債權法案例分析范文

導語：如何才能寫好一篇債權法案例分析，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：高度危險；特別注意義務；無過錯責任； 物權平等

    《道路交通安全法》第76條對機動車輛發生交通事故賠償確立了嶄新的歸責原則體系，成為了立法的亮點。

    1、保險公司的無過錯責任。道路交通安全法第76條第一款規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，不論交通事故當事人各方是否有過錯以及當事人的過錯程度如何，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。該款規定確立了保險公司對保險事故的無過錯責任，利用保險制度的功能，分擔現代交通工具運行過程中產生的不可避免的責任風險。

  2、機動車之間的過錯責任。根據道路交通安全法第76條第一款第（一）項規定，機動車之間發生交通事故造成的超過第三者責任強制保險限額的部分，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。該款規定確立了發生交通事故的機動車之間的過錯責任原則。

  按照債的原理，侵權行為是指不法侵害他人的權益應付民事責任的行為。行為人不法侵害他人的財產權利或人身權利的，應依法承擔民事責任，受侵害的當事人一方有權請求侵害人賠償損失，侵害人則負有賠償損失的義務。因此，因侵權行為的實施在受害人與侵害人之間形成債權債務關系，因侵權行為而發生的債稱為侵權行為之債，即損害賠償之債。侵權行為一般適用過錯責任的歸責原則，但法律規定的特殊的侵權行為除了過錯責任的歸責原則以外，還適用無過錯責任的歸責原則。筆者認為，道路交通事故損害賠償之債即屬于特殊的侵權行為之債。

    1、侵權行為法理論關于過錯的判斷應當依據客觀標準。在一般情況下，對于他人之權利和利益負有一般注意義務的人，應當盡到一個誠信善意之人的注意義務；對于他人之權利和利益負有特別義務的人，應當盡到法律、法規、操作規程等所要求的特別注意義務，機動車駕駛員對于行人和非機動車輛的注意義務應屬特別注意義務。

2、《民法通則》第106條、123條、131條對過錯責任和無過錯責任做了明確的規定，道路交通安全法確認機動車在道路上的運行是高度危險作業的一種，對于高度危險作業致人損害，學界主流觀點都認為適用的是無過錯責任。可見，機動車和行人、非機動車之間發生交通事故時應適用無過錯責任原則，按照《民法通則》第123條的規定處理與民法通則的規定是一致的。

    3、道路交通事故賠償無過錯責任適用的法理依據，一是報償理論，即“誰享受利益誰承擔風險”的原則。機動車的所有人、駕駛人在享受機動車帶來的方便快捷的同時，自然應由他們承擔因機動車運行所帶來的風險。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則。

  4、機動車和機動車之間、機動車和行人、非機動車之間發生交通事故后，首先由保險公司承擔第三者責任強制保險的賠付義務，對超出第三者責任強制保險責任限額的部分才由機動車駕駛人承擔過錯責任或無過錯（嚴格）責任，且視受害人一方的過錯情況減輕甚至免除賠償責任。

    從上述分析看，道路交通安全法第七十六條對機動車輛發生交通事故賠償確立的歸責體系，不是簡單的無過錯責任原則，也不是原《道路交通事故處理辦法》規定的過錯責任原則，而是根據不同情況規定了不同的歸責原則，這與《民法通則》的民事責任歸責原則是一致的，也是對侵權行為理論的靈活運用，不僅有利于對受害者的保護，也不至于讓加害人承擔過重的賠償責任，體現了人本主義的法律觀和社會財富通過損害賠償機制再分配的正義性，是一次立法的進步。

參考文獻：

篇2

的法律救濟較為簡單。如果血液提供方沒有過錯，患者會求助于貨物銷售、默示擔保、產品責任法律制度，訴訟前景

不容樂觀。貨物與服務的二分法排除了在醫療輸血領域貨物銷售法律制度的適用。血液提供的必要性、不可替代性

和風險的不可避免性否定了默示擔保和嚴格責任的適用余地。要獲得產品責任制度的益處，患者要跨過“產品”、“缺

陷”、“發展抗辯”三道關口，結果可想而知。

【關鍵詞】輸血感染；貨物銷售；默示擔保；產品責任；嚴格責任

【中圖分類號】d922．16

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)04—0284—07

legalremediestoinfectioncausedbybloodtransfusion．zha0xi-j~shandonguniversity oftcm,jz’嘲．250355

【abstract】for infection caused by blood transfusion，if the blood provider has fault，due to the existence of fault

liability，the leg remedy for the patients is relatively simple．however，if the blod provider has no fault，the patient will

pursue remedies provided by sale of gods，implied warranties and product liability．but it is not easy job． ，i’he division

between gods and service excludes application of the sale of goods legislation in blood transfusion area． the necessity

an d uniqueness of blood and unavoidability of risk seems to leave no room for the implied warranties and strict liability to

apply．th e definitions of “product”．“defect’’an d“development risks’’will also make the application of product liability

difiqcult．

【key words】infection caused by blod transfusion，sale of gods，implied warranties，product liability，strict liabil—

lt)r

因輸血而感染疾病的現象在任何國家都是存在

的。在我國，自從1983年起，黑龍江、河南、山東、山

西、湖北等許多地區已經先后出現了一系列因輸血

感染疾病而引發的索賠案件。對于在醫院因輸血感

染疾病案件，牽涉的法律關系眾多且復雜，很有梳理

和探討的必要。

一

、醫院或血站存在過錯：過錯責任的適用

醫院或血站在提供血液過程中應行使合理的注

意。遵守法定的要求。我國獻血法第1o條、第12條、

第13條分別規定：(1)血站采集血液必須嚴格遵守

有關操作規程和制度。采血必須由具有采血資格的

醫務人員進行。一次性采血器材用后必須銷毀。確保

獻血者的身體健康。血站應當根據國務院衛生行政

部門制定的標準，保證血液質量。血站對采集的血液

必須進行檢測；未經檢測或者檢測不合格的血液，不

得向醫療機構提供。(2)臨床用血的包裝、儲存、運

輸，必須符合國家規定的衛生標準和要求。(3)醫療

機構對臨床用血必須進行核查，不得將不符合國家

規定標準的血液用于臨床。我國獻血法第19條和第

22條還規定：(1)血站違反有關操作規程和制度采

集血液，給獻血者健康造成損害的，應當依法賠償；

(2)醫療機構的醫務人員違反獻血法規定，將不符合

國家規定標準的血液用于患者的，給患者健康造成

損害的，應當依法賠償。另外，為了規范原料血漿的

采集、供應以及血液制品的生產、經營活動，我國還

出臺了《血液制品管理條例》。

如果在血液提供過程中，醫院或血站存在過錯，

問題就較為簡單一些。此時，對醫院來說，患者既可

以追究醫院的基于過錯的侵權責任，也可以追究醫

院的因違反醫療服務合同而承擔的違約責任。在大

陸法系．此種法律解決做法的理論基礎是規范競合

說和加害給付說。在合同履行過程中，債務人的履行

行為損害債權人固有利益的，既是違約行為，也是侵

權行為，構成違約責任和侵權責任的競合。醫院輸血

[作者簡介]趙西巨，男，(1969-)，碩士，副教授，山東新泰人。te1：+86-531—88540020；e-mail：xijuzhao@yahoo．com

法律與醫學雜志20__年第14卷(第4期)

造成患者感染疾病，侵害了患者的健康權，造成了合

同預期利益以外的固有利益損害，構成加害給付。患

者可以針對違約責任或侵權責任，在兩者中擇一提

訟。如果過錯在于血站或血液中心，基于合同的

相對性。患者不能追究血站的違約責任，但是卻可以

追究血站的侵權責任。此處適用的歸責原則是過錯／

過失責任原則。

與其它歸責原則相比，過失責任比較有利于保

護被告，被告承擔責任是以法院對其行為的過錯認

定為前提的。此種歸責原則對于像患者這樣的原告

未必有利。撇開艱難的因果關系證明不說，原告還要

跨越證明被告過錯這一門檻。因此，尋求更加有利的

制度保護，比如貨物銷售法律制度與默示擔保制度

的保護，便成為原告的一種趨利避害的選擇，甚至在

有些情況下是一種過失責任無法適用后的無奈選

擇。

二、醫院和血站不存在過錯：嚴格責任的適用?

問題的復雜之處在于。如果醫院和血站在血液

提供過程中均沒有過錯，受輸血感染之害的患者應

如何獲得法律救濟。在此情況下，過錯／過失理論和

過錯責任原則已不能發揮應有作用。患者必須另辟

他徑尋求救濟渠道，應尋求一種比過失責任更為嚴

格的責任基礎。就目前各國的法律環境來說，患者是

可以從以下法律制度中尋找突破口的。但是結果會

如何呢?

(一)貨物銷售／產品買賣合同和產品質量保證

在英美法中。患者與醫方問的物品和服務交易

可以得到制定法和普通法上的支持。制定法上的支

持來自于在英美法國家普通存在的貨物銷售法案

fsale of goods act1；普通法上的支持則是得益于默

示擔保(implied warranties)制度。

根據英國的貨物銷售法案，如果賣方所提供的

貨物與其描述(description)~符，① 或者由于貨物不

具有“令人滿意的質量(satisfactory quality)”② 或由于

不適合其特定目的(not fit for particular purpose)從而

沒有滿足“質量狀況fquality conditions)”，賣方應對

此承擔責任。在普通法中，違反默示條款(implied

terms)所承擔的責任是“嚴格(strict)”責任，即沒有必

要去證明賣方存在過錯(fault)或過失fnegligence)。②

① the sale of goods act 1979，s 13(1)．

② sale and supply of goods act 1994，s 1．

③ frost v．aylesbury dairy co ltd【1905】1 kb 608，ca

· 285 ·

在英國的貨物和服務提供法案(supply of goods and

services act 19821中。對于在提供服務的過程中貨

物的提供。也有類似的規定。

貨物銷售／產品買賣法律制度的吸引人之處是

它規定了產品銷售者對產品質量包括“目的適宜性”

的擔保。并由成文法所支撐。此種質量擔保不僅包括

明示擔保。而且還包括對消費者極為有利的默示擔

保。默示擔保理論認為，凡是交付標的物的合同履行

行為。不論債務人是否有明示擔保，都應承擔標的物

的瑕疵擔保責任。比如，我國《產品質量法》第26條

要求生產者應當對其生產的產品質量負責。并提出

產品質量應當符合下列要求：(1)不存在危及人身、

財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、

財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標

準；(2)具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品

存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(3)符合在產

品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品

說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。第(1)項要

求是在產品缺陷上的要求，第(2)項和第(3)項要求

實際上分別是產品的默示擔保和明示擔保。在損害

賠償方面，該產品質量法第40條規定，售出的產品

有下列情形之一的。給購買產品的消費者造成損失

的，銷售者應當賠償損失：(1)不具備產品應當具備

的使用性能而事先未作說明的；(2)不符合在產品或

者其包裝上注明采用的產品標準的；(3)不符合以產

品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的。?銷售

者依照前款規定賠償損失后。屬于生產者的責任或

者屬于向銷售者提品的其他銷售者(供貨者)的

責任的，銷售者有權向生產者、供貨者追償。?生產者

之間。銷售者之間。生產者與銷售者之間訂立的買賣

合同、承攬合同有不同約定的。合同當事人按照合同

約定執行。也就是說，我國法律基本上將因違反產品

明示擔保或默示擔保所導致損失的賠償主體定為銷

售者。并規定了銷售者面向生產者的追償機制。

但是，在法院那里，此種利好的法律制度往往得

不到適用。原因很簡單，貨物(goods)提供與服務ser—

vice)提供的區分決定著是否可適用制定法上的貨物

銷售法案(sale of goods act)。醫院的血液提供過程

充滿了很多的職業技能判斷。血液提供僅是治療的

一部分，是附屬于技能判斷的，因此法律會將此種情

· 286 ·

況下的醫患間整體交易視為一種服務提供而非貨物

提供。① 因此，對于醫療服務合同，醫方應使用的僅

僅是“合理的注意和技能”，所承擔的也僅僅是過錯

責任，而非無過錯責任。

在美國的perlmutter v beth david hospital案②

中。患者在治療過程中因輸血而感染黃疸病毒。醫方

不存在過失問題，因為不存在測試此種血液污染的

手段。患者尋求的是貨物銷售法案下的救濟，認為應

存在這樣一個默示擔保，即血液應適合其用途并具

有可銷售質量(merchantable quality)。在此案中，法院

認為，血液的提供完全是附屬性的，它完全附屬于醫

院所提供的技能服務，因此貨物銷售方面的立法是

不能適用的，這是因為“如果法院將血液提供一或其

它醫學輔助材料的提供一視為銷售(sale1，這將意味

著，如果由于“不好的”血液使患者遭受了什么，不管

醫院如何仔細。也不管導致疾病的物質是如何不可

能發現，醫院都要承擔責任，就像保險公司一樣”。本

案的fuld法官還認為。醫療職業活動與通常的商業

活動不一樣。“醫療通常需要平衡對患者的風險和危

險。因此，如果因采取某種措施而導致傷害，如果不

存在過錯或過失，就不應該讓實際上是在挽救或幫

助患者的機構來承擔責任”。同時，不同于一般的商

業活動，在類似案件情況下，醫生是不可能向起始的

生產商追溯責任的，生物產品不同于一般的商業生

產的物品。如果捐獻者不存在過失，醫院就不能從捐

獻者處獲得賠償。因此。在貨物銷售法案下或根據普

通法默示擔保所附加的嚴格責任背后的合理化理由

不再存在。它不適合不是在通常意義下生產的物品。

另外，不同于一般的生產商品，諸如血液和這些

生物制品是含有一些潛在的風險的。在控制這些產

品的安全方面，醫院所能做的只能是行使一位從業

者應有的合理注意以確保這些生物制品中沒有有害

病毒。只要整個醫療服務還沒有達到產生不合理風

險因而應被叫停的地步。這種醫療服務作為一種重

要的醫療程序就應保留，此時應由患者去權衡醫療

的風險而決定是否接受此種醫療。

同樣，在美國的fisher v sibley memorial hospi—

tal案③ 中，患者因輸血而感染肝炎，當時是不可能

檢測到所涉及的肝炎病毒的。此案的上訴法院判稱，

法律與醫學雜志20__年第l4卷(第4期)

默示擔保理論和侵權法中的嚴格責任在醫院提供血

液場合沒有立足之地，原因是：(1)“要認定在人的血

液的適宜性質量方面存在默示擔保是不切實際的”：

(2)“盡管從理論上講，銷售者不能發現產品的缺陷

與擔保訴因并不相關。我們不能忽視根據當時的醫

學知識狀態檢測血液中肝炎病毒的困難性”；(3)“在

將患者的安全和醫院的利益(主要是指缺乏充分的

測試手段來確定血液中肝炎病毒的存在)以及確保

血液在醫學治療中的隨時獲得這一公共利益平衡之

后，我們不太樂意通過類比的方式或者通過將相關

交易視為銷售的方式將可銷售性責任(merchantabili—

ty liability)擴展到非銷售性質的交易之中”。④ 法院

還認為，醫院的主要目的是提供健康服務和治療，而

非商業銷售，患者所依賴的是醫生的技能而不是任

何適宜性的擔保。而且血液制品也是具有不可避免

的危險性的。

上述對醫患者合同性質的認定以及對嚴格責任

的排除適用在美國的侵權法重述中也有體現。即評

論k(comment k)。該重述將“不可避免地不安全

funavoidably unsafe)” 產品排除在了嚴格責任之外。

① 此種例外曾被適用于處方藥(prescription drugs)，②

因為它的益處遠遠大于對患者的潛在傷害風險。這

一例外也被應用到了輸血感染領域。在belle bon—

ills memorial blood bank v．hansen案④ 中，美國科

羅拉多州最高法院就認為，血庫不能對血液質量承

擔嚴格責任。為了適用評論k這一例外。法院還列

舉了生產商需證明的以下幾個要素：(1)產品的益處

必須大大高于它所制造的風險；(2)風險必須是已知

風險；(3)產品的益處必須是不能通過其它方式而取

得；(4)在現有知識狀況下，風險必須是不可避免的；

(5)產品必須妥善生產，而且附有充分的風險說明。

在另一個因輸血而感染疾病(hiv)的案件一miles

laboratories v．doe案④ 一中，法院將“不可避免地不

安全”產品這一例外還擴展到了感染風險不知的場

合。此案的法院認為。血液制品的巨大需要和必要性

通常壓倒輸血所帶來的風險。在法官眼中，這些血液

制品不僅是“有用的而且對生命和健康也是至關重

要的”，“考慮到血液是一種挽救生命、維持生命的物

質并且沒有其它明顯的替代這一獨特性質”，應適用

① dodd v．wilson【1946]2 all er 691．

② perlmutter v．beth david hospital，123 n．e．2d 792 fn．y．1954)．

③ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 1 30 fd．c．1 979)．

④ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 130(d．c．1979)，pp．i 132—1 133，gallagher j

法律與醫學雜志20__年第14卷(第4期)

評論k這一例外。

(二)普通法上的默示擔保

在英美法國家，在基于服務／貨物兩分法而無法

適用貨物銷售法律制度之后，患者往往會尋求普通

法上的默示擔保的支持，因為普通法上的此項制度

是不分合同是產品銷售合同還是服務合同的。在既

包括產品提供又包括服務提供的醫療服務合同中，

普通法要求所提供的產品具有“目的適宜性”。結果

又會如何呢?

