民事訴訟和解談判技巧范文

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篇1

[論文關鍵詞]審前程序；獨立性價值；審判方式；法理基礎

和諧社會要求我們建立一套與之相適應的糾紛解決機制。能動司法則要求我們在司法實踐過程中，增強“服務性、主動性、高效性”。司法權是一種公權力，民事訴訟本質上是運用公權力對私權糾紛進行裁決的活動。法院作為權利的最后一道保障機制，其民事司法機制面臨著嚴峻的考驗，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨特的糾紛解決功能。這種獨立的功能體現在：通過審前程序對事實的展示、爭點的歸納、證據的確認與固化，使案件達到一個成熟的審理狀態，也使當事人對事實和證據進行重新審視，對訴訟成本和風險進行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準利害、能動司法，促進當事人和解，及時化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費。

一、審前程序與審前準備階段之比較

審前準備階段與審前準備程序的區分在于：審前準備階段強調的是其作為程序的一個部分，只是庭審程序的預備階段和狀態，并不具備完整性特征；而對于審前準備程序來講，則已經具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準備”這一性質并未發生轉變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實質意義上的獨立價值。

而審前程序則突破了這種單一的性質，一方面是為今后的庭審程序作準備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結訴訟，從而通過自身功能的發揮完成訴訟程序的流程，因此已經具有一種相對獨立的價值。這種獨立性，可看作是民事審前程序與民事審前準備程序相區別的一個標準。

在此基礎上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準備程序是指人民法院、當事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進行的為保證當事人充分、平等地行使辯論權，以整理并固定爭點、收集并凍結證據為主要內容，使案件達到適合審判，保證正式開庭審理時當事人雙方的言詞辯論能夠連續、集中地進行，達到訴訟公正和高效的目的，同時促使當事人在經過證據充分交換、開示的基礎上，通過實質性的對話，以非判決的方式促進糾紛解決，節約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。

它具有以下幾個特征：1.時間的確定性，即發生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨立性，即在形式上獨立于庭審程序，而不是庭審的一個附屬階段。審前程序是作為程序形態存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標的明確性，設立審前程序之價值目標在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個特有性質，表明程序單靠自身力量即可達到預定目的，是實質意義上的獨立，也是程序獨立的必要性所在。審前程序包括送達、訴答、證據交換、爭點整理、審前和解（或調解）、審前會議等內容，這些方法的配置足以使審前程序不經庭審程序即可達到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。

二、審前程序獨立性價值之法理分析

經上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實質都具有獨立性的程序價值，并以此來區別于現行立法上使用的“審理前的準備”以及學界有些學者使用的“審前準備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎上來展開論述的。本節要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨立性價值，這種獨立價值又是如何體現以及其內在法理又是什么？

（一）民事訴訟審前程序的價值功能

一國訴訟制度的構造首先是一種價值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構成全部訴訟價值的核心與基礎則是不爭的事實。審前程序作為民事訴訟的重要環節，必然受制于整個民事訴訟制度的價值目標，并以其作為最基本的價值追求。而價值需要通過功能來落實，或者說抽象的價值需以具體的功能為載體，才是看得見的價值。民事訴訟審前程序在整個民事訴訟中之所以具有獨立的價值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨特功能，從而彰顯其價值的獨立性。一般說來，審前程序具備如下價值與功能：

1.發現案件的客觀真實最大化。通過審前程序的證據交換、證據開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據資料，能夠最大限度地發現或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎。

2.實現訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據固定、爭點固定、舉證時限、證據失權、強制答辯等制度可以防止一方當事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當事人的對抗提供時間和空間的準備，使在庭審時，雙方的質證和對抗達到較完美、最接近真實的論證。

3.實現訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質與難易程度進行識別，及時、準確分流案件，并根據案件性質的不同、難易程度的不同，分別進行不同的處理或導向合理的程序，從而使有限的審判資源得到最佳的分配；另一方面，充分發揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。

