重要手段。這當然是通過反壟斷法的正確制定與嚴格實施來實現的。但是，“從純粹的國內反托拉斯判決中不可能歸納出適用于國際反托拉斯的原則。”①經濟上的民族主義使得反壟斷法在國際經濟貿易中往往被當作推行貿易保護主義的工具。其表現是:各國反壟斷法一方面允許甚至支持、鼓勵本國企業對外國市場的壟斷，另一方面又嚴格管制外國企業對本國市場的壟斷。

作為反壟斷法的實體內容的重要組成部分，各國反壟斷法均有除外規定，即從某些經濟部門的特殊性和維護國家經濟利益出發，各國反壟斷法都對某些特殊經濟部門的特定行為以及對特定時期、特定情況下和具有特定內容的某些行為進行豁免。而在各種除外規定中，各國幾乎無例外地將為發展對外貿易、加強與外國企業競爭而進行的有關限制竟爭行為包括在內，其目的是為了“一致對外”，使本國企業在國際競爭中處于更有利的地位。這種除外規定，有的直接包含在專門的反壟斷法之中，有的則體現在一些所謂的“例外法”之中。最早在法律上對于出口貿易中的限制競爭行為不加限制的要算美國。美國1918年的《韋伯一波默林法》中規定，美國出口企業可以組織聯合會之類的形式出口其成員的貨物，或在成員間劃分市場，或就出口銷售的價格和其他條件達成聯合一致的協議，只要不是有意地、人為地限制美國國內貿易，或影響美國國內的價格，或限制美國國內其它競爭者的出口，謝爾曼反托拉斯法將不予制止.還規定，占有、擁有出口企業的股票及其它資本，若該行為不限制貿易或實質性地減少國內竟爭，將不受克萊頓法的制約。美國的這種做法，其他國家紛紛仿效，在其反壟斷法中將“純粹的”出口卡特爾作為適用除外。發達國家反壟斷法縱容、鼓勵本國企業對外國市場壟斷，往往會給有關國家(尤其是發展中國家)造成損害。

同樣基于對本國經濟利益的保護，各國反壟斷法又對外國企業在本國市場的壟斷行為或對本國市場上有影響的壟斷行為實行嚴格的管制。毫無疑問，按照地域管轄原則，各國反壟斷法有權對于直接發生在本國市場上的壟斷行為(無論其主體是本國的還是外國的)進行管轄。發展中國家通過有關反壟斷法防止發達國家的壟斷組織對本國市場的控制，保護自己的民族經濟。近一、二十年來，以拉美國家為代表的一些發展中國家越來越重視通過有關反壟斷的法律來對外國壟斷組織在本國的種種壟斷行為進行管制，以加強本國企業的對外談判地位，改善取得外國資金和技術的條件，達到促進和維護國家和經濟技術獨立發展的目標。但是，如前所述，一些發達國家除對發生在本國市場上的壟斷行為進行管制外，還主張對于那些在本國以外發生的而對本國市場有影響的壟斷行為適用其反壟斷法，即主張其反壟斷法有域外效力。這也是源于美國的，其依據主要是在1945年美國第二巡回上訴法院在審理“美國訴美國鋁公司”一案所確立的所謂“影響原則”。在該案中，法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產商在美國國外訂立了一個國際卡特爾協議，分配鋁的生產限額，限制美國鋁的生產和出口，明顯的影響到了美國的對外貿易，不過美國鋁公司并沒有直接參與訂立該國際卡特爾協議，而是由其加拿大子公司涉及該協議。法院認為，在美國以外訂立的合同或從事的行為，如果其意圖是影響美國的商業，那么美國法院就可以對該合同行為享有管轄權，追究有關公司的反托拉斯法責任。

此后，美國根據這一影響原則，廣泛地在其領土以外適用其反托拉斯法，迫究外國企業的法律責任。其他一些國家仿效美國，也主張自己反壟斷法的域外效力。如德國1957年的《反對限制競爭法》第98條第2款就明確規定:“本法適用于對在本法適用領域內產生效果的所有限制競爭的行為，即使是在本法適用領域外實施的行為產生的竟爭限制也是如此?！卑拇罄麃?972年的《卡特爾法》第4條也規定了對于帶來國內效果的所有限制競爭行為即使這種行為是在國外發生的，也適用該法。歐洲共同體委員會和歐洲法院也都主張其竟爭法有域外管轄權，盡管各自所主張的理論依據并不完全一致.借助這種域外效力，這些發達國家將國際經濟貿易活動納入其自己的反壟斷法的管轄之下.然而，前已述及，國際性的壟斷活動又正是各發達國家所支持和鼓勵的，而且這種域外管轄權的行使往往影響到相對國家的和經濟利益，因此各國反壟斷法的管轄容易產生沖突，一國反壟斷法的域外管轄權往往受到其他國家的抵制，有些國家還為此制定了專門的法律。如澳大利亞1976年的《涉外訴訟(禁止某些舉證)法》、1977年的《(限制執行)外國反托拉斯法》、新西蘭1980年的《證據法第二號修正案》等.尤其引人注目的是英國1980年針對美國制定的《保護貿易利益法》，其目的在于保護英國人的利益.該法不僅規定主管當局可以要求受到外國措施禁令或規定的人，不去執行向外國當局提供文件和情報的禁令或規定，而且還規定被告人有權向獲得三倍賠償金的勝訴方索還超過應補償數的部分。據估計，對域外管轄實行“封鎖”的外國法規的數量以五比一超過司法協助的數量;對域外管轄采取外交抗議的例子以三比一超過外交支持的例子。②

