違約責任的法律特征范文

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關鍵詞:違約責任;侵權責任;競合

中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)20-0192-01

一、 違約責任與侵權責任競合的概念、特征

違約責任是民事責任的重要內容,是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施,通常又稱為違反合同的民事責任,它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。侵權責任也稱侵權民事責任,是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。

違約責任與侵權責任的競合,是指某一違反民事義務的行為同時符合違約行為的要件和侵權行為的要件,從而導致違約責任和侵權責任一并產生,且基于一個不法行為產生的違約責任和侵權責任相互交叉重疊的法律現象。違約責任與侵權責任競合具有以下特征:(1)行為人只實施了一個不法行為。一個不法行為引起多個民事責任,是民事責任競合的基本特征,是責任競合產生的前提條件。(2)同一不法行為同時滿足違約責任和侵權責任的構成要件。這是民事責任競合的決定性條件。(3)違約責任和侵權責任之間相互沖突。即違約責任和侵權責任之間不能相互吸收或同時并存,行為人只能承擔其中之一。

二、違約責任與侵權責任的區別

由于違約責任與侵權責任兩者存在重大差異,因此當事人依合同法提起違約之訴,還是依侵權行為法提起侵權之訴將產生不同的法律后果。關于違約責任與侵權責任的區別,主要有以下幾方面:

1.歸責原則的區別。一般認為,違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任,侵權責任適用過錯責任為歸責的一般原則。

2.舉證責任不同。根據我國民法規定,在合同責任中,違約方應當證明自己沒有過錯,否則,應承擔違約責任。在一般侵權責任之中,受害人有義務就加害人有無過錯問題舉證,而在特殊的侵權責任中,應由加害人反證證明自己沒有過錯。

3.時效的區別。從我國民法通則的規定來看,因違約產生的損害賠償請求權,訴訟時效一般為2年,但在出售質量不合格商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或損毀的情況下,則適用1年的訴訟時效規定。

4.責任構成要件和免責條件不同。在違約責任中,行為人只要實施了違約行為,且不具有有效的抗辯事由,就應當承擔違約責任。但在侵權責任中,損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件,無損害事實,便無侵權責任的產生。在違約責任中,除了法定的免責條件(如不可抗力)以外,合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況,但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任。

5.責任形式不同。違約責任主要采取違約金形式,由法律規定或當事人約定,因而在違約事實發生以后,違約金的支付并不以對方發生損害為條件。而侵權責任主要采取損害賠償的形式,以實際發生的損害為前提。

6.責任范圍不同。合同的損害賠償責任主要是財產損失的賠償,且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償的范圍。但對侵權責任來說,損害賠償不僅包括財產損失的賠償,還包括人身傷害和精神損害的賠償。侵權責任的賠償范圍不僅包括直接損失,還包括間接損失。

7.對第三人的責任不同。在合同責任中,如果因第三人的過錯致合同債務不能履行,債務人首先應向債權負責,然后才能向第三人追償。而在侵權責任中,貫徹為自已行為負責的原則,行為人一般要對因自己的過錯致他人損害的后果負責。

8.訴訟管轄不同。根據我國民事訴訟法規定,因合同糾紛提起的訴訟,同被住所地或合同履行地人民法院管轄,合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

三、違約責任與侵權責任競合的法律制度

1.法條競合說。此說認為違約行為和侵權行為違反了不同的法律規范,當同一行為具備違約責任和侵權責任構成要件時,適用特別法優于普通法原則,僅發生合同上的請求權。

2.請求權競合說。此說認為同一行為符合兩種責任構成要件,受害人同時享有合同上的請求權和侵權行為請求權,并可擇一行使。

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締約過失責任不屬于合同責任，它與違約責任是兩種性質不同的民事責任。在我國沒有統一民法典的情況下，為了保護締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益、履行利益，在立法技術上將這兩種責任制度統一規制在合同法中。本文首先闡述了締約過失責任與違約責任的由來及不同含義，其次分析了兩種責任的共同點，包括二者責任主體都具有相對性；責任形式都具有財產性；責任結果都具有損害填補性；責任承擔都具有意定性；都以法律的強制力作為責任實現的保障。最后從兩種責任產生依據、責任所保護的利益、責任性質、責任發生的時間、歸責原則、構成要件、行為形態、責任形式、賠償損失的范圍及免（減）責事由等十個方面對締約過失責任與違約責任進行區別，從本質上認識這兩種責任在實踐中具有重要意義。

[關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區別

一、 締約過失責任與違約責任的由來及含義

〈一〉、締約過失責任的由來及含義

締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”此后，希臘等國民法典也相應對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于締約過失責任還有不同的表述：有的學者認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。有的學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。還有的學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。所以我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

〈二〉、違約責任的由來及含義

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前”。目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中，但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，具有以下相同點：

〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

〈二〉、責任形式都具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。

〈三〉、責任結果都具有損害填補性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的填補損害的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。

〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。

〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

〈一〉、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。

〈二〉、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益（1）。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益（2），合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

〈三〉、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但是違約責任的性質更多的體現在約定性上。

〈四〉、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

注釋(1)所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。

注釋(2)所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。

〈五〉、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。作為一種例外，對于某些合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。

〈六〉、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產生的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

〈七〉、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）擅自變更，撤回要約；（4）違反初步的協議或意向協議或許諾；（5）泄露或不正當地使用商業秘密；（6）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（7）違反禁止強制訂約的義務；（8）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（9）因一方過錯使合同不能成立的行為；（10）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（11）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（12）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（13）合同不被追認的無效行為；（14）無權而訂立合同的行為；（15）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。

〈八〉、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

〈九〉、賠償損失的范圍不同。締約過失責任賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

〈十〉、免（減）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方當事人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是性質完全不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

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市場，民事主體進行交往最重要的形式是合同，法院處理的民事案件中有相當比例的是合同糾紛。當事人通過合同條款來約定權利義務，同時，當事人的約定也是法官裁判合同糾紛所依據的最重要的事實。對于合同事實的認定正確與否直接決定案理處理的正確性。而合同一方當事人的違約行為可能使得對方當事人的利益得不到實現。因此，違約行為及其救濟，對于保護合同當事人有著重要意義。