4.實現訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設置下列制度，以現實訴訟效益的最大化：通過舉證時限的規定，避免了訴訟拖延，節約了當事人和法院的訴訟成本；加重當事人的舉證責任，縮小法院調查取證的范圍，將公共成本轉化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協助證據調取，降低了當事人為尋求證據的成本支出，將私人成本轉化為公共成本；證據交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內容，使開庭審理在最短的時間內完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。

（二）正當性基礎

正當性基礎回答的是，為何要在民事訴訟中設置審前程序？其內在機理是什么？我們知道，民事審判的正當性源于當事人對于判決的理解與接納，在賦予當事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當性最集中的體現是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當性。筆者認為：民事審前程序的正當性來自以下法理：

1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結果在整體上能使當事者以及社會上一般人接受、認同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復開庭所可能導致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設計審前準備程序，通過收集證據以及對爭點與證據的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進行。

2.審理的集中化。審理集中化是現代兩大法系為解決民事司法領域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠離民眾等一系列妨礙當事人訴諸法院、行使裁判請求權而導致的司法危機，而在建構訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。審理集中化回應了現代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準備，為法官不間斷審理打下堅實基礎。

3.審判應遵從正當程序和辯論原則。所謂正當法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行、逮捕和搜查適當地采用、法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等”，它強調程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強調，“第一，只有當事者提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；第二，對當事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；第三，原則上只能就當事人提出的證據進行調查。”當事人通過審前訴答程序、證據開示與交換程序，將爭點固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點確定審理范圍和對象。既防止了“證據突襲”、訴訟技巧的過度運用，保證當事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現了正當程序和辯論原則。

三、制度完善的幾點思考

國外一些國家的民事審前準備程序建立在當事人主義和陪審團制度基礎上，強調的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導，不以審前證據交換與固定爭點等“準備”內容為重點，著重強調的是案件繁簡分流的有效實施，實現訴訟內、法院主導下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實現審前程序的目的；又可以克服當事人主義下出現的當事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當事人訴累。鑒于此，立足于現有的司法資源，筆者提出以下制度構想：

一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設立了簡易程序和普通程序，以實現案件的繁簡分流，然而“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個很主觀的標準，如何區分繁簡，只能依據法官的個人判斷。而經過審前程序的事實展示、證據列舉、爭點整理、訴答程序，并征詢當事人雙方的意見，來區分案件是否事實清楚、權利義務關系明確、有無爭議，進而決定是否進入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實現案件的繁簡分流顯然更科學，而且也十分具有操作性。

二是完善證據交換制度。證據交換與開示是審前程序的實質性核心內容，幾乎蘊含了審前程序獨立功能的一切秘密，具有信息交流和促進糾紛解決的功能。審前程序的強大功能就在于能夠形成一個當事人雙方充分理解對方實力和底牌的機會，在此前提下進行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據規定》里借鑒了美國的證據開示制度，確立了證據交換制度，但由于缺乏相關制度的保障，尤其是證據失權制度的不健全，使這項制度一直沒有得到有效的落實。應進一步確立當事人調查取證的主體地位、方式方法；明確證據交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據開示要求會加重對方負擔，不應用來開示與交換；細化證據開示的方式等。

三是激活督促程序，發揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發揮很大的作用，其原因是審前準備活動缺乏實質的內容，即爭點的整理和確認，答辯失權效力，使得法院和當事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發揮審前程序的功能，對于事實清楚、證據充足的案件，經征得原告同意，法院可向被告發出支付令，被告有異議的，案件可進入調解或者審理程序。判決結果與支付令一致的，可考慮由被告承擔拖延訴訟的法律后果。

四是導入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實體審理中的釋明權，而在審前程序未予規定。這與我國的審前程序尚未具有獨立地位有關。為此，為了讓當事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實，充分發揮審前程序的內在價值，應在審前程序中引入釋明權制度，以促使當事人在審前程序中將不當主張予以排除，將不充足的證據材料予以補足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實效。

四、結語

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一、糾紛的形成及處理

2005年11月28日，山東某貿易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行（以下簡稱“建設銀行”）開出可轉讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。

根據WB公司側面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協商處理。

在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商，一邊督促CS公司辦理相關申請手續，以備一旦法院下達解封手續，由CS公司申請法院繼續保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判，最終達成了和解協議，MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個法律問題