三、在發展我國對外經濟貿易的過程中，應該從維護國際經濟貿易秩序和我國、利益出發，采取相應的反壟斷法律對策

由于反壟斷法對國際經濟貿易有著直接或間接、積極或消極的影響，我國在深化改革、擴大開放，加強與世界各國的經濟技術交流和合作的過程中，應該重視了解和研究有關國家特別是主要貿易伙伴的反壟斷法，并從維護國際經濟貿易秩序與國家、利益出發，采取相應的法律對策.

首先，在我們與有關國家進行經濟貿易往來，特別是向國外出口時，要盡量避免觸犯有關國家的反壟斷法，以免給自己造成不利的影響.比如，我國企業在與美國商人進行貿易時，就應注意不要在訂立獨家經銷和獨家協議中含有地域限制條款和產品限制條款，避免觸犯美國反托拉斯法的規定。在訂立此類協議時要注意措辭，不要觸犯其“本身違法原則。”實際上，有時只要能在措辭上注意一下，就能達到同樣的效果而又不違反反托拉斯法.不過，對于外國反壟斷法在我國的域外適用問題，我們要慎重對待。如果這種域外適用不影響我國的和利益，那么可以考慮在平等互利的基礎上進行合作。但是，如果這種域外適用沒有合理的依據，影響到我國的和利益時，就要采取必要的措施(包括立法措施)進行對抗。

其次，在我國從外國進口貨物和引進資金、技術時，又要切實防止外國企業對我國市場上的壟斷行為，以維護我國的和經濟利益.如前所述，在國內和國際經濟貿易活動中都存在著形形的壟斷行為。我國自實行對外開放以來，在與外國進行經濟貿易往來的過程中同樣遇到了這些問題。特別是在引進技術時，外方往往企圖利用其技術優勢對我方施加種種不合理的限制，如企圖對我方用引進技術生產的產品的出口地區加以限制，技術轉讓期滿若干年內不得使用外方技術，搭賣整機或配件等。此外，一些西方跨國公司在我國市場上組成卡特爾、轉移定價的問題也不容忽視.因此，為維護我國和經濟利益，需要采取有效的對策來加以解決。而加強立法管制無疑是其中帶有根本性的措施。

篇6

關鍵詞：反不正當競爭法；反壟斷法

中圖分類號：D912.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）028-000-01

引言

競爭作為一種有效的資源配置方式，如果進行不當則會對社會發展市場秩序造成嚴重的損害，但現行的《反不正當競爭法》已無法規制出現的越來越多的不正當競爭行為。國務院法制辦于2016年2月就《反正不正當競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見，社會以及學術界對該草案的爭議一直不斷。

一、反不正當競爭法與反壟斷法的協調

這次反不正當競爭法修改的一個重要原因就是要與即將出臺的反壟斷法相銜接，把原來《反不正當競爭法》中關于壟斷的內容歸置到正在制定的《反壟斷法》中。

目前學術界的主流觀點為兩法應該分立。反壟斷法規制的主要是限制競爭的行為，反不正當競爭法則是防止競爭過于激烈。反壟斷法追求的價值是競爭自由，防止占有優勢的經營者濫用其優勢地位，排斥限制競爭；反不正當競爭法競爭追求的則是競爭公平，隨著競爭市場越來越激烈，自然而然出現了些不公平競爭、違反商業倫理道德的行為。反壟斷關注的是整個市場的秩序，而反不正當競爭關注的則是由于不正當競爭行為而受到利益損害的經營者，關注的是個別的。

《反不正當競爭法》第2條關于經營者的定本法所稱的經營者，是指從事或者參與商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和其他組織；刪除了第6條，“公用企業限制競爭行為”的規定；刪除了第7條“行政性壟斷行為”的規定；刪除了第11條規定關于“低于成本價銷售”等與《反壟斷法》實現了銜接。

二、一般條款

在草案中，增加了第14條條款，從第二款規定“前款規定的其他不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定”可以看出，我國的立法者賦予行政機關對不正當競爭行為的自由裁量權。隨著市場經濟的發展，可能會出現各種這樣那樣的情況，則可以對這種不正當競爭行為進行有效的規制，衡量的價值時違反大家公認的商業道德；同時也彌補了之前我國行政機關對于不正當競爭行為難以進行相應處罰的問題。

