民事糾紛的可處分性范文

導語：如何才能寫好一篇民事糾紛的可處分性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1民事糾紛的含義

民事糾紛又稱民事爭議，屬于社會糾紛的一種，其主要是指平等主體之問發生的以民事權利義務為內容的社會糾紛。民法作為一種法律規范，其是對平等主體的公民之問、法人之問、公民與法人之問的財產關系和人身關系進行調整，其在調整過程中充分的遵循民事主體之問地位平等、公平及誠實信用等基本原則，由于民法是對平等主體之問發生的民事權利和民事義務為內容的社會糾紛進行調整，這就對平等性更為強調，否則就會涉及到行政糾紛。由于在實體法對權利的基本內容進行了規定，同時也對當事人可獲得利益的正當性進行保障，但只有受到法律規定的權利義務才會受到法律的保護。法律規范和制度也是由人進行制定的，這就導致其不可避免的會存在著一些不足之處，會與社會實踐存在相違背或是脫節的情況，這就需要構建多元化解決機制來對民事糾紛進行解決。

2民事糾紛的主要特點

2.1復雜性

民事糾紛往往并不是單一、純粹的民事權利義務糾紛，往往會與行政、治安和刑事案件重合在一起，具有交叉復合的特點。

2.2多樣性

當前我國社會處于轉型期，民事糾紛所涉及的內容較多，其主要與民事權益和民事責任息息相關，各種民事糾紛頻繁發生，除卻一些傳統的、屢見不鮮的糾紛外，而且一些新型的糾紛內容也在法律中進行了特別規定，而且涉及的領域也越來越廣泛。

2.3可處分性

在當前民事糾紛其爭議往往是與私權有關的，但私法的基本原則往往是當事人自治，這樣糾紛主體依法擁有對發生糾紛的民事權益的處分權，但這種處分性主要是針對民事糾紛中的財產關系進行的，而民事糾紛中的人身關系則往往不具有可處分性。

3構建民事糾紛多元化解決機制的必要性

近年來，我國社會現代化進程推進的速度不斷加快，這就使我國法院在收案總數上也呈不斷上升的趨勢，而且收案也更加全面。而在這個過程中，利益的多元化大量涌現。隨著訴訟案件的逐年增加，調解、仲裁的糾紛解決能力則開始呈現急劇下降的趨勢，這就導致在民事糾紛解決中調解的作用得以更為重要，這就導致法院積案處于高居不下的情況，而仲裁機關資源卻一直處于閑置的狀態。但現在無論是在社會。普通公民還是法律中都對訴訟難有了一定的公認，這就間接導致私人討債公司名及黑惡勢力得以出現，在民事糾紛中一些不法組織得以介入。這種非民事糾紛的解決方式的介入，導致社會上存在著較多的怨恨和不平，所以構建多元化的糾紛解決機制具有必要性。在對紛紛解決機制進行科學化構建過程中，需要對訴訟全能主義進行摒棄，而且需要對國家壟斷控制手段進行打破，從而引導和發展多元化的糾紛解決途徑，這已成為當前民事糾紛解決的重要途徑。通過多元化體系的構建，可以有效的對民事糾紛進行消解，而且普通民眾也愿意接受。這不僅有利于推動和諧社會的構建，而且還可以確保人與人之問、人與社會之問的關系處于和諧狀態下，從而確保社會的和諧和穩定。

在現代法治國家，多元化糾紛解決機制是多種糾紛解決方式的有機結合及相互借鑒，在現代社會，構建和諧社會的解決糾紛的渠道，是通往和諧的必由之路，因為重要目標是通過法律調整，創新沖突控制和解決機制，傳統的民事糾紛已不能滿足社會追求和諧的需要。在一個和諧、健康的社會當中，多元化糾紛解決機制通過不同訴訟的方式來解決，民事糾紛，結果都是有利于民事紛爭的解決，有利于社會的和諧發展。如何摒棄訴訟全能主義，科學地構建糾紛解決機制，發展多元化糾紛解決途徑，成為別無選擇的改革路徑。

4構建多元化糾紛解決機制的主要思路

4.1構建具有特色的調解制度

要使調解在民事多元化糾紛解決體制中起中心作用，要根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上進行分清是非的調解。人民調解制度對民事糾紛的解決曾起到了重要作用，依法確認調解協議的效力，在尊重當事人意思自因此，按照《人民調解委員會組織條例》的規定，建立、健全高素質的人民調解隊伍。從基層司法所培養一支專司人民調解，加強對人民調解員的業務培訓與指導，培養新型民問調解機構，加強其調解能力。國家在民間組織中建立起調解機構，培養新型民間組織的調解能力。

4.2強化仲裁在民事糾紛解決機構中的作用

篇2

[論文關鍵詞]環境糾紛；仲裁；可仲裁性；糾紛解決

古希臘開始盛行的仲裁是一種古老的民商事糾紛解決機制，近現代以來更是成為了處理國際貿易和商事糾紛的慣用方法，進而在當代被擴展到各個領域的糾紛解決過程中，成為多元化糾紛解決中的一種基本形態。根據《牛津法律詞典》的解釋，仲裁（arbitration）是指發生糾紛爭議的雙方當事人，根據其在爭議發生前或發生后達成的協議，自愿將該爭議提交中立的第三方，由該中立第三方審理并做出有法律拘束力的裁決的一種爭議解決方式。但這種有效的糾紛解決手段能否為我國的環境糾紛解決發揮應用的作用，本文不揣淺陋，擬就此問題進行探討。

一、可仲裁性是環境糾紛仲裁的前提條件

可仲裁性（arbitrability）是指糾紛當事人依據糾紛性質提請仲裁解決的可能性。糾紛是否具有可仲裁性，影響到仲裁協議的有效性和仲裁機構是否具有管轄權的問題，還影響到依此獲得的仲裁裁決是否能得到法院承認和執行問題。一般來說，可仲裁性的標準可分為主體的可仲裁性和客體的可仲裁性。主體的可仲裁性標準考察的是糾紛雙方當事人的平等性，即要求糾紛當事人具有平等的法律地位。結合環境糾紛的內在特點，我們可以具體分析環境糾紛的可仲裁性問題：

首先，關于環境糾紛主體的可仲裁性即環境糾紛當事人的平等性問題。本文所討論的環境糾紛限于平等民事主體之間因為環境權益的爭議而產生的糾紛，屬民事糾紛范疇，當事人可能在經濟實力、技術信息乃至社會地位方面實力差距較大，但其糾紛中的法律地位仍然是平等的。依此，環境糾紛符合可仲裁性的主體標準。

其次，關于環境糾紛的可爭訟性問題。在我國，主流觀點認為法院的主管范圍決定著糾紛的可仲裁范圍，其決定著法院對仲裁裁決的承認和執行。就環境糾紛而言，雖然其爭議的實質是處于發展中的環境權益，但從各國的立法看都給予了一定程度的認可，同時也在司法實踐中對因其引起的民事糾紛給予了司法救濟，如我國在《侵權責任法》中設專章規定“環境污染責任”，并以“環境污染致人損害”為案由對環境民事糾紛案件進行審理。由此，環境糾紛滿足可訴性標準已毋庸置疑。

再者，環境糾紛的可補償性問題。在環境糾紛中，往往表現為因環境污染和破壞行為所造成的人身、財產和生態損害，當事人因此提出損害賠償和停止侵害的請求。損害賠償毫無疑問涉及財產權益，具有金錢補償性；而停止侵害的請求，則可以通過和解的方式解決，因此，即使不涉及財產權益，也符合可仲裁性標準。

最后，關于環境糾紛的可和解性問題。糾紛當事人可以自由和解，這是仲裁意思自治原則的體現，即當事人對于糾紛的實體權利可以在法律規定的范圍內自由處置。具體到環境糾紛，是圍繞環境權而產生的有關環境權益的爭議。環境權作為一種新型權利，產生于私法領域，通過國家公權力的介入獲得保護，并通過私法手段得以實現，是兼具共公法和私法特性的權利體系，它內含財產利益、人身利益和生態利益等權益，形式也表現為環境使用權，環境相鄰權、財產權、人格權等私權形式，從這個意義上來看，這些私法上的權利除了涉及不可讓與的人身權外其他權利都是當事人可以自由處分的。