仲裁協議項下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產保全，就有可能會給對方當事人轉移財產的機會，最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權益。筆者認為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產保全制度更趨明確、完善。

（二）對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押

筆者認為，在信用證項下單據沒有議付的情況下，因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產，毫無疑問對單據是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。

國際商會第500號出版物《跟單信用證統一慣例》（下稱UCP500）第10條規定：“議付意指被授權議付的銀行對匯票及/或單據付出的對價。僅審核單據而不付出對價不能構成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權利在《UCP500》中規定的很模糊，實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質的融資，已議付的單據所有權屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統一的認識。這被歸屬于國內法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的，一種觀點認為議付行議付單據后，因為支付了對價，相應取得了單據和單據所代表的貨物的所有權，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據后，受益人的單據只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據和單據所代表的貨物仍屬于受益人的動產，議付行只是抵押權人，不擁有對單據和單據所代表貨物的所有權，議付行也不須等取得退回的單據后，再向受益人行使追索權。筆者認為，解決了所有權問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規定。一般來說，對議付單據的所有權認定問題，應從當事人意思自治的角度出發，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據就取得了單據和單據所代表的貨物的所有權，則法院就不能扣押單據，如果僅取得單據的抵押權，則可以扣押，當然銀行仍可以抵押權人的身份主張優先受償權。

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[關鍵詞]法學專業 實踐教學 體系

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）20-00105-02

法學專業是一個理論性和實踐性都非常強的學科專業，長期以來，我國各高校的法學本科的法學教育都有些過于強調純理論知識的灌輸和探討，而相對忽視學生分析及處理法律實務案件和實際解決糾紛能力的培養。當前，教育部卓越法律人才教育培養計劃的提出，其總體目標要求“培養造就一批信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質法律人才”，這樣就從教育部官方層面促使我國各高校加強了法學專業本科實踐教學的資金和課時以及注意力等的投入。使得法學專業特色實踐教學的體系構建問題，成為亟待研究和解決的實務問題。

一、法學專業實踐教學體系問題研究現狀

目前而言，法學專業特色實踐教學理論研究較多，且形成一定的成果和成熟論斷。學者房文翠在《法學教育中的法學實踐教學原則》（中國大學教學，2010/06）指出了幾項法學實踐教學應當堅持的原則，如“技能訓練應與人格培養相統一的原則”、“實踐教學方法應與技能訓練目標相匹配的原則”和“實踐教學應當系統化的原則”。只有這樣才可以使得法學專業特色實踐教學成為法學專業本科教學體系的重要的有機組成部分。學者蔣梅在《基于現代教學設計理論的法學實踐教學設計》（教育研究，2012/02）中論述了我國高校法學專業本科教學特別是法學本科實踐教學中存在的隨意性和盲目性等等問題，并提出應當運用現代教學設計理論，直接針對法學專業本科實踐教學中存在的實際問題，進行法學專業本科實踐教學的體系設計，特別是要關注“法學實踐教學起點設計、教學目標設計、實踐教學內容設計、實踐教學模式設計和法學實踐教學評價設計”。學者王晨光在《“個案全過程教學法”是探索法律實踐教學新路徑》（法學，2013/04）中論述：“法學教育從體系和內容再到項目和方法，時時刻刻都處于不斷地改革發展之中。貫穿改革和發展之中的主題則是當前中國的法學教育應當如何培養建設我國法治所需要的人才，并通過培養卓越法律實務人才，來推動中國法治的向前發展。”法學專業作為一門與社會實踐聯系十分緊密的本科學科，不僅要傳授法學理論知識，而且更要培養法學本科學生的法律職業能力和法律職業素養，因此，“模擬法庭、法律診所、案例課、談判課等各種形式的實踐教學”必將得到長足發展。學者劉蕾在《法學實踐教學改革與卓越法律人才培養》（教育評論，2013/02）中則較為詳盡地論述了法學實踐教學在法學專業教學中的重要地位，論證了法學實踐教學環節是培養應用型、復合型卓越法律職業人才的核心教學環節，是將法學理論教育與法律職業實務能力銜接的必要步驟。并論證了當前我國法學專業本科人才培養環節中，主要應當檢視現存的“培養方案設計不合理、專業性教材缺位、實踐教學方法單一、師資隊伍匱乏”等問題。這些研究都著眼于宏觀方面，尤其從價值觀方面，具有重要的奠基意義。