三、不正當競爭行為

（一）第五條引入了商業標識的概念，并非所有的假冒行為都是不正當競爭，只有造成市場混淆的行為才被《反不正當競爭法》所規制；同時該條也與《商標法》進行了銜接。

（二）對濫用相對優勢地位的行為進行了規制，不具有市場支配地位但具有相對優勢地位，致使反壟斷法無法對其進行規制，如大型零售商的進場費問題，有個別的大型零售商利用其優勢地位損害生產商的地位，這一行為已擾亂了市場秩序。再如掠奪性定價問題，對于不具有市場優勢地位的經營者低于成本價銷售商品是對于整個市場而言是沒有什么壞處的，對于消費者而言更是好消息。因此要具有相對優勢地位的經營者實施第6條規定的行為才屬于不正當競爭行為。

（三）對于商業賄賂行為，采用列舉式的方式加以明確，有利于區別經營者之間的折價讓利，經營者之間的適當讓利是有利于市場競爭的。

（四）關于有獎銷售的最高獎的金額由原來的5000元變成了兩萬元。5000元的定位當時的條件下是合理的，如當時有的商家實行有獎促銷，買一盒牛奶送汽車，這種行為把競爭吸引到了獎品上，從而忽視了商品本身的質量，這種競爭是不合理的，應想辦法對其規制。但隨著經濟發展水平的提高，商品價格提高的同時，附贈獎品的價格提高也是合理的，如買一套房贈送一個車位，這也完全是合理的。

（五）對網絡上不正當競爭行為的規制。利用網絡進行銷售的興起，也出現了一系列利用網絡進行不正當競爭的行為。由于網絡的復雜性龐大性，網絡的不正當競爭行為更是千奇百怪，難以界定，于是《反不正當競爭法》修改送審稿第13條應運而生。

四、法律責任

有學者指出，修改草案規定了11條不正當競爭行為，但只規定了8種法律責任，是否應當對剩余的三種不正當競爭行為同樣賦予法律責任。這一點應該問題不大，法律責任承擔與否與是否法律條文規定關系不大，只要所實施的行為侵害了別人的合法權益，違反了義務就應該承擔相應的法律責任。對于民事責任的承擔并不需要法律的明文規定，不像刑事責任的“罪型法定”。因此對于剩余的三種不正當競爭行為，有的只需要有民事責任即可。

另外，增加了消費者作為主體的資格。這就與我們法治價值理念是一致的，法治要求只要合法權益受到侵害都有權提訟。

法律責任中多規定的是行政責任，該罰款應當罰款，當事人想提訟還是可以去。當事人破壞市場競爭秩序，政府可以對其進行罰款；經營者之間的競爭民事關系，證據與事實確定，損害另一方經營者利益的當事人應當作出合理的賠償。民事責任和行政責任兩者的關系是并行不悖

五、結語

立法是一項艱巨的任務，既需要考慮法律與法律之間的銜接協調，也需要考慮不同利益體之間的利益平衡。送審稿在現行法的基礎上有了很大的改善，但還有很多不成熟的地方，期待草案的進一步完善。

參考文獻：

[1]劉繼峰教授，著.競爭法學原理.中國政法大學出版社，2006.

[2]梁慧星教授，著.民法解釋學[M].中國政法大學出版社，1995.

[3]謝曉堯教授，著.競爭秩序的道德解讀-反不正當競爭法研究[M].法律出版社，2005.

[4]沈敏榮著教授，著.法律的不確定性―反壟斷法規則分析[M].法律出版社，2001.

[5]孔祥俊教授.反不正當競爭法新論[M].人民法院出版社，2001.

[6]邱本教授，著.市場競爭法論[M].中國人民大學出版社，2004.

[7]李勝利教授.論《反不正當競爭法》中的一般條款[J].安徽大學法學評論，2004，2.

[8]馮教授，孫煒教授.論《反不正當競爭法》中的一般條款[J].對外經貿，2007，6.

[9]鄭友德教授，伍春艷教授.我國反不正當競爭法修訂十問[J].法學，2009，1.

[10]王先林教授.我國反不正當競爭法的封閉性與一般條款的完善[J].中國工商管理研究，2003，8.

篇7

反壟斷法追求的本質目標是實現社會整體效益

反壟斷法是經濟法的一個重要組成部分，因而其應該反映經濟法的兩大基本特征，即社會性和經濟性。反壟斷法同時也是國家對現實經濟生活干預的表現形式，這種干預既是社會公共性的本質所在也是社會公共性的根本要求，體現了社會本位思想。所以，社會整體效益是反壟斷法追求的本質目標。

在自由競爭過程中，人們在追求自身利益時，也促進了社會福利的提高，個人利益和社會利益是能夠共存的。在理想的市場經濟條件下，社會整體的經濟效益與個體的經濟效益具有一致性。但是由于壟斷現象的存在，也由于競爭自身就有缺陷，從而產生限制競爭行為和壟斷行為，這會引發社會經濟效益和個人經濟效益的對立甚至其他方面的矛盾。限制競爭和壟斷行為本質上是市場自治的結果，所以這是市場競爭機制自身沒法解決的。