但是需要思考的是，仲裁是“一種可以產生公共后果的私人程序”，因此有理論認為“公共利益不僅屬于爭議當事人，更屬于社會公眾。任何一方從未和社會簽署仲裁協議，不是仲裁的一方當事人”。因為，公共利益屬于社會整體的一部分，在糾紛的解決涉及到公共利益時，因為公民社會并沒有簽訂任何仲裁協議或者仲裁條款，也不是仲裁的一方當事人，所以從理論上來看，爭議是不能通過仲裁來解決的，即其不具有可仲裁性。那么，內含環境公共利益的環境權益糾紛，能否為糾紛當事人自由處分呢？我們可以從以下幾方面來分析： 一方面，環境私益和環境公益在整體上、長遠利益上是一致的不沖突的，環境權正是這種集公益與私益于一身的復合型權利，個人環境權的實現將最終實現環境公益的保護，而個體環境權實現的主要途徑在私法領域的環境財產權、人身權等，其中財產權的實現前提即為當事人的自由處分，當然，這種自由是以環境公益的保護為限度的。另一方面，從環境公共利益保護的角度來看，環境是全人類共同擁有的財富，雖然任何人都無法擁有其所有權，但包括公民個人、社會團體以及國家都可以基于公益的目的對其進行保護，保護只是處分的特別形式。因此，環境糾紛滿足可處分性標準。當然，因為環境糾紛具有公益性的特點，因此在制度設計上要突破傳統的純粹的民商事仲裁，可以考慮引公權力入仲裁從而實現環境保護的目的。

綜上所述，發生在平等主體之間的環境民事糾紛，是可以通過仲裁的方式解決的，即環境糾紛具有可仲裁性。

二、立法和司法實踐是環境糾紛仲裁的現實基礎

（一）國外環境仲裁的立法和司法實踐

1.美國的環境仲裁制度

20世紀70年代，為解決“環境訴訟爆發”，聯邦政府依托美國仲裁協會、近鄰司法中心、全國糾紛解決中心、司法仲裁調解機構等綜合性機構建構起環境仲裁制度的基本框架，其后，根據《綜合性環境治理、補償和責任法》（1980年）的規定，授權美國聯邦環保署（EPA）及其他機構根據該法對某些類型的環境糾紛進行仲裁，據此，EPA建立起了一套環境仲裁程序。環境仲裁的保密性、靈活性、專業性、高效性等優勢為當事人解決環境糾紛提供了理想的選擇。

2.日本的環境仲裁制度

在日本，仲裁制度是環境糾紛處理機制的重要組成部分，作為迅速、公正解決環境糾紛的一種有效形式得以明文規定。《公害糾紛處理法》、《民事訴訟法》等規定，糾紛當事人可以通過事先約定服從第三者的仲裁，委托第三者進行仲裁，仲裁裁決具有終局性，對雙方當事人均有約束力。糾紛當事人一旦締結仲裁契約要求審查會等仲裁后，該仲裁即具有與確定判決同等的效力約束雙方當事人，除特殊情況外，當事人不得對仲裁裁決提出不服。日本的仲裁機構分為兩個層面——公害調整委員會（設有專門的調解委員會、仲裁委員會和裁定委員會來具體分工公害糾紛處理）和都道府縣的公害審查委員會，它們不是上下級的關系，其管轄由法律根據事件的性質分別加以規定。

3.巴西的環境仲裁制度

為了擴大解決環境糾紛的途徑，巴西于2001年10月在首都里約熱內盧成立了全球首家環境仲裁院。該仲裁院由一些環保領域的律師和專家組成，目的是為巴西各級機構以及法人和自然人之間廣泛存在的環保問題爭端提供一個便捷的解決手段。

（二）國內環境仲裁的立法和司法實踐

在我國，仲裁能否作為環境糾紛的解決方式尚存爭議。一方面《環境保護法》等環境法律法規只規定了訴訟、調解等方式作為環境糾紛的解決方式，并未規定仲裁的方式；另一方面我國的《仲裁法》規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁”。該規定雖然沒有明確排除環境糾紛作為受案范圍，但實踐中各地仲裁委員會沒有把環境糾紛列入仲裁的受案范圍，當事人也極少將糾紛提交仲裁機構審理。在此背景下，我國有關環境仲裁的實踐也不多見，早期試行環境仲裁的如1979年重慶市環保局申請工商行政管理部門對重慶電廠拒付排污費一案進行仲裁處理；1981年，蘇州市環保局對蘇州電容廠廢水污染居民水井糾紛案件進行仲裁等。近年來的如2007年中國國際經濟仲裁委員會仲裁了我國首例涉外室內甲醛污染案件，江蘇省東臺市于2008年以仲裁方式處理的一起長達十年的環境糾紛。這些初步的探索雖然沒有最終建立起持續穩定的仲裁制度，但這些個案說明有進行環境糾紛仲裁的制度空間和需求，也為今后環境仲裁制度的構建提供寶貴的實踐經驗。

三、仲裁的特點是環境糾紛仲裁的價值優勢

相對于和解、調解、訴訟等其他糾紛解決方式，環境仲裁在環境糾紛解決上表現了其特有的優勢，具體如下：

第一，仲裁的靈活性有利于實現環境糾紛的利益平衡

環境糾紛涉及多元利益，表現形式復雜多樣，現行的環境法律制度的規定相對于如此復雜的環境糾紛有所疏漏在所難免，同時由于存在法律缺失和滯后的問題，就要求在使用規則解決環境糾紛時需要創設性和靈活性，“以法律為準繩”的司法裁判卻限制了法官的“造法”，仲裁不受實體法規定的基準約束的靈活性特點則能很好的應對這一問題。

此外，環境糾紛的處理往往涉及環境保護與經濟發展的政策衡量、環境利益保護的程度選擇等難題，沒有也無法確定法律上可操作的明確標準。而仲裁在法無明確規定的情況下則可以依憑靈活的程序由仲裁員進行專業判斷，在尊重當事人的意愿的前提下平衡利益，進行更符合實際情況的審理，在解決個案的同時為立法奠定實踐基礎。

再者，環境糾紛受害人一方需要及時獲得救濟，加害人尤其是企業希望糾紛盡快解決減少對生產經營的影響，而遭受影響的環境則需要及時采取治理污染和恢復生態的措施，高效、快捷是環境糾紛解決的內在要求，而仲裁靈活的程序可以使糾紛得以快速解決 ，這正是解決環境糾紛所需要的。

第二，環境仲裁的專業性

環境糾紛具有專業技術性的特點，其解決直接依賴于科學上的判斷或者需要采取技術性措施，仲裁的專業性則可以滿足其要求。環境糾紛的仲裁員一般是熟悉環境管理、技術、法律的專家，有著相關領域的豐富經驗。這些仲裁員比法官更了解糾紛的情況，且是專業人士，容易得到糾紛當事人的信任，其仲裁結果即符合科學技術的要求也可能更符合糾紛當事人的需求，更容易被自覺履行，最大限度減少經濟和社會成本。

第三，環境仲裁的保密性

環境糾紛加害人往往為企業，糾紛解決過程中可能涉及該企業的技術秘密等不愿也不便大范圍為人知曉的事項，而仲裁的保密性要求使得當事人的這些信息不會因為仲裁而被泄漏，同時也可以使企業的聲譽免受影響。而對鄰里間的環境糾紛而言，非公開的仲裁避免了訴訟的激烈對抗，當事人可以和平、友好地解決紛爭，對當事人維護良好的鄰里關系意義重大。

第四，仲裁裁決的拘束力

仲裁裁決相對于其他非訴解決的結果具有更強的拘束力，如許多國家都規定對環境糾紛的仲裁實行一裁終局制，其裁決和判決具有同等效力，對當事人具有拘束力，這一特點滿足了環境糾紛解決快捷、經濟的需求。

篇3

關鍵詞：環境糾紛；行政調解；非訴方法

中圖分類號：D915.14 文獻標識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章編號：1672-3309（2012）02-80-03

環境糾紛是指因環境資源的開發、利用、保護、改善及其管理而發生的各種矛盾和糾紛。[1]從法律屬性上來看，環境糾紛可分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。環境糾紛行政調解的主要對象是環境民事糾紛。環境民事糾紛，是平等主體的公民、法人或其他組織之間就其環境權利和義務而產生的爭議。由于環境民事糾紛涉及的是當事人享有自由處分權的私權，糾紛的解決具有可協商性。所以，適宜于以調解方式加以解決。采用調解手段，協商解決，使糾紛處理更符合各方面的意愿可以彌補因技術落后可能導致的公平性欠缺。[2]實際上可以說，目前中國的大部分民事糾紛是通過各級環境監督管理部門調解處理的。[3]所以，建立和完善環境糾紛的行政調解是一個亟待解決的問題。

一、環境糾紛行政調解的內涵

環境行政機關依照有關法律法規規定的程序和方法，以解決環境糾紛為目的，以自愿為原則，以第三人的身份，居間對當事人之間的環境糾紛進行調解，促成當事人達成協議并消除糾紛的活動。這種調解，在實踐中有3種形式：一是由環境保護部門主持調解；二是由上級主管部門調解；三是由其他行政部門調解。環境行政調解具有以下特點：

(一)具有合法性

它是行政機關依法進行的一種行政行為。這種行政調解權是依法律法規授權而產生，因此這種行為必須是依照環境法律規范和有關民事法律規范解決糾紛。

（二）具有自愿性

調解以當事人自愿為原則，是否選擇行政調解由當事人自主決定，調解不是的必經階段，主持調解的環境行政機關即使提出調解方案，也要當事人自愿接受才能成為調解協議。而且調解協議的達成是當事人相互妥協的結果，完全體現當事人雙方意志。

（三）調解的內容限定為民事范圍

這種調解的對象是平等的民事主體之間的環境污染賠償糾紛，包括賠償責任糾紛和賠償金額糾紛兩類。

（四）不具有強制性

根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規定，公民、法人或組織對行政機關“對民事糾紛的仲裁，調解或者處理不服的”不能申請復議，人民法院也不作為行政案件受理。因此調解協議達成之后，主持調解協議的行政機關不能強制，也不能申請法院強制執行，它只能依靠當事人自覺履行。一旦一方或者雙方當事人反悔，則調解協議自動消失。當事人不服調解結果的還可以提訟，請求司法救濟。

二、環境糾紛行政調解的應用之利弊

（一）環境糾紛中行政調解的優勢

1.文化傳統優勢。我國特殊的歷史文化傳統，儒家的“禮之用，和為貴”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是贊美和諧的，“而無訴不過是和諧的家族、和諧的社會在司法上的要求和反映”。[4]同時，公民對行政機關的依賴心理和“厭訴”的心里一樣的根深蒂固。在糾紛發生后，公民會首先想到向有關行政機關投訴，請求行政解決。只有在這種努力不產生效果時，公民才會迫不得已的選擇訴訟。

2.專業技術優勢。行政處理機關屬于公權力機關，具有普通公眾所不能掌握的資料、信息和設備優勢。一般來說人民政府下設的環境行政機關承擔著對環境公害進行監管、對環境糾紛進行處理等職權，因此擁有專業的技術隊伍和相應的環境檢測技術手段、取證手段，依法享有現場檢查、調查、采樣監測、拍照錄像等行政權力，可以對環境侵權者依法行駛各項行政管理權力，并可以對正在進行環境侵害的行為采取相應的強制措施。因此，行政處理具有高效、及時的特點。[5]

3.保護環境利益優勢。眾所周知，對抗性的訴訟必然會產生一個非明確、權利義務清晰的結論，而這一點對環境糾紛而言，恰恰是最招致批評的。因為環境糾紛具有涉及面廣、權利義務關系復雜、責任認定時爭議大、損失難以確定等特點，因而不適宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁決。[6]環境民事糾紛不同于其它的民事糾紛，它不僅僅涉及的是糾紛雙方當事人的利益，還關系到社會環境公共利益。而一般的民事調解只是協調糾紛雙方當事人的利益而忽視社會公共利益。環境糾紛的行政調解，調解人是政府，它有能力也有義務考查環境利益。從而更好的促進經濟和環境的協調發展。

4.調解與資料收集互補機制。也就是說行政機關處理公害糾紛時，對受害當事人進行個人的救濟的過程，也是從糾紛和結果中獲得相應的資料的過程，并因此制定相應的行政方針、政策，健全防止環境污染和環境糾紛處理機制，確立相關的規則。從而能為以后的環境糾紛問題提供積極預防幫助。

（二）環境糾紛中行政調解的不足

缺乏一套行政機關處理解決環境民事糾紛需要遵循的完整縝密的處理程序，行政機關之間的管理權限和劃分也比較混亂，實踐中往往會出現多個行政機關都處理同一案件或遇到棘手的環境糾紛時相互推諉的現象。[7]我國環境糾紛行政調解的不足之處主要有以下幾個方面：

1.我國環境糾紛行政調解法律制度不健全。目前我國缺少環境糾紛調解的法律依據，特別是行政調解的依據。實踐中環境污染損害賠償糾紛調解主要依據有：《中國人民共和國環境保護法》第41條，《中華人民共和國水污染防治法》第55條第2款，《中華人民共和國大氣污染防治法》第62條，《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第61條，《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第84條第1款，《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第87條。從這些法律文件我們可以看出三個特點：第一，立法過于原則。我國的環境糾紛行政調解沒有一部統一的法律來支撐，只是零星的散布在單行性污染防治法律的法條中。而環境糾紛的妥善解決需要一套完善的法律依據, 而無論是我國的環境保護基本法, 還是單行性污染防治法律, 對環境糾紛行政處理的法律規定, 都相當簡單,過于原則。第二，程序規定不明確。就行政調解而言, 我國目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政機關及時處理環境糾紛。實際上, 調解這種典型的非訴訟解決環境糾紛的方式, 在程序法的發展中發揮了相當大的作用, 并且包含著自身程序化的契機。由于缺少較為完備的程序性規定, 環境行政主管部門在解決糾紛的同時，很可能為了追求效率而忽視公平現象。第三，法律依據的層次不高，導致了效力的不高。當事人雙方協商的，環境法中沒有明文規定，但并不禁止。雙方當事人協商解決一般是污染損害事實清楚、加害方承擔責任主動誠懇、受害方也是不叫實事求是的情況下才容易成立的。[8]

2.環境糾紛行政調解主體部門不明確。行政調解的主體是行政機關，在實踐中我國環境糾紛調解的主體部門主要是環境保護行政主管部門和當地的人民政府。這里的行政主管部門存在著兩個方面的問題。第一，環境保護行政主管部門對于此類的民事糾紛調解不重視。因為相對于民事調解，環境監測和環境處罰要更直接和有效。而且調解的經費來源無法保障也是環境行政主管部門不愿意進行的一個因素。第二，環境行政主管部門的專業調解員的人員素質問題。這些調解員既要懂得環境污染科學技術方面的問題，同時也需要熟練掌握相關的民事法律知識。并且還要對當地的實際情況有著深入的了解。目前，我們的環境保護主管部門尚沒有足夠的條件去處理這些問題。

3.環境糾紛行政調解主體不獨立。在很多的地方，環境糾紛調解還遇到很多的不公正的因素的制約。環境糾紛特別是環境污染糾紛，通常是由企業造成的污染，而這些企業又是當地的經濟支柱。環保部門在正常處理糾紛時，就會受到來自政府的影響。因此，糾紛處理的公正性和中立性難以得到保障。所以獨立的預算及人事管理制度成為保證行政調解的公平、公正開展亟待解決的問題。

4.環境糾紛行政調解的配套。從法律效率的角度來看，如果只有判斷能夠實現法律所保護的最優效率，那么判決是有效的，而不是作出的判決是無效率的。[9]近年來，隨著公民環境意識和法律意識的提高，環境糾紛案件陡然增加，加上環境法律法規自身的特點和調解涉及到很多技術方面的問題，使調解的難度也越來越大。這就需要多部門的配合，設立市場化的檢測機構和評估機構，建立健全有關的國家標準。但是，目前我國的環境檢測技術落后，取得的數據不全面、不確切，而且環境污染被破壞的危害后果無法計算，加之環境污染和破壞的作用機理復雜，影響因素眾多，第三方的檢測和評估機構缺失，很多領域沒有相關的污染的國家標準或者是舊的標準已經遠遠不能適應現階段的需要等一系列的因素，一定程度上也制約了我國的環境糾紛行政調解的開展。

三、我國環境糾紛行政調解的完善

（一）完善實體和程序立法、提高行政調解的效力

我國目前并沒有專門的環境糾紛行政調解法律,有關行政調解的制度多見于《環境保護法》和其他環境污染防治單行法之中。環境糾紛行政解決制度比較發達的國家都有環境糾紛行政處理方面的專門立法，如：日本的《公害糾紛行政處理法》、《韓國環境爭議解決法》和美國的《行政糾紛處理法》。因此, 有必要通過立法制定專門的環境糾紛行政調解法或者在環境基本法下設專章或專節, 規定行政調解的專門機構、 調解的程序、 調解的效力等。[10]

本文認為應根據憲法和有關法律、法規的規定，明確行政調解制度在解決環境糾紛的問題地位和體系所處的地位，以科學界定行政調解工作組的法律地位，從而進一步強化行政調解的效力，使其能夠依賴程序本身加以解決，也只有這樣才能找到解決問題的根本，發揮行政調解制度的長效機制作用。

完善相應調解程序，主要是注意以下幾個問題，一是只能根據當事人的申請才能進行調解。這樣防止行政調解被濫用。二是管轄的范圍。應先受理，再審查有無管轄權，如若沒有則移送有管轄權的行政機關，并告知申請人。因污染的鑒定和來源的特殊性，使有的當事人可能無法知道哪個行政主管部門才有具體的管轄權。三是適用舉證倒置原則。環境侵權的特殊性決定了，處于弱勢一方的當事人沒有能力舉證，所以就需要對強勢一方多負舉證責任。四是調解協議書需要雙方簽字，備案和告知當事人相關的權利。

（二）明確環境糾紛行政主體，增強調解人員法律素質

1.設立專門的環境糾紛處理機構，承擔環境糾紛調解職能。我國目前有關法律直接或間接的將環境行政調解的主體制定為環境行政主管部門。看似是很明確，但實踐中很難確認哪一個具體的行政部門是這里所說的環境行政主管部門，特別是跨區域、跨流域的環境糾紛。所以成立一個新的環境糾紛調解機構或者明確具體的行政調解主體是解決問題的關鍵。

2.保障用于環境糾紛處理的經費和提高調解居間人的素質。首先是資金的保障，國家應下撥專門的資金用于行政調解工作的正常開展，其次要提高相關人員的業務素質，因為有關人員肯定是具有自然科學方面的基本素質，所以要加強他們的法律素質。一方面要開展多種形式的法律、法規的宣傳和培訓；另一方面加強調解居間人和與基層人民法院的聯系，使調解工作能夠隨時得到法院的支持和幫助。

（三）加強配套制度建設

鼓勵和發展第三方專業的環境監測及污染損害認定及評估機構，制定認定程序和認定標準, 訂立確定損害賠償的具體計算方法。使發生環境糾紛的時候可以找到確實的依據。以此保障評估結果的公正和準確。同時要出臺損害程度的國家和地方標準，及時根據經濟和社會的發展更新舊的現有的國家和地方標準。切實做到有據可依，為環境行政調解的順利進行和發揮更好的經濟、社會和生態效益提供支持和保障。

參考文獻：

[1] 蔡守秋.關于處理環境糾紛和追究環境責任的政策框架[J].科技與法律,2005,（01）:111.

[2] 呂忠梅.環境法新視野[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[3][8][日]加藤一郎、王家福.民法和環境法的諸問題[M].北京:中國人民大學出版社，1995.

[4] 張晉藩.中國法律傳統與近代轉型[M].北京:法律出版社，1993.

[5]齊樹潔、林建文.環境糾紛解決機制研究[M].廈門：廈門大學出版社，2006.

[6] Nancy K. Kubasek and Gary S. Silverman, Environment Law, 清華大學出版社,2003：44-46.

[7] 王燦發.論我國環境管理體制立法存在的問題及其完善途徑[J].政法論壇，2003,（8）.

篇4

關鍵詞 民事訴訟 調解制度 調解機制

中圖分類號：D925文獻標識碼：A

Talking about Mediation of Civil Action

ZHANG Zhan

(Law School of Guangxi Normal University, Guilin, Guangxi 541006)

AbstractAlong with the economic activities become increasingly frequent and legal system perfection, through the mediation of civil, economic disputes settlement, to embody the principle of efficiency and we seek mutual benefit. Using the means of mediation to resolve social contradictions, is the effective way to promote social harmony, improvement of contradictions and disputes in the plurality of adjustment mechanism, is the current need to study the mode.

Key wordscivil action; mediation system; mediation mechanism

1 確立民事訴訟調解作為基本方針的價值

訴訟調解制度是私權利和公權力的綜合效用、有機結合：一方面，當事人經過雙方合意達成調解協議，該協議為雙方當事人所接受；另一方面，法官以其特殊身份作為中立第三人介入到調解過程中來，使得該調解協議帶有一定的強制力。因而，與審判相比，調解有其獨特的司法救濟價值。

從世界范圍內看，民事訴訟的發展趨勢是為解決訴訟程序繁雜、費用高昂等難題，從而采取調解這一機制解決民事糾紛。無論在大陸法系或是英美法系、立法或是司法層面，對調解或和解的重視程度均達到相當高度，都致力于不斷完善該機制。以美國為例，在法院內設立的強制仲裁或調解等代替性糾紛解決程序可以解決掉該國95%的民事糾紛，進入審理的案件少之又少。在日本，過半數的案件經過調停就可以解決，而在進入訴訟程序后，同樣可以有1/3的案件經過和解解決。

雖然各國對和解、調解的規定不盡相同，但各國設立調解制度的本意是通過協商解決糾紛、降低訴訟成本和減少對司法資源的占用。與此同時，訴訟調解制度是訴訟外和解與審判優勢的有機結合，力求找到司法公正與個人利益之間的平衡點，從而最大限度滿足個體的需求。隨著社會進步，人們思維的轉變，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟已無法滿足社會對司法救濟制度多樣化的要求。另外，由于個人對效率、自由等理念的認識逐步提升，越來越多的當事人希望通過在訴訟過程中積極參與糾紛的解決。訴訟過程中的調解是訴訟外和解與民事訴訟審判的有機結合，人們對調解與審判優勢進行融合的需要可以同時得到滿足。

2 完善民事訴訟調解制度

2.1 在立法上對訴訟調解制度的完善

2.1.1 查明事實、分清是非的重新認識

調解創設之目的之一就是為了緩解有限的司法資源與繁多的糾紛之間的壓力，要求法院把一切案件的事實都予以查明違背了這項制度的創立初衷，起不到其應當發揮的作用。況且調解的外延應當包括對某些界限不太明晰的事實或責任不予追究。當事人之間互諒互解，彼此妥協以達到既解決糾紛又不傷和氣。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者在手段、程序及當事人行使處分權的范圍均是不同的，其前提條件也應有所區別。如果所有的案件都要在查明事實、分清是非的基礎上才能調解結案，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源，不利于提高辦案效率。因此法院查明事實、分清是非責任實際上會剝奪當事人的處分權，也可能對當事人法律權利行程一種侵害。

2.1.2 明確合法原則

我國民事訴訟法對合法原則的規定并不是很具體，調解遵循的合法性要求與作出判決所遵循的應是不相同的，調解的合法性（或正當性）并不是說調解協議必須嚴格依照法律做出，而應當來源于當事人雙方對該調解方案的認同，調解中的合意主要是當事人意思自治行為，遵照民事法中“法不禁止即允許”處理即可。因此，判決與調解各自遵循的合法原則是完全不同的。筆者認為，只要調解的結果不損害國家、集體和第三人的利益便是合法的，鑒于民事訴訟法對合法原則的規定不夠明確，可以將合法原則解釋為“不得損害國家、集體和第三人的利益”。

2.2 司法適用中有針對性地改善

2.2.1 認真貫徹處分原則

處分原則是當事人意思自治和私法自治在公法領域的直接延伸。在法院調解中當事人是否真正享有處分權關系重大，現行調解制度存在的弊端是處分原則未能很好地貫徹，雙方當事人就不能真正成為合意的決定因素，強制調解或變相強制調解的情形時有發生，使何以解決糾紛的功能難以很好地發揮。為此，應充分貫徹處分原則，做到如下幾點：首先，要將程序選擇權給予雙方當事人，糾紛進入訴訟程序后，應當在尊重當事人意愿的基礎上選擇調解還是審判；其次，保障雙方當事人享有平等的訴訟地位，合意在大多數場合時在相互妥協的基礎上形成的，而妥協的公正性主要以當事人各方地位平等為前提；最后，發揮法官的中介和促進作用，讓當事人自己思考，權衡利弊，適時地為各方當事人的協商、對話創造條件，合意的達成應完全由雙方當事人自主決定。

2.2.2 建立相應監督機制

民事訴訟調解制度賦予法官較大的自，由于當事人不可以憑調解書上訴，二審監督不能發揮作用，為了確保訴訟調解活動的公平與效率，有相應的監督機制是必要的。首先，應加大對調解程序的監督，原則上應當采取公開的方式進行，對調解過程做筆錄；其次，注重對實體法上的監督，調解人違反當事人的合法意愿、侵犯當事人訴訟權利的應予以糾正，強迫或者變相強迫當事人進行調解的、利用調解向雙方尋租的以及謀取不正當利益的行為進行制裁；再次，應當對調解人公正廉明方面進行監督，一般而言，除了些特別簡單的、標的額小的糾紛，其余的都應當由多名調解人員組成調解委員會，防止法官利用其特殊身份賦予的權力收受賄賂，并在調解中不能采取中立態度，偏向某一方，導致調解結果并不是公正的。通過諸如上述的幾種機制對訴訟調解進行監督，推動訴訟調解向公正、文明、高效的方向發展，使廣大人民群眾能夠獲得的到公正、透明、及時的司法救濟。

2.2.3 建立調審分流機制

從現階段來看，調審分流機制不應將調解與審判二者完全分離，而是應當采取適當分離，即訴訟內的調審分流機制――將調解保留在訴訟制度之內，又從審判程序中分離出來作為審前的程序。訴訟內調審分離，除程序上的分離之外，還包括審判法官與調解法官的分離，改由法官助理組織、協調包括調解在內的審前階段的各種訴訟活動。實施這一方案的理由如下：第一，法院調解制度在化解糾紛、簡化訴訟程序和降低訴訟成本方面具有獨特的價值，若將其從訴訟程序中徹底分離出來，將會造成重大的損失；第二，調解制度的核心在于當事人雙方的自愿與合意，而強制調解是威脅這一核心的主要危險，通過調審程序與調解主體的雙重分離即可消除這一威脅；第三，可以有效避免某些法官違反當事人自愿原則，以判壓調，導致調審不分；第四，保障當事人實現程序選擇權。

參考文獻

[1]上海市高級人民法院,上海市司法局,上海市法學會編.糾紛調解――多元調解的方法與策略.中國法制出版社,2008.

[2]高洪賓著.民事調解的理論與實務研究.人民法院出版社,2006.

篇5

[主題詞]行政訴訟 訴訟協調 合意和解 構想

一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題

基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告起訴后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。

二、行政訴訟協調概述

（一）訴訟協調的概念

中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。

（二）訴訟和解、協調、調解的異同

訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。

1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。

2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應選擇引入協調制度

在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解'過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。

第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回起訴，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。

三、構建我國的行政訴訟協調制度。

如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。

（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質

訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協調的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。

3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。

（三）訴訟協調的案件類型

公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。

4、其它有可能通過協調解決的案件。

（四）訴訟協調的結案方式

行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。

行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。

（五）協調制度的救濟

當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行起訴。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。

篇6

關鍵詞 體育仲裁 仲裁范圍 競技體育

中圖分類號：G803 文獻標識碼：A

Discussion on the Adjustment Scope of Sports Arbitration

HE Xiaojie

(Political Theory Teaching and Research Dept, Xi'an Physical Education College, Xi'an, Shaanxi 710068)

Abstract Sports disputes' features as professional, technical, practical and sports arbitration's features as voluntary, efficient, economy and secret, is consistent in a high degree, so sports arbitration in settling sports disputes is popular. Considering the nature of sports arbitration, sports disputes' features, combined with the kinds of sports disputes, this article discusses the adjustment scope of sports arbitration.

Key words sports arbitration; adjustment scope; competitive sports

0 引言

體育仲裁是一種解決體育行業糾紛的法律制度，在這個制度的框架內，有關爭端的雙方當事人自愿將糾紛提交具有獨立地位的體育仲裁機構解決，體育仲裁機構組成仲裁庭，依照法律，根據事實進行審理后，做出對雙方當事人均有拘束力的終局裁決。①

體育仲裁由于具有自愿性、高效性、經濟性、秘密性的特性適應了競技體育糾紛專業性、技術性特點及對時間的強烈性要求，再加上國際體育仲裁裁決得到國際社會的普遍承認，（如1958年訂立于紐約的《關于承認與執行外國仲裁裁決的公約》），體育仲裁裁決的執行得到保障，體育仲裁在解決體育糾紛方面得到廣泛的應用。

1 我國體育仲裁的現狀

我國體育產業發展時間短，體育規則制度不完善，原來體育團體的內部規定的約束力日漸減弱，在巨大的利益驅動之下，許多單位和個人鉆法律空子，使用非常手段，獲取榮譽和利益,致使體育糾紛日漸增多。面對日益增多的體育糾紛，我國在立法上規定了糾紛解決的機制，如《中華人民共和國體育法》第33條規定：“在競技體育活動中發生糾紛，由體育仲裁機構負責調解、仲裁。” 但到目前為止國務院還沒有就仲裁解決體育爭議制定任何行政規范，致使體育仲裁并沒有發揮其應有的作用。實踐中，我國體育糾紛的解決主要依靠體育協會內部規則解決，但是因內部規則的合法性經常遭到質疑而使這種糾紛解決機制的權威大打折扣，再加上司法上對體育糾紛的解決較為混亂，有的按民事案件處理，有的按行政案件處理，有的則以不屬于人民法院主管為由裁定不予受理，②導致體育糾紛當事人對各種糾紛解決方式無所適從。

體育仲裁的高效性、經濟性、秘密性等有優越性是顯而易見的，為了及時公正地解決矛盾和糾紛，發揮體育仲裁在解決體育糾紛中的作用，首先就要確定我國體育仲裁的范圍。因為體育仲裁范圍不僅決定爭議能否提交仲裁，而且直接決定仲裁裁決能否得到有效執行。③

體育仲裁范圍是指使用仲裁這種解決方式的體育糾紛范圍，即哪些體育糾紛可用體育仲裁方式解決，哪些體育糾紛不能用體育仲裁方式解決，而只能采取其他解決方式。因為仲裁這一方式只能對部分糾紛的解決發揮獨特的作用，不可能用來解決所有的爭議。④

2 體育仲裁范圍的基本框架――由體育仲裁的性質決定

首先應從體育仲裁的性質出發來確定體育仲裁的范圍，因為從性質的角度才可將仲裁與其他類似的爭議解決方式（如調節、訴訟）區分開來，體育仲裁的性質是確定體育仲裁的調節范圍的決定性因素。仲裁作為現代社會解決爭議的一種重要法律制度和一種重要的私力救濟方式，其性質是一個重大的理論問題，也是一個頗有爭議的問題，但從確定仲裁范圍的目的的角度，體育仲裁性質應該體現在以下兩個方面：

第一，體育仲裁是一種法律糾紛的救濟制度或方式。現代仲裁表現為一種解決法律糾紛和爭議的法律制度，只有在法律框架之下仲裁才能發揮其應有的威力并實現其目的，游離在現行法律之外的仲裁是不可能的。仲裁是為解決糾紛或爭議而產生、存在和發展的，但是，仲裁并不解決所有的社會糾紛，仲裁只能解決社會糾紛中法律糾紛部分，據此在圈定仲裁的可仲裁范圍時，可以得出以下結論：（1）對于因違反政治規則、道德規范、宗教信條和民間習俗等引起的非法律體育糾紛，不適合用仲裁方式解決。（2）純粹的事實認定，不能成為仲裁的對象。凡涉及競賽規則的一般技術性事項，因不是法律問題，不適合用仲裁方式解決。（3）體育組織的內部行為 (如機構的設置、變更、取消以及工作人員的選舉、任命、調整等行為)是體育組織的自主管理行為，如果引起的糾紛具有勞動關系性質，可向勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，若不是勞動關系，不可提起仲裁。（4）對僅需要對法律糾紛作是非判斷而不要作權益處置的，不能成為仲裁的對象，換言之，只要求判明誰合法誰違法，而不要求仲裁機關確定合法者的權益、違法者的責任，仲裁機關不應受理。

第二，體育仲裁是一種高度自治的爭議解決制度或方式。在法律概括允許私自解決法律糾紛的情況下，自治解決糾紛就成了仲裁運行的核心。仲裁的自治性在確定體育仲裁的范圍的直接意義為：只有可以自由處分的爭議權利才可以提交仲裁，換句話說，不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁。⑤在我國現行法律框架下，對于行政法律糾紛及刑事犯罪，當事人不能任意處分，因此不能對此類糾紛提起仲裁。體育民事糾紛分為體育侵權糾紛和體育合同糾紛。體育合同糾紛（除法律的特別規定外）的可仲裁性不存在任何問題，侵權糾紛是否可以提交仲裁則未有明文規定。但是，從仲裁的自治原則分析，侵權糾紛一般都會涉及停止侵權和損害賠償等問題，這些問題均可通過和解的方式進行解決，應屬可自治解決的范圍。因此，侵權糾紛時可以通過仲裁途徑解決的。從根本上講，體育民事侵權糾紛和體育合同糾紛的可仲裁性是由仲裁的自治性決定的。

以上依據體育仲裁的性質派出了非體育法律糾紛及體育行政糾紛和體育刑事糾紛的可仲裁性，肯定了體育民事糾紛的可仲裁性，從而，體育仲裁范圍的基本框架得以確定。下面將結合體育糾紛的特點及種類來進一步界定體育仲裁的范圍。

3 體育仲裁的調整范圍的具體界定 ――由體育糾紛的特點及種類確定

體育糾紛具有多樣性的特點，本文僅從確定仲裁范圍的目的的角度，對體育糾紛的兩大顯著特點加以說明。

第一，競技體育糾紛的解決有強烈的時間性要求。賽事迫在眉睫，無高效的權利救濟機制將使運動員的正當權利得不到有效救濟，對于在時間上需要立即解決的體育糾紛，宜采用仲裁方式解決。

第二，競技體育糾紛有專業性、技術性的特點。作為法律專家的法官面臨競技體育領域內特有的問題往往無所適從，因此，仲裁對于解決專業性、技術性較強的體育糾紛，其效率及公正性方面的優勢是顯而易見的。

以體育仲裁的性質和體育糾紛的特點為基點，結合常見的體育糾紛種類，體育仲裁的調整范圍應包括以下內容：

（1）體育活動中的部分人身權糾紛。因運動員、運動隊注冊資格糾紛，教練員、裁判員資格的確立和等級的認定糾紛以及參賽資格等所引起的糾紛，因屬于專業性問題，宜由專業的體育仲裁機構進行仲裁。

（2）競技體育活動中發生的合同和其他財產權益糾紛。競技體育活動實踐中存在的合同關系有俱樂部與運動員教練員、運動員之間的雇用合同，運動員轉會、流動、競賽報酬合同、廣告合同、贊助合同、捐贈合同、保險合同、經紀合同等，因以上合同引起的糾紛均可以提起體育仲裁。

（3）競技體育活動中違反公平競爭的原則而引起的糾紛。在競技體育活動中違反體育競賽的規則、規程和法規，破壞公平競爭的體育精神，由此而引起的糾紛因屬于專業性問題并往往帶有時間上的緊迫性，應由專業的體育仲裁機構仲裁。

（4）競技體育活動中因重大技術爭議而引起的糾紛。一般技術爭議應按各單項體育競賽規則處理，體育仲裁機構不宜受理此類糾紛。但是，因故意或重大過失（如裁判員徇私錯判）并產生重大后果（比如運動隊因此而降級）而引起的糾紛，可通過體育仲裁解決。

（5）在國家一級比賽中，按照國際體育仲裁慣例應當予以提交仲裁的糾紛，違反我國和法律的除外。由于我國各項制度正在與國際接軌，而國際體育仲裁經過多年的發展，其管轄范圍比較科學和成熟。與國際體育仲裁范圍保持一致有利于我國體育事業走向世界，也避免因立法停滯、行政機關不作為或強調“中國國情”而妨礙我國體育仲裁范圍擴展的現象發生。

（6） 運動員對行政處理不滿，司法機關又不予受理的重大體育糾紛。在一些體育組織的管理規定損害了運動員利益的情況下，如果運動員對行政處理不滿，但雙方事先又沒有達成仲裁協議，運動員只好尋求司法救濟。而法院由于專業性以及地方保護主義、行政干預等原因不愿受理。這種情況下，只要運動員持有司法機關的《不予立案通知書》，同時糾紛重大，符合體育仲裁的特別規定（如運動員參加國際重大比賽的資格被內部決定由他人替代），一旦運動員提請，就應當強制規定雙方接受體育仲裁。

（7）仲裁機構認為可以受理的其他體育糾紛。由于體育糾紛的具有多樣性、突發性、緊急性特點，作此規定有利于特殊體育糾紛能得到及時解決，加強對當事人權利的救濟。

概括地說，我國體育仲裁的調整范圍為：除體育刑事糾紛、體育行政使糾紛和體育比賽過程中發生的涉及運動項目技術規則的糾紛外的與競技體育運動有關的糾紛。仲裁的前提是當事人之間的事前或者事后達成的仲裁協議，所以，對于沒有仲裁協議或仲裁協議無效的體育糾紛，不能通過仲裁的方式解決。

注釋

① 郭樹理.體育糾紛的多元化救濟機制探討――比較發與國際法的視野.法律出版社,2004:500.

② 郭成崗,呂衛東.中國足球協會性質的界定芻議[J].山東體育學院學報,2002(3):3.

③ 注：根據《紐約公約》第五條第二項：被請求承認和執行仲裁裁決的國家主管機關如果查明有下列情況也可以拒絕承認和執行：（一）爭議事項依這個國家的法律，不可以仲裁方式解決。

篇7

一、訴訟實施權的學理定位

（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人

與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}

我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige Partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}

從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。

將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。

盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。

（二）訴訟實施權與訴權

民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}

由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。

在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}

本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。

此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}

綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。

（三）訴訟實施權與糾紛管理權

糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。

基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}

綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承。可以認為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。

二、訴訟實施權的構成要件

德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。

首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。

其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。

再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。

最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。

綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。

三、訴訟實施權的類型化

具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。

首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。

其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。

再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}

復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。

最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。

四、訴訟實施權的處分權能

結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。

從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。

基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。

盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。

綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。

結語

國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

【參考文獻】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。

{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。

{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

{39}同注{2}。

{40}參見注{1}、{5}、{6}。

篇8

本文從調解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調解。首先從

法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調解的基本原則做了闡述。隨后聯系法院調解工作的實際，針對當前調解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調”?“以判壓調”?“以制促調”?“以誘促調”? “無效性調解”?“判決式調解”?“無原則的調解”的錯誤調解現象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現的根源，對調解制度的改革與發展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調解； ⑷改現行動態調解程序為靜態調解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調解的規定； ⑺將生效的民事調解書全面納入審判監督。最后對調解制度的發展提出美好愿望。

關鍵詞：民事訴訟 法院調解 原因 弊端

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調解包括民間調解和法院調解兩種類型，民間調解是指法院調解之外的調解民間糾紛的各種方式，傳統社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調解主要有人民調解委員會調解、鄉鎮法律服務所調解、律師調解、家族調解、親友調解和鄰里調解等方式；民事訴訟中的調解又稱法院調解，是指按照民事訴訟法的有關規定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協商的辦法解決糾紛，達成協議，終結訴訟的一種方式。法院調解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。 本文所重點分析探討的僅指法院調解，即民事訴訟中的調解制度。

一?民事訴訟調解制度概況

1、法院調解的性質

對法院調解制度的性質，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調解制度的性質，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調解制度中，審判權與處分權常會發生沖突，在兩權發生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調解是在法院審判人員主持下進行的。調解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調解和做出一定的妥協和讓步后達成調解協議是當事人在民事訴訟中依據處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調解的過程又是當事人行使處分權的過程。

2?法院調解的沿革?地位和作用

用調解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優良傳統。早在和時期的各個革命根據地和解放區的民事審判工作中，就已經提出和推廣了“調解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。這一規定將“調解為主”改為“著重進行調解”，但在實施時，有的審判人員把著重調解理解為偏重調解，以調解率的高低衡量是否貫徹了著重調解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規定民事、經濟案件調解的比例，達不到規定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發獎金。造成有些審判人員為了完成調解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調解。鑒于審判實踐中在執行著重調解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調解”。《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。” 這就是現行的法院調解基本原則。

現在， 法院調解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監督程序。從審判實務看，調解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調解方式結案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調解與其他調解制度有根本的不同，法院調解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調解制度也被譽為具有中國特色的“東方經驗”。

3、法院調解制度的基本原則

法院調解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果。

事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。合法原則包括兩個方面的內容：一是指人民法院調解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行，如調解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調解的審判人員嚴格依法進行調解等。二是調解達成的協議內容合法，即調解協議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調解協議，必須認真進行審查，對于協議內容違反法院規定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調解必須符合程序法的規定，是人民法院對當事人做調解工作，必須按照民訴法規定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規定精神的。

這三條原則對法院的調解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規定“調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調解達成的協議，基本上有兩種情況，一定是實現了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調解工作的根據和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。合法原則是做好調解工作的保證。

二?民事訴訟調解制度現狀導致的種種弊端

1、違背調解的原則

一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協議，形成“以誘促調”。

2、桎梏于原則的調解

一些審判人員， 在調解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調解結案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質上則是對實現調解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調解的效率，形成“判決式調解”。

3、不穩定的調解

《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩定的狀態，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協，而對已發現的違法違規問題常常表現出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規行為當作迫使當事人達成協議的籌碼，使違法違規行為通過法院的調解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產生民事訴訟調解制度弊端的原因

在審判實踐中，調解常常未能臻其理想狀態，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調解”，代之以“調解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調解結案率，并對調解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環境下，調解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調解偏好，以致于對達成調解協議的案件，不注重審查案件事實和相關證據，使調解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調解協議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業務素質不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調解協議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現行法院調解制度設置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調解者和裁判者的雙重身份，為達到調解結案的目的，法官在主持調解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調解的自愿原則得不到充分保證；其二，調解沒有時間限制，法官可以根據需要隨時進行調解，這就給法官以拖促調甚至違法調解提供了便利。

3、對惡意調解缺乏懲治依據。

為確保民事訴訟依法公正進行，現行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規定，但在法院調解中，由于不存在裁判環節，一旦出現違法行為，都無法依據有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調解，才會有恃無恐。

4、對法院調解監督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現行《民事訴訟法》設立了審判監督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監督，對調解的監督明顯不力，僅在第一百八十條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”上述規定，不僅是對調解書的再審條件規定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調解書的主動監督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規定：“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審。”上述規定，雖然賦予了人民法院對民事調解書的主動監督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調解活動進行監督，對一些確有錯誤的已生效的民事調解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規定，只能“……對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，……按照審判監督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”等違反法律規定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發展，力求辦案的法律效果、社會效果相統一。

2、改革體制

改職權主義為主的調解模式為當事人主義為主的調解模式，賦予當事人在調解活動中更大的自，減少法官對調解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現當事人的意愿。

3、設立庭前調解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調解的簡易民事案件和小數額經濟糾紛案件進行庭前調解。法院可在立案庭內部設調解組，根據立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調解組，由調解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調解。對當庭履行或離婚調解和好的案件，由調解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調解書；經調解未達成調解協議的，調解法官立即與排期法官聯系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業務庭依法定程序進行審理，調解法官應把庭前交換的證據、查明的事實、雙方爭執的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規定，被告的答辯期即為庭前調解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現行動態調解程序為靜態調解程序

按現行調解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調解方式結案，難以保證調解協議的公正、合法性。為此，應將現行調解程序由動態改為靜態，即規定除庭前調解以外，調解只能在經過法庭調查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調解未達成調解協議的，及時進行判決。同時，因現行調解活動的期限作出明確規定，筆者主張調解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規定的審理期限內順利結案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調解工作中，根據案件的需要，邀請有關單位和個人協助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現。但實際在法院調解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協助人民法院調解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調解協議，他們在調解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設懲處惡意調解的規定

民事訴訟中的惡意調解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統一正確實施，對現行相關法律、規定進行補充完善，增設對惡意調解的處罰條款，能確保對惡意調解行為的打擊有據可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規定“對訴訟參與人在調解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；情節嚴重的，依法追究刑事責任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規定：“在民事調解中故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規定的追究范圍中增加一條，規定：“故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任。”

7、將生效的民事調解書全面納入審判監督

生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調解書納入民訴法第一百七十九條的規定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定、調解書的；（二）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的……”二是加大人民法院對民事調解書的監督力度，將人民法院對調解書的監督增加到民訴法第一百七十七條的規定中，即“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。”三是賦予人民檢察院對民事調解書的監督權，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定、調解書適用法律確有錯誤或違反法律規定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調解的；……”

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優良傳統的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發出耀眼的法治光芒，在推進實現依法治國方面充分發揮其應有的作用。

結　束　語

此次撰寫畢業論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

［3］ 棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學出版社，1994年版。

［4］ 王亞新：“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》1994年第1期。

［5］ 章武生、張其山：《我國法院調解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 許小瀾　莊敬重《論我國民事訴訟調解制度及其改革》

［7］ 常怡、賀彰好、鄭學林：《中國調解制度》，重慶出版社，1989年版。

［8］ 王松：《芻議法院民事調解制度》，選自北大法律網。

篇9

關鍵詞：處分權　當事人　再審程序

前言

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經作出確定裁判的民事案件，在有法律規定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質而言，再審程序是糾正人民法院已經發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質的審判程序[1]。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以實現。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規定過于簡單，使申請再審沒有形成規范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權。

一、民事再審程序對當事人處分權的保護與制約

（一）民事再審程序對當事人處分權的保護

根據民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。

我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現在以下幾方面：

1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。該條的規定就是體現對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由于當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權化的單方面審查方式，缺乏規范性、公正性，復查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復雜、周期漫長、效率低下，從而導致結果上不能及時保障當事人權利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領導監督。

2.規定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的等13項規定。2007年民事訴訟法修改進一步規范了再審事由，把民事訴訟法規定的再審事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。

3.明確了特殊情形應延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出；兩年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。”該條修改后明確了在兩年以后如果發現現行規定的特殊事項，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應當知道這些特定事項之日起三個月內提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。

（二）民事再審程序對民事處分權的制約

我國民事訴訟法第13條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產，從表面上看是雙方當事人在行使處分權，實質上卻是對處分權的曲解和濫用。由于審判權具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權的行為有時難以行使監督權，而檢察權卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補了審判權的這一不足，從而使民事訴訟法規定的處分原則能夠更好地得到貫徹執行。

我國民事訴訟法是根據“事實求是，有錯必糾”的立法指導思想來設計再審程序的。這種立法指導思想的積極意義在于，它重視保護當事人的實體權利，充分體現了實體公正，尤其強調了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權強制啟動再審程序而無需經過當事人同意。可見，當事人的處分權在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現在以下幾方面：

1．對于檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基于當事人的處分權引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權引起的再審。依職權再審是司法機關主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權被司法機關的職權所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權利是再審程序參與權和再審訴訟實體權利處分權。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結案。

2．當事人除了受到訴訟程序審理范圍的限制外，還要受到請求權本身的性質所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產分割及子女撫養問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。

二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構

（一）取消法院的再審啟動權

民事訴訟法第177條規定法院可主動啟動再審，這種規定在實踐中產生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權主義色彩，即弱化法院干預訴訟的職權，強調裁判者的中立性，突出訴訟結構的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，當事人處分權的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中中出現的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發點來講無疑是好的，是為了實現正義而設計，但檢察監督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。檢察機關以國家公權力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關民事訴訟抗訴權的目的和檢察機關通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。

實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當事人的申請，很少由檢察院自行發現而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關于當事人依法有權處分自己訴訟權利的規定。所以應該限制檢察院僅對生效裁判結果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。

（三）彌補再審事由的缺陷

有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，應否允許當事人申請再審？將發現的新證據作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規定，因為通過對新證據進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。

對有新證據，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應區別對待，既不能只要有新證據足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護判決的權威性，也有違訴訟經濟的原則，容易導致當事人纏訟；后者則忽視了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據為他人占有或對方占有而無法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對新證據作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和意大利將新證據限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據則強調當事人的主觀狀態，即在原審中當事人未提交證據是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應有借鑒，應當對新證據的范圍加以限制，以顯現再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過于隨意。

三 、結語

在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規定的范圍內。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執行再審程序。

參考文獻

[1]常怡.民事訴訟法學[M].法律出版社，2008.

[2]王亞新.法律程序運作的實證分析[M].法律出版社，2003.

[3]張衛平.民事再審：基礎置換與制度重建[J].中國法學，2003，(1).

篇10

一、消極確認之訴的理論沿革

( 一) 消極確認之訴的歷史沿革

消極確認之訴源于德國各聯邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國也不是自始就有的,而是隨“訴權”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權訴權說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調民事訴訟制度的目的就是保護私權,在這種學說的統治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產權實務中出現了不侵權確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態。目前,知識產權不侵權之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權等領域的消極確認之訴還有待探究。

( 二) 消極確認之訴的概念、特征

消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態,是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關系不存在或者否定某種存在狀態的訴訟〔3 〕。如: 確認債權債務不存在、確認不侵權等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權利陷入某種不安定狀態提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態而提起的訴訟。

消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內容包括: 民事法律關系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當得利; 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內容,不具有執行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩定狀態,保護自己的正當權利。

( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類

消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。

1. 依法律關系不同的分類

法律關系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據。根據民事法律關系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權債務關系不存在; ( 2) 侵權類的消極確認之訴,如: 確認不侵權; ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關系的消極確認之訴,如: 確認親子關系不存在、確認婚姻無效等。

2. 依訴訟內容性質不同的分類

根據消極確認之訴的內容不同可以分為: 法律關系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區的民事訴訟法中設立了確認證書真偽的訴訟制度。

3. 依訴訟請求范圍不同的分類

根據消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發生在涉及財產性的糾紛中。

4. 根據當事人有無處分權的分類

根據當事人有無處分權可以將消極確認之訴分為: 有處分權的消極確認之訴,如: 債權債務不存在之訴; 無處分權的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區別,有處分權的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權的消極確認之訴,由于確定的內容是依法律的規定,當事人交涉與否對結果無影響,所以無處分權的消極確認之訴通常有法律的明文規定。

二、受理消極確認之訴的法理依據

( 一) 當事人的訴訟權利平等

訴訟權利是指民事主體因民事權益發生爭執或出現不穩定狀態到法院,請求法院依法裁決的權利,是司法救濟請求權 ; 民事實體權利是法律賦予當事人的具體權利,是訴訟權利的基礎。通常當事人沒有實體權,也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權,也未必真正享有民事實體權。

訴訟權利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權利與訴訟權利混為一談,對實體上的權利義務主體與訴訟上的權利義務主體不加區別,將實體法上的權利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權利主體,并得出實體法律關系的義務主體不能作為原告的結論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權利,造成當事雙方訴訟權利的不平等,

也是一些主張消極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權平等的原則出發,受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權的保障,也是當事人訴訟權利平等的體現。法律如果不賦予義務人保護自身合法權益的權利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認之訴存在訴的利益

“無利益即無訴權”,作為訴權要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。

消極確認之訴一般是由于當事人之間發生糾紛,主張權利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權利,使雙方權利義務關系處于不穩定狀態,這種不安定狀態對義務人造成了一定影響,原告也即義務人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權利義務的范圍。義務人針對這種不確定狀態提起的訴訟具有確認利益。

確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關系是否存在不明確,導致原告感到其法律地位有不妥狀態存在,并且這種狀態能夠通過確認來去除。在權利人不提訟的情況下,義務人的這種不安定狀態只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。

三、我國受理消極確認之訴的現狀及問題

( 一) 立法層面

民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權利,而是為了解決現實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業已存在的糾紛。但是,我國關于民事消極確認之訴還沒有明確的規定,縱觀各規范性法律文件,也只能找到一些籠統的相關規定:

1. 憲法及基本法的規定

“無救濟即無權利”,大多數國家和地區的憲法都規定了公民基本權利和具體權利受侵犯的救濟權利,即“裁判請求權”。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》以及一些區域性的人權公約也確認了裁判請求權,裁判請求權已然成為了人權的一項國際標準,是現代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我國《香港基本法》第 35 條規定,香港居民有向法院提訟的權利,《澳門基本法》第 36 條也規定,澳門居民有權訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規定公民的裁判請求權,只有一些關于公民裁判請求權的保障性規定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”,“人民法院審理案件,除法律規定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”等,這些規定都沒有直接規定公民的訴訟救濟權,我國公民訴諸法院的權利和請求法院公正審判的權利沒有充足的憲法依據〔9 〕。

我國實體法對消極確認之訴的規定散布在個別法律中的某些規定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關于合同無效的規定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關于無效婚姻的規定等,這些規定從某種程度上證實了我國民事法律規范中有消極確認之訴的內容。但是,從目前的現狀來看,消極確認之訴的規范太過狹窄,大部分領域還缺乏具體的法律規范調整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。

消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領域,現行《民事訴訟法》中沒有關于不同訴訟類型的程序規定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區分,更找不到消極確認之訴的相關規定。從《民事訴訟法》關于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規定了案件受理的實質要件。

2. 個案批復及司法解釋

我國沒有關于消極確認之訴的法律法規之具體規定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復來指導。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復〔10〕,確認了知識產權不侵權之訴屬于人民法院應當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產權領域的先河。接下來也陸續有不少知識產權不侵權之訴在各地相繼出現。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規定:權利人向他人發出侵犯專利權的警告,被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權,自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內,權利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權訴訟的,人民法院應當受理〔11〕。

盡管該解釋只是針對專利權,只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。

3. 民事案件案由的規定

消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎上增加了“確認不侵犯專利權糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權糾紛”、“確認不侵犯著作權糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關系中并沒有明確規定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規定》中規定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”可見,該規定給新類型案件的受理留出了空間。

( 二) 司法實踐層面

目前知識產權領域的消極確認之訴已經有了一定成果,但其他領域的消極確認之訴還遲遲不見相關立法。“中鋼集團公司與信達資產管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不

承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權和合同糾紛中,一方當事人經常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態,到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發現消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權利得不到保障,嚴重影響了司法權威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發了負面的社會效果。另一些法院根據目前消極確認之訴沒有具體的受理規定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調解或聯動調解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權益。

四、我國受理消極確認之訴的立法設想

目前我國還沒有關于消極確認之訴的規范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關于其受理的問題也日益突出,現行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統一的立法規定來規范消極確認之訴的受理問題。

( 一) 裁判請求權的入憲保護

在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權作為公民的基本權利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權利意識日益漸長,我國在公民基本權利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權利納入人權保護范圍。裁判請求權的入憲保護一方面是公民基本訴權的保障,另一方面也是我國加入相關國際人權公約后的一項國際義務。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權和一些其他基本權利納入憲法的保護范圍。

( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規范

從立法層面保障當事人的訴權,不僅需要憲法的規定,而且更應從民事訴訟程序法上予以規范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規范,以保障當事人訴權的實現以及規范訴訟活動。

我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關系,何種程度才有利害關系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經常出現的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質審查應該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權利遭侵害的各種問題。

因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。

隨著市場經濟的不斷發展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應訴訟市場的發展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應進行立案登記〔12〕。

在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據特殊規則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規定等等。鑒于消極確認之訴一般無執行結果,只是對糾紛雙方關系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。

( 三) 消極確認之訴納入案由規定

案由是爭議法律關系的概括,反映案件民事法律關系的性質,所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關系的性質來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應程序性規定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產權不侵權之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。

當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據新民事案件案由的規定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”如找不到合適的案由但又符合受理條件,可以根據以下原則來確定: 選用案由規定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關系的部分事實或部分內容時,可以直接以該法律關系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關聯。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。

當然,后一種案由的確定在案件沒有進入實質審查的立案階段是無法確定的,只有案件進入審理階段才能確定。