二、法學專業實踐教學的具體技術方法點評

最新的實踐教學方法較典型的有中南財經政法大學法學實驗教學中心主任王均平老師主持的諸多研究和實踐，但其坐擁教育部、財政部國家級實驗教學示范中心的地位資金，其實踐教學設計有時甚至可以奢華相稱，目前而言全面推廣會面臨資金難題。而平民化的可行性較強的實踐教學設計其實也有很多。

偏重于法律診所式實踐教學的方法設計有學者胡雪梅老師著的《法律診所實用教程》（廈門大學出版社，2013），這是北京師范大學珠海分校法律實踐課程系列教材之一，主要圍繞律師執業基本技能，設計了“1.走進診所；2.會見當事人與提供法律咨詢；3.法律意見書的撰寫；4.合同的起草與審查；5.調查取證；6.調解；7.談判；8.律師案件的流程與技巧；9.走出診所”等九個主題。再通過教學目標、教學方法、課前準備、教學設計與實施等四個環節，完成法律診所教學實施過程。這樣的實踐教學設計能迅速提高法學本科學生的律師實務技能，大大減少法學本科學生畢業實習期的常識性小失誤，從而有助于樹立法學本科學生面對未來的信心。

偏重于借鑒模仿國外法學專業實踐教學的方法設計有學者許身健老師，其所著《法律實踐教學手冊》（法律出版社，2012）則由“中國診所式法律教育教學手冊、法律論辯課程教學手冊以及替代性糾紛解決機制（ADR）教學手冊”三部分組成。診所式法律教育部分首先強調了法律職業倫理，再較為詳細地介紹了會見當事人、調查取證、法律咨詢的方法和技巧、案件策略的擬定、法律談判與調解技巧以及法庭的抗辯技能。其倡導的教學方法如角色扮演教學法、反饋評價教學法、督導式教學法、合作式教學法等等，對于高校法學專業實踐教學方法設計具有較強的實用性和借鑒意義。

偏重于模擬法庭演練的典型的有學者王偉、吳建依主編的《模擬法庭演練》（浙江大學出版社，2012），這是對三大訴訟程序模擬演練的較為全面的介紹。從刑事訴訟一審普通程序模擬演練、二審模擬演練及主要訴訟文書制作，到民事訴訟一審普通程序模擬演練、二審程序模擬演練及主要訴訟文書制作，到行政訴訟一審程序模擬演練、二審程序模擬演練及主要訴訟文書制作，其模擬法庭實踐教學設計較為詳盡，對于增加法學專業本科學生的實踐知識，有較大促進作用。尤其是該著作作者的計算機局域網模擬法庭模擬系統，是很好的較創新的法學實踐教學設計嘗試，對其他高校法學專業實踐教學中強化學生訴訟程序流程的教學部分，具有十分重要的借鑒意義。

三、法學專業特色實踐教學體系的構建

實踐教學模式改革的主要目標是通過實踐教學使法學專業教學與學生職業能力并進，法學專業實踐教學與法學專業本科學生的綜合素質培養共贏。這就需要對于法學專業本科教學中的實踐教學體系的構建作進一步深層次地探討和研究。