目前我國市場經濟制度以及相關法律法規還不太健全，人們的行為模式、思想觀念和社會利益分配機制也發生著變化。多元化和利益分化的趨勢尤為明顯，市場競爭中經營者為了獲取更多的利益限制競爭行為的現象比比皆是，這種現象破壞了正常的市場競爭秩序，不利于我國建立良好的社會主義市場經濟體制，也不利于我國國民經濟的健康發展。所以，要將社會整體經濟效益作為反壟斷法的本質目標。

反壟斷法追求的基本目標是社會實質公平

反壟斷法追求的公平是一種整體的社會公平，并不是僅僅保護某一類企業。整體公平主要是起點上的公平、獲得機會的公平、交易過程公平以及最終結果公平。起點上的公平是指所有地區的企業和經營者都能有同等的機會進入和退出市場。獲得機會公平是指資源配置的公平，從事經濟活動的企業和經營者有公平競爭資源的機會。交易過程公平是指在經濟活動的各個交易環節中，經營者能夠自愿公平的進行交易，而不是違背自己的意愿進行交易。結果公平是指在市場經濟下，每個經營者通過公平的交易過程，最后得到公平的結果。

我國目前還沒有完全實現整體的經濟公平，國家對一些特定產業還是有意識的保護和扶持，這些產業大多為國有企業，有了國家的政策保護和扶持，即使經營結果不好，也不能輕易的退出市場。而與此同時，我國的一些產業在國際上有了一定的競爭力，這些產業多數為民營企業，沒有政府的保護扶持，在融資方面有一定困難，創業的困難重重。所以，我們要把經濟公平作為我國反壟斷法的基本目標。

反壟斷法的基本出發點

自由競爭是反壟斷法特有的法價值

在市場經濟條件下，競爭的存在市場主體追求個體利益最大化的同時，也使整個社會達到最優的一種狀態，也就是經濟學上所說的帕累托最優。因此，維護市場競爭體制有利于個體經濟利益的提高，一定條件下也有利于社會整體利益的提高，所以將競爭作為反壟斷法的價值取向具有重要的理論和現實意義。

保護競爭而不是競爭者，競爭者作為市場主體參與市場競爭，其成功和失敗是市場競爭的必然結果，這是市場經濟的常態。究其原因，是因為市場經濟中“看不見的手”在發揮作用，實現市場經濟發展中的優勝劣汰，實現社會資源的優化配置。在這樣一個存在競爭的環境中，每個企業為了在競爭中更好地生存發展，需要不斷地改進自身的技術和管理。所以，競爭給企業的革新進步帶來了動力，也給全社會技術和管理經驗的進步帶來了契機。因此個別競爭者在競爭中的利害得失，在有效競爭的環境下是正常的現象。

自由是競爭充分開展的前提，反壟斷法是國家對市場經濟進行干預的一種手段，市場主體在進行競爭活動時，如果進行某些反壟斷法禁止的限制競爭的行為或活動，就會受到反壟斷法的規制和追究。反壟斷法對市場主體限制競爭行為的干預與它對自由價值取向的追求并不矛盾。因為自由并不意味可以為所欲為，自由是指必須在法律規定的范圍之內活動。自由是反壟斷追求的目的，即使反壟斷法對某些主體行為的自由進行限制，也是為了更好地實現自由。

經濟效率的提高是反壟斷法追求競爭秩序的基本目的

“結構行為績效”理論，認為分散的市場結構比壟斷或過于集中的市場結構具有更高的效率。因此，反壟斷法試圖完善市場結構來達到遏制壟斷、保護競爭的目的。反壟斷法追求競爭機制是為了獲得更高的經濟效率，這種效率與經濟學上的效率是有差別的，其具有廣義性、整體性以及社會性。在市場經濟條件下，資源的配置是通過價格實現的，價格又是在市場經濟中通過競爭形成的，通過對競爭機制的維護，使市場形成合理的價格，使資源優化配置，最終促進經濟的高效率。而壟斷行為損害了市場的競爭機制，帶來了生產和消費的非效率。因此，需要反壟斷法進行調節、規制以恢復或實現經濟效率，恢復市場經濟的健康良性狀態。

我國反壟斷法在規定上具有的特色

我國反壟斷法在法律責任方面，倚重行政責任

狹義的反壟斷法法律責任包含行政責任、民事責任和刑事責任等三類，反壟斷法在規定刑事責任方面上比較慎重，只有美國、日本等少數國家的反壟斷法有刑事責任，我國的反壟斷法只規定了民事責任和行政責任，對壟斷行為沒有刑事責任的規定。而在行政責任和民事責任之間，更倚重行政責任，尤其是行政罰款。我國反壟斷法雖然規定了經營者應當承擔民事責任，但沒有賦予壟斷行為受害人以直接的民事訴權，這在一定程度上影響其實際效用的發揮。總的來說，我國的反壟斷法過度依靠民事責任和行政責任在規制壟斷行為的作用。

規定了反壟斷法的域外適用

我國反壟斷法第二條明確規定“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！彪S著這一條的實施，我國發壟斷法會產生兩個后果：第一，在外國有營業場所或者有住所的企業，假如它們在國外策劃或實施的限制競爭行為對我國市場自由競爭產生了影響，則我國的反壟斷法適用于它們；第二，在國際市場上從事生產經營活動的中國企業，假如它們的限制競爭行為對中國的市場自由競爭沒有產生影響，則我國的反壟斷法對其適用受到了限制。也就是說，我國反壟斷法只適用于我國市場上產生或將要產生的壟斷行為。

行政壟斷被列入反壟斷法

我國反壟斷法第八條規定“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事物職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”傳統的反壟斷法主要是預防市場勢力，禁止私人壟斷。在這個過程中，國家要充當裁判的角色，維護和規范市場競爭秩序，保護廣大消費者和經營者的利益。然而，通過現實經濟生活的檢驗，能夠產生限制競爭行為的不僅僅是企業，還有來自行政機關，具有管理公共事務職能的組織，它們往往也會限制競爭。反對行政壟斷對中國是一個難題，因為這意味著政府自己要限制自己，這不是靠立法機關制定一部反壟斷法就能解決的問題。只有徹底轉變政府職能和改變政企不分的情況，行政壟斷的現象才能得到遏制。

反壟斷法引入寬恕制度

篇8

【關鍵詞】電信聯通反壟斷案；承諾制度；適用范圍

2011年11月9日，中央電視臺《新聞30分》節目報道稱，國家發改委已經就寬帶接入問題對中國電信和中國聯通進行了反壟斷調查（下文簡稱“電信聯通反壟斷案”）。該案曝光后，人們關注較多的是兩家企業是否真的實施了價格歧視等壟斷行為，這是本案的實體問題，而承諾決定則是一種針對壟斷行為處理方式，屬于程序性制度。我們將把探討的重點放在該案承諾制度的適用的是否正當這一問題上。

一、反壟斷法承諾制度的適用意義以及風險分析

（一）反壟斷法承諾制度的含義

反壟斷法承諾制度是指“在反壟斷法執行機關調查壟斷案件時，如果經營者向執法機關作出停止或修正特定行為的承諾，執法機關認為經營者的承諾足以消除行為的消極影響，則可接受該承諾并據此作出決定，要求經營者履行其承諾，從而結束案件調查程序的壟斷行為處理方式?！蔽覈F行法當中并未明文規定該制度，但我國《反壟斷法》中的“經營者承諾制度”（該法第45條的規定）實質上便是此制度的表述。而在本案中，電信、聯通也正是依據該法第45條的規定而承諾整改，向發改委申請中止調查。

（二）反壟斷法承諾制度的適用意義

反壟斷法承諾制度對反壟斷執法工作的促進作用體現為：1、加快了反壟斷執法效率，尤其是對那些不具有可罰性的商業行為而言；2、更加合理地促進了涉案企業維護或恢復正常市場競爭的自愿性；3、節約了執法成本，使反壟斷執法機構騰出了更多的精力處理那些嚴重擾亂市場競爭秩序的壟斷行為。

反壟斷法承諾制度的適用對涉案企業亦有益，主要表現為：1、承諾制度賦予了企業在執法機構進行反壟斷調查初期參與競爭問題探討的主動性，積極為競爭問題尋找解決方案，這樣能使涉案企業脫離反壟斷調查之煩擾；2、承諾制度如果順利得到適用，案件便會得到終結，且不會對其相關行為作出違法性認定和處罰。這樣，涉案企業不僅擺脫了漫長的累訴之苦，并且避免了違法風險，維護了企業形象。

（三）反壟斷法承諾制度適用的風險

盡管反壟斷法承諾制度有諸多正式執法難以代替的優勢，但該制度的適用同樣會給很多案件帶來很多額外損失。其中，道德風險便是承諾制度受到人們批評的方面之一。反壟斷法承諾制度的適用可能會產生至少以下四種道德風險：一是會把利害關系人置于不利的地位。在正式執法的情況下，利害關系人會因執法機關對涉案企業的違法行為的認定而較為容易地得到損害賠償；但若適用承諾制度，由于執法機關作出的決定很難在利害關系人提出的損害賠償訴訟中被認定為證據，因而，利害關系人便很難得到損害賠償。二是會放縱違法行為。如上所述，既然適用承諾制度以后，通常不會對涉案企業的涉案行為作出違法性認定，也不會對其進行處罰，那么，這里就存在這樣一種風險：如果有明確、充分證據足以認定涉案企業從事了不正當競爭這種違法，若此時再適用承諾制度，便不可避免地產生了放縱違法行為的消極效果。三是會產生潛在的鼓勵違法行為的負面效應。因為適用承諾制度之后，執法機構不僅會對涉案企業中止或終止反壟斷調查，而且還會免除對企業法律責任的追究。所以，在這種預期下，企業獲得了鋌而走險，實施違法行為的充分鼓勵。四是會使民眾對反壟斷法或反壟斷執法機關的信任度降低。適用反壟斷法承諾制度以后，往往會對企業“既往不咎”，這樣會使民眾對反壟斷法或執法機關喪失信任。