違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經濟秩序。新《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的趨勢。第三，對預期違約制度做出明確規定，從而彌補了預期違約制度適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。本文以我國《合同法》為例，從違約責任概念入手，通過對違約責任的特點、違約責任的性質、違約責任的表現形式、違約責任的幾種損失情況、違約責任構成及歸責原則等有關的，闡述了我國新《合同法》中關于違約責任的相關規定。

關鍵詞：合同 合同法 違約責任 預期違約 歸責原則

隨著我國社會經濟不斷發展，市場經濟不斷完善和活躍，合同糾紛也隨之不斷增多。《合同法》是調整“（作為）平等主體的人、法人和其他組織”之間民事權利義務關系的，其范圍涵蓋了所有社會主體所有的平等交易關系，從合同的有效性來講，雙方的合意是合同有效的根本要件，合同雙方的意思表示能力又是合意的要件。在我國新《合同法》實施以來，這部法律對于保護合同當事人的合法權益， 維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設具有重要意義，同時該法中許多新的規定對于彌補我國法律法規的不完善起到了積極的推動作用。其中，違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度。新《合同法》第107條規定， 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。對于依法成立的合同的相關規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，而這種自覺全面履行合同義務，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。所以說違約責任是合同法的核心，是保證交易安全的重要法律制度。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從違約責任的內涵、性質、表現形式、構成及歸責原則、違約責任的幾種損失情況等幾個方面對違約責任的有關問題作粗略的分析。

一、違約責任的內涵及性質

違約責任 就是違反了合同的民事責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征為：（1）違約責任的性質是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。（2）違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產生的締約過失責任。（3）違約責任具有相對性，違約責任只能在特定的當事人之間發生，是基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務的事實，第三人的行為不構成合同雙方當事人的違約責任。（4）違約責任具有可確定性，根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。（5）違約責任是一種財產責任，不能對違約人的人身進行傷害。（6）違約責任具有補償性。

違約責任的性質，學術界、司法界素有爭議，主要有三種說法 。一種說法認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實際損失。我國《合同法》草案第115條二款規定“約定的違約金， 視為違約的損失賠償”。第二種說法認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實際損失，強制違約方付出較大的代價，以和促使當事人自覺履行合同。第三種說法認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見和的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。我國《合同法》第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。從而確認了違約責任的性質以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規定是的，也是可行的。筆者贊同第三種觀點，懲罰與補償兼顧，還是比較人性化的。

二、違約責任的表現形式

根據合同法第107條、108條規定，違約責任的表現形式可分為不履行合同義務、不適當履行合同義務、預期違約三種。傳統合同法認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。這兩種形態在《民法通則》第111條和原《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18 條均有相同的規定，關于第三種形態是多年來爭論較大，實踐中屢有發生，而一直未被承認的違約形態，這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經驗，確認了預期違約制度，不能不說是立法上的一大進步。

（一）、不履行合同義務，是指當事人在合同履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行合同義務。包括不履行金錢債務和不履行非金錢債務，債務人不履行合同義務既可以是明示，即明確表示不履行義務。也可以默示方式， 即用自己的行為表示不履行合同義務。 根據合同法第107條、110條規定，對不履行合同義務的違約行為，是采取實際履行的原則。所謂實際履行原則，“是指除法律和合同另有規定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規定的標的履行義務，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續履行合同的，仍應繼續履行”。實際履行原則同時約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實際履行合同的義務，禁止單方變更，但是一方違約時，只有守約一方才享有變更和解除合同的權利。債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債權人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。

（二）、不適當履行合同義務，是指債務人履行義務不符合約定的標的、數量、質量等。我國合同法規定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數量、質量、價款、期限、地點、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務。不適當履行合同義務，又稱不完全履行合同。 合同法針對實踐中質量糾紛較多的情況， 在合同法第111 條中專門對質量不符約定的補救措施作了明確規定：一是違約責任沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協議補充；二是不能達成協議的，可按照合同有關條款，即訂立合同的本意，或者按交易習慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據標的性質及損失大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。

（三）、預期違約 ， 預期違約亦稱先期違約， 是指在合同依法成立后履行期限到來之前一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行合

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【關鍵詞】倒簽提單；法律性質；法律責任

在當今的國際貿易海上貨物運輸過程中，提單作為承運人與托運人之間訂立的運輸證明，對于明確當事人的權利義務，以及責任的承擔等問題，起著非常重要的作用。

一、倒簽提單的由來

提單是一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物己經由承運人接收或者裝船，以及承運人據以交付貨物的單證。提單上記載有貨物的種類、數量、標志、外表狀況和承運人收到貨物的時間等相關事項，銀行為了贖回信用證，買方在付款時都會以此作為審查的主要內容。所以，提單上記載的承運人收貨時間是否與合同記載的相一致，通常會成為貨物買賣合同是否成功履行的標準之一。托運人因為沒有在規定的時間內準備好貨物，或者沒有及時辦理貨物運輸所需要的手續而延誤了交貨時間，往往會以保函的形式要求承運人簽發的日期早于實際裝船完畢的日期，由此，倒簽提單就誕生了。而有時延誤交貨時間也有可能是承運人造成的，所以為了避免解除合同，承運人往往會簽發倒簽提單。

倒簽提單是一種欺詐行為，它不僅給買方帶來巨大損害，還破壞了正常的國際貿易秩序。由于其的性質不同會給當事人帶來不同的影響，所以確定倒簽提單的性質迫在眉睫。

二、學術界對倒簽提單研究的主要學說

目前，學術界對倒簽提單的責任歸屬眾說紛紜，主要有以下四種觀點。第一，違約責任說。違約責任，又稱為違反合同的民事責任。是合同當事人一方不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。倒簽提單違反了合同中存在的合法有效的約定，并且，它是一種承運人與托運人之間的合謀行為，侵害了買方基于合同所享有基本權利，因此構成違約責任。第二，侵權責任說。所謂侵權責任，就是指公民、法人實施侵犯社會公共財產或者他人財產、人身權利的侵權行為應承擔的民事法律后果。倒簽提單具有侵權性，在早期海商法理論界中都普遍持這種觀點，從侵權責任構成要件分析可以得出，倒簽提單具有侵權性，構成侵權責任。第三，責任競合說。責任竟合說是指違約責任和侵權責任的競合。無論是從貨物買賣合同、提單合同還是運輸合同來看，倒簽提單首先都是一種違約行為，但同時倒簽提單又具備了侵權行為的構成要件，具有侵權性。因此，倒簽提單的雙重法律性質直接導致了其責任認定及承擔上的競合。第四，締約過失責任說。締約過失責任是指，一方因違背其依據誠實信用原則應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。《漢堡規則》中，規定了引起締約過失責任的違法行為包括貨物沒有完全裝上船的情況下倒簽提單的行為。從法律規定中可以看出。倒簽提單構成締約過失責任。

三、倒簽提單的法律性質

我認為，研究倒簽提單的法律責任，應追溯倒簽提單的法律性質，而倒簽提單本身是提單中的一種，所以研究倒簽提單的法律性質應從提單本身的法律性質中探尋。我認為倒簽提單具有物權與債權的雙重性質。

（一）物權性

在國際貨物買賣過程中，買方在希望得到貨物之后再付清貨款，而賣方則希望在收到貨款之后再發貨，雙方對此都有懷疑，因此雙方當事人采用提單的方式解決問題。當承運人運貨至目的港時，提單持有人憑提單即可以取得貨物，無需對承運人給付任何對價，這就說明誰擁有提單誰就擁有貨物，并且可以任意處置貨物。而物權是權利人直接支配的權利，即物權人可以依自己的意志就標的物直接行使權利，無須他人的意思表示或義務人的行為的介入。而且提單權利的客體是運輸的貨物，是財產權利，正好符合物權的特征。因此，提單具有物權屬性。

（二）債權性

倒簽提單所帶來的后果很可能是在運輸過程中造成的貨物的損害、丟失或偏差等，這將直接給買方帶來損害。簡單的說，買方沒有收到與其支付貨款相對價的貨物，這就產生了債權債務關系。但是買方若不是運輸合同的主體，就不能向承運人索賠。根據英國1855年制定的《提單法》以及1992年制定的《海上貿易運輸法》中的規定，在提單背書轉讓的同時貨物的所有權也一并轉讓，也就是說，買方或者提單所有人可以在合同約定的范圍內要求承運人賠償。因此，提單的債權效力即是承運人和提單持有人之間按照合同的特定的權利義務關系。

四、倒簽提單的法律責任

目前學術界對于倒簽提單的法律責任的歸屬存在三種學說：違約責任說、侵權責任說以及競合責任說。通過對倒簽提單的性質研究，我認為倒簽提單應屬于侵權責任與違約責任的競合。

（一）侵權責任

侵權行為的構成要件：一是必須有損害事實。即受法律保持的權利和利益遭受到侵害。這里所說的合法利益主要是合同利益之外的利益，包括物權、人身權、知識產權等權利和利益。二是行為人的過錯。三是具有因果關系。首先，倒簽提單給買方帶來的直接后果是買方因沒有及時收到貨物而遭受利益上的損失，同時因承運人簽發的虛假日期侵犯了買方撤銷合同的權利而給買方帶來損害。其次，提單的簽發是在托運人與承運人共謀欺騙下發生的，所以具有主觀的故意，是明顯的行為人過錯。最后，因為提單的不合法才導致買方的權益受到損害，所以他們之間具有因果關系。綜上所述，倒簽提單具有侵權責任的特征。

（二）違約責任

違約行為的構成要件：一是合同必須有效存在。二是違約責任的產生是以合同債務的存在為前提的。即當事人沒有履行合同中規定的義務。三是違約責任的主體是合同當事人。這就是說，違約責任具有相對性和特定性。四是違約責任可以由合同當事人自行約定。也可以由法律規定。提單具有債權性質。倒簽提單的簽發侵犯了提單持有人的債權，違背了承運人應承擔的義務。我國《合同法》第60條規定；“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”倒簽提單的簽發虛構了承運人收到貨物的日期，是一種不誠信的行為，違背合同法的誠實信用原則。所以倒簽提單也具有違約行為的特征。

通過上文中對倒簽提單性質的研究，我認為倒簽提單具有物權與債權的雙重性質，倒簽提單具有侵權責任與違約責任。倒簽提單行為人簽發早于貨物實際裝船日期的提單，造成單證表面一致的假相，對收貨人有欺詐的故意，侵害了收貨人的拒收貨物、拒付貨款的權利，故應承擔侵權責任。然而，違約包括不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定的內容或不符合法律的規定，因而倒簽提單行為也是違約行為。所以，我認為，倒簽提單既屬于侵權責任也屬于違約責任。

在國際貿易與國際貨物運輸過程中，倒簽提單行為嚴重威脅與損害了提單的流通性和穩定性，干擾了國際貿易的正常秩序，因此，防范倒簽提單，完善法律制度是我們當前所要解決的問題。

參 考 文 獻

[1]趙棟.倒簽提單法律性質與防范措施研究[D].北京：對外經濟貿易大學.2007

[2]馮祝苗.倒簽提單的法律性質及法律責任研究[D].江蘇：蘇州大學.2009

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違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。 違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，本文以我國《合同法》為例，從違約責任的行為后果、立法目的、國際慣例等方面對違約責任的概念、性質和特征進行分析論述，確認違約責任的性質以補償為主、兼有懲罰性，即是科學的，也是可行的。我國《合同法》對違約責任的歸責原則、違約形態、承擔違約責任的方式都有明確的規定。違約責任應當遵循歸責原則，歸責就是責任的歸屬，歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應中的原則和基本標準。違約責任歸責原則是嚴格責任和過錯責任歸責體系，嚴格責任是一般規定，過錯責任是例行補充，嚴格責任為主，過錯責任為輔，只有在法律特別規定時，也可以運用過錯原則，無特別規定一律運用嚴格責任。從全部違約、預期違約、延遲履行、不適當履行四個方面論述了違約責任的具體形態。從實際履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等方面論述了承擔違約責任的具體方式，以及無責的條件。為加深對違約責任的理解，對違約責任與締約過錯責任和違約責任與侵權責任的區別作了簡要論述.

 關鍵詞： 違約責任 歸責原則 合同法 違約責任承擔方式

一、 違約責任概述

     違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗,體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[1]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。

    違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[2]

    二、 違約責任歸責原則

     我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施或賠償損失等違約的責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。

     所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。

但是在法律有特殊規定時，也可適用過錯責任原則，我國合同法在一些分合同中規定了過錯責任原則，如《合同法》第180條規定供電人未按照法定和約定的供電質量標準安全供電時，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任；第222條規定承租人因保管不善造成租賃物毀損、滅失的應當承擔損害賠償責任等若干種過錯責任違約情況。

    三、 違約責任種類

    對于違約責任的種類，結合我國《合同法》及國際經濟活動實踐，筆者認為主要有以下幾種：

    (一) 全部違約。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。

    （二）預期違約。可分為兩種具體類型：[3]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。

    （三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務人的損害,債權人應負損害賠償責任。

    （四）不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。

    （五）其它

違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。

    四、 違反合同的免責事由

    所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：

   （一）法定的免責事由。主要包括：

1、不可抗力

    根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。

    不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

    此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。

    2、債權人過錯

    債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國《合同法》對此有明文規定的有第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。”對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。第311條（貨運合同）：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”；第370條（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任”等。

    3、其他法定免責事由

    主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條內容：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”對此進行了規定。

   （二）約定的免責事由

    約定免責事由，又稱免責條款，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[4]

    我國《合同法》從反面對免責條款作了規定。《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”除以上規定的免責條款無效外，其他免責條款均屬有效免責條款。

    五、 違約責任的承擔方式

   《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：[5]

    繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》將繼續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。

     因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。基此，我國《合同法》第113條中規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”

        六、違約責任與其他民事責任的區別

違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：

（一）締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。

（二）違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任

以過錯責任原則為主,　只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。

當然，事實上也存在著違約和侵權責任競合的情形。責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

    七、結 語

    　上述是本人結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。限于篇幅，對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待今后的不懈努力，以期立法規定日臻完善。

【注  釋】

    [1] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁。

    [2] 趙　明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期第7頁。

    [3] 參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁。

    [4] 王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》中國政法大學出版社，2001年7月版第12頁。

    [5] 崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。

   

【參考文獻】

1、趙旭東編：《合同法學》，中央廣播電視大學出版社20002年12月第1版。

2、崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年4月第2版。

3、《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。

4、王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》中國政法大學出版社，2001年7月版。

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關鍵詞　產品質量　民事責任　侵權　違約　人身傷害　財產損失

《產品質量法》對產品質量的法律責任作出了概括性的規定，屬于法律責任的一個下位概念。其中包括民事責任、行政責任和刑事責任。由于民事責任的復雜性，產品質量責任中爭議最大的是其民事責任。《產品質量法》中的民事責任是合同責任，還是侵權責任，還是違約與侵權的競合需要根據具體的損害予以具體區分，不可一概而論。

一、 產品質量民事責任的構成

從民事責任的構成來看，我國《民法通則》將其區分為違約的民事責任與侵權的民事責任。對于產品質量引起的民事責任從其構成要件和性質上來看，包括產品質量違約責任和產品侵權責任以及兩種責任的競合三種形態。

產品質量違約責任是違反產品質量義務的民事責任之一，是指產品的生產者、銷售者違反默示或明示擔保的產品質量要求而依合同法原理應承擔的瑕疵擔保責任，通常為交付的產品不符合法律規定或合同約定的質量條件。所謂違反默示擔保，即違反國家法律、法規規定的產品質量要求，這是一項禁止性要求，也就是說產品必須符合安全、衛生要求，具備應有的使用性能，法律、法規規定產品質量必須滿足的條件，不得以任何形式予以排除和限制。違反明示擔保，即違反明示采用的產品質量標準以及以合同、產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。明示擔保是生產者、銷售者自身對產品質量作出的保證和承諾，可以用產品說明、標識、預先預告、樣品等方式表示。其根本的法律特征在于以合同關系的存在為前提，并且該合同是合法有效的。因此，產品質量違約責任具有一定的相對性，只在合同當事人之間生效，且要受到合同法的約束。

產品侵權責任是指產品制造者、銷售者對因制造、銷售或者提供有缺陷產品并致他人遭受財產、人身損害所應承擔的法律后果，是一種特殊的侵權責任。①產品侵權責任具有以下法律特征：②　第一、產品侵權責任發生在流通領域，這是產品侵權責任發生的前提；第二、產品侵權責任并不是產品自身質量問題和自身損壞造成財產的損失，而是產品因缺陷而造成使用者的人身傷害或者缺陷產品以外的財產損害。這一點對于產品質量民事責任的性質非常重要；第三、產品侵權責任是物件致人損害的特殊侵權責任，而非行為致害；第四、產品侵權責任為無過錯責任，我國《民法通則》采用了無過錯責任原則，《產品質量法》對銷售者和生產者作了不同的規定，除生產者的法定免責條件外，生產者侵權責任適用無過錯責任原則，而對銷售者的質量侵權責任實行過錯推定原則。

缺陷產品致該產品的買受人損害，在產品銷售者、制造者與買受人即受害人之間原本就存在合同關系，雙方當事人就是這種合同關系的債權人和債務人，在發生缺陷產品造成損害之后，在加害人與受害人之間產生兩個損害賠償法律關系，一是侵權損害賠償法律關系，二是違約損害賠償法律關系。前者依據法律而生，而后者依據合同約定的給付義務、附隨義務、保護義務而生，形成侵權責任與違約責任的競合。

二、 違約責任與侵權責任競合的法律機理

民事責任競合是因某種法律事實的出現，而導致兩種以上的民事責任的產生，各項民事責任發生沖突的現象。從民事權利的角度來看，當不法行為人實施的一個行為，這個行為在法律上符合數個法律規范的要求，因而使受害人產生多項請求權，這些請求權相互沖突。因此，民事責任競合又被稱為請求權競合。③　民事責任的競合可在多種情況下發生，而違約責任與侵權責任的競合是最具代表性的民事責任競合方式。違？約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。我國《民法通則》專設“民事責任”一章，不僅就兩類責任的共性做出了規定，而且就兩類責任分別做出了規定。然而，由于民事關系的復雜性，民事違法行為性質的多重性，使這兩類責任常常發生競合。

（一）、違約責任與侵權責任競合的主要形式：④1、合同當事人的違約行為，同時侵犯了法律規定的強行性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。如故意引誘雙方訂立不可能履行的合同，使其輕信對方的履行而遭受損失。在某些情況下，一方當事人違反了法定義務的行為（如出售有瑕疵的產品致人損害），同時還違反了合同擔保的義務。

2、該情由包括兩種情況：一是“侵權性的違約行為”，即在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，如保管人依保管合同占有對方的財產以后，非法使用對方的財產，造成財產毀損滅失；二是“違約性的侵權行為”，即違約行為造成侵權后果，例如，供電部門因違約中止供電，致對方當事人的財產和人身遭受損害。

3、不法行為人實施故意侵犯他人權利并造成對他人損害的侵權行為時，在加害人和受害人之間先存在一種合同關系，這種合同關系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反當事人事先規定的義務的違約行為對待。例如，醫生因重大過失造成病人的傷害和死亡，既是一種侵權行為，也是一種違反了事先存在的服務合同的行為。

4、一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但是，法律從保護受害人出發，要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權行為責任納入合同責任的范圍。例如，產品責任法取消了傳統的“合同相對性”規則的限制，允許因產品缺陷遭受損害的合同當事人和第三人向加害人提起侵權之訴或者提起違約之訴。我國《民法通則》第122條也允許因產品質量不合格造成的受害人向與其沒有合同關系的產品制造人提起侵權之訴。

（二）、違約責任與侵權責任的差別。違約責任與侵權責任的競合基于共同的事由引起，從而具有了一定的共性，但這并不是說二者是等同的，因兩種責任產生的法律機理不同，二者在法律上也體現了一定的差異。主要區分如下：

1、二者違反的義務性質不同。二者雖然都是對于民事義務的違反，但其違反的義務性質是不同的。違約責任主要是對約定義務的違反。“當然，現代合同法呈現出一種新的趨勢，即合同義務不僅僅來源于約定的義務還包括法定的義務以及依據誠實信用原則產生的負隨義務。”⑤而侵權行為主要表現為對于法定義務的違反。

2、二者侵害的對象不同。違約行為思所侵害的是一種相對權即合同債權；而侵權行為所侵害的是一種絕對權。區分這一點的意義在于侵權法所保護的權利范圍為要大于違約。

3、當事人之間實現是否存在合同關系是區分侵權與違約的標準。“在一般情況下，當侵權行為發生時，行為人與受害人之間不存在某種法律關系，而只是因為侵權行為的發生才使得雙方發生了損害賠償之債的關系。”⑥對于違約行為而言，當事人之間必須實現存在著合同關系，因為違約行為的發生是以違反合同義務為前提的。

4、侵害后果不同。因違約造成的法律后果要受合同利益“可預見性”的限制，因此，在違約中難以實現精神損害賠償；而在期權行為的處理機之下，這一點便迎刃而解。

（三）、競合的處理方式。責任競合是一個法律上無可爭議的事實，不管對競合的性質如何認定，終究要對競合問題做出規定，即禁止競合、允許競合還是折衷。縱觀各國司法實踐，對這一問題主要有三種不同處理制度：

1、以法國為代表的國家禁止當事人自行選擇。合同當事人不得因對方在履行合同過程中有侵權行為而提起侵權訴訟，但合同無效的除外。

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論文關鍵詞　安全保障義務　嚴格責任　過錯推定責任　補充責任

所謂安全保障義務，具體是指特定民事主體依法應承擔的在一定場所范圍內保障處于該范圍內人員的人身、財產免受損害的義務。根據《中華人民共和國侵權責任法》規定：“安全保障義務的主體是從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織。”

一、違反安全保障義務的法律責任的性質

對于安全保障義務人違反安全保障義務所要承擔的法律責任的性質，學界有三種觀點：（1）屬于違約責任；（2）屬于侵權責任；（3）屬于違約責任與侵權責任的競合。

本文認為，安全保障義務人違反安全保障義務需要承擔的法律責任的性質，須按照安全保障義務人與相對人的具體關系以及安全保障義務來源的不同具體情況具體分析：

1．在締約過失的情況下，由于安全保障義務人與相對人之間建立了不同于普通人之間的信賴關系，從而使安全保障義務人對相對人存在一定范圍內的安全保障義務，安全保障義務人因為締約上的過失而違反安全保障義務，造成相對人信賴利益的損失，符合締約過失責任的法律特征。但是，由于安全保障義務人與相對人之間并未建立合同關系，故不屬于違約責任。

2．在安全保障義務人違反合同義務，從而導致相對人的人身或財產收到損害的情況下，應該視具體情況分析安全保障義務人承擔法律責任的性質。（1）當安全保障義務合同以給付義務為內容時，分兩種情況：第一，當合同明確約定合同的給付義務為一方通過自己的行為對他方的人身或財產承擔安全保障義務時，如在合同中約定對財產承擔安全保障義務的保管合同以及對人身承擔安全保障義務的警備合同、安保合同等。在此情況下，安全保障義務根據合同約定而成為負有安全保障義務的當事人必須承擔的給付義務，如違反安全保障義務，則由于負有安全保障義務的安全保障義務人違反安全保障義務，其行為僅侵害了相對人的履行利益，并未侵害履行利益之外的固有利益，當事人僅承擔違約責任，而非違約責任與侵權責任的競合。第二，當安全保障義務雖屬于給付義務的內容，但該義務需要實現和保護的是履行利益之外的固有利益時，安全保障義務人的違約責任與侵權責任競合。（2）當安全保障義務為保護性附隨義務時：保護性的附隨義務的旨在于保障合同當事人的固有利益不受侵害。安全保障義務人違反保護性的附隨義務即侵害相對人的固有利益，應該構成侵權。同時，附隨義務亦屬合同義務的范疇，所以違反保護性的附隨義務亦屬違約。因此，理論上講，違反保護性的附隨義務承擔的法律責任應該構成違約責任與侵權責任的競合，相對人可以選擇追究安全保障義務人的違約責任或侵權責任。根據合同法理論，基于違約的損害賠償是以損害的可預見性為基礎的，而在訂立合同時，相對人對違反保護性的附隨義務所造成的損害能夠預見到的內容是難以確定的，因此要求安全保障義務人承擔違約責任在實際操作中存有很大的法律障礙。③但在通常情況下，受害人在要求安全保障義務人承擔侵權責任時往往受到來自舉證責任的阻力，主要原因是因為過錯責任是一般侵權責任的歸責原則，而為保護相對人，安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任的歸責原則采過錯推定原則，以便大大降低相對人舉證責任的難度。因此，綜上所述，安全保障義務人違反保護性附隨義務時承擔侵權責任有利于保護相對人。但是，相對人也可選擇安全保障義務人承擔違約責任。

3．當安全保障義務人因違反具有保護第三人效力的合同而承擔的違反安全保障義務的法律責任時，須視情況不同具體分析。安全保障義務人對于合同第三人承擔保護性義務是因為第三人與債權人的特殊關系。當安全保障義務人違反源自于對第三人具有保護效力的合同的安全保障義務時，有兩種不同的情形：一是安全保障義務人的給付行為侵害導第三人的人身或財產利益，從而使相對人的履行利益不能實現，并同時侵害了該特定第三人的利益，此時，安全保障義務人需要對相對人承擔違約責任，而對于特定第三人來說，應承擔侵權責任；二是安全保障義務人違反安全保障義務的行為在侵害第三人同時侵害相對人的固有利益，則對相對人構成加害給付，構成違約行為與侵權行為的競合。

二、違反安全保障義務的法律責任的歸責原則

安全保障義務人違反安全保障義務的情況下應該承擔法律責任的歸責原則主要有以下爭論：（1）采無過錯責任原則；（2）過錯責任原則；（3）過錯推定原則。

本文認為，安全保障義務人因違反安全保障義務所承擔法律責任應根據法律責任的性質的不同適用不同的歸責原則，具體而言，過錯推定原則適用于安全保障義務人承擔侵權責任的情形，嚴格責任適用于安全保障義務人承擔違約責任的情形。

1．在安全保障義務人違反安全保障義務，被追究侵權責任的情況下，安全保障義務人應該承擔過錯推定責任。（1）安全保障義務人因違反安全保障義務而侵害相對人的合法權益時，只有在有過錯的情形下才承擔責任。綜合考慮到保護受害人和社會經濟的平衡，只要求安全保障義務人對有過錯的違反安全保障義務的行為承擔法律責任，會使安全保障義務人可以根據法律規定，合同約定，行業慣例及誠實信用原則預見到自己的合理經營風險，從而加以有效的適度的預防與控制，既維護了相對人的合法權益，又促進了相關行業的健康發展，從而使法律制度平衡社會利益的目的和功能得以有效實現。我國《侵權責任法》也規定安全保障義務人只對有過錯的行為承擔侵權責任。（2）安全保障義務人違反安全保障義務的行為是否存在過錯的舉證責任應分配給安全保障義務人，而非相對人。通常情況下，安全保障義務人與相對人相比處于強勢地位。在違反安全保障義務的情形下，安全保障義務人的過錯程度對一般相對人來承擔舉證責任是有違公平的。

綜上，本文認為對安全保障義務人違反安全保障義務的侵權行為應該采過錯推定原則。但是，適用過錯推定原則應該以法律法規有規定為原則，但是我國現行法律法規并無明確規定。

2．當安全保障義務人違反安全保障義務被追究違約責任時，安全保障義務人應該承擔嚴格責任。有學者提出，對于安全保障義務人違反安全保障義務所應承擔違約責任的情形應該采過錯推定原則，本文認為并不妥當。首先，從《中華人民共和國合同法》第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”的規定可以看出，我國嚴格責任原則適用于合同當事人違約承擔違約責任的情況下，所以因違反安全保障義務而致違約應適用此原則；其次，安全保障義務人在沒有法定抗辯事由的情況下，無論其是否有過錯，都應當承擔違約責任。

三、違反安全保障義務的法律責任的類型

當安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任時，造成損害的原因的不同，安全保障義務人應承擔的侵權責任也不同，主要有直接責任和補充責任兩種不同的責任形式。

（一）直接責任

我國《侵權責任法》中確立安全保障義務人的直接責任，即損害如果是由于安全保障義務人未盡安全保障義務的行為直接造成的，而非來源于安全保障義務人之外的其它加害人的行為，安全保障義務人應該為自己的侵權行為承擔直接責任。

安全保障義務人承擔直接責任的構成要件為主要有四點：一是安全保障義務人的經營活動存有損害行為，一般為不作為的方式；二是安全保障義務人的不作為存有過錯，即未盡安全保障義務；三是相對人的權益受到損害；四是損害結果的發生沒有第三者的介入，也就是說安全保障義務人未盡安全保障義務的行為是損害發生的直接原因。

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摘要

預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。

（一）、概念

預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎

1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。

2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。

（三）預期違約的特征

1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。

2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。

3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

（四）、預期違約的表現形式

對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結論與理由：

本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。

《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。

結論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。

（五）預期違約的構成條件

1、明示毀約的構成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

（六）預期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處

1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格。《合同法》規定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。

3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。

2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。

3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。

（九）、結論

通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

篇9

[關鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性

一、違約金的概念和法律特征

違約金是由當事人事先約定或法律直接規定的，在一方當事人不履行或不完全履行合同時才生效的，由違約方向非違約方支付一定數額的金錢或其他給付的一種民事責任的承擔方式。具體分析違約金的法律特征有：

1.預先確定性。違約金條款是當事人在合同簽訂時，針對任何一方未來可能的違約行為而預先訂立的，數額也是預先確定的。如《日本民法》第420條規定：如果當事人無明確約定，違約金原則上應被推定為損害賠償預定額。這不僅與實際損失沒有直接的對應關系，也省去了當事人違約后計算損失的麻煩和舉證的困難。

2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當事人有違約行為時才生效。

3.自主性與獨立性。自主性是指違約金條款是由當事人在共同協商、真實意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強制當事人必須訂立這類條款。獨立性是指違約金條款所規定的因一方不履行所產生的金錢支付的義務是獨立于履行行為以外的給付。

4.民事責任的承擔方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關于違約金是一種債的特別擔保方式的觀點，但我國《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責任的承擔方式中。筆者比較贊同我國的做法。首先，違約金的支付要以違約責任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發生后生效的補救措施，當然是一種違約行為人違反了合同義務承擔民事責任的方式。

二、兩大法系對于違約金性質的立法態度比較

兩大法系對違約金性質大相徑庭的立法態度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔保形式的觀點，同時也認為其是一種對違約造成的損害進行補償的預定，實際上承認了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認為違約金是作為強制債務履行并確保合同履行效果的維持,以及強化合同效力的手段的觀點；而英美法系則認為當事人雙方的地位是平等的，一方無權對另一方實行懲罰。違約金條款是當事人雙方真實意思表示一致的結果，違約不應在道德上受到譴責，正如美國大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔賠償，僅此而已。”一些美國學者甚至認為違約金的設定給予了當事人一種違約的權利。第二、大陸法系繼承了傳統民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標準，即以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準；英美法系則是以當事人訂立違約金條款的目的為標準來判斷的。

三、違約金性質的法理分析

根據各國立法實踐一般將違約金按性質分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應付的一切責任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當事人雙方預先估計的損害賠償總額。不同性質的違約金有不同的目的和功能，體現不同的法的價值：

1.懲罰性違約金的目的、功能和價值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行，但其與傳統的擔保有著本質的區別：擔保的本質應當是債務人責任財產的特定化或擴大化，而違約金則是以預先確定違約代價為手段來確保債權的實現，而且一旦債務人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無法清償，根本談不上對主債的擔保。因此違約金顯然不屬于擔保方式，而是民事責任的一種承擔方式。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任所具有的擔保作用的限度。懲罰性違約金同時實現了法律責任的救濟功能、懲罰功能和預防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事。另外，從法經濟學的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現了一定的法的價值，如法對安全和秩序的要求，而對平等、效率、正義等法價值的其它要素卻是心有余而力不足。

2.賠償性違約金的目的、功能和價值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規定的損害賠償的區別在于：損害賠償在合同中是指債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。而作為損害賠償預定的違約金首先是當事人之間在平等自愿的基礎上的特別約定，它的效力強于法律的一般規定，應當優先適用，否則必然使這一規范的目的落空。賠償性違約金實現了法律責任功能中的救濟功能和預防功能。因為民事法律關系的主體是平等的，一方沒有懲罰另一方的權利。而從法經濟學的角度分析，懲罰可能會由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為），這可能會產生雙邊壟斷問題，而且還可能促使潛在的受害者挑起違約，因他能從中得益。波斯納還認為懲罰增加了違約造成的破產風險，增加了破產的數量從而也增加了破產的總成本，同時還會增加商業周期的幅度。因此從法的價值上看，賠償性違約金體現了法對自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。

四、對我國違約金制度的剖析與完善

1999年施行的《合同法》在第114條對違約金做出具體規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”我國的違約金制度主要涉及以下三方面的問題：

1.違約金屬于違約責任還是屬于債的擔保方式，或二者兼屬。現行《合同法》已經明確將違約金規定為一種違約責任的承擔方式，但這并不妨礙違約金發揮對主債的擔保作用。因為懲罰性違約金使得當事人都有一定的預期的負擔，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事，此時，違約金對于主債的履行就起到了一定的擔保作用。但是我們必須將這種擔保作用與擔保方式嚴格區分，它是以違約金作為一種違約責任的承擔方式為基礎的。

2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認為現行《合同法》114條第3款并非是對懲罰性違約金的法律規定，而是對遲延賠償之賠償額的預定，因此仍應屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位，根據《合同法》第4條自愿原則，當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場經濟條件下，在社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”因此筆者主張在違約金制度的選擇上，應以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補充，但懲罰性違約金應受到公平原則、誠實信用原則等的限制。

3.違約金是否為獨立于賠償金之外的違約責任形式。這個問題也迎刃而解，在當事人沒有特別約定的情況下違約金即應推定為是對于損害賠償的預定，所以違約金與損害賠償的關系較為復雜。對于同種損害應優先適用違約金，不得再請求損害賠償；對于不同的損害，違約金請求權與損害賠償請求權不但并行不悖而且相得益彰，此時，違約金仍然是作為損害賠償的預定，因為二者目的不同，是分別針對各自的損害進行的賠償。違約金相對于損害賠償最大的優點就是：它是由當事人在平等自愿的基礎上協商一致的結果，它省卻了當事人在違約行為發生后進行舉證以及計算損失的麻煩。

綜上所述，筆者期望在即將出臺的《民法典》中能夠進一步完善違約金制度，準確規定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質，完善對違約金制度的干預，既照顧債務人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當事人規劃自己未來事務、合理安排風險的工具。

參考文獻：

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[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)轉引自同注,第478頁

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[5]孫 鵬 肖厚國:擔保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4頁

[6]周林彬:比較合同法.蘭州大學出版社,1989年版,第242頁

[7]崔建遠:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257頁

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關鍵詞：預借提單；倒簽提單；法律性質；法律后果

中圖分類號：D922．296　文獻標志碼：A　文章編號：1673-291X(2009)16-0090-02

一、關于預借倒簽提單的責任屬性的各種分歧

(一)預借倒簽提單是侵權行為，承運人應承擔侵權責任

第一，承運人主觀上有過錯。簽發提單時，承運人顯然知道預借倒簽提單是被法律所禁止且將會給提單持有人造成損害，而應托運人的請求與之共同欺騙提單持有人，達到掩蓋遲延交貨的事實，使得單證表面相符、銀行結匯的目的。第二，預借倒簽提單的行為產生了損害事實。預借或倒簽提單的直接后果就是使得提單上的記載的日期與信用證所記載的相符，致收貨方喪失了對貨款的所有權。預借倒簽提單還會對買方撤銷合同的權利造成損害。第三，侵害事實與主觀過錯間具有因果關系。承運人對船舶不能預期到達沒有責任．除非船舶不適航、不合理繞航或者提單約定有船舶到達時間。但是從其他角度看，由于承運人和托運人的主觀過錯致使提單上的日期與信用證上的相同，使得托運人提單持有人喪失了貨款的所有權。

(二)預借倒簽提單是違約行為，承運人應承擔違約責任

第一，提單持有人和承運人之間存在運輸合同關系。提單是托運人與承運人之間訂有國際海上貨物運輸合同的證明。根據中國《海商法》第78條規定，“承運人和提單持有人、提單持有人之間的權利、義務關系根據提單的規定確定。”所以當提單轉讓給提單持有人時，理論上提單持有人和托運人處在相同的地位，提單持有人與承運人之間也存在一個合同。第二，預借或倒簽提單違反了海上貨物運輸合同義務。中國《海商法》第72條規定，“貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發提單”，而預借倒簽提單行為在提單上記載的日期早于貨物實際裝船的日期，承運人很明顯違反了這一義務。中國《海商法》第72條的規定事實上就是法律專門為承運人設定的合同義務，簽發提單是運輸合同成立后承運人的履約行為，“簽發提單只是承運人履行合同的一個環節”。所以，預借倒簽提單行為違反了海上貨物運輸合同義務。第三，預借倒簽提單中的當事人是海上運輸合同的當事人。除了FOB之外，運輸合同由承運人與托運人簽訂，但是在海上貨物運輸合同比較特殊，根據長期以來形成的習慣，當提單從托運人手里轉移，轉讓到第三者提單持有人手中時，提單證明的海上貨物運輸合同也隨之轉移。并且根據中國《海商法》第78條的規定，提單持有人享有與托運人一樣的權利義務，所以也是提單所證明的運輸合同的當事人。

(三)預借倒簽提單責任是合同責任與侵權責任的競合

該種觀點認為，預借倒簽提單行為既符合合同責任的構成要件，又符合侵權責任的構成要件，具有違約和侵權的雙重特征，應當是違約責任和侵權責任的競合。

(四)筆者認為預借倒簽提單本質上是違約行為

1．承運人與提單持有人之間存在合同關系，并不因為預借倒簽提單而當然無效。有學者認為，在預借、倒簽提單的情況下，承運人隱瞞了重大事實，它所證明的合同應無效。如提單因承運人預借、倒簽的行為而無效，那么提單所證明的海上貨物運輸合同也應當無效!無效的合同對原來的各當事人無約束力，也就是說承運人與提單持有人之間根本不存在任何直接聯系，那么承運人運輸貨物的行為應當認定為賣方履行貨物買賣合同的一部分。這樣看來，提單持有人只能追究托運人的違約責任而非侵權責任。再者，如果提單無效，提單持有人何以取得提單項下的貨物，也就是說，提單持有人并不能取得貨物的所有權。沒有實際取得貨物所有權的提單持有人也就無從追究承運人的責任。并且，為保護善意第三人的利益尤其是訴權利益，國際公約和各國法律都未規定此兩種提單無效。既然提單并不當然無效，它所證明的運輸合同也并不當然無效，承運人與提單持有人之間存在也就存在著合同關系。

2．不能生搬硬套侵權行為的特征。不少論著認為預借倒簽提單是侵權行為，因為預借倒簽提單符合侵權行為的構成要件，即行為人的過錯以及行為的違法性、損害事實、行為與損害之間的因果關系。但是事實上違約行為也符合以上要件，并且如果因為某個行為侵犯了某樣權利就理所應當的認定為侵權行為，這樣的觀點顯然也不能為人們所接受。筆者認為，倒簽、預借提單是在合同履行過程中，貨物未按合同約定時間裝船而簽發的，是對合同的不適當履行，違反了提單的默示條款即裝船后簽發提單的義務。承運人預借倒簽提單使得提單持有人不能及時行使撤銷權以及拒付貨款的權利，這應當理解為承運人違約行為(違反默示義務)所導致的損害結果，而不是對這些權利的直接侵害。并且根據中國《民法通則》的規定，侵權行為侵害的是他人的財產，這里的財產并不包括因合同所產生的權利，而預借倒提單這一行為損害的是提單持有人的貨物買賣合同項下的拒付貨款和撤銷買賣合同的權利。

3．違約行為與侵權行為的違法性有本質的區別。違約行為的違法性與侵權行為的違法性有本質的區別，即前者違反的是合同的約定義務而后者違反的是法律規定的義務。在提單法律關系中，提單的性質決定了預借倒簽提單是違約行為。提單立法確定了船貨雙方最基本的權利義務，除非承運人增加其責任，否則有關立法條文將自動并人提單，成為提單所證明的運輸合同的內容。然而，并入條款一般性規定具體化到特定的提單，其效力、性質與當事人自由約定的其他提單條款性質并無二致，都是當事人雙方意思自治的產物。就像瑕疵擔保責任，“只有在貨物裝船后才能簽發已裝船提單”已構成合同的一項默示條款，違反這些義務構成違約而非侵權。

4．當民法一般性規定與特別法規定有所不同時，應當適用特別法的規定。從民法原理上來講，預借倒簽提單符合侵權行為的特征。但是具體到海上運輸當中。情況有所不同。自從海上貿易開始，為了保護不屬于運輸合同當事人即提單持有人的權利，賦予提單持有人與托運人一樣的地位。同時根據中國《海商法》第78條規定，承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。所以撇開運輸合同關系去談侵權，無論如何是說不過去的。

最高院在《關于審理無正本提單放貨糾紛案件若干問題的規定》(征求意見稿)中規定，承運人因無正本提單放貨造成提單持有人損失的，應當承擔違約責任。雖然這并非正式的關于預借倒簽提單案件糾紛的司法解釋，但是從這一規定中不難看出最高院有關提單糾紛案件的立法傾向。

綜上所述，盡管預借倒簽提單的行為具有侵權行為的特征，但是根據中國的法律制度以及法律觀念，違約是其主要特征，因此筆者將預借倒簽提單的行為定性為違約。

二、預借倒簽提單的法律后果

預借倒簽是違約行為，應承擔違約責任。

中國《海商法》第50條規定了有關遲延交付的內容以及在遲延交付的情況下承運人應當承擔怎樣的責任。事實上，無論承運人是否預借倒簽提單，貨物都是在既定的時間裝船，船舶在既定的時間起運，在既定的時間到達，預借倒簽提單只是掩蓋了貨物真實裝船時間，并不能改變船舶起運和到達時間。所以我們不能應用這一條來要求承運人承擔預借倒簽提單的責任。而是適用民法的一般規定追究承運人的責任。根據中國民法的相關規定，承擔違約責任的主要方式有繼續履行、補救過錯、賠償損失、支付違約金、支付定金等。