（一）必須以培養學生法律職業道德作為整個體系的基礎

法律職業道德是指作為法官、檢察官、律師、公證員等法律職業共同體的人員所應遵循的道德規范的總和。實踐中分為法官職業道德、檢察官職業道德和律師職業道德。法官職業道德主要包括“保障司法公正和提高司法效率，保持清正廉潔和遵守司法禮儀，以及加強自身修養和約束業外活動”等六個方面。最高人民檢察院于2002年在《檢察官職業道德規范》中，正式確立了“忠誠、公正、清廉、嚴明”的檢察官職業道德標準。從來立德為立人之本，樹人必先樹德。因此，必須以培養學生法律職業道德作為整個法學專業實踐教學體系的基礎。不僅讓學生深切體會到什么是法律職業共同體的職業責任和職業道德，并且通過實施法學專業實踐性教學，使法學本科學生在接觸具體實務案件或者提供法律援助的時候，能夠培養團隊精神和服務意識，能夠有勇氣追求真理，能夠有勇氣挺身維護正義，具有高貴的奉獻精神，能夠切實維護社會弱勢群體的合法權益。

（二）必須校內實習和校外實習并重

校內實習和校外實習就像車之雙輪，鳥之兩翼，都是法學專業本科實踐教學不可或缺的重要部分。充分發揮教學因素、學校宏觀管理因素、環境資源設備因素和實踐教學資金因素的積極作用和互補作用。充分借鑒和積極運用現代管理學理論和現代教育學理論的最新理論和實踐成果，充分運用實踐論和認識論的對立統一關系理論，組建以法學實驗教學、法學實訓教學和法學實習教學為主要支柱的法學專業實踐教學體系。時間分配可以采用在學期內注重校內實習，假期內進行校外實習的分配方法。

（三）加強法學實踐教學基地建設。提高法學專業教師自身的法律實務能力

法學實踐性教學基地建設包括課堂案例教學建設、模擬法庭建設、公檢法律師所等實習機構的實習基地建設等。合格的實習基地應具備下列基本條件：1.實習基地單位領導重視，對法學專業實習工作能夠大力支持。2.住宿伙食條件能基本達到要求。3.實習工作內容達到本科教學規范要求。4.能選派實踐經驗豐富的工作人員擔任實習學生的指導教師。

對于部分實務性很強的法學專業課程，可以考慮聘請司法實務部門的在任領導或者骨干人員擔任大學兼職教師；同時，應當鼓勵部分法學教師尤其是青年教師積極參加法律實踐，以便能夠更充分地了解法律實務中的新知識和新問題。掛職等實踐方式都是教師自身充電以提高法學實踐教學能力素養的極其重要的方式。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 房文翠.法學教育中的法學實踐教學原則[J].中國大學教學，2010，（6）.

[2] 蔣梅.基于現代教學設計理論的法學實踐教學設計[J]. 教育研究，2012，（2）.

[3] 王晨光.“個案全過程教學法”是探索法律實踐教學新路徑[J].法學，2013，（4）.

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關鍵詞:公安院校;合同法學;教學設計

中圖分類號:G642文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0230-02

當前,公安警察院校面臨著從學科教育模式向職業教育模式的轉化,從知識傳授型教學模式向能力發展型教學模式的轉化,從院校培養模式向警學結合、校局合作培養模式的轉化。舊有的人才培養模式已不適應形勢的發展和公安工作的實際需要,改革和建設法學專業職業能力培養體系對深化公安警察類院校教學改革、強化素質教育具有深遠的理論意義;同時對公安院校的發展和公安隊伍建設具有重要現實意義。

一、《合同法學》課程教學模式改革必要性緊迫性的思考

《合同法學》是法學專業學科體系中的一門理論性和實踐性相結合的學科,該課程的開設,旨在通過對合同法理論及其實際應用的研究和學習,使學生系統掌握合同法的基本理論、基本制度、基本原則,培養學生運用合同法理論和知識以及有關法律、法規分析和解決經濟生活中的實際問題的能力。 而在公安院校,更是為了培養和檢驗在校培訓警員的合同法知識和在今后工作中運用合同法辦理合同糾紛案件和經濟犯罪案件而設置的一門重要的法學應用專業課程。