二、電信聯通反壟斷案適用承諾制度的負面效應

（一）本案的法律適用具有顯著的示范效果和指引意義

電信、聯通反壟斷案被視為是反壟斷法“劍指”大型國企的第一案，同時也成為普通民眾熱切關注的“焦點”案例；加之該案本身所涉領域較為專業且案情復雜，故而，多種因素綜合起來，決定了本案被稱為是反壟斷執法史上的里程碑事件。

除此之外，鐵路、石油等與電信、聯通兩家企業壟斷狀態相似的其他大型國有企業也在密切關注著該案的處理過程和結果。這就意味著該案的處理將會有十分重要和廣泛的影響力，其示范效應會非常顯著，會影響到其他領域壟斷性大型國有企業的持續行為。

（二）本案社會普遍關注，適用承諾制度會打擊民眾對反壟斷法的信心

我國《反壟斷法》自實施以來，其執法效果差強人意，民眾對該法的法律震懾力較為失望，亟需通過一個民眾普遍關注的熱點案例來樹立廣大民眾對該法的信心。電信、聯通反壟斷案正是執法機關向民眾彰顯反壟斷法法律威懾力的一個典型案例。該案中，國家發改委相關負責人在央視的新聞節目中指責了電信、聯通兩家企業的違法行為，已經給了民眾嚴厲處理兩家企業違法行為的預期和充分信心，如果該案最終適用了承諾制度來結案，結果便是，廣大民眾會認為反壟斷法不過是唬人的“紙老虎”，甚至會指責執法機關“雷聲大，雨點小”，認為執法機關與涉案企業沆瀣一氣。

（三）本案所涉行為屬嚴重的壟斷違法行為，不宜以承諾方式結案

價格歧視是本案涉及的主要壟斷違法行為，它是一種嚴重違法行為。因此，適用反壟斷法承諾制度應該特別慎重。如上所述，一旦適用反壟斷法承諾制度，往往會對涉案企業“網開一面”，既不對其涉案行為作出違法性認定，亦不會對其進行處罰。但嚴重違法的案件，涉案企業的主觀惡性較強，并且可能會侵犯眾多受害者的利益，對其進行處理必須考慮法律的尊嚴，彰顯反壟斷法的威懾力，因次對這類案件，不宜以承諾方式結案，應該啟用正式的執法程序，明確行為的違法性，追究涉案企業的法律責任。

三、反壟斷法承諾制度的適用范圍與建議之探討

（一）反壟斷法承諾制度適用范圍的立法

總結反壟斷法發達國家的執法經驗，反壟斷法承諾制度主要適用于以下幾方面：1、多適用于濫用市場支配地位。2、取證困難、調查周期較長的案件。3、社會危害性不大、不需要懲罰的案件。

承諾制度適用的排除情形主要包括：1、嚴重違法案件應該排除適用。涉案的壟斷案件有輕重之分，對于嚴重的涉案案件應以強制性執法手段處理，為了反壟斷執法的有效性，需要對嚴重的、明確的違法行為予以懲治，以實現反壟斷法保護競爭自由的價值。2、需耗費較大成本的案件排除適用。在反壟斷執法中，接受承諾被設計為一種將節約執法成本的執法方式。不過，這也帶來了這樣的一個問題，該程序必須保證程序本身是節約執法資源的。凡是耗費較大程序成本的案件都應排除在接受承諾程序之外。3、新類型案件要排除適用。因為新類型案件通常具有不確定性，民眾不能據此作出合理預期，如果該類案件適用反壟斷法承諾制度，就違反了法律的可預期性這一要求，不能對市場主體的行為提供確定的法律指引，應排除適用。

我國《反壟斷法》第45條規定了承諾制度，但是對承諾制度的適用范圍基本上沒有作出任何規定。這是一個急需解決的問題。

（二）反壟斷法承諾制度適用范圍的配套措施

第一，承諾的內容應當確定。承諾的內容必須確定、具體。在電信、聯通反壟斷案中，兩家企業提出的“整改方案”中多使用“進一步”等模糊詞語，明顯具有不確定性。內容確定還要求，經營者作出的承諾要有明確的期限，要承諾在多長時間 內履行完畢義務。

第二，要建立公示程序。如果某一案件要適用反壟斷法承諾制度，那么執法機關就應該在決定是否接受承諾之前，將該案的基本案情以及涉案企業向執法機關所作出的承諾的具體內容向社會進行公示，且應持續一定的時間，公示的方式可以采用在官方媒體或在網絡上刊載。

第三，要確立監督體制。承諾的切實履行是反壟斷法承諾制度適用的關鍵環節。我國《反壟斷法》僅僅規定了反壟斷執法機關的監督權，并未對執法機關如何充分行使監督權作出具體規定，缺乏健全、具有可操作性的監督體制。這不能不說是我國反壟斷立法存在的一個缺陷，不利于反壟斷執法的順利進行。

參考文獻

[1] 許延東.行政契約理論在反壟斷承諾制度中的展開[J].重慶交通大學學報（社科版），2012（4）.

[2] 焦海濤.經營者承諾制度的和解本質[J].安徽大學法律評論，2011（2）.

[3] 盛杰民，焦海濤.反壟斷法承諾制度的執行難題與激勵[J].清華法學，2009（2）.

[4] 黃勇.經營者承諾制度的實施與展望[J].中國工商管理研究，2008（4）.

篇9

關鍵詞:行業協會 反壟斷法 壟斷協議

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）04-093-02

中國圖書出版發行業的首部行業規范《圖書交易規則》，從今年1月8日實施以來，備受爭議。由于違反了《中華人民共和國反壟斷法》第16條“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為(即《反壟斷法》第13條(一)和第14條(一)(二))”的規定，由中國出版工作者協會、中國書刊發行業協會和中國新華書店協會重新修改，新版《圖書交易規則》已于近期，在新版規則中“促銷”一章已全部刪除，另外還刪除了有關固定價格規定的條款。

由于行業協會不同于普通的經營者，其性質的特殊性決定了實施的限制競爭行為比一般經營者實施的壟斷協議更復雜、更具危害性。而規制行業協會限制競爭行為的法規更是散見于《反不正當競爭法》、《價格法》、《中華人民共和國反壟斷法》等法律，上述法律法規在規制行業協會限制競爭方面發揮了一定的積極作用。國家工商總局于2009年的《關于禁止壟斷協議行為的有關規定（征求意見稿）》中也專門對行業協會限制壟斷行為作出規制，但不容忽視的是上述法律中尚存在許多問題亟待解決。特別是我國的《反壟斷法》應當在實施細則中規定行業協會制定競爭規則的具體要件和程序，則尤為緊迫。

一、行業協會的特殊性

目前學者們對行業協會有諸多定義：如“行業協會是以同一行業共同的利益為目的，以為同行企業提供各種服務為對象，以政府監督下的自主行為為準則，以非官方機構的民間活動為方式的非營利的法人組織”；“行業協會是由單一行業的競爭者所構成的非營利性組織，其目的在于在促進提高該行業中的產品銷售和雇傭方面提供多邊性援助服務”；“行業協會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經濟行為人組織起來的，界定和促進本部門公共利益的集體性組織”；“行業協會是指同一行業經營者自愿組成，以保護和增進全體會員的共同利益為目的，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?！彪m然以上表述各有不同，但其本質含義是基本一致的。行業協會主要是以市場為背景的,同一行業的經營者在自愿的基礎上所結成的以共同利益為最終訴求的社會組織。我國由于經濟和歷史的原因，行業協會具有以下特殊性：

1.我國行業協會性質的特殊性。理論界對于行業協會的性質是公益還是私益，還有爭議。英國學者斯坦利認為:行業協會是一種獨立的經營單位組成、保護和增進全體成員既定利益的非營利組織；清華大學的王名教授強調行業協會是一種在市場中開展活動的、以企業或企業家為主體并具有一定的經濟關聯性(地緣、業緣或身緣)的、會員制的、非營利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社團組織?，F實中，我國的行業協會主要有兩種成立方式：一種是在政府機構改革的過程中，由政府一手扶持建立，承擔著部門政府行業管理的職能；而另一種是“隨著民營企業的發展，由民營企業自發形成，以期通過行業組織的自律管理和自我服務，求得公平的競爭環境，促進企業的發展?！彼怨P者認為，從我國行業協會的成立目的、方式來看，有其特殊性，這就導致其內部公益性和私益性的沖突，進而使得行業協會的行業自律職能出現矛盾。

2.我國行業協會職能的雙重性。隨著經濟的發展，市場調控和政府干預都顯示出各自的弊端，而作為政府管治的有效替代――行業自律，在保護競爭方面日益表現出不可替代的優勢。由于行業協會具有非營利性、中介性等特征，可以通過制定競爭規則，來維護行業的競爭秩序；但是另一方面，行業協會也有其消極方面，由于行業協會是由本行業的經營者組成的組織，所以當公共利益與行業利益發生矛盾時，都會首先考慮本行業的利益。行業協會一旦被從事聯合限制競爭行為的主體所利用，或行業協會本身試圖從事組織競爭者進行聯合限制競爭行為時，那么行業協會就是競爭者進行討論和形成限制競爭協議的天然和隱蔽的場所。我國《反壟斷法》的第16條就規定禁止行業協會組織實施壟斷協議。

二、行業協會實施限制競爭行為的特殊性

行業協會由于其不同于一般經營者的特性，其組織實施限制競爭的行為也就有其特殊性。目前，理論界認為主要有以下幾點：

主體的復雜性和行為的危害性。行業協會從事限制競爭的行為主要通過決議的形式來實施，而一般行業協會的決議都是只要多數成員通過即會對全體成員產生約束力。這樣就會導致處罰時只處罰行業協會，而那些在幕后推動實施壟斷協議的經營者得不到規制，從而產生復雜的責任主體認定問題。目前各國在實踐中的做法是如果經營者為了生存不得不遵從行業協會的強制性決議，并且經營者之間也并沒有橫向的意思聯絡，只須追究行業協會的責任；但是如果行業協會的決議不具有強制性，經營者可以自主決定是否遵守決議，而且經營者之間有橫向意思聯絡時，就同時追究行業協會和經營者的責任。

由于行業協會都是由同行業的經營者所組成，其壟斷行為都是通過決議等形式來實施，它比經營者之間達成的壟斷協議更具有危害性。因為行業協會通過的決議并不需要每一位成員同意，只要多數成員同意即對所有成員具有約束力，而經營者之間的壟斷協議必須要參與方自愿且一致同意方可達成，否則協議不對未同意者發生約束力。而且行業協會是本行業的組織，成員眾多，所以其組織實施壟斷行為時范圍更廣；另外，行業協會有比較強的組織約束力和固定的內部運行程序，其通過的決議遠遠比經營者之間的壟斷協議更具有執行效率。

行為方式的隱蔽性。一般行業協會的限制競爭行為都是在履行其職能時作出的，比如為成員提供信息交流的服務或者進行認定標準，這些是履行職能的行為，但是在一定條件下也可以構成限制競爭行為。而且，行業協會的決議并不一定具有強制性，從而使行業協會壟斷具有相當的隱蔽性。

三、我國《反壟斷法》對行業協會經濟壟斷的規制的不足和完善建議

我國行業協會的立法比較分散，對于行業協會限制競爭的行為規制，目前在《反不正當競爭法》、《價格法》、《制止價格壟斷行為暫行規定》、《中華人民共和國反壟斷法》都有規定，2009年國家工商總局《關于禁止壟斷協議行為的有關規定》（征求意見稿）也對行業協會壟斷協議行為作出特別規定。我國《反壟斷法》在第一章總則第11條“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序”中對于行業協會維護市場競爭秩序職責作出了原則性規定。與此對應，《反壟斷法》第16條規定“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”，禁止行業協會主治本行業的經營者達成壟斷協議；在第46條法律責任中規定“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”我國《反壟斷法》對于行業協會限制競爭行為的規制，較之前的幾部法律有了很大進步，但是還存在著一定問題，需要在反壟斷法實施細則中予以明確。

1.要明確《反壟斷法》“行業協會”的內涵和外延。在我國，對于“行業協會”的范圍還沒有明確界定。行業協會、商會、職業協會，這些概念之間究竟是怎樣的關系，學者們也頗有爭議,《反壟斷法》對此也沒有給出明確的界定，這勢必會給執法帶來不便，徐士英教授認為, 在我國《反壟斷法》在實施細則制定過程中應考慮把商會、各種專業聯合會、各類職業協會的限制競爭行為(如律師協會或會計師協會對收費標準的規定等)納入行業協會的規制范圍。筆者也同意這種觀點，這樣更有利于將這些組織實施的阻礙競爭行為納入《反壟斷法》的規制當中，確保維護市場秩序。

2.關于行業協會限制競爭行為的方式認定沒有明確規定?！斗磯艛喾ā窏l文中，對經營者典型的壟斷協議方式的列舉，并不能完全涵蓋行業協會的限制競爭行為。

3.行業協會的法律責任問題。我國《反壟斷法》規定，反壟斷執法機關可以對行業協會處以50萬元以下的罰款。由于行業協會是非營利性的組織，其運作費用主要依靠會員交納的會費，如果行業協會無法承擔反壟斷執法機關作出的罰款時，是否可以由其成員承擔罰款？目前這一問題，還存在爭議，有學者認為“依據傳統法人制度我們可以推知行業協會應當對自己的壟斷協議以自己的財產承擔責任，企業成員不是行為主體并不承擔責任，顯然這樣的邏輯推理在反壟斷法的執行中是有重大缺陷的”，這個問題值得進一步探討。另外，學界也認為處罰金額過低，因為行業協會的特殊性，其限制競爭的后果是非常嚴重的，50萬元以下的處罰不足以起到威懾警戒作用。我國應當借鑒歐盟對于行業協會的做法,明確規定罰款數額應視違法行為的嚴重程度和持續時間而定,當行業協會沒有支付能力時,其成員企業有義務承擔這一罰款。事實證明,只有采用重罰制度,剝奪(甚至超過)壟斷協議之下所獲得的壟斷利潤才可能起到應有的效果。

綜上所述，我國反壟斷法對于行業協會經濟壟斷的規制，要考慮到我國行業協會行政依附性強、兼具公益私益性的特點，并結合行業協會實施經濟壟斷主體復雜性、隱蔽性和特殊危害性，我國《反壟斷法》對行業協會的規制還需明確和深化。

參考文獻：

1.梁上上.論行業協會的反競爭行為.法學研究，1998（4）

2.魯籬.行業協會自治權研究.北京：法律出版社，2003

3.余暉.行業協會及其在中國的發展：理論與案例.北京：經濟管理出版社，2002

4.種釗明主編.競爭法（第二版）.法律出版社

5.吳東民，王海祥.公與私:中國行業協會的矛盾定位解析.四川行政學院院報，2009（6）

6.朱英.中國近代同業公會與當代行業協會.北京：中國人民大學出版社，2004

7.時建中主編.反壟斷法―法典釋評與學理探源.中國人民大學出版社

篇10

[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：

1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。

四、規制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：

有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻

[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。