法律與文化的關系范文
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篇1
一、文化
作為人類創(chuàng)造的物質(zhì)和精神產(chǎn)品和人們在社會生活中產(chǎn)生并世代相傳的一種特定價值規(guī)范和行為模式，文化的基本屬性和特征表現(xiàn)為:
(一)非自然性。文化是打上人類創(chuàng)造印記的物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象。
(二)民族性。一個民族的思維方式、價值觀念、信仰等是文化民族性的體現(xiàn)，它既是一個民族區(qū)別于其他民族的個性，也是這個民族具有的一種共性。
(三)共享性。不同文化依賴于貿(mào)易、旅游、移民甚至戰(zhàn)爭而相互影響滲透。改革開放以來，外域文化涌入并與我們的本土文化發(fā)生沖突和碰撞，其中某些內(nèi)容經(jīng)過本土文化的篩選、甄別后成為或正在成為我們文化的一部分。
(四)現(xiàn)實性。文化是歷史的，又是現(xiàn)實的。古今中外的任何人類群體都必定生活于一定的文化模式之中，受現(xiàn)實文化的制約、影響和熏陶。
(一)法的精神根植于文化。薩維尼認為:法與一個民族的存在和性格緊密聯(lián)系，隨著民族的成長而成長，民族性的喪失而消亡。法不能離開文化母體，它經(jīng)受著文化的洗禮和熏陶，而且不斷接受和適應文化的要求和選擇。同時，法律是民族文化重要的表現(xiàn)形式，法律、法的精神反映和詮釋著民族文化。
(二)法的運行依賴于文化。法總是在既定的文化框架中存在和運行，一個民族的文化是積以時日代代相傳而來，因此法律要尊重文化傳統(tǒng)。比如說調(diào)解和法律援助得以在我國有效推行，是因為它們在某個層面上與我國傳統(tǒng)文化相一致。
(三)法的變革受制于文化。當確立新的法律規(guī)則和制度或以新的規(guī)則制度取代原有的規(guī)則制度時，這種規(guī)則與制度必須尊重與考慮現(xiàn)有的社會文化環(huán)境和條件。從我國現(xiàn)行正式實施的婚姻法就可以看到我國文化中的諸多因素。如第四條:“夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當尊老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”條文雖然簡短，但從文化表達了當下我國一種較為普遍的價值需求和道德情感，即夫妻雙方都應當對家庭忠貞誠信;對家庭成員的要求則秉承了我國一貫的文化傳統(tǒng)和家庭理念，即友愛和諧。此外，法的變革受制于文化還在于社會文化的改革會推動和迫使已經(jīng)滯后的法做出反映和調(diào)整。比如在同性戀、安樂死等問題上，很多國家就經(jīng)歷了一個先倫理后法律，先是公眾接受而后是法律接受的過程。
三、我國轉(zhuǎn)型時期的法律規(guī)范與社會文化的關系
中國法律傳統(tǒng)是一個多維的文化現(xiàn)象，對現(xiàn)代法制有借鑒作用。如中國傳統(tǒng)法制比較注重法律制度的道德評價，既強調(diào)法制的重要性，也重視執(zhí)法者的素質(zhì)修養(yǎng)、法律運作的社會效果和道德意義，形成社會調(diào)解與法制運行相結(jié)合的社會調(diào)控體系。但關鍵在于，法律傳統(tǒng)中這些合理因素如何融入現(xiàn)代法律制度。當今中國正處于社會大變革時代，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化，異域文化與本土傳統(tǒng)文化都處于碰撞乃至沖突之中。
真正適應和代表現(xiàn)代社會的價值觀念、道德標準、思維方式未充分形成，而當前由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的深刻變革過程又是從多方面進行的。如從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會轉(zhuǎn)型，由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型等。在這些轉(zhuǎn)型中，由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型是轉(zhuǎn)型的核心。但社會轉(zhuǎn)型無論以什么形式出現(xiàn)，最終都要以法律形式固定下來。法律雖不能直接干預人的思想，但法律的引導功能是強有力的。以法律形式肯定積極社會行為，反對消極社會行為，對違法行為予以制裁，引導社會價值判斷，有利于社會思想文化的積極發(fā)展。
我國傳統(tǒng)法律文化蘊含著豐富的“人本”、“人貴”、“民本”思想，但它卻沒有促成近現(xiàn)代法治的誕生。究其主要原因在于中國傳統(tǒng)的人文精神是從政治、家族利益角度，關注人的情感意志，注重人的內(nèi)在德行和群體精神，而不是世俗社會中人的地位尊嚴和權(quán)利。這種人文精神以人情倫理判斷行為的正當性。而法律規(guī)則寄生于現(xiàn)實政治，形成一種對政治權(quán)威的依附性，因此法的價值在很大程度上受到了局限。
篇2
關鍵詞：文化旅游 資源利用 管理
一、國內(nèi)外文化旅游文獻回顧
國外關于文化旅游資源的相關文獻較多，相較于國內(nèi)來說研究的內(nèi)容更為深入。文化旅游作為一個名詞最早出現(xiàn)在《旅游學：要素·實踐·基本原理》中，這部著作是1977年在美國出版的，書中一章的標題即為文化旅游。作者在書中對文化旅游做出了自己的解釋：文化實際上概括了旅游的各個方面，人們可以借助它來了解彼此之間的生活和思想。文化旅游學者蒂莫西在1997年研究了印尼的由亞卡塔購物街，并以此為例對旅游購物市場的狀況進行了深入的研究與分析。塔爾夫在1999年通過對加拿大蒙特利爾的調(diào)查與研究，認為有教育意義和文化收藏功能的博物館在旅游業(yè)的發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。同時指出，博物館的發(fā)展面臨著各種各樣的制約，例如財政來源、新技術引用、網(wǎng)絡的發(fā)展條件等。除此之外，國外的文獻論述還從居民參與政府行為、文化旅游地的經(jīng)營和遺產(chǎn)旅游等各個方面對文化旅游進行了研究與分析。
目前，我國對文化旅游方面的研究還處于起步階段。我國最早提到文化旅游概念的是魏小安，其作品《旅游文化與文化旅游》中提到了這個概念，但是在這部作品中并沒有明確地為“文化旅游”做出一個定義。馬波在其作品《現(xiàn)代旅游文化學》中提到，文化旅游歸屬于運動的范疇，是旅游的一種類型。此觀點被提出后，引發(fā)了旅游學界的廣泛爭論。除此之外，我國目前對文化旅游的開發(fā)和產(chǎn)品等各個領域的研究并不是十分深入，甚至有些方面還處于空白的階段，大部分的研究還僅僅停留在理論的層面。
綜合地比較國內(nèi)與國外文化旅游的內(nèi)涵，我們可以看出，國內(nèi)對文化旅游概念的解釋過于狹隘，僅僅是把文化旅游當做一種思路，而非如國外一樣，當成一種新概念、新事物。筆者認為，這是導致國內(nèi)與國外文化旅游發(fā)展差異的一個重要因素。因為觀念的不同，由此而來一系列的行為都受到局限，因此導致了國內(nèi)與國外文化旅游業(yè)發(fā)展的差距。而對于近幾年新興的體驗式旅游開發(fā)，我們通過研究與分析得出這樣的結(jié)論：發(fā)達國家對體驗式旅游產(chǎn)品具體設計方面的研究也不夠成熟，主要是以體驗活動策劃方面和旅游管理方面為主要研究方向；在我國，目前已有較多的旅游學者開始對體驗式旅游產(chǎn)品的設計進行初步的思考，但大多還停留在理論的層面上，并沒有進行深入的實踐與研究。
二、我國文化旅游存在的問題
（一）文化旅游產(chǎn)品形態(tài)單一
目前，我國的文化旅游產(chǎn)品主要以觀光游覽為主，旅游產(chǎn)品雷同的現(xiàn)象十分普遍，形態(tài)和展示方法都較為單一，往往不能夠滿足游客內(nèi)心的需要。大部分的旅游文化產(chǎn)品都是采用靜態(tài)的形式呈現(xiàn)給游客，能夠讓游客親身體驗的項目較少，無法給游客帶來難以忘懷的感覺。旅游產(chǎn)品缺乏自身特色和當?shù)氐奈幕攸c，滿足不了游客的心理要求，不但會降低游客量，還會降低自身的質(zhì)量與品質(zhì)。
（二）產(chǎn)品體驗的主題不夠鮮明
根據(jù)統(tǒng)計，我國目前大概有三千個主題公園，除了歡樂谷等部分較成功的主題公園外，其他的大部分都處在虧損的狀態(tài)中。筆者認為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根本原因是大部分的主題公園缺少鮮明的主題，不能夠給游客耳目一新、難以忘懷的體驗與感覺。目前我國大部分主題公園都是在盲目地進行模仿，缺乏獨特的、鮮明的主題，游客來過一次后便沒有了第二次重游的欲望，降低了游客的重游率。
（三）體驗性紀念品匱乏
大部分游客都希望在旅游中能夠有一個難以忘懷的經(jīng)歷，這種想法不僅僅被寄托在產(chǎn)品體驗的消費過程中，更多的是被寄托在富有當?shù)靥厣募o念品中。體驗性的紀念品能夠代表一個民族、一種文化的特色，且在旅游消費中占有較大的比重，但是在我國多數(shù)的文化旅游地中，對體驗性紀念品的開發(fā)深度還遠遠不夠。具體表現(xiàn)為紀念品缺乏創(chuàng)意、品味不高、品種單一、質(zhì)量不夠好等。
（四）資源配置效率低
旅游業(yè)在一定情況下，邊際成本是極低的，有時幾乎為零，而失去了成本制約的約束，很容易導致旅游資源的過度消耗，對旅游業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展造成了一定的影響。旅游資源配置低下具體表現(xiàn)為：一是一味注重旅游資源的增量開發(fā)，而忽略了對固有的旅游資源的深度利用。二是盲目跟風、模仿的行為屢禁不止。旅游資源開發(fā)人員盲目跟風，無法利用自身的創(chuàng)意提高效益，而在開發(fā)的過程中，忽略市場容量和環(huán)境、生態(tài)的承受能力，最終導致旅游資源的收益較低，甚至為負數(shù)。三是政府雖然具有“資源配置權(quán)”，但是并沒有制定完善的法規(guī)或措施。旅游系統(tǒng)資源配置低下，沒有人需要對其進行負責，最終導致旅游資源利用長期處在低效、甚至是無效的狀態(tài)下。
（五）過分看重經(jīng)濟增長
旅游業(yè)的經(jīng)濟增長一般來講是依靠投資規(guī)模與游客規(guī)模來提高的，但是對于那些過分追求經(jīng)濟增長的經(jīng)營商和開發(fā)商來說，想要擴大游客規(guī)模，首先要做的就是擴大投資規(guī)模，而擴大投資規(guī)模勢必會造成對旅游資源的破壞。大興土木建造一些休閑設施或是賓館飯店等，嚴重地破壞了當?shù)氐穆糜钨Y源，最終導致游客規(guī)模的不正常膨脹，非但不會增加收益，還會對環(huán)境和旅游資源造成不必要的損失。
三、我國文化旅游資源開發(fā)原則和思路
（一）我國文化旅游資源開發(fā)原則
根據(jù)上述我國文化旅游資源的現(xiàn)狀來看，我國今后的旅游文化資源發(fā)展應當注意遵循以下幾點原則：一是主題性原則。鮮明的主題能夠觸動游客的心靈，帶給游客獨特的感受。因此，我們要從衣、食、住、行、娛、購等方面出發(fā)，用一個鮮明的主題將其串聯(lián)起來，向游客全方位地展示出一種文化和民族特色。二是參與性原則。參與性原則是十分重要的，通過觀察自然之美、親自參與各種活動，可以讓游客更好地體驗當?shù)氐拿褡逍睦砑帮L俗文化。三是多元化原則。多元化原則即通過讓游客感知娛樂、教育等各方各面的情緒或是心理，來帶給游客不同的感受。四是真實性原則。真實性原則主要指經(jīng)營者在開發(fā)自然景觀時，要盡量保持其真實的面貌。想要給游客一個全方位的體驗，那么整體規(guī)劃的原則是十分重要的，提供整體性的體驗氛圍，遵行整體規(guī)劃的原則。五是不斷創(chuàng)新原則。文化旅游產(chǎn)品如果想要擁有持久的吸引力，不斷創(chuàng)新的原則是必不可少的。
（二）旅游文化資源管理思路
在對我國旅游文化資源進行管理與保護時，要以科學發(fā)展觀為指導，以保護為主，合理地對旅游文化資源進行開發(fā)，使這種開發(fā)成為可持續(xù)、以保護為主的開發(fā)。另外，要實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益的良好結(jié)合，通過一定的手段（稅收、行政等）來調(diào)節(jié)社會效益和經(jīng)濟效益，使兩者能夠達到一種平衡。在政府的主導與社會的參與下，通過宣傳教育、規(guī)劃管理等手段，既能夠合理地開發(fā)利用資源，也能夠為文化旅游業(yè)帶來可觀的利潤。
以上針對文化旅游資源開發(fā)和管理現(xiàn)狀進行的分析，希望能為旅游資源開發(fā)商和運營商敲醒警鐘。文化旅游業(yè)的興盛與繁榮，對各方來說都應該是一種機遇，在開發(fā)利用文化旅游資源時，我們要本著可持續(xù)發(fā)展的原則，對文化旅游資源有一個全方面的認識，正確地處理開發(fā)與保護之間的關系，促進我國文化旅游資源的可持續(xù)利用。
參考文獻：
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篇3
[關鍵詞]民族旅游開發(fā)；民族文化；和諧關系
[中圖分類號]F592 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2010)11-0117-03
一、民族旅游和民族文化的內(nèi)涵
(一)民族旅游
根據(jù)國際著名旅游人類學家、耶路撒冷希伯萊大學科恩教授(Erik Cohen)的定義，民族旅游是：(1)觀光旅游的一種變體；(2)其目標所指的人群在自己居住的范圍內(nèi)不完全屬于該國政治或社會意義上的主體民族；(3)由于在自然生態(tài)和文化特性方面的與眾不同，這類人群便被貼了旅游性標志。換句話說，民族旅游就是把古雅的土著習俗以及土著居民包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求，是以少數(shù)民族文化為特色的觀賞、娛樂、商品及服務。民族旅游是一種典型的文化經(jīng)濟，以經(jīng)濟為基礎，以民族傳統(tǒng)文化為靈魂。
(二)民族文化
民族文化是指我國少數(shù)民族文化。少數(shù)民族文化是指各少數(shù)民族在其歷史發(fā)展進程中創(chuàng)造和發(fā)展起來的具有本民族特點的文化，包括建筑、飲食、服飾、娛樂、節(jié)慶等物質(zhì)文化，也包括傳統(tǒng)習慣、禮儀、宗教、公共道德和價值標準等精神文化。民族文化是一種集體性的文化積淀，是人類物質(zhì)文化和精神文化的一個重要組成部分。它產(chǎn)生于民間，傳承于社會，是一種悠久的歷史文化傳統(tǒng)。
二、我國民族旅游開發(fā)現(xiàn)狀
我國大多數(shù)民族旅游資源還處于尚未開發(fā)或未得到完全開發(fā)利用的狀態(tài)，民族地區(qū)的民族旅游將是旅游業(yè)發(fā)展的一個新方向，更加具有吸引力，也更能體現(xiàn)出中國旅游業(yè)的特色，具有極高的旅游開發(fā)價值。傳統(tǒng)的觀光旅游、休閑旅游等已不能滿足游客返樸歸真，探本溯源，求新、求異、求樂、求知的心理需求，因此，民族旅游開發(fā)具有廣闊的市場前景。我國西部地區(qū)的一些省份已率先對基于民族特色的旅游產(chǎn)品進行開發(fā)，并收到了良好的效果。
三、民族旅游開發(fā)對民族文化的影響
(一)民族旅游開發(fā)對民族文化的積極影響
1.促進民族社會文化的交流。文化交流是文化得以發(fā)展的前提，民族旅游為增進少數(shù)民族地區(qū)與不同民族、不同地區(qū)、不同國家的文化交流創(chuàng)造了機會。隨著旅游業(yè)的迅速發(fā)展，一大批不同種族文化背景的人來到旅游目的地游覽、觀光，與當?shù)鼐用窠浑H溝通，旅游者承載著所在國家和地區(qū)即客源地的語言、服飾、行為、方式、思想觀念等一系列可見和不可見的文化元素來到異地他鄉(xiāng)，是文化的承載者和傳播者，在不經(jīng)意間將自己原有文化帶到了旅游地，影響了當?shù)鼐用瘢瑪U大了當?shù)鼐用竦奈幕曇啊?/p>
2.促進民族傳統(tǒng)文化的復興。隨著旅游業(yè)的發(fā)展和接待外來旅游者的需要，民族地區(qū)原先幾乎被人們遺忘了的傳統(tǒng)習俗和文化活動又得到開發(fā)和恢復。傳統(tǒng)的手工藝品因市場需求的擴大而得到了發(fā)展，傳統(tǒng)的音樂、戲劇、舞蹈等受到重視與挖掘，長期瀕臨湮滅的歷史建設又得到維修與管理。這也促使當?shù)鼐用駥ψ约好褡逦幕M行再認識，使那些由于時代的變遷而失去了使用價值的民族傳統(tǒng)文化也能轉(zhuǎn)化其生存方式和用途而繼續(xù)傳承下去。
3.加速民族文化世界化的進程。來自世界各地的旅游者在購買、消費商品化的民族文化時，附在民族文化旅游商品內(nèi)的文化觀念也在旅游者接受的過程中被結(jié)合進他們的觀念系統(tǒng)，從而擴大了民族文化生存的空間，使一些不為外界所知的封閉的傳統(tǒng)文化顯現(xiàn)于一種更為廣闊的文化背景之中，顯示出新的價值，甚至使一些發(fā)展前景堪憂的民族文化因素也重新獲得了生存的機會。
(二)民族旅游開發(fā)對民族文化的負面影響
正如世界上任何事物都有利弊兩重性一樣。旅游活動的開展，在促進民族文化復興的同時，也給當?shù)氐膫鹘y(tǒng)文化帶來了一系列負面影響。旅游給傳統(tǒng)文化帶來的影響較之對自然環(huán)境的影響更為廣泛、更加深入。
1.傳統(tǒng)的民族文化內(nèi)涵被同化。少數(shù)民族都有自己的文化特色，因居住在較偏僻的地方，保留了更多的該民族的傳統(tǒng)文化。這種原汁原味的民族文化對旅游者來說具有很大的吸引力，但隨著民族旅游的開發(fā)，在異族異地文化的強力沖擊下，接待地獨特的民族文化和風情有可能逐漸被沖淡、同化甚至消亡。如中國少數(shù)民族漢化現(xiàn)象越來越嚴重，他們過漢族的春節(jié)、端午節(jié)等，穿輕便靈巧的漢族服飾，甚至一些民族村寨、民族城市也喪失了民族特色。隨著居民生活水平的提高，文化內(nèi)涵日益與外界趨同，旅游地吸引力也日益減弱。
2.民族文化舞臺化、商品化。由于民族地區(qū)經(jīng)濟落后，當?shù)鼐用裎幕捷^低，在旅游商業(yè)運作中，為了滿足旅游者求奇的心理，旅游開發(fā)商往往以現(xiàn)代藝術形式包裝民族文化，將其舞臺藝術化，使民族文化失去了原有的文化內(nèi)涵。如在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，一些旅游開發(fā)商在開發(fā)民族文化旅游產(chǎn)品時采取一些庸俗化的舉措，在某種程序上褻瀆和歪曲了原有民族文化的純樸性。
3.傳統(tǒng)文化價值觀退化。價值觀是民族文化的核心，雖然各少數(shù)民族文化價值觀的差異很大，但各民族仍有共同的價值觀，如熱情好客、忠誠樸實、吃苦耐勞、重義不重利等，民風十分淳樸。但是隨著旅游活動的開展，游客的大量涌入，有意無意地帶來了各自不同的價值觀，引起了以往相對封閉的接待地居民價值觀念上的急劇變化。其中也有進步的積極因素，但也引起了當?shù)鼐用駛鹘y(tǒng)文化價值觀的退化甚至遺失，從而導致一些諸如傳統(tǒng)失落、道德失范的現(xiàn)象發(fā)生，極大地損害了接待地原本良好規(guī)范的旅游氛圍。
4.民族文化遺址、遺跡被破壞。客觀上旅游會對旅游地的歷史文化遺址遺跡造成損害，如照相機的閃光燈、游客的汗水、呼吸及指印等都會使廟宇中的壁畫和雕像受到腐蝕，成千上萬游客的腳步可以磨平任何建筑地面上的精美圖案，再加上一些游客的不檢點行為，如亂涂濫畫、亂砍濫挖，使歷史文化遺址遺跡傷痕累累，不堪負重。還比如我國的萬里長城在開放過程中，受到了嚴重的破壞，給修復帶來了極大困難。
四、民族旅游開發(fā)與民族文化的和諧關系
民族旅游開發(fā)不只是一個旅游產(chǎn)業(yè)、旅游市場方面的經(jīng)濟問題。在把民族文化作為旅游資源開發(fā)、利用時，必須意識到民族傳統(tǒng)文化首先是特定民族生活方式的集中表現(xiàn)，是民族個性特征與獨特精神的重要表征，是民族情感和愿望的載體，其次才是可供展示、出售的“民族旅游產(chǎn)品”。因此，開發(fā)民族旅游絕不能僅注意其經(jīng)濟方面的價值與功能，更要高度重視民族文化在傳承民族精神、維系民族道德傳統(tǒng)、增進民族文化認同和民族凝聚力等方面所承載的文化功能，這是民族旅游開發(fā)能夠持續(xù)健康發(fā)展的基本前提，所以必須重視民族旅游開發(fā)與民族文化的和諧問題。
(一)民族文化的“傳統(tǒng)”與“當展”之間的和諧
民族文化的“傳統(tǒng)”與“當展”之間的和諧其核心在于對民族歷史文化資源的挖掘、利用與開發(fā)。不管是采用何種方式和形式，都應該符合特定民族的文化特質(zhì)和民族文化當代的發(fā)展方向，絕不能為了一味追求旅游市場吸引力而不加選擇地肆意開發(fā)。民族旅游開發(fā)必須有利于優(yōu)秀民族文化的傳承和當?shù)匚幕鷳B(tài)環(huán)境的優(yōu)化，有利于推動當?shù)亟?jīng)濟社會的和諧發(fā)展。
(二)旅游者的消費權(quán)與民族地區(qū)居民文化發(fā)展權(quán)之間的和諧
民族旅游資源開發(fā)旨在吸引旅游者，但是必須尊重和保障民族地區(qū)居民的包括“文化意愿”、“文化利益”、“文化表達權(quán)”等在內(nèi)的文化發(fā)展權(quán)。
民族文化旅游項目的開發(fā)、包裝必須征求該民族地區(qū)人民的意愿，對民族文化中任何內(nèi)容的公開化展示與出售，都不應造成對民族文化內(nèi)涵的損害與剝奪，不應在滿足旅游者文化消費需求的旗號下、在商業(yè)資本與權(quán)力政治的雙重壓力下武斷地侵犯或剝奪民族地區(qū)人民的文化。
(三)必須保障當?shù)鼐用竦睦?/p>
當?shù)氐纳贁?shù)民族群眾是負載有特定文化內(nèi)涵的民族旅游產(chǎn)品生產(chǎn)過程中最重要的因素，發(fā)展民族旅游帶來的一切收益的分配應當保證當?shù)鼐用竦膽美妗．斍埃覈S多民族旅游開發(fā)中雖然也強調(diào)了當?shù)氐纳贁?shù)民族居民的應得利益，但由于居民參與面不廣，參與層次低，參與效益有限，大量的旅游利益從居民身邊流走，有的民族地區(qū)和居民甚至成為外來強勢集團的“搖錢樹”，由此引發(fā)了各利益主體矛盾沖突、產(chǎn)權(quán)糾紛、開發(fā)無序，導致資源破壞和旅游地形象受損，極大地影響了民族旅游的健康發(fā)展。相反，如果當?shù)鼐用竦睦娴玫搅吮Ｕ希芾碚邊f(xié)調(diào)好與當?shù)鼐用竦睦娣峙潢P系，那么對促進民族旅游的開發(fā)、發(fā)展是極其有利的。如桂林“印象劉三姐”就是一個很好的例子。“印象劉三姐”中的表演者都是當?shù)氐木用瘢@里的居民不僅不排斥這一節(jié)目，而是積極踴躍的參與其中，原因之一就是參與者能獲得不少的報酬。因此，必須保障當?shù)鼐用竦睦妫拍艽龠M民族旅游的開發(fā)和發(fā)展。
(四)加強民族傳統(tǒng)文化教育，增強民族地區(qū)居民的自我保護意識
民族旅游的興起，使民族地區(qū)居民意識到他們平常的生活內(nèi)容可以成為賺錢的資源。為了追求利益的最大化，他們會按照自己的意愿進行“旅游產(chǎn)品生產(chǎn)”，但這種自發(fā)的旅游謀利沖動若得不到科學引導與調(diào)控，往往會與民族文化遺產(chǎn)保護、民族文化當展發(fā)生沖突，因此要加強民族傳統(tǒng)教育，增強民族地區(qū)居民的自我保護意識。
(五)實現(xiàn)民族旅游開發(fā)與民族文化的和諧，必須對政府、開發(fā)者、旅游者、當?shù)鼐用竦雀鱾€方面有所要求與制約
政府對民族地區(qū)民族旅游的發(fā)展不能只把注意力放在創(chuàng)匯、創(chuàng)收和解決就業(yè)人數(shù)等經(jīng)濟方面的效益上，僅考慮其產(chǎn)業(yè)和市場層面的問題，而是必須把民族旅游發(fā)展與民族文化變遷、社會轉(zhuǎn)型與整合等問題聯(lián)系起來綜合考慮。政府的民族旅游開發(fā)理念直接影響甚至制約著開發(fā)者、當?shù)鼐用裉烊坏穆糜沃\利沖動。應通過由民族文化專家、文化人類學家參與制定的著眼于民族地區(qū)經(jīng)濟社會長遠發(fā)展的民族旅游開發(fā)規(guī)劃，對民族旅游開發(fā)利益相關者的行為進行有效引導與調(diào)控，引導旅游發(fā)展朝著與當?shù)厣鐓^(qū)和諧一致的方向發(fā)展。而在旅游者層面，應大力提倡“尊重一理解一融入”這樣一種民族旅游新理念，培育健康的民族文化旅游心態(tài)，摒棄居高臨下的審視、肆無忌憚的窺視等心態(tài)，倡導對民族文化進行平和的探索和小心翼翼的探詢，真正成為民族文化的欣賞者而不是民族文化的騷擾者和入侵者。
民族旅游開發(fā)對民族文化的發(fā)展確實帶來很多積極的影響，但其負面影響也不容忽視，因此要實現(xiàn)民族旅游開發(fā)與民族文化的和諧，即要保持民族文化旅游的健康發(fā)展，抑制其負面因素，真正把民族旅游開發(fā)當作民族地區(qū)文化、社會建設的重要組成部分，而不只是作為發(fā)展經(jīng)濟的途徑與手段。民族旅游開發(fā)與民族文化的和諧最終目的是，使民族旅游地居民由于享受到文化開發(fā)與發(fā)展的成果而樂于參與旅游開發(fā)中的文化創(chuàng)造和文化生產(chǎn)，使民族旅游地的文化生態(tài)環(huán)境得到整體上的優(yōu)化，使民族地區(qū)的民族文化得以傳承和發(fā)展。
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篇4
關鍵詞：民俗文化；保護；旅游開發(fā)；辯證關系；主體選擇
中圖分類號：F590.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002－6959(2009)05－0143－04
根據(jù)民俗學家鐘敬文先生提出的民族文化三分說，民族文化分為上層文化、中層文化、下層文化。上層文化即貴族文化、精英文化、典籍文化，中層文化為市民文化，下層文化即廣大農(nóng)民及其它勞動人民所創(chuàng)造和傳承的文化。中、下層文化就是民俗文化，“民俗文化”即“民間風俗”，是“指一個國家和民族廣大民眾所創(chuàng)造、享用和傳承的生活文化”，它是民族文化中最基礎的重要組成部分。鐘先生還指出“民俗起源于人類社會群體生活的需要”，“為民眾的日常生活服務”；“在特定的民族、時代和地域中不斷形成、擴布和演變”；
“民俗一旦形成，就成為規(guī)范人們的行為、語言和心理的一種基本力量，同時也是民眾習得、傳承積累文化創(chuàng)造成果的一種重要方式”。這個概念得到學術界的普遍認同。對民俗文化有多種分類方式，有把“民俗”文化分類為物質(zhì)生產(chǎn)、生活方式、社會禮儀、歲時節(jié)序、傳統(tǒng)節(jié)日和信仰的民俗，還有把民俗文化分為精神民俗、物質(zhì)民俗和社會民俗。
民俗文化是一種“生活文化”，與一個民族某一地區(qū)人們的生活密切相關。民俗文化既包含于主流文化的民間文化部分中，也包含于非主流文化的民間文化中，本文探討的范疇界定為稀缺的民俗文化部分，即非主流文化中的民俗文化，通常是指我國55個少數(shù)民族文化的民俗文化部分。這部分民俗文化具有稀缺、奇特、原生態(tài)、活態(tài)等特點，在具有高旅游開發(fā)價值的同時，在文化保護與傳承上表現(xiàn)出極度的脆弱性。
民俗文化作為重要的人類文化遺產(chǎn)，在文化人類學、社會學、民族學等學科學術研究中日益凸現(xiàn)出不可或缺的研究價值與傳承價值。在全球一體化、現(xiàn)代開放型社會，旅游開發(fā)成為眾多民俗文化資源豐富地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟的首選路徑的背景下，如何有效保護與傳承民族、民俗文化一直是學術界研究的熱點與焦點，而如何正確認識并處理好文化保護與旅游開發(fā)之間的關系，成為有效保護與傳承少數(shù)民族民俗文化的關鍵。
一、旅游開發(fā)與民俗文化保護之間的辯證關系
旅游開發(fā)作為提升少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟實力所普遍采用的方式，與民俗文化保護之間本質(zhì)上體現(xiàn)為一種辯證的矛盾統(tǒng)一關系。
1、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關系
我國二十多年的民族民間文化保護實踐與理論探討中，民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關系一直是爭論的焦點。旅游開發(fā)帶來的濃厚商業(yè)文化侵蝕著民俗文化；旅游開發(fā)帶來的強勢現(xiàn)代流行文化沖擊著民俗文化。民族文化出現(xiàn)普遍的“庸俗化”、“偽民俗”、“同化”、“商業(yè)化”等現(xiàn)象；受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個價值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現(xiàn)在物質(zhì)、精神及行為規(guī)范等方面，在民俗文化變遷歷史進程中呈現(xiàn)出較為明顯的突變特征。
與主流的漢文化相比，少數(shù)民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價值，在市場經(jīng)濟條件下，通過適當?shù)姆绞綐O易轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟價值。對文化資源進行開發(fā)利用即“文化經(jīng)濟化”是當前經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律的具體體現(xiàn)，是普遍認可的優(yōu)化路徑選擇。最普遍采用的價值轉(zhuǎn)換方式就是旅游開發(fā)，因此，在認可旅游開發(fā)促進民俗地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的同時，不能回避旅游開發(fā)給民俗文化演化發(fā)展、歷史變遷帶來影響的現(xiàn)實。
在旅游開發(fā)過程中，各地普遍將旅游業(yè)作為主導產(chǎn)業(yè)以追求經(jīng)濟增長速度以擺脫貧困為單一戰(zhàn)略目標或者為主導性目標，忽視了這樣一個不可回避的現(xiàn)實問題：旅游開發(fā)必然會把強勢主流文化引到當?shù)兀巩數(shù)爻蔀橐粋€開放的系統(tǒng)，完全暴露在外來文化環(huán)境中，當?shù)匾月浜蠼?jīng)濟為基礎的弱勢民俗文化必然會受到經(jīng)濟實力較強的異文化的強烈沖擊、以及旅游開發(fā)所具有的濃厚商業(yè)文化對傳統(tǒng)的樸實的民俗文化的沖擊，在僅以追求經(jīng)濟利益導向的旅游開發(fā)背景下，導致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。這樣就形成了一個似乎不可調(diào)和的矛盾：少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)的優(yōu)勢核心資源在于獨特的、稀缺的、原生態(tài)的民俗文化，通過旅游開發(fā)，將寶貴的民俗文化資源轉(zhuǎn)化為豐厚的經(jīng)濟收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發(fā)過程中原生態(tài)的民俗文化卻隨之削弱，被強勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發(fā)資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設想終將成為泡影，依靠旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)增長也成為不切實際的設想。旅游開發(fā)與民俗文化保護之間構(gòu)成了似乎難以調(diào)和的矛盾對立關系。
2、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的統(tǒng)一關系
實際上，旅游開發(fā)在科學合理的政策指導下，對于民俗文化的保護與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發(fā)民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個不斷被價值化的過程”。學界對旅游開發(fā)的認識也越來越理性，提出民俗旅游開發(fā)實際對民俗文化也是一種有效的保護方式。
因此，旅游開發(fā)與民俗文化保護兩者之間并非單純的矛盾對立關系，應從民俗文化所處的客觀現(xiàn)狀來看待旅游開發(fā)對民俗地區(qū)文化的正面效應。旅游開發(fā)作為民俗文化經(jīng)濟價值的轉(zhuǎn)換器，在轉(zhuǎn)化價值的同時，也承擔著宣揚民俗文化、挖掘文化價值的角色。在宣揚文化與挖掘文化價值的過程中出現(xiàn)的偽造現(xiàn)象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發(fā)過程中的個別現(xiàn)象，因此，對于惡意偽造行為，應以政策法規(guī)手段進行有效管治。在宣揚文化、利用文化獲取經(jīng)濟價值的過程中所出現(xiàn)的過度商業(yè)化現(xiàn)象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發(fā)過程中的獨特現(xiàn)象。旅游開發(fā)過程中出現(xiàn)的與民俗文化保護相背離的一些現(xiàn)象，其根本原因并非在于旅游開發(fā)本身，而是在于旅游開發(fā)目的導向設置出現(xiàn)偏頗。根據(jù)民俗文化旅游開發(fā)依托的文化資源與可持續(xù)發(fā)展之間的因果與依存關系，一個民俗地區(qū)的旅游開發(fā)首先應是保護民俗文化、其次才是發(fā)展旅游經(jīng)濟。在沒有保護好民俗文化資源的前提下，實現(xiàn)旅游經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，只能是“殺雞取卵”、難以實現(xiàn)長期發(fā)展。因此，旅游開發(fā)的首要任務應是保護、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務的次要且平行的任務才是轉(zhuǎn)化民俗文化資源的經(jīng)濟價值、獲得經(jīng)濟利益。
依托某一旅游項目保護、傳承、挖掘某一個或某些民俗文化事項，以旅游的六大要素形式呈現(xiàn)給游客，在保護、傳承、挖掘、呈現(xiàn)獨特文化的同時，可以自組織地實現(xiàn)文化價值向經(jīng)濟收益的順勢轉(zhuǎn)化。現(xiàn)實中，在策劃旅游開發(fā)項目時，往往首先考慮這個項目能獲得多高的經(jīng)濟收益、能對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護好一個或幾個文化民俗事項為首先考慮的問題。正因為這樣本末倒置的民俗旅游開發(fā)理念，導致了與民俗文化保護不和諧的現(xiàn)象及文化破壞大量出現(xiàn)并難以扼制。
民俗地區(qū)的文化價值與經(jīng)濟價值之間存在內(nèi)在的統(tǒng)一性、關聯(lián)性。一旦某個民俗地區(qū)的特色文化流失或消逝，其經(jīng)濟價值也會隨之消減。因此，民俗文化保護是根本，無論是政府的政策、旅游開發(fā)項目、還是來自各方的力量，都應以民俗文化資源保護為核心，這樣文化價值可持續(xù)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟價值才有根本保障。
因此，以民俗文化保護為核心導向的地方政策指導方針的確立、旅游開發(fā)的角色定位與開發(fā)理念的重新審視，成為加強旅游開發(fā)與民俗文化保護之間統(tǒng)一關系的重要前提。通過有效的制度設計、政策引導將旅游開發(fā)統(tǒng)一到文化保護的大系統(tǒng)內(nèi)，協(xié)調(diào)文化保護與經(jīng)濟收益的矛盾性，通過制度創(chuàng)新、政策創(chuàng)新、經(jīng)營理念的創(chuàng)新提高兩者的內(nèi)在一致性，建立起互相促進的良性循環(huán)機制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。
二、旅游開發(fā)背景下民俗文化保護主體的選擇
依據(jù)民俗文化保護與旅游開發(fā)兩者之間的辯證統(tǒng)一關系論述，可指導民俗文化的保護主體的選擇，以制度安排如出臺政策加以規(guī)范與管理，以強化旅游開發(fā)與民俗文化保護之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。通過對民俗文化保護主體的重新設定和再思考，將文化保護與旅游開發(fā)之問的矛盾通過旅游開發(fā)主體與民俗文化保護主體之間的融合統(tǒng)一于一個主體內(nèi)，并以制度約束主體的行為，盡可能緩解開發(fā)與保護的矛盾。
目前民俗文化保護的主體主要有兩類：政府與民間組織。但在旅游開發(fā)背景下，還需將“開發(fā)商與經(jīng)營戶”作為一重要主體納入到民俗文化保護系統(tǒng)中，與政府、民間共同構(gòu)成三大保護主體。
1、民俗文化保護的兩個主體：政府、民俗文化的依存群體
民俗文化保護的過程模式可歸結(jié)為兩種：一、直接來自政府層面的主導性保護，如貴州雷山縣西江千戶苗寨，借由2008年貴州旅游發(fā)展大會刺激西江千戶苗寨的旅游開發(fā)，為保護村寨民俗文化，從縣委政府層面積極推行保護措施，主導編制苗寨發(fā)展與保護規(guī)劃及各項開發(fā)與文化保護項目；二、先起由民間自發(fā)力量，然后由政府多方協(xié)助引導，支持民間民俗文化的推廣、傳承與保護，’從民間主導逐漸轉(zhuǎn)化為由政府主導保護工作。在主流文化強力沖擊下，起源于民間的文化保護，一旦缺少政府政策與財力等的支持，將難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。因此，不管哪種過程模式，民俗文化的可持續(xù)傳承和發(fā)展在一定時期內(nèi)不能缺少政府的全力支持與資金投入。
行政保護力量不可或缺，民間自發(fā)組織的作用更是不能忽視、其角色不可取代。以往民間自發(fā)組織僅由民俗文化所依存群體中的部分人員構(gòu)成，由于民俗文化普遍具有活態(tài)性，因此民俗文化保護應涵蓋保護地域內(nèi)的全部民眾即民俗文化所依附、依存的整個群體。
政府與民俗文化的依存群體力量兩者構(gòu)成密不可分的兩大要素，在民俗文化保護、傳承中承擔著不同的角色、作用互補。政府的角色：優(yōu)化文化存留與傳承所需的條件與環(huán)境。文化依存群體的角色：承擔起自身民俗文化的存留與傳承重任，是民俗文化具有傳承生命力的根本原因。政府力量作用于文化主體，外因通過內(nèi)因起作用，保證文化得到有效保護，尤其利于活態(tài)文化的傳承與延續(xù)。
2、民俗文化保護第三主體的選擇與定位
對于旅游開發(fā)地而言，還有一種非常重要的力量必須納入到民俗文化保護主體之中，即依托當?shù)鬲毺氐穆糜钨Y源創(chuàng)造經(jīng)濟財富的開發(fā)商與經(jīng)營者群體。民俗文化作為一種資源，其價值為開發(fā)商和經(jīng)營戶所利用轉(zhuǎn)化，利用轉(zhuǎn)化得當，則既可有益于保護好民俗文化，又可創(chuàng)造必要的經(jīng)濟價值；反之，則在為當?shù)貛硪欢〞r期經(jīng)濟發(fā)展的同時，將會對民俗文化產(chǎn)生破壞性影響。因此，約束好開發(fā)商與經(jīng)營戶的經(jīng)營理念和經(jīng)營行為對民俗文化的科學利用非常關鍵。
開發(fā)商和經(jīng)營戶的定位問題：他們應不僅僅是投資商、開發(fā)商、經(jīng)營者，更應是民俗文化的保護與傳承人，是兼具商人與文化保護的“二元身份”人，且以文化保護、傳承身份為主導。如何約束與監(jiān)管開發(fā)商和經(jīng)營者的“二元身份”，應納入政府以行政法規(guī)手段進行監(jiān)管的重要工作中。以文化保護為主導的“二元身份”制度設計，是將旅游開發(fā)納入到民俗文化保護大系統(tǒng)中的重要手段。
政府、文化依存群體、開發(fā)商與經(jīng)營戶群體，三大主體是一個民俗文化地區(qū)以旅游開發(fā)為手段帶動經(jīng)濟發(fā)展且同時保護當?shù)孛袼孜幕仨毠芾砗谩⒁龑Ш谩⒁?guī)范好的三個重點群體。三者之間協(xié)同合作，使命共擔、利益共擔、風險共擔，共同構(gòu)建一個依托旅游開發(fā)保護民俗文化為核心、帶動經(jīng)濟發(fā)展的雙目標優(yōu)化模式。
此外，學者及社會其他群體，可作為三大主體的必要補充，為民俗文化保護與傳承起到積極的促進作用。
篇5
[關鍵詞]：移植沉默權(quán)證據(jù)規(guī)則陳述
一、法的慣性
法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。
不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會關系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規(guī)范是對人的社會關系進行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關系，體現(xiàn)出社會關系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調(diào)整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調(diào)整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會關系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對社會結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規(guī)范社會行為的作用。
法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙裕欠▽ι鐣闹敢饔谩７梢?guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關系適當?shù)穆杂懈淖儯确从吵鲋贫ㄕ叩牧⒎康模卜从吵鲋贫ㄕ哔澇膳c反對的價值目標，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當?shù)某靶裕梢?guī)范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當?shù)某傲⒎ǎ拍軐ι鐣P系的不斷更新和發(fā)展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調(diào)整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機。可以說法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。
二、“沉默”的思想
沉默權(quán)來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物。“米蘭達規(guī)則”標志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產(chǎn)物”。“米蘭達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據(jù)責任的相關規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現(xiàn)〔2〕。
對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權(quán)利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調(diào)義務本位，實行刑罰強制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經(jīng)濟不同的法條體現(xiàn)。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會關系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運轉(zhuǎn)，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應有調(diào)控作用。
兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權(quán)利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，認為發(fā)達國家的制度也應該是先進的制度。
法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機能，整個社會關系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。
作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權(quán)性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。
法律移植要避免理想化的因素。美國的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權(quán)進行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風”〔2〕。
我國證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因為法律并沒有規(guī)定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權(quán)問題實質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據(jù)認知認證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個字能夠簡單一句話所概括的。基于沉默權(quán)的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，我國現(xiàn)階段不應確立沉默權(quán)制度，沉默權(quán)涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。
參考文獻：
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自20世紀80年代末開始，隨著我國文化理論的發(fā)展，“法律文化”從西方引入我國，開始引起我國法理學、比較法學和法律史學領域?qū)W者的關注，“頗有言必稱法律文化之勢”。但由于學界對法律文化的內(nèi)涵缺乏明確的界定和深入的研究，使得法律文化現(xiàn)在仍未形成系統(tǒng)的理論，更遑論一門獨立的學科。“法律文化”的概念最早是由美國學者勞倫斯•弗里德曼在《法律文化與社會發(fā)展》一文中提出的，指的是“與法律體系密切關聯(lián)的價值與態(tài)度,這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。而法念法律文化與社會發(fā)展》一文中最先英國法學家科特雷爾則認為“法律文化”僅適用于觀察法律與文化一體化的初民社會和小型社區(qū)以及特定職業(yè)人群的法律觀念，與“法律意識形態(tài)”等同。也有學者把法律文化視為法律傳統(tǒng)或作為一種法律解釋方法。概括而言，法律文化是指植根于一個民族或國家長期共同生活的歷史文化過程中公認的、穩(wěn)定的法律價值、觀念以及學說的統(tǒng)稱，是人們進行法律活動的行為模式和指導規(guī)范。
二、當前我國法律文化研究現(xiàn)狀與問題
首先，我國法律文化側(cè)重與其他法學學科結(jié)合來研究某一問題，而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看，我國當前研究法律文化，主要集中在：（1）與法制史結(jié)合來研究中國傳統(tǒng)法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分；（2）與比較法結(jié)合來研究法律文化；（3）進行地方性研究，來研究少數(shù)民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒有厘清與一些學科尤其是法學學科的關系，從而影響了自身學科的發(fā)展。隨著社會的發(fā)展，這種學科交叉越來越明顯，也越來越重要。這種跨學科的發(fā)展前提是相應學科之間的合作關系，而非簡單的包含關系。而且我國法律文化的跨學科研究僅著眼于法社會學和法制史，對于其他學科不夠重視。而當前世界中關于法與數(shù)據(jù)、數(shù)字時代、工程學、戲劇、數(shù)學、人工智能的研究已經(jīng)變成一種新的發(fā)展趨勢。
最后，對我國法律文化的現(xiàn)代化路徑這一理論基礎問題，我國學者存在認識偏差。不少學者認為打破法律文化區(qū)分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結(jié)構(gòu)并進行整合，使觀念性法律文化向制度性轉(zhuǎn)變，是我國法律現(xiàn)代化的路徑。然而，深入分析后我們可以發(fā)現(xiàn)這種觀念背后體系的是一種法律的一元觀，即“趨向于附和占據(jù)支配地位的依照法律治理國家的觀點”，是“現(xiàn)代科學主義驅(qū)動下型構(gòu)而成的以立法統(tǒng)合整個法律定義”，是“唯法律的”、“現(xiàn)代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉(zhuǎn)型期的我國現(xiàn)代化進程而言，我們更多的恰恰是對“現(xiàn)代性”的反思，更關注的是“后現(xiàn)代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發(fā)點不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進行統(tǒng)一的“整合”，而是研究各自獨立的前提下互動的融合來起作用，來滿足轉(zhuǎn)型的中國社會現(xiàn)實需要。
三、法律文化研究的理論基礎——法律多元主義
馬克•維恩•霍克在第23屆世界法哲學大會的基調(diào)報告中曾討論了歐洲統(tǒng)合過程中法文化的統(tǒng)一性和多樣性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化傳統(tǒng)相互影響愈益強烈的過程中，強勢的文化傳統(tǒng)往往處于支配地位，并且時常會驅(qū)逐、消磨在政治、經(jīng)濟、軍事等方面處于相對弱勢的文化傳統(tǒng)中的某些要素”，因此努力保護本地區(qū)部分的傳統(tǒng)和經(jīng)濟，“提升后發(fā)國家的法律地位”，建立國家法和國家內(nèi)部多元的、部分社會的法規(guī)范、以及歐盟法的三元法律構(gòu)造這一多元體制至關重要。事實上，這種法律文化的多元化正如我們前文所述，是現(xiàn)代社會下，法律文化發(fā)展的必然選擇。這種法律文化多元主義正是我國研究法律文化的理論基礎。
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【關鍵詞】中國；西方；法律文化
一、文化與法律文化
（一）什么是文化
從狹義上說，文化是指社會的意識形態(tài)或社會的觀念形態(tài)。它包括社會意識和思想體系等等。從廣義上說，文化是指人類社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。還有一種是中義的文化觀。它是指人類在長期的社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的精神財富的總和。
我比較認同中義的文化觀，并把它作為闡述法律文化這一概念的基礎。因為由于我們研究的是法律文化，而法律文化研究的對象主要是法律現(xiàn)象，法律現(xiàn)象則主要表現(xiàn)為法律意識形態(tài)和法律制度、組織機構(gòu)等等，而且法律文化的構(gòu)成內(nèi)容與中義的文化觀的構(gòu)成內(nèi)容相吻合。
（二）什么是法律文化
關于法律文化的界定學術界各持所據(jù)、分歧極大。歸納起來，以下幾種最具代表性:
第一種觀點：從三個層面界定法律文化。首先，法律文化是支配人類法律實踐活動的價值基礎和這個價值基礎被社會化的運行狀態(tài)。其次，法律文化作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實踐活動所取得的成果。最后，法律文化作為一種主觀的觀念形態(tài)。第二種觀點：從方法論角度解釋法律文化。此說認為，法律文化首先應該是一種研究立場的方法。第三種觀點：認為法律文化是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式。
綜上，對于法律文化的定義是，法律文化是具有一定普遍性的社會意識形態(tài)、社會規(guī)范、制度和社會心理中涉及法的那一部分形成的一個統(tǒng)一的體系。
二、中、西法律文化的差異及其造成這種差異的原因
（一）人治精神與法治精神
人治精神是中國傳統(tǒng)法的根本精神。人治精神是指法在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志，從而在政治上構(gòu)成一種專制的治理模式。
我國傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生人治精神，而西方產(chǎn)生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品經(jīng)濟為主，而傳統(tǒng)的中國是以農(nóng)耕經(jīng)濟。商品經(jīng)濟是法治的物質(zhì)基礎，商品經(jīng)濟社會，每個人要想自己的利益得到保障，必須有規(guī)則來進行規(guī)制，并且要求體現(xiàn)公平正義。而人都是自私的，所以法律成為必要的選擇。商品經(jīng)濟形態(tài)所需要并決定的法律規(guī)則，商品經(jīng)濟孕育的社會契約觀念、主體意識、權(quán)利意識、平等和自由觀念等，是法治的社會文化基礎。以商品經(jīng)濟關系為內(nèi)容的民法是法治的法律基礎，民法中的人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是近現(xiàn)代公民權(quán)利的原型，民法充分體現(xiàn)了法治的價值，民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣和契約自由精神，是和法治的文化源泉。
（二）倫理化與宗教化
倫理化實質(zhì)上就是禮教化，一堆禮教的精神和原則貫徹到法律中并成為立法和司法的指導思想，進而外化為具體的法律制度和原則，就是實現(xiàn)了法律的倫理化。相對中國傳統(tǒng)法律的倫理化，西方法律只具有宗教性，因為，作為西方法律文化的源頭的古希臘，其早期的法律和宗教沒有多大區(qū)別。
我國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，是由于禮教對我國傳統(tǒng)法律的影響，而且是由于在國家產(chǎn)生的早期，我國國家的產(chǎn)生是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長起來的，這個過程是它不斷地對同一血緣的認定，對異族的否定的過程，血緣是區(qū)分的標志。這使得部族內(nèi)部的血緣關系結(jié)合更加的緊密，在部族內(nèi)部選出統(tǒng)治者，下屬既是臣子又是親屬，從而國家充滿了倫理性。而西方國家的建立是通過氏族之間的戰(zhàn)爭，西方國家的戰(zhàn)爭使血緣關系越來越疏遠，這和中國是相反的，自然倫理關系就不可能受到重視，相反的宗教成為了法律文化的特點。
（三）公法文化與私法文化
所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性的法律體系及其意識，私法文化則是一種民事性的法律體系及其意識。前者以“義務本位”為其特征，后者則以“權(quán)利本位”為其特征。
造成中西差異的原因在于，我國形成公法文化的主要原因就是傳統(tǒng)中國國家權(quán)力和國家觀念的發(fā)達。我國是君主專制的國家，君主是最高統(tǒng)治者，為了有利于國家的統(tǒng)治，必須要刑法來加以懲罰，自然公法就比較強盛。而在西方國家，早期通過氏族內(nèi)部貴族與平民之間的斗爭成長起來的，斗爭圍繞著“權(quán)利”。“法”變具有了平等性與民主性，慢慢轉(zhuǎn)化為個人本位，個人本位實質(zhì)就是一種私法文化。
四、結(jié)語
法律文化作為一個時期法律的集合，是非常值得我們重視和學習的。在構(gòu)建法治社會的今天，我們要做的就是，在充分了解我國的傳統(tǒng)法律文化的基礎上，吸收我國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，并且結(jié)合西方的法律文化，真正的構(gòu)建出適合我國發(fā)展的一整套體系，為依法治國，建設社會主義法治社會打下基礎。
參考文獻：
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[2]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯(lián)出版社,1994.
[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務印書館,1999.
篇8
關鍵詞 法律與宗教 整體性危機 法律傳統(tǒng) 法律信仰
作者簡介：王鑫，澳門科技大學法學院博士研究生，研究方向：法學理論、法哲學;張淑寧，北京科技大學天津?qū)W院，講師，研究方向：法理學、刑法研究。
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）04-003-02
一、“末世論”的救贖：伯爾曼的出發(fā)點與立足點
法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。拉德布魯赫如是說。當日耳曼人從森林中走出摧毀了古希臘古羅馬燦爛的文明后，在歷史中的相當長的時期內(nèi)，我們失去了像西塞羅那樣真正的法律乃是最高的理性和正確的規(guī)則的自然法觀，也淡化了法律正是人對上帝的真理和永恒之法的智性參悟的法律觀，人們在漫長的中世紀中陷入了兩種不同的人文關懷：人應當尋求征服自然還是在尋求充滿上帝之愛的另一個世界中得救？然而就在上帝與凱撒之間，在教權(quán)與王權(quán)之間，西方人在漫長的中世紀找到了屬于自己的答案：二元思維模式——上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。當然正是在這種二價理性模式中，建構(gòu)出了科學主義，自由主義、理性主義和實證主義的流行性思潮。在對這種建構(gòu)性理論的反思中，我們是否忘記了法的真正本質(zhì)，在開人類文明先河之師亞里士多德二價思維的傳承下，我們是否淡忘了法學的真正目的。
伯爾曼正是在這種危機中，稱其為西方法律傳統(tǒng)的危機，他通過法律傳統(tǒng)的方法，將其看作是一種再生的生命經(jīng)驗，即在《法律與宗教》最后一章談到的“人類的溝通”和“公社”。伯爾曼在此將法律與宗教的概念放到更加寬闊的維度中，他認為他們是社會經(jīng)驗的兩個向度——在所有社會都是如此。“沒有宗教的法律，會退化成一種機械的法條主義。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性。”這或許是末世學的視角，他進一步指出，“過去九百年來西方思維的二元模式一直充斥著西方社會。主體與客體分離，物質(zhì)與精神分離，理性與感性分離，個體與社會分離。”伯爾曼認為，只有克服此種二元思維模式才能解決西方社會問題。因此，末世論的視角維度，既是伯爾曼論證“法律與宗教關系”的出發(fā)點，也是最終的落腳點。
在中國，在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性并存的制度建構(gòu)過程中，我們也同樣面臨著這些問題，對于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學主義、實證主義、現(xiàn)實主義的中國人來說，作者認為我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。
二、從整體性危機到整體主義法學的努力：突破二元論嘗試的典范
西方人在過去的800多年至今，經(jīng)歷了猶太教、新教等宗教的洗禮以及法國、美國和俄國革命后，在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機（integrity crisis）。“人們極為嚴肅。并且經(jīng)常不安地自問，生活的意義何在，他們正去向何方。人們的全部文化似乎面臨一種精神崩潰的可能。”因此，我們可以這樣理解伯爾曼的整體性危機，在人類文明追求現(xiàn)代化建構(gòu)的征程中，對理性表示出一種絕對的忠誠，然而人們不明白其最深層的基礎和價值，因此現(xiàn)代化建構(gòu)的歷史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我們生活的意義，也不能告知我們?nèi)绾尾拍荏w驗生活的終極意義。
那么，是什么導致了整體性危機？為了應對這種整體性危機和法律與宗教分離的困境，在此，伯爾曼提出了具有建設性的思維模式，一種試圖顛覆傳統(tǒng)法學理論的嘗試，一種“走向法的社會理論”。
伯爾曼認為，在經(jīng)歷了“我思故我在”的時代到主體與客體的分離，再到法律與宗教的分離，是西方文明的災難，也是西方法律傳統(tǒng)的災難。為進一步解釋他所謂的整體法學，伯爾曼提出了“共同體”的概念，即生生不息的共同歷史經(jīng)驗。由此可以看出，伯爾曼力圖建構(gòu)的是一種“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”的整體法學。因此，我們不能說伯爾曼是運用理性主義模式建構(gòu)他自己的法學理論，在某種程度上，他是一種“重生”的哲學觀，是一種邊緣狀態(tài)下超越法律與宗教的。伯爾曼把這種體驗比作佛陀在出家求道過程中的“頓悟”，比作基督口誦詩篇中所描述的絕望與獲救。綜上，我們可以看出伯爾曼式法律與宗教關系的內(nèi)在機理與運作邏輯，在當今，他為我們提供了“重生式法學理論”模式的樣本，為我們留下了寶貴的財富。
三、伯爾曼的法律觀與中國的法律觀及其“法律信仰”問題
（一）伯爾曼的法律觀
1.法律是分配權(quán)利與義務的程序。“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)利與義務、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關系的活生生的程序。”伯爾曼在《法律與宗教》中如是說。更重要的是，他在論述法律與宗教關系的理論前提時，為澄清人們對“法律”一詞理解的偏頗，特別強調(diào)“此法為最為廣泛意義上的法律。”由此可以看出，伯爾曼的法律觀已非單純國家制定的法律或命令，非實證主義法學家眼中的法觀，只要權(quán)利與義務分配的程序存在，就是伯爾曼的法觀。
2.法律是正義的觀念。伯爾曼的法律觀除了是分配權(quán)利和義務的結(jié)構(gòu)和程序外，他還將人類對正義的觀念視為法律。在結(jié)束了法律與宗教關系的論證后，他指出“宗教即為人類對于神圣的意識，法律即為人類對正義的觀念。”由此看出，伯爾曼的法律觀是超越法律本身的，他進一步指出，無論是最發(fā)達的還是最原始的社會，在人類精神中，始終存在一個維系其生活交往的共同觀念與共同信仰，它貫穿了人類歷史的長河，即為正義的力量。由此看出，伯爾曼在法律與宗教的關系維度中定義法律，又超越了其內(nèi)在的緊張關系。
3.法律是一種價值尺度的事業(yè)。另一方面，在《法律與革命》（第一卷）中，伯爾曼在講述西方法律傳統(tǒng)之形成時，他提出了這樣一種法律概念：“法律是一個過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。”最終，他進一步得出：“法律不僅僅是事實，它也是一種觀念或概念，此外，它還是一種價值尺度。”
綜上所述，我們可以看出，伯爾曼的法律觀是在最廣泛意義上的法觀，究其原因，在實證主義及行為主義革命后，人類文明陷入了科學技術的自我陶醉之中，一切技術性手段使法律脫離了歷史，使法律脫離了宗教，脫離了人文關懷。具體來說，伯爾曼之所以采用最廣泛的法律定義，作者認為其緣由如下：其一，從《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》這一角度來說，是為了梳理西方幾個世紀以來數(shù)量眾多的法律體系或法律部門，并將其歸為統(tǒng)一的西方法律或法制來進行考察，從而進行比較研究和回應“末世論”主題的需要;其二，是為了討論類似于孟德斯鳩式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律體系、法律部門、宗教與道德、政體與法律等各自的關系;其三，即對當下實證主義浪潮的盛行的解讀與批判。
（二）伯爾曼“法律信仰”觀在中國語境下的誤讀
既然伯爾曼的法律觀是整體主義法學的構(gòu)建，那么我們的法律觀又是怎樣的呢？從上文中已經(jīng)提到，自建國以來乃至到改革開放以來，我們的社會科學一直在實證主義思潮和方法論中自我陶醉，當然法學也在其中，按照觀，法律則是統(tǒng)治階級為實現(xiàn)和維護其階級統(tǒng)治的工具。若我們在這種法觀的視角下評價伯爾曼的法律概念和法律信仰問題，作者認為是不恰當?shù)摹?nbsp;
到此，我們再回歸伯爾曼的“法律信仰”問題，梁志平先生將“Law has to be believed in or it will be not work.”翻譯為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”不論翻譯的是否恰如其分，我們就中文意思提出了質(zhì)疑，即在基本社會生產(chǎn)生活的條件下，我們的法律都基本得到了執(zhí)行，更基本的就守法主體而言，都在最低限度層面遵守著法律法規(guī)，在這一點上，法律實際發(fā)揮著其效力，不能說因為沒有將其上升到最高層的意志表達或人文境界而斷定法律到了形同虛設的境地。在這里作者并沒有批判此句翻譯對錯的問題，而是更加強調(diào)“法律信仰”問題只有在伯爾曼的語境下才能被正確的理解，因為伯爾曼的法律觀與我國的法律觀確是南轅北轍，此法律非彼法律也。只有做出嚴格的區(qū)分，我們才能真正理解“法律信仰”問題，而不是盲目過分的在實證主義的圈地中大談“努力樹立法律信仰。”
四、中國語境下法律信仰建構(gòu)之出路
欲了解東方文明，不能不考察古代中華文明，欲了解西方文明，不得不探究古希臘古羅馬文明。然而，文明的交匯是相當漫長的歷史進程，它伴隨著物質(zhì)與精神力量的對抗與碰撞，在某種程度上講，文明之間的對話首先是精神理念到物質(zhì)文化，而后又從物質(zhì)文化到精神文化演進的運動。對于中國文化而言，它與西方文化間的交流有其歷史的特殊性，它是首先由主動到被動，后又被動到主動的過程，而近現(xiàn)代成為其轉(zhuǎn)折點，中國傳統(tǒng)文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一來，文化交融亦為伯爾曼法律觀與中國傳統(tǒng)法律觀的溝通提供了契機。
綜上所述，珍視中國傳統(tǒng)文化，正識“法律信仰”，應當是我們尤其是法律職業(yè)者的“本”。在現(xiàn)實中，在當今法律在社會成員心里沒有多少地位的情況下，在人們不普遍遵守法律之規(guī)定的情形下，在被實證主義化以法律工具論為主導的語境下，欲建立伯爾曼式的“法律信仰”，可謂天方夜譚。我們當下應該亟待解決的是守法問題，不僅是公務人員，還有社會公眾，建立起每一個公民對法律的基本信任。我想，無論東方西方還是國人洋人，基于人的自然本性而經(jīng)理性確認的社會秩序的建構(gòu)和維護是每一個人的基本體認，也是一種“無信仰的信仰”的宣示，每一人內(nèi)心深處都有一個類似于信仰或等同于信仰的內(nèi)心確認。信仰決定品味，信仰決定境界。從中國古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然啟示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古訓告誡，再到伯爾曼整體法學的“法律信仰”觀，都是這種信仰的最高詮釋。珍視中國傳統(tǒng)文化，正識“法律信仰”，踐行法治中國，應當是我們這個時代有識之士的社會責任和歷史使命！
參考文獻：
[1]伯爾曼著. 梁治平譯.法律與宗教.北京：商務印書館.2012.
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在法權(quán)關系的歷史進程中，其現(xiàn)象的起源雖然無法準確地觸摸得到，但是一定有著獨特的社會文化淵源伴隨其生成。要了解東方社會法律文化的特性，不得不將理論研究的視角觸及東方社會基礎組織形態(tài)———村社及其成員。馬克思在研究東方社會法律文化的基因時，始終將落腳點放置于傳統(tǒng)東方原初組織形態(tài)上。他的傳統(tǒng)農(nóng)村法律文化思想與其提出的“亞細亞生產(chǎn)方式”緊密相連。但是隨著史學界產(chǎn)出更多的有關東方社會的研究著作，馬克思認識到“東方農(nóng)村公社乃是原生的社會形態(tài)的最后階段和向次形態(tài)過渡的階段”，人類社會的“原始形式”并非亞細亞生產(chǎn)方式而是氏族組織，這是具有獨立存在價值的社會類型，以此展現(xiàn)出東方獨特的社會發(fā)展道路。馬克思的轉(zhuǎn)變始于對摩爾根在1877年出版的《古代社會》一書的閱讀和理解后。摩爾根在此書中把基于血緣的親屬關系的歷史變化作為理解人類社會逐步從原始邁向文明社會的一個重要線索。他直截了當?shù)刂赋隽巳祟惿鐣冀M織的基本單位是氏族而不是家庭。他較為明確地認為“女性世系是原始的，這種世系比男位世系更適合于古代社會的早期狀態(tài)。”因此，馬克思認為在氏族發(fā)展史上，母系社會先于父系社會產(chǎn)生，直接地反對了“父權(quán)制家庭是原始社會的典型家族”的理論主張。進而，摩爾根強調(diào)了人類從女系到男系轉(zhuǎn)變也是社會發(fā)生的重大轉(zhuǎn)折點。從此父權(quán)主義萌芽并發(fā)展，促進了對偶制家庭的濫觴，基于血緣的正本清源而專偶婚制的新家庭逐步產(chǎn)生。馬克思深刻地洞悉到了摩爾根氏族發(fā)展思想的內(nèi)涵，參透了其背后關于親屬關系的歷史演變規(guī)律，認識到血緣親屬關系的演變促進了法權(quán)現(xiàn)象的歷史起源。這種血緣親屬關系的演變是社會生產(chǎn)方式變革和人類繁衍和勞動分工的必然結(jié)果，如此也造成了基于此種關系的權(quán)利要求的產(chǎn)生。從中，馬克思認識到親屬關系在法律等上層基礎領域的基礎性地位，并毫不猶豫地指出“同樣，政治的、宗教的、法律的以至一般哲學的體系，都是如此”。親屬關系在那個時代，顯然是維系人類群體生活的紐帶，具有基礎性地位。而且親屬關系的發(fā)展促進了人們基于物質(zhì)生活條件的權(quán)利要求的產(chǎn)生。
那么由血緣凝結(jié)而成的親屬關系在屬性上具有物質(zhì)性，制約和影響著社會基本形態(tài)之下的文化等元素。馬克思因而意識到，研究法權(quán)現(xiàn)象歷史起源的規(guī)律，就必須在上古時代血緣親屬關系中進行把握，研究其發(fā)生發(fā)展的演變。他在考察血緣關系發(fā)展進程后指出了父權(quán)社會制度是社會演進的結(jié)果，而法權(quán)關系也依賴于親屬關系和制度的發(fā)展。“它以縮影的形式包含了一切后來在社會及其國家廣泛發(fā)展起來的對抗。”方法論上的轉(zhuǎn)變，馬克思打開了對于傳統(tǒng)東方社會的法權(quán)關系研究的新視野。人類社會在發(fā)展進程中，“極為相似的事情，但是在不同的歷史環(huán)境中出現(xiàn)就引起了完全不同的結(jié)果”。氏族公社也不例外。它雖然是人類歷史的一個共通的階段，但是在不同的國家與民族會呈現(xiàn)不同的歷史樣態(tài)、進程與社會結(jié)果。在個人、社會與國家的三維關系的原初狀態(tài)上，東方社會與西方社會相比具有顯著的差別，傳統(tǒng)東方社會的血緣關系色彩更為濃重。受血緣親屬關系的影響，東方傳統(tǒng)社會的基層組織形態(tài)也逐步發(fā)生變更，氏族邁向家庭最后發(fā)展成東方特有的村社共同體。“除了這個政府之外，整個國家（幾個較大的城市不算在內(nèi)）分為許多村社，它們有完全獨立的組織，自己成為一個小天地。”也就是說，傳統(tǒng)東方村社的形成與發(fā)展依賴于濃厚的血緣與親屬關系。村社內(nèi)部以村民和社員為基本單位，以團體和親屬會議的形式進行治理，這種相對內(nèi)在的組織形式與治理方式，脫離不了親屬間固有的血緣聯(lián)系。羅斯科•龐德也曾指出：“農(nóng)村公社社員是用公社團體或親屬會議的名稱來體現(xiàn)的”馬克思較為細致地觀察到了摩爾根古代社會起源與發(fā)展理論背后的文化機理，把握住了傳統(tǒng)東方農(nóng)村公社逐步分化血緣親屬關系，也較為準確地研析了歷史進程中親屬關系的變更與存續(xù)，深刻地指出基于血緣和親屬關系而生的宗法關系的積淀與固守決定著村落型法權(quán)關系的產(chǎn)生與發(fā)展。未被社會割裂的深藏于社會文化之中的血緣親屬關系，為傳統(tǒng)東方社會的法律文化發(fā)展留下了深刻的東方印跡，從而鑄造了有別于西方社會的法律文化性格，引發(fā)了東方社會的法律發(fā)展結(jié)果。傳統(tǒng)東方法權(quán)關系的緣起，對東方法律文化的發(fā)展與延續(xù)產(chǎn)生了深刻的影響，至今印度、中國等法律文化中依稀能見到傳統(tǒng)東方社會血緣親屬關系的依稀烙印。
二、法律文化的經(jīng)濟基礎：二元土地所有權(quán)
在馬克思關于古代東方法律文化思想形成之前，他對于法律文化經(jīng)濟條件基礎的看法是認為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現(xiàn)象的基礎是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙。”“不存在土地私有制，的確是了解整個東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎。”東方社會共同體中“單個人只是占有者，決不存在土地的私有制。”因此，公社的團體才是土地所有權(quán)的真正主體，土地所有權(quán)更多地表現(xiàn)為共同所有權(quán)形式，公社內(nèi)部的個體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財產(chǎn)的體現(xiàn)者。馬克思在考察封建地租時，意識到了在公社所有權(quán)人向封建專制國家交付地租時，表現(xiàn)出了國家對于土地擁有一定的專屬的所有權(quán)。地租這一形式，“是土地所有權(quán)在經(jīng)濟上的實現(xiàn)，即不同的人借以獨占一定部分土地的法律虛構(gòu)在經(jīng)濟上的實現(xiàn)。”隨著晚年人類學筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會進程中土地所有權(quán)的變化，從而揭示出了東方傳統(tǒng)法律文化的經(jīng)濟基礎，有效了解到了古代東方社會變革下，土地公社所有權(quán)與土地專制國家所有權(quán)并存的歷史樣態(tài)。馬克思對古代東方法律文化經(jīng)濟條件的歷史把握，從英國法學家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強調(diào)“財產(chǎn)觀念沒有超出下述這樣一種認識：被一個家庭或個人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個人有權(quán)耕種或請人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關村社這個小群體共同利益的事務，都由占有一份村社土地的家庭的家長們在潘查亞特會議上安排。”馬克思認同了作者對于村社共同體對于土地所有權(quán)的歸屬認識，同時批評菲爾對于村社結(jié)構(gòu)的理解。“菲爾這個蠢驢把村社的結(jié)構(gòu)叫做封建的結(jié)構(gòu)。”“根據(jù)印度的法律，統(tǒng)治者的權(quán)力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。
馬克思看到了村社因為土地權(quán)利要求變化導致的村社的解體，同時也認識到了東方傳統(tǒng)社會土地所有權(quán)對于農(nóng)村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進程和結(jié)果》中，對土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對于傳統(tǒng)東方社會土地所有制的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史規(guī)律與發(fā)展必然的把握。柯瓦列夫斯基認為村社制度“是建立在由各個家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農(nóng)村公社，而且是這樣的農(nóng)村公社，即個體份地不是按照距始祖的親屬等級而定，而是按照事實上的占有而定，換言之，即按照實際的耕地情況而定。否則就無法說明，為什么法典中經(jīng)常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會封建化的進程，土地所有權(quán)關系發(fā)生了變化。在封建的領地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權(quán)關系發(fā)生了重大變化。馬克思發(fā)現(xiàn)了給予地租而產(chǎn)生的傳統(tǒng)東方國家土地所有權(quán)與共同體土地所有權(quán)二元并列的矛盾現(xiàn)象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國家既作為土地所有者，同時又作為者而同直接生產(chǎn)者相對立，那么，地租和賦稅就會合為一體，或者不如說，不會再有什么同這個地租開花不同的賦稅”。事實上，封建的國家以公共利益尤其是國家利益為由，以收取租金的形式實際享有土地所有權(quán)。這樣反而以反向的權(quán)利反惠形式增強了土地的公社所有權(quán)。專職國家賦予傳統(tǒng)的村落共同體一定的耕地和草地，通過國家立法確認的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權(quán)完全確立，并且在專職統(tǒng)治的過程中形成一定的協(xié)調(diào)和互動，產(chǎn)生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認識到人類土地所有權(quán)復雜性的基礎上，去深刻地把握傳統(tǒng)東方社會較為特殊的法律文化基礎。
三、社會調(diào)整的內(nèi)在機理：慣俗與司法
西方傳統(tǒng)社會將法律作為社會調(diào)控的主要手段。馬克思考察到了血緣親屬關系對于社會治理的影響，并充分地認識到習慣、風俗與傳統(tǒng)司法成為了東方傳統(tǒng)社會治理的主要方式，具有獨特的發(fā)生與運行機理。在古印度、古中國為代表的東方，基于血緣親屬關系而形成的公社共同體和專制國家，建立了以村社為組織形態(tài)的法律調(diào)整機制，而這種機制不是以法律制度為主要內(nèi)容，將風俗習慣作為處理村落與村落之間、村落與公社之間、社員與社員之間甚至與國家之間的關系。“這種風俗習慣是公社成員在長期的生產(chǎn)和生活實踐中所形成的、世代相傳的習俗和慣例。它自發(fā)地調(diào)節(jié)著公社內(nèi)部的各種關系，體現(xiàn)和保護著村社全體成員的利益。這些在日常社會生活交往過程中形成的風俗習慣持續(xù)一個時期以后，逐漸地固定化、規(guī)則化和制度化，日益取得法權(quán)的意義，并且由此發(fā)展成為一種村社內(nèi)部自治調(diào)節(jié)的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承認國王賦予學者善人的行為以法律效力的權(quán)力。這些行為只要符合法律習慣，就發(fā)生法律效力。“習慣法提供了主要資料來補充遠古法典中那些純法律的、特別是純私法的貧乏的規(guī)定，這些規(guī)定起初都是由各村、城市和省的內(nèi)政當局調(diào)整的。”馬克思觀察到了傳統(tǒng)東方社會調(diào)整的內(nèi)在制度與形式，較為系統(tǒng)地掌握了東方法律文化背景下的社會調(diào)整機制。他在筆記中摘錄柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的過程中分析認為，古印度公社，財產(chǎn)尤其是土地所有者的經(jīng)濟交往關系、社會生活關系以及親屬關系等不是由法律來調(diào)節(jié)，而是由當?shù)氐牧晳T風俗來調(diào)節(jié)的。例如，“當鄉(xiāng)民、牧民之間發(fā)生糾紛時，公社法庭都采用這些習俗，因為這些習俗具有自然的約束力”。“在菲爾著作筆記中，馬克思對于菲爾關于南亞地區(qū)家庭生活與家庭關系的風俗習慣之描述，同樣表現(xiàn)出濃厚的興趣，諸如關于在孟加拉所有各階級中普遍盛行的家庭成員共同生活和共同享有財產(chǎn)收益的習慣，關于家庭祭祀活動的習俗，關于錫蘭的不分居家庭財產(chǎn)享用的協(xié)議與慣例等等。”馬克思還認真地考察了梅恩的著作，并做了較為詳細的筆記。馬克思再次確認了慣俗在古代東方社會調(diào)整中的機理的巨大作用。他在評價梅恩對于奧斯丁“者的命令”學說時，認為奧斯丁所論“涉及的只是形式方面”，沒有能夠發(fā)掘出所有法的現(xiàn)象的深刻內(nèi)容與奧妙。馬克思以傳統(tǒng)東方社會的法律調(diào)整以習慣和風俗為切入點，批判奧斯丁的論斷“幼稚可笑”。馬克思對梅恩認為古印度風俗習慣具有相對獨立性、穩(wěn)定性和持久性，即使專職的君主也不會簡單任意地改變約定俗成的習慣規(guī)則，反而會以這些風俗習慣來加強封建統(tǒng)治，強化對基層社會及其成員的治理的觀點予以了積極肯定，認為他“在這里放出了‘重炮’”。但是，同時他也較為尖銳地批判了梅恩對于專職國家行政職能與公權(quán)力實施的判斷：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在國家（在原始公社等之后）———即政治上組織起來的社會———的地方，國家決不是君主；它不過看來如此”。
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[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎。這里的公民，不是指傳統(tǒng)意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應的具有積極參與政治生活、公共事務等實踐品德的好公民。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，推進行政民主、促進參與行政建設、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統(tǒng)法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，這既是公民參與行政的文化基礎，也是推進我國參與行政建設的必然之舉。
公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進政府信息公開、擴大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時期我國推進行政民主、提高行政效率、保護公民權(quán)利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發(fā)展水平有關。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎。
一、公民與公民法律文化
在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經(jīng)有之，但那時的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴格的財產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本****的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調(diào)政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責任。總之，體現(xiàn)公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個人欲望、利益，可以運用公民的權(quán)利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務，“對公共事務的關注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關鍵標志”。同樣，與國家所對應的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強調(diào)其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預市民社會的發(fā)展;公民社會則強調(diào)對國家管理公共事務行為的積極參與、實現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。
什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認知、情感和評價，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:
其一，權(quán)利和義務的統(tǒng)一。權(quán)利義務機制是法律調(diào)整社會生活的基本機制，通過設定相應法律關系中主體的權(quán)利義務的內(nèi)容實現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關系一方主體的權(quán)利必然對應于對方主體的相應義務，反之亦然;同時，法律關系主體權(quán)利的享有與義務的負擔也是對應的。“沒有無權(quán)利的義務，也沒有無義務的權(quán)利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務而不保障公民權(quán)利。
其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。
其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規(guī)范為前提，“強制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎就是臣民而非公民。
其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強調(diào)每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關系中都既是義務的承擔者，更是權(quán)利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當干預。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現(xiàn)，當個體在參與“普遍事務”的過程中實現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關系的基礎。
二、公民法律文化是參與行政的文化基礎
公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務。公民對于公共事務的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運轉(zhuǎn)的正當性。當“每個人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內(nèi)就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計公民的規(guī)模龐大的國家中有效運行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。
但是代議制民主的高效率在一定程度上是以犧牲公民參與權(quán)和公民資格為代價的，絕大多數(shù)公民通過選舉代表參與公共決策卻失去了親自實踐公共行動的權(quán)力。被選舉出來的代表除了受制于公民投票選舉的約束之外，更大地擁有了對公共權(quán)力的自主性。政治****、特殊利益集團對公共權(quán)力的攫取等使得人民政治參與的熱情越來越弱，由于政治參與的疏遠和對公共領域的冷漠所凸顯的現(xiàn)代國家的政治危機日益明顯，于是人們轉(zhuǎn)而尋求政治參與之外的更有效的公民參與方式。另一方面，在社會資源的配置領域，人們經(jīng)歷了19世紀末期的市場失靈之后，轉(zhuǎn)而又發(fā)現(xiàn)了國家的失靈:由于國家本身不可克服的局限性，導致其配置資源時也不能實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”;國家作用的不到位、越位或錯位，日益導致社會經(jīng)濟效率的低下和社會總福利的損失。于是，20世紀中期始，全球范圍內(nèi)的公共行政改革將數(shù)量眾多的公民組織納入到實現(xiàn)公共目標的公共組織系統(tǒng)，從而使日漸式微的政治民主為主導的公民參與模式的發(fā)展帶來了重大轉(zhuǎn)機，行政領域的公民參與，公民與政府合作治理社會的模式成為公民社會和政治國家的最佳契合點。于是，公共行政領域的公民參與成為政治哲學和政治實踐共同寄予厚望的公民參與權(quán)實現(xiàn)的主導途徑。
在全球范圍內(nèi)，公民有組織參與公共事務、自治性社會活動的開展，非盈利性公益組織、非政府組織在世界各地的廣泛建立等，已經(jīng)成為公共領域中與民族國家相提并論的重要力量。可以說，我們正置身于全球性的“公民參與”浪潮之中，19世紀民族建國精神的主導地位已經(jīng)被20世紀的民主精神所取代，行政性的民主已經(jīng)成為國際性的趨勢和重要課題。公民對行政的參與表現(xiàn)為公民以主體的姿態(tài)積極參與公共生活，彰顯了人的主體性和主體價值，公民表現(xiàn)出高度的社會責任感和公共精神，“在沒有參與到那種能夠界定他們的共同生活和塑造他們的社會習俗的公共決策中去的時候，蕓蕓眾生不可能以單獨的個體而存在”。行政過程的參與既是對政治參與的補充和替代，更是公民文化的集中體現(xiàn)。
三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設的必然之舉
我國傳統(tǒng)法律文化的基本精神是與“個人本位”相對應的“集體本位”，經(jīng)歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強調(diào)法律規(guī)范的社會功能在于通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，強調(diào)維護社會整體的安寧。中國傳統(tǒng)法律文化，是數(shù)千年來一脈相承的法律實踐活動的積淀，其凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產(chǎn)生特定的法律文化是歷史發(fā)展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經(jīng)作為一種至高無上的權(quán)威，激發(fā)了人們的崇高熱情投身于共同的生產(chǎn)和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發(fā)揮。“家本位”使人們不再頂禮膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關注更為現(xiàn)實的社會生活，對于維護社會的安定和促進人們的交往，對于自然經(jīng)濟的發(fā)展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴密的宗法血緣關系阻斷了個人與個人、個人與國家、個人與社會的正常關系。“國本位”則把個人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關系，一定程度上開始重視個人的價值，為個人能力的發(fā)揮創(chuàng)造了一定的機會;但“國本位”以建立中央集權(quán)的君主政體為最高目的，個人成為國家的附屬，“重農(nóng)抑商”、愚民禁學等****政策更加禁錮了人的主體性。“國、家本位”是在自然經(jīng)濟基礎上****政體與家族結(jié)構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對“國本位”的一種修正;個人更加失去了獨立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民。“國、社本位”在形式上確認了人民的一些政治權(quán)利;但在實質(zhì)上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統(tǒng)法律文化，曾經(jīng)在特定階段對當時的生產(chǎn)力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。