長期以來,公安警察院校法學專業教學習慣于學科教育,強調知識的系統性和完整性,在教學過程中多采用知識傳授型教學方法,從而形成知識傳授型教學模式。一般意義上,理論教學解決學生的知識問題;實踐教學解決學生的能力問題。但在知識傳授型教學模式中,由于課程強調知識的系統性和完整性,教學過程一般以教材或講義的章節次序作為授課次序,實踐教學往往配屬于理論教學,所起作用大多是驗證和說明,目的是為了更好地掌握知識,為以后的實踐性工作奠定理論基礎。這種教學模式的優點被認為是理論扎實,后勁足;但缺陷也很明顯,在這種教學模式下,學生的能力被完全忽視,學習的被動性大、主動性小,教學效果大多取決于教師的水平和能力。

2006年12月3日,同志在公安部黨委中心組學習擴大會議上指出:“要提高警察隊伍的整體素質,必須從源頭抓起,改革公安教育體制。一方面,要對各類公安院校教育體制從整體上進行改革,逐步實現由學歷教育向職業教育的轉變,真正做到入校即入警,從源頭上提高警察隊伍的整體素質特別是專業素質。另一方面,要充分利用已有的公安教育資源,對已經進入警官、警員序列的警察進行在職培訓。只有把這兩個方面的問題都解決好,警察隊伍的整體素質特別是專業素質才能從根本上得到保障。”為此,中央政法委在2008年啟動了公安院校招錄培養體制改革試點工作,培養方向由原來以非定向招生、培養轉變為定向招錄、定向培養、定向分配,使警學結合、校局合作培養關系更加明確。為此,法學學科教育模式向職業教育模式轉化成為必然,進行課程教學模式改革日顯必要。

二、《合同法學》課程教學設計的主要內容

課程教學模式改革是人才培養模式改革的核心,而課程教學設計則是課程教學模式改革中的關鍵環節,因為它是課程教學模式改革的思路和措施的具體反映,具有較強的操作性,并直接指導著教學實踐。但是課程教學設計并不是一成不變的,它需要經歷一個設計―實踐―再設計―再實踐的不斷補充和完善的過程。課程教學設計的基本思路應體現以學生自主學習為中心的思想,當然也離不開教師的精心設計和引導。因此,教師如何“導”、學生如何“學”?兩者又應如何結合?這些都應在課程教學設計中得到充分體現。其核心內容可概括為兩種模式的設計:一是教的模式設計(包括教學內容和教學方法兩方面);二是學的模式設計。

(一)教學內容的構建

基于公安工作的特點,公安院校合同法的講授內容與普通高等院校法學專業合同法的講授內容應有所不同。在普通高等院校法學專業合同法的講授中,有關合同的訂立、合同的內容與形式、合同的效力、合同的履行、合同的擔保、合同的轉讓、合同權利義務的終止、合同的解釋、違約責任及十余類有名合同將作為重點加以講授,注重知識的系統性與理論性。而在公安院校,合同法作為民法的一部分,在課程設置中屬于實用法律素質模塊,課時本來就少,而實訓項目教學更是課程教學的重點,課時比例綜合在60%左右,因此它不可能像普通高等院校那樣面面俱到。其總體設計模式包括了學生自學、教師重點講授、實訓項目、思考與練習等部分組成基本課程教學和專業認識教學、校內外實訓、公安工作見習、專業綜合演練、畢業實習和調查報告等組成的公安實踐教學設計。所以,教學內容應結合公安工作的實際需要,重點突出三個方面:(1)合同效力;(2)違約責任;(3)合同詐騙。

(二)實踐教學方法的改革――診所式教學法的嘗試

診所法律教育(Clinical Legal Education)20世紀60年代起源于美國。是一種實踐性的教育方式,是培養法科學生“在完成專業教育時應具有的法律意識、立場、技能及職業的法學教育”[1] 。 這種方法和理念完全符合中國法學教育的培養目標。它表現出了其他教育方法所不具有的新穎性和獨特性。即背景的真實性、方法的具體性、培養能力的實踐性、收效的多樣性、豐富性。因此而受到越來越多學生的喜愛和老師的認可。法律診所教學模式的引進,能夠使學生接觸真實的案例,真正領悟和掌握法律職業的真經。而且,診所式法律教育有助于培養“律師思維”,符合法律職業的演進規律。對于學生真正理解社會正義,培養良好的職業道德觀念也具有非常現實的積極意義,有利于實現法學教育對職業法律人才培養的價值要求。