加拿大的ter neuzen v．korn案⑤ 雖不直接涉及

輸血感染．卻是因醫療行為而感染疾病案件，有一定

參考價值。在此案中，原告因人工授精而感染hiv。

因人工授精而感染hiv的風險在當時并不是一個

已知的風險，而且當時加拿大還沒有或血液的

hiv檢測。當時醫生對捐獻者的征集和篩選是

符合當時加拿大的通行做法的。本案法院直面了普

通法中的默示擔保，而本案的默示擔保可能是

不應被hiv污染。

對于默示擔保問題，法院認為：(1)與英國一樣，

在加拿大，不管是服務加物品提供合同還是純貨物

銷售合同，普通法中均存在著一個默示擔保，即除非

存在一個充分的理由排除此種擔保，合同中應存在

“所售物品應合理地適合它所意指的目的”這一默示

條款，此種保證目的適合性的(warranty of fitness)條

款實際上是附加了嚴格責任。(2)但是，上述默示擔

保并不是在任何情形中都存在，為此，法院必須審查

合同的具體性質和合同雙方的關系．以評估此種默

示擔保是否為雙方之意圖。(3)默示擔保存在的一個

合理化理由是貨物的提供者具有根據法定的貨物銷

售法律向貨物的生產商獲得救濟的渠道，也就是說，

一個人總是可以循著貨物制造的鏈條從應該對產品

負責的人處獲得賠償。也許，有時，貨物提供者會因

為生產商破產或過了時效而喪失了救濟渠道，但是

與讓消費者喪失救濟渠道相比，讓貨物提供者承擔

一下商品缺陷的代價而讓購買者獲得賠償總是合理

· 287 ·

的。(4)在此方面，本案的問題是，“在一個涉及使用

生物材料()的實施醫療程序的合同中，去認定

合同存在這樣一個默示條款是否是適當的：應擔保

不存在任何缺陷(即hiv污染)。(5)要回答上

述問題，要考慮合同的性質，即本合同與其它商業合

同是否性質一樣，還要考慮附加默示擔保的政策考

慮因素以及它所帶來的影響。

在考察了幾則來自美國的案例之后，審理此案

的加拿大最高法院認為，盡管存在著不同聲音，⑥美

國的主流司法意見是，基于政策考慮，在提供醫療服

務的場合，不能基于貨物的擔保而讓醫療執業人員

承擔嚴格責任。因此，加拿大最高法院同意了上訴法

院的意見，認為在本案中對醫方行為的審查應限于

“過失(negligence)”，沒有政策理由對醫方施加更加

嚴格的責任。法院還認為，即使上述判定錯誤而承認

默示擔保存在的話，此種擔保也只是行使合理注意

和勤勉的擔保。

從上文可以看到，普通法上的默示擔保這一法

律救濟渠道在法院那里也被否定掉了，而理由大多

是政策考慮和利益平衡，其中包括：(1)血液提供的

救助和公益性質；(2)血液在治療中的不可替代性；

(3)血液中風險的不可避免性；(4)醫院有時在向患

者賠償之后缺乏向其它人追償的機制。1998年，美

國法學會在《第三次侵權法重述：產品責任》提出，由

于醫學技術的限制，要完全保證臨床輸注的血液不

帶有任何病毒是難以做到的。美國 大多數州還通過

立法的形式一《血液保護法》一排斥了普通法上的產

品質量安全默示擔保在血液領域的適用。

(三)產品責任法律制度

在歐洲國家，2o世紀6o年代反應停(thalido．

mide)藥害事件的發生觸發了產品法律的改革。改革

的方向是將“以過錯為基礎的ffault—based)”責任轉

變為嚴格責任。在嚴格責任制度下，一般認為，產品

的生產商是最好的“承擔損失的人floss carrier)”，它

能將一些代價“內化(internalize)”，因此生產商被要

① comment k，restatement(2d)of torts．

② brown v．superior court(1988)751 p 2d 470(cal sup c【)；feldman v．ledefle laboratories(1984)479 1 2d 374(nj sup ct)．

⑧ beae bonfils memorim blood bank v．hansen f19831 665 p 2d l18 fcdo sup ct)．

④ miles laboratories v．doe(19891 556 a 2d 1 107(md ca)．

⑤ ter neuzen v．kom (1995)127 dlr(4th)577(can sup ct)．

⑥ cunningham v．maeneal memorial hospital，266 n．e．2d 897(il1．1970)．該案同樣是個因輸血感染肝炎案件。在該案中，法院

駁斥了因為沒有“銷售”而不能產生默示擔保的說法，法院盡管承認血液不是商業生產的產品，但是卻是讓患者使用而分發

的產品．貨物銷售與服務合同是可以分離的。

· 288 ·

求去承擔產品導致損害的風險 ①

以產品缺陷為基礎的產品責任法的吸引人之處

在于它不再關注產品提供者或生產者的行為，而是

關注產品本身，它撇開了對產品生產商行為合理性

和過錯的考慮。不過，在醫院和血站無過錯的情況

下，輸血感染要適用產品缺陷責任制度，它要跨過三

道門檻：(1)血液是否為“產品”?(2)即使血液是“產

品”，受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?(3)即使認

定產品存在“缺陷”，是否可以適用“發展風險”抗辯?

1．血液是否為“產品”?

在我國，產品責任法意義上的“產品”是指經過

加工、制作，用于銷售的產品。血液制品，是特指各種

人血漿蛋白制品。② “血液制品”在我國屬于藥品。將

其歸為“產品”不存在困難。但是。對于“血液”是否為

“產品”這一問題，卻存在不同意見。“血液”指臨床輸

用的血液，包括全血和成分血。日本官方認為。從人

體采取的基本上不作加工處理而用于輸血的全血制

劑和血液成分制劑(全血和成分血)，進行分裝、貯

存、保管、運輸以及加入抗凝劑等，均不構成“加工”，

故肉體的一部分(血液)等應排除在制造物(產品)之

外。否定血液為產品的人還會我國獻血法的下列規

定中尋找到注腳：(1)我國實行無償獻血制度(第2

條)；(2)血站是采集、提供臨床用血的機構，是不以

營利為目的的公益性組織(第8條)；(3)無償獻血的

血液必須用于臨床，不得買賣。血站、醫療機構不得

將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品

生產單位(第11條)；(4)公民臨床用血時只交付用

于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用(第14條)。

但是，另一種意見認為，某種物質經過適當加工，在

流通領域中交換，其實就是產品。血液中心將血液提

供給醫院使用，該血液已經變成了產品。其實，域外

法中。對“產品”概念的寬松解釋很容易將“血液”囊

括在“產品”名下。血液在提供給患者之前。畢竟經過

了人的干預和處理，血液提供也帶有產品交易屬性。

為了強化干預者責任，為了合理分配風險，將血液視

為產品也為情理之事。

2．受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?

在我國，產品存在缺陷“是指產品存在危及人

身、他人財產安全的不合理的危險”(產品質量法

(2ooo年)第46條)。在英國，產品存在缺陷是指“一

法律與醫學雜志20__年第14卷(第4期)

件產品不具有的人們通常有權或有資格期望的安全

(the safety of the product is not such as persons gen．

erally are entitled to expect)”(英國1987年消費者保

護法案第3條)。在美國的侵權法重述中，“缺陷產品

fdefective product)”是指具有“不合理危險的(unre．．

sonably dangerous)”產品，③ 而“不合理危險”則是指

“危險程度超出了一位對產品特性擁有通常知識

fordinary knowledge)并購買產品的通常消費者(ordi．

nary consumer)所料想的范圍”。④

即使“血液”能跨過“產品”定性這一道關，帶有

疾病病毒的血液是否為“缺陷”產品又是一道不易跨

越的關口。

在無過錯情況下，血液中帶有病毒往往不是醫

院或血站的過失行為所致，而是基于以下原因：(1)

已知某種病毒存在，但由于客觀原因(如漏檢率和窗

口期)而不能檢測發現到該病毒；(2)某種病毒存在

屬于當時尚不可知的風險。在上述情況下。若從行為

合理性角度判斷，醫院或血站的行為肯定不存在過

失，即使血液中事實上染有病毒。在此情況下。是否

可以從血液的“缺陷”人手讓醫院或血站承擔嚴格的

無過錯責任呢?從目前的英美司法來看。上述想法也

很難如愿。原因是，在判定“不合理危險”的“消費者

期望”測試標準中，法官同樣摻人了風險一益處分

析。消費者的期望不是任意的，而是揉人了利益平衡

的法律認可的期望。血液中染有病毒這一風險存在

只是問題的一方面。消除這一風險所需的成本以及

血液提供給社會所帶來的巨大益處足以讓法官去容

忍風險的存在。1996年。美國醫療機構采取抗原測

試法，從2500萬獻血人員中檢測出3例窗口期內的

帶病毒血源，但檢測成本高達4千萬 6千萬美元。

3．若產品存在“缺陷”。是否可以適用“發展風

險”抗辯?

阻礙患者成功訴訟的最后一道門檻是“發展風

． 險”抗辯，也就是說，即使產品存在缺陷，但若屬一種

發展性缺陷一即當時現有科技不能發現該缺陷存

在， 產品生產商仍可免予責任。

關于發展風險抗辯。英國消費者保護法的規定

(s4(1)(e))是，在就產品缺陷而對被告提起的民事訴訟

中，下列情形將構成一種抗辯：在相關時間內的科學

和技術知識狀態(the state of scientific and technical

① kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1642

② 我國《血液制品管理條例》第45條。

③ restatement(2d)of tort s，section 402a．

④ restatement(2d)of torts，comment i．

法律與醫學雜志20__年第l4卷(第4期)

knowledge at the relevant time)使人不能期望與所涉

產品具有相同特性的產品的制造者(a producer of

products of the same description)發現缺陷，如果產品

已在其控制時存在缺陷的話。根據上述規定，如果被

告生產商能證明生產相同產品的生產商也不會發現

缺陷時．抗辯便會發揮作用。此抗辯所依靠的似乎是

某一行業內的判斷．標準更加主觀，更加有利于產品

制造者．與“傳統的過失表述非常相近”。① 英國立法

的批評者認為．英國立法將科技知識狀態和缺陷的

可發(discoverability1問題限制在某一特定的產業

界一生產相同產品的生產商一內，此種做法將目光

集中在有限的某一生產商群體內．而不是去客觀地

挖掘知識狀態、可發現性和缺陷這些概念．很容易危

險地引人過失理論中的合理性標準。② 英國在此方

面的立法與歐共體指令有所差異。歐共體產品責任

指令關于發展風險抗辯的表述是．“在生產商將產品

投人市場的時間，科學和技術知識狀態不能發現缺

陷之存在”。③這種立法差異直接導致了歐洲委員會

對英國政府所提起的訴訟，④ 稱英國未能正確實施

歐共體指令第7(e)條。盡管歐洲法院駁回了此訴訟，

但是．歐洲法院在訴訟中對歐共體和英國相關立法

的解釋卻并不能使英國法律界感到釋然。歸納起來，

歐洲法院在“發展風險”抗辯方面的觀點是：(1)歐共

體立法中并沒有提及生產商所在的產業界所使用的

做法和安全標準，而是，毫無保留地，指向了所涉產

品投人流通時的科學和技術知識狀態fthe state of

scientific and technical knowledge1．包括具有最先進

水平(most advanced)l~知識，這種知識狀態應是客觀

的(objective1．生產商應被假定知道這些知識。很顯

然，上述要求是個很高的要求．如果某一行業內的知

識不能發現某一缺陷，但是另一行業的或學術性的

更先進知識能發現此種缺陷，生產商還不能援引發

展風險這一抗辯。可以看得出來，上述說法的初衷是

讓生產商對科技信息保持最高度的警覺性，包括最

前沿信息。(2)“科學和技術知識”應是在產品投人流

通時可以獲得的(accessible)知識。在決定“可獲得性／

可及性(accessibility)”問題時．指令還存在解釋的空

間。(3)在決定缺陷是否屬于“不能發現(undiscover．

· 289 ·

able)”時，所依據的應是最高水平的科技知識。“可發

現性(discoverability)”的測試標準并不一定要基于多

數派觀點。在專家領域有意見分歧時．最具先進性的

觀點將占上風．哪怕是少數派觀點。

由此看來．對“發展風險”抗辯的解釋有寬嚴之

別，其發揮作用的空間也有大小之分。這主要歸因于

風險的“不能發現”所依據的知識水平不同，以依據

某一行業領域(如制藥業)的知識還是將知識領域擴

展到行業之外．是否只依據占主流的多數派知識，還

是可依據只占少數的最先進知識。其實．兩種意見反

映的是是維護產品責任的嚴格性還是向行為合理

性一過失理論做些回歸。

如果血液感染某種hiv病毒的風險是已知的

但不能發現的風險(the known but discoverable risk1，

比如感染風險雖是已知的．但是從統計上看，檢測過

程總會在幾例中出錯(如出現錯誤的陰性)，但又無

法找出這幾例錯誤。此時，生產商可以借助于“現有

科技知識”的限制和“發展風險”去獲得免責。

如果存在不可知的風險(unknowable risk1，即某

種血液感染風險并不為人們所知，生產商會通過二種

方法去否定自己的責任。一是否定產品存在“缺陷”，

二是，即使產品存在缺陷，尋求“發展風險”的援助。

三、疫苗所導致損害的賠償機制一一種可借鑒

機制?

早在1978年英國的一個委員會就出具了一份

報告，⑤ 該報告，基于疫苗的特殊性，做出了如下建

議：“如果一個人(不管是成人還是小孩)由于參與為

了社區利益(in the interests of the community)而推薦

的免疫而遭受到嚴重損害severe damage)，政府，或

者相關的地方權力機構．應當在侵權法上對此承擔

嚴格責任(strictly liable)”。其理由和具體建議是：(1)

按照目前的法律．對于疫苗所導致的損害，去追究實

施免疫的醫生的侵權責任是不可能成功的，因為醫

生的行為沒有超出合理的邊界，不存在過失。應當有

一個替代的救濟途徑。(2)如果能證明疫苗所導致的

損害是源于遵循了政府或地方權力機構的建議，那

些遭受了嚴重的和持續性的損害的人應當有權向政

府或地方權力機構提出侵權法上的訴訟。(3)承擔責

① winfield and jolowitz，tort(1989，13th edn)，p 258．see，kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press

20__，p．1653．

② kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1657．

③ “?the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable

the existence of the defect to be discovered? ”directive on products liability(85／374／eec)，art 7(e)．

④ commission v．uk(case c-300／95)【1997】all er(ec)481．

⑤ the royal commission on civil and compensation for personal injury the pearson report)，1978 cmnd 7054．

· 290 ·

任的基礎不應該是基于“過錯”而就應是嚴格的。也

就是說．如果原告能夠基于可能性之平衡證明所遭

受的傷害是由于實施政府或地方權力機構所建議的

疫苗導致的．他就有權獲得賠償。這個報告出臺后不

久．英國就頒布了疫苗損害支付法案(the vaccine

damage payments ac t 1979)。疫苗所導致損害的賠

償體制算是一種特例。其特殊性表現在，它所給予的

損害賠償是基于一種嚴格責任，而非藥商的過錯。

很顯然．此種機制不太可能移植到因輸血而導

致感染疾病這一問題上。理由似乎很簡單：在免疫問

題上只所以做出上述特殊安排．是因為免疫是由國

家為了整個社會的益處而推薦的，政府所做出的賠

償可以看作是保護整個社會所付出的代價的一部

分，而患者接受輸血往往是為了個人利益，國家有理

由認為只要患者同意了輸血．它就應面對輸血所隱

含的風險。

· 醫事法律·

法律與醫學雜志20__年第14卷(第4期)

四、結語

要獲得無過錯輸血造成損害的賠償．不管是在

我國還是英美國家的目前法律下不太容易。我國《醫

療事故處理條例》明文規定“無過錯輸血感染造成不

良后果的”是“不屬于醫療事故”的免責事由之一。即

使借助于貨物銷售和產品質量等其它法律制度．前

景也不容樂觀。好在在我國的歸責原則中．有一個公

平責任原則．它可以使受到輸血傷害的患者不至于

完全處于一種法律上的無助狀態。正如某省高級人

民法院一份復函所稱：“醫療單位的輸血行為致病員

患丙型肝炎．供血單位和醫療單位不具有主觀方面

的故意和過失，不宜承擔損害賠償責任。但如果查明

病員患丙型肝炎確因輸血感染所致，可以比照《民法

通則》第132條規定的精神，適用公平原則處理，醫

療單位給予受害人適當的經濟補賠。”

(收稿：20__—08—19)

醫療行為與消費者權益保護法的適用

李大平

f廣東醫學院。廣東東莞5238o8)

【摘 要】患者為消費者，應受消法的保護。醫師、醫院皆為消法上的經營者，為消法責任的主體，醫患關系為消

費關系的一種形態。對于醫師的責任，由于消法本身責任規范規定不清，不能適用。

【關鍵詞】醫療行為；消費者權益保護法；法律適用

【中圖分類號】d93

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)04-0290—06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如 ，dongguan,

523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫療行為是否適用《消費者權益保護法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費者權益保護法關于服務業責

任的規定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫師

作為醫療行為的主動實施者．而患者是醫療行為的

承受者，那么患者接受醫療行為．是否為消費行為

呢?同時醫院、診所是否為企業經營者呢?醫療界人

士大多以醫療行為并非消費行為，病人不是消費者．

醫院也不是企業經營者．而排除消法對醫療行為的