法律是一門實踐性極強的學科,特別是作為法學專業的必修課程之一的《合同法學》,其內容和法律條文是豐富而龐雜的,它緊貼生活且處處體現私權利,因此,不經過法律實踐是不能真正學好這門課程的。診所式課程和實踐型課程不是原有的一般性實習課,而是一種采用全新觀念的教育方式:它以學生為主,為學生提供綜合性實戰環境,培養學生的實際動手能力,引導學生考慮法律、事實、社會和職業道德等一系列問題。它以教給學生如何從實踐中學習和如何像律師那樣思維為宗旨。這對于打破傳統合同法課程的教學方法和路徑是一種挑戰更是一種啟示。

診所式教學法在《合同法學》課程建設中實施的步驟與一般的法律診所教學法的實施步驟無大的區別,但要針對合同法課程的特點以及民事案件在實踐中的特點開展教學,才能達到預期的效果,完成建設目標。“學生在診所的主要工作為:首先,會見真正的當事人并為他們提供服務,和他們面談,辨別他們的法律問題,向他們提供建議,并且在各種會談、談判、聽證、審判、調解及其他非正式的場合作為他們的人。學生與指導律師(診所教師)密切合作,診所教師為學生提供咨詢并指導學生作出決定。但是,大部分的工作將由學生自己來完成。診所教師將對學生的行為承擔責任。其次,學生在診所中所做的是真正的律師工作,他們寫訴狀、調查取證、詢問證人、寫信、打電話、去法院閱卷、與對方律師或當事人談判、向當事人提出建議采取下一步行動。第三,在診所工作,將會為學生提供新的視角來看待所學的法學專業,學生在課堂上學習到的實體內容,以及職業道德和民事訴訟程序都會變成活生生的東西。診所教會學生從全新的視角來理解立法原意。第四,在診所中學生運用自己的才智和學識幫助無力支付律師費用的人。”[2] 因此,如果按合理的步驟實施教學計劃,則診所式教學法將會達到如下的實施效果:(1)培養法律人所應當具有的社會責任感和法律的職業責任感;(2)在診所式法律教學中,用真實的案例診所教學法,培養學生分析問題、解決問題的能力。通過參加診所的工作,運用合同法理論進行分析,找到對案件的最佳解決方案,這將進一步增強學生分析問題、解決問題的能力。學員們從法律診所的課程中感受到了自己在理論與實踐之間的脫節,學會運用實踐的理性來解決問題;(3)培養多種職業技能,感受多種角色。通過真實且較為復雜的案子,組織指導學員實際辦案,真實地獲取或感受律師、法官、檢察官那樣處理、分析實際案例以及出庭、公訴、辯護等方面的經驗和技巧;(4)掌握如何找到運用法律的方法。課堂講授時間是有限的,要在有限的時間內講授好合同法學的基本問題和重點問題,又要培養學生的實踐能力往往是力不從心、事與愿違的,指導老師為學生提供綜合性較強的真實案例指導學員學習具體辦案,同時促使學生在課外查找大量的文獻資料和法律法規,尋求解決的法律依據等。通過這些真實案例的具體承辦或參與,能夠訓練學生如何在解決具體案例中學習尋找法律、分析法律、解決法律和使用法律。

(三)組建學習小組,加強學生自主學習的自覺性和力度

為了體現以學生自主學習為中心的指導思想,各班級組建兩個學習小組,在老師的指導下,針對合同法知識以及當前與合同法有關的熱點和難點進行討論。具體的方法有:指導老師首先在課堂上布置下節課的學習重點(主要以案例分析的形式體現)或者由學習小組提出問題,學生據此進行自學。學生在自學中碰到的疑難問題都可以通過電話、電子郵件、校園論壇等得到指導教師的幫助。最后,由指導教師在課堂上組織學習小組討論、講解。為了保證學生自主學習的效果和參與活動的積極性,根據每位同學在各個環節參與的程度,由指導老師進行打分,作為平時成績的核心內容納入期末考核。

參考文獻: