反壟斷法與經濟學范文
時間：2023-08-11 17:37:00
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篇1
前言
在當代社會中，經濟和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經濟學逐漸興起。法經濟學是用經濟學的方法和理論（主要是用微觀經濟學理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率以及未來發展的學科。運用經濟學研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復雜的經濟問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規制的問題，法律與經濟的融合在反壟斷中有很充分的體現。因而，在反壟斷法中，處處體現著經濟學的理論基礎。
一、從經濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經營者必須高效率的合理組織生產要素、最有價值的利用資源。企業利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經濟學假定，這是市場機制正常有效運轉的結果。只有競爭均衡出現時，市場中的資源才得以優化配置，生產者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產者剩余的損失
如果僅僅限制產品價格而不限制產量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產規模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數量壟斷總是與價格壟斷聯系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產量。產量的減少會造成生產者剩余損失，導致社會得到的產品達不到它應當得到的數量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產互補品的行業也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產品轉而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經營者利用稀缺社會資源生產劣質產品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產品，消費者多付的價款，轉化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經營者可能會利用投資游說立法機構和管制當局；為了維持壟斷地位，經營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創新，應當鼓勵，但經營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現實的、有形的物質財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、反壟斷法的法經濟學分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進行限制，這是商品經濟發展的過程。經濟學為反壟斷法提供了很多理論基礎，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經濟學的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結構條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經濟學的基礎理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠尋求到最佳點，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經濟學分析
壟斷一詞來源于經濟學，在經濟學中，壟斷通常是指少數大企業或若干企業的聯合獨占市場。這種聯合的或者獨家的企業，控制著某一個甚至幾個部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中占統治地位。經濟學中的壟斷是一種利弊兼有的經濟現象，判斷壟斷適度與否，應該比較它帶來的利弊大小：如果壟斷沒有導致市場結構失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規模經濟的要求，沒有導致規模不經濟的現象；壟斷符合國家利益和廣大消費者利益的需要，這些壟斷就不應被認為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當然應當是經濟學中的過度壟斷。經濟學的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規制的重點應該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結合經濟學基礎，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨或合謀以及其它方式，憑借其經濟優勢，限制、支配他人的生產經營活動，在一定范圍內限制競爭的有效展開，違反規模經濟的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經濟學中的壟斷，側重于判斷市場的狀態；反壟斷法中的壟斷，側重于市場狀態下經濟主體的行為。構成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨、通謀或其他方法，達到特定的效果--在一定范圍內限制了有效競爭的開展，違反了規模經濟的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經濟學基礎
市場經濟條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經濟學基礎，即經濟自由主義和經濟民主主義兩大經濟學理論基礎。經濟自由和經濟民主相輔相成，反壟斷法對經濟民主和自由的保護是統一的，其統一的基礎在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護自由、公正、競爭市場的同時，就維護了經濟的自由和經濟的民主。
經濟自由主義理論始于亞當?斯密，他主張建立一種使"經濟人"和"看不見的手"都能充分發揮作用的市場機制，這個機制歸納起來，就是一種完全競爭的經濟模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導致產量減少、資源浪費和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發調節作用。這一觀點迄今仍支撐著現代微觀經濟學對壟斷的基本看法。新自由主義是現代西方經濟學的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經濟的作用，倡導國家應奉行自由主義經濟政策，減少對市場的干預，主張給私人經濟活動充分的自由，同時它也強烈反對各種經濟力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經濟自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
經濟民主主義以經濟機會均等和經濟平等為主要內容，其基本觀點是：為了實現經濟上的民主，國家必須盡可能的保障企業自由，為企業提供開業的平等權利，并盡可能的保障企業之間無論大小、強弱都平等的擁有參與經濟活動的機會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關市場中的經濟機會均等和經濟平等，是違反經濟民主的，國家應當以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經濟民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
（三）對我國《反壟斷法》的經濟學思考
西方發達國家的壟斷是在成熟的市場經濟體制環境中、市場失靈的情況下產生的一種經濟壟斷，而我國存在行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經濟國家的經濟壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統上實行的是計劃經濟體制，這直接導致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經濟條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領域的生存基礎先天不足。我國同樣也存在經濟壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經根深蒂固，許多壟斷行業基本上都是在政府的直接或間接庇護下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護自身的利益。相比于經濟壟斷，我國行政壟斷的數量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規定："行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經濟壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進一步加強市場經濟體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進行有效規制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨解決行政壟斷的問題，它只是一部有關微觀經濟的法律。
三 、從經濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經濟學家和法學家越來越提倡采用"理性原則"時，根據"本身原則"來執法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據。利用經濟學的成果，可以調解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發的得到解決。
經過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業行為是肯定有害的，然而根據"理性原則"，試圖通過考慮某種商業行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
第二，司法會出現兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經濟學基礎不僅是邏輯自洽的而且是具有現實性的。
結語
反壟斷法應當以效率為優先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現階段尤為重要。以效率優先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業經營的結果與競爭市場運轉的結果協調一致，即企業運轉的結果符合自由市場運轉的結果。在法學和經濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現實意義。
參考文獻：
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篇2
本文從反壟斷法適用除外制度的概念如手,通過對反壟斷法的概念及其理論基礎、反壟斷法的價值取向、制度的確認原則,來提出對我國制定反壟斷法適用除外制度的幾點建議。
【關鍵詞】:壟斷 反壟斷法
【正文】:
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎
(一)適用除外制度的概念
除外制度,也稱適用豁免制度或適用除外制度,是指反壟斷法本應予以限制或禁止某些行為,但根據法律認可或依法定程序認可,允許這些行為合法進行而不予制止或不追究法律責任的制度。除外制度主要針對那些受到法律保護的、允許排除競爭的特別行業或特定行為。
反壟斷法設立適用除外制度的目的是為了利益協調的需要,也是實現社會整體利益最大化的需要,為了實現整體目標,對一些限制競爭的行為不追究競爭法的責任。
(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎
1、反壟斷法是公法與私法調節社會經濟生活相互融合的產物,是現代市場社會的重要法律制度。源于羅馬法的公法、私法的劃分一直是大陸法系的傳統。在20世紀以前,民法——作為私法的典型和集中體現,一直是社會經濟生活的惟一法律調整者。作為自由主義經濟的法律——民法,確立了契約自由、人格平等和所有權絕對的法律原則,從而締造了以個人主義為中心的民法法律秩序。在此基礎上,社會經濟生活得以自由、協調地展開。民法秩序是對自由主義經濟原則的法律記錄,是以私法的形式肯定了“無形之手” (注1)對社會經濟生活的調整。然而,隨著社會經濟的發展,尤其是資本主義經濟的壟斷化發展,民法的調整功能便有了局限。社會與經濟協調地發展的繁榮,因“無形之手”的無力,而遭無情地沖擊。因而,“國家之手” (注1)對社會經濟生活的調整,到20世紀初,便陸續以國家調節性法律即經濟法的形式登上了歷史舞臺。社會經濟生活則出現了民法與經濟法雙重調整局面,其中早期經濟法又以反壟斷法為核心。
盡管經濟法本身存有眾多爭議,但在概念方面,至少有兩點是得到了共識的,即經濟法是國家調節國民經濟的法律。經濟法也是介于公法與私法之間的法律。反壟斷法具有一切法所共有的本質,并且它建立在國家調節的基礎之上,因應國家對破壞自由競爭經濟秩序的壟斷和限制競爭行為的規制而產生。因而,它也具有以“國家之手”調節社會經濟生活的本質,同時也就兼有了經濟法的本質。在典型的市民社會中,壟斷僅是以所有權和契約為媒介而自由形成的,這并不受民法的譴責。但依效益、公平、自由和理性的價值標準判斷,過度的壟斷和限制競爭行為是低效益和不公正的,否定了自由競爭和經濟民主,應當予以禁止和限制。于是,反壟斷法作為國家調節國民經濟的核心法律,作為填補“法的空白狀態”(注2)的競爭政策之一應運而生。它的產生背景就決定了它的本質,也說明了它的本質。
反壟斷法的出現和法律類型屬性的歸屬,完全順應了當代法的發展方向,即公法與私法的交融。反壟斷法調整的競爭關系是經濟關系的一種,屬于私法的調整對象,而反壟斷法的調整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承認、認可、指定等。用公法的方法調整原本由私法調整的領域,這正是反壟斷法乃至整個經濟法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。劃分公法和私法,主要的依據是調整對象和調整方法。以公法的方法調整私法領域,反壟斷法為主要代表。經濟法的規制手段有私法的,也有公法的,多數經濟法是同時用上述兩種方法調整經濟關系,而反壟斷法則只有公法手段而沒有私法手段。“國家之手”以私法手段介入經濟關系,方法有國家成為經濟活動的主體以及國家對私人經濟給予經濟援助兩種。這兩種方法在反壟斷法中是找不到的。反壟斷法只有國家權力性的、強制性的禁止、許可、承認等調整手段。
2、反壟斷法是利益機制上的由個人本位讓位于社會整體效益和公共利益的演變在法律上的體現。在資本主義初期,提倡個人自由主義,經濟上則體現為自由資本主義,社會利益分配機制仍是個人本位主義。國家在此期間只是負責警察、國防等公共事務,無力干涉私人或經濟領域,國家乃是“警察國”,扮演“守夜人”的角色。(注3)隨著資本主義的發展,各種社會矛盾日益尖銳,種種社會問題都要求強化原有的國家機器,強化國家權力,經濟自由化逐漸走向有限制的自由。就整個社會而言,資本主義早期的個人本位主義隨著經濟基礎的變化,讓位于“社會團體主義”,即注重于社會整體效益和公共利益。法律仍是社會利益的國家意志表現,現代法律制度充分體現了這種社會利益機制的轉變,如行政法的產生與發展、對財產所有權的憲法性限制等。反壟斷法同樣透析著這種社會利益與法律制度的對應關系。
揭示反壟斷法與社會利益的關系的法理意義在于:我們在確立反壟斷法的原則、除外制度等時,務必進行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。
3、反壟斷法是規制非法壟斷與保護合法壟斷的有機結合。如前文所言,法律上并不禁止經濟學意義上的所有壟斷,因此根據壟斷的合理與否,當代法學界將之分為合法壟斷與非法壟斷。 合法壟斷指因不具有社會危害性和可受譴責性,因而為法律所承認、容忍、保護的壟斷行為或狀態。因為這種合法壟斷在各國的反壟斷法中一般不具有主要地位,往往是以“適用除外條款”的形式或以反壟斷法典的“例外法”的形式加以確認。故又稱“反壟斷法的適用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要內容。與之相對,非法壟斷是指具有社會危害性而應受到法律譴責或制裁的壟斷行為或狀態。當代反壟斷法是規制非法壟斷和保護合法壟斷的雙刃劍。合法壟斷之所以具有合法性,其理論依據與基礎在于:首先,競爭對經濟的發展并非無懈可擊,有的壟斷可避免競爭對經濟發展的負面作用;其次,并非所有壟斷的可責難性是確定的。傳統的反壟斷法是建立在“壟斷可責難性”基礎上的。然而,現代經濟學認為壟斷概念本身僅僅代表一種企業組織形式或經濟狀態,并無當然的可責難性。非法壟斷在反壟斷法中必須予以禁止的根據在于:有害于公正、公平、合理的競爭。在經濟學上具有破壞正常市場經濟秩序的危害性,在道德倫理上具有“可責難性”,故而法律予以禁止。
反壟斷法作為市場經濟的調節器,勢必將規制非法壟斷與保護合法壟斷有機地結合起來,才能實現反壟斷法的內在價值,不違反法理。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
(一)社會公益價值
適用除外制度建立的理由在于合法壟斷在經濟學上的合理性,其價值目標首推社會公益價值。在經濟學看來,盡管壟斷是作為競爭消極作用方面而存在的,但壟斷作為競爭的對立面,在某種程度上可以說,競爭的消極方面正是壟斷發揮積極作用的領域。依照國家的產業政策和其他經濟政策,在某些領域里需要避免過度的競爭。因為,在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經濟發展和國計民生均不利,而進行適當的反壟斷則是符合公共利益的。比如,在某些經濟領域中,過分的競爭會造成巨大的社會資源浪費,犧牲了應有的規模經濟效益,或者影響到一國的國際競爭力等。在經濟法上,反壟斷法以“維護效益,弘揚競爭”為根本宗旨。但某些關系國計民生且成本極高的產業,如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業以及銀行、保險等社會影響大的產業允許存在壟斷狀態,這純粹是出于“社會公益”的價值的考慮。上述領域排斥了“過度競爭”,提倡和保護“規模經濟”,讓“自由競爭”和“(個體)效益價值”暫時退居次要地位。反壟斷法正是側重于從社會整體角度來協調和處理個體與社會的關系,這必將有利于國民經濟穩定和有序地運行。我國臺灣1999年《公平交易法》第14條明確將“有益于整體經濟和公共利益”的“聯合行動”排除在反壟斷之外。德國1998年《反對限制競爭法》第8條“部長特許”的根本理由就是“出于整體經濟和公共利益的重大事由必須對競爭進行限制”。由此可見,社會公益價值是蘊涵在當代反壟斷立法中的。
(二)公平與效益價值
這里的公平指的是實質公平和社會總體公平。社會總體公平是從社會整體來看待公平,而不是從個體的角度衡量,個體公平的總和并不必然產生總體公平。因此,有時為了實現總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。這里的效率,指的是經濟效率,且主要指的是社會總體經濟效率。為了總體效率,法律當然重視個體、團體效率;但總體效率并不總是與個體、團體效率相一致,因此,為了總體效率,有時需要限制和犧牲某些個體和團體效率。隨著經濟全球化的迅速發展。反壟斷法中的“效益”的內涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經濟效益擴展成社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態效益”、“國際競爭力”納入其中。例如,法國1987年《公平交易法》第41條“競爭危害與利益評估”中就明文規定“競爭審議委員會評估結合計劃,是否對經濟進步帶來充分貢獻,而能彌補對競爭所造成的損害。該委員會對涉案企業面對國際競爭的競爭力,應予考慮。”
在效率與公平這兩者的關系上,效率優先、兼顧公平是現代法律制度的基本理念之一。在市場經濟條件下,效率與公平之間存在著既對立又統一的關系。一方面,以效率為標準配置社會資源,提高效率,增加社會財富總量。在此基礎上才有可能實現高層次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率絕對化不考慮公平,就可能導致收入懸殊,兩極分化,造成社會不穩定。影響以至從根本上損害效率。這種源于經濟利益的價值張力必然表現為政治價值上的張力,并表現為政策選擇的兩難。這就需要以法律的形式緩和二者之間的張力,增強其互補性,實現效率與公平這兩種價值取向的理性平衡。現階段及今后相當長的時期,我國仍將處于社會主義初級階段,我們的主要任務仍是發展經濟。因此,我國反壟斷法設立適用除外制度,必須把提高效率、發展經濟放在優先位置予以考慮。正確處理好反壟斷與發展規模經濟的關系、反壟斷與保護幼稚產業的關系,同時,還必須兼顧公平,讓市場主體在平等的條件下公平競爭,以激發并保持持久的效率。
篇3
關鍵詞：自然壟斷 除外 豁免 管制
自然壟斷的理論
要知道哪些行業具有自然壟斷性質必須要明確自然壟斷的本質特征，而欲了解其本質特征又必須理解關于自然壟斷劃分的經濟理論。惟此，才能進而對自然壟斷行業適用恰當的規制方式。然而，現今我國經濟學界關于自然壟斷的經濟學理論沒有統一的觀點，“即便是在西方發達國家，也并沒有準確認知自然壟斷的屬性”（王俊豪，2009）。當代流行的教科書中對于自然壟斷本質特征的揭示均是以規模經濟作為依托，如格林沃爾德認為，自然壟斷是一種自然條件，它恰好使市場只能容納一個有最適度規模的公司（肖興志，2003）。如美國著名經濟學家曼昆認為“當一個企業能以低于兩個或更多企業的成本為整個市場供給一種物品或勞動時，這個行業就是自然壟斷。當相關產量范圍存在規模經濟時，自然壟斷就產生了”。也有學者是以成本次可加性作為自然壟斷的理論依據，如鮑莫爾、潘扎和威利格經濟學家認為，自然壟斷最顯著的特征應該是其成本的劣加性。沃特森也認為“自然壟斷指的是這樣一種產業，它的成本函數是，幾個企業的聯合生產不及一個單個供給者提供相同產量時便宜，即單個企業能比兩家或兩家以上的企業更有效率地向市場提供同樣數量的產品”（肖興志，2003）。不過我國學者對前述兩個理論提出異議，有認為規模經濟已經不再是劃分自然壟斷的惟一依據，也有學者對成本次可加性作為范圍經濟的中運用也提出懷疑。在異議基礎上，關聯經濟以及與之相關的網絡經濟似乎已有被大家認同為自然壟斷的經濟學理論依據的趨勢。同時，異議學者對于自然壟斷給出各自的解釋，有的主張，從成本次可加性出發并強調生產要素的供應缺乏彈性并帶來社會福利凈余收益的自然性質，得出自然壟斷并非是競爭的結果，從而提出新的自然壟斷概念（王俊豪，2009）。有的認為在規模經濟基礎上加上壟斷效益大于競爭效益這一充分條件，才可以認為是自然壟斷，并將壟斷效益大于競爭效益作為自然性而無法用競爭去改變（李懷，2004）。
筆者認為，傳統上對于僅以規模經濟、范圍經濟和成本次可加性作為自然壟斷的理論依據存在適用前提條件，在其適用的前提條件范圍內具有一定的合理性，比如，規模經濟針對僅是生產一種產品的假設條件，在現實中如果離開這一假設條件其合理性就受到懷疑。生產成本次可加性對于規模經濟的發難就是如此，生產成本次可加性針對的是生產兩種或兩種以上的產品情況，其已超出規模經濟的適用假定前提條件，從而生產成本次可加性與范圍經濟就具有天然的聯系。對于單一產品自然壟斷的理論基礎規模經濟的非難，并以網絡經濟替代，是考慮到規模經濟中的規模大小問題，網絡經濟是一種特殊的規模經濟，其規模之大可以達到一個國家之領域范圍，因而不適宜競爭，而傳統的規模經濟中，規模經濟壟斷效益與競爭效益未進行充分比較，難以得出具有規模經濟的行業就可作為自然壟斷的結論。而網絡經濟可經得起此種比較考驗。換言之，網絡經濟是在規模經濟基礎上進一步的深入說明，也是當今技術條件下規模經濟在現實生活中的新發展，二者本質上并不矛盾。關于成本次可加性的批判方面，“因為成本次可加性在邊際成本和長期平均成本上升的時候也存在，而長期平均成本上升是不存在規模經濟的”（李懷，2004），此時應引入競爭，而且學者“發現弱增性在任何壟斷中都存在，多產品情形下對應任何產量的嚴格次可加性并不能得出自然壟斷就是可維持的結論”（王俊豪，2009）。學者提出的懷疑具有合理性。所謂的范圍經濟，學者已從僅具有附屬性說明作用角度來否認其具有獨立判斷規模經濟的功能（李懷，2004）。至于異議學者提出的對自然壟斷新解釋，應該說陸偉剛教授遵從了自然壟斷的“自然”屬性，符合自然壟斷的原始提出者穆勒指出的自然條件限制，然而由于世界科技的發展不能僅以此種自然稀缺為生產要件作為壟斷必要條件，應在新條件下對自然屬性進行新的界定或擴大，李懷教授提出的網絡經濟也應包括在自然屬性之列，因為“某些網絡化產業背后可能確實存在著某種天然適宜壟斷的特性”（李懷。2004）。也就是說，不能固守資源的有限性來探討自然壟斷，應將“自然”定位于當時的技術與需求不變前提下，此行業是否適合競爭。此種自然資源壟斷即屬于曼昆教授所談的“壟斷資源：生產所需要的關鍵資源由單個企業所擁有”，由于“雖然關鍵資源的排他性所有權是壟斷的一個潛在起因，但實際上壟斷很少產生于這種原因——擁有沒有相近替代品資源的企業的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁礫譯，2009）。不能固守資源的天然稀缺屬性。對于確定競爭適合與否的標準雖有生存技術進行檢測，然而，現存的外國經驗足以借鑒。
鑒于新的自然壟斷理解，上述學者對自然壟斷進行了類型劃分，李懷教授提出完全自然壟斷和準自然壟斷。完全自然壟斷不適宜于競爭，而準自然壟斷適宜于有限的適度競爭。陸偉剛教授贊同于良春教授提出的按邊際成本定價劃分的強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭市場的三分法。學者用詞雖有不同，但總體表達內容一致，所謂的完全自然壟斷也就是強自然壟斷，準自然壟斷也就是弱自然壟斷。出于用語的習慣，本文采強自然壟斷和弱自然壟斷。之所以進行理論分析和類型的劃分是因為針對壟斷的“自然屬性”的程度不同采取不同的規制方式，因此從實踐出發，就有必要劃分哪些行業是屬于強自然壟斷，哪些是弱自然壟斷？在此舉幾個國外成功經驗的例子。在鐵路運輸方面，它主要是由路軌線路、車站、運輸設備構成。其中車站相當于網絡中節點，路軌線路相當于網絡的有形連接，二者形成一個網絡結構。只要現有的技術能承擔社會所需求的客物流服務，此網絡結構就屬于強自然壟斷，實際上也是如此。因此，在這網絡結構中不易引入競爭。如果引入競爭，由于固定資本投資相當大，在現有的消費需求下，其邊際成本總處于下降階段，此時平均成本要高于邊際成本，如以競爭的邊際成本定價，必出現虧損，同時因引入競爭多增添的固定投資因其有專用性而無法轉移它用，造成巨大的經濟浪費。而在提供運輸方面可引入競爭，以降低價格，提高服務質量，使消費者福利得到改善。不過，這里的競爭，學者們多認為是適度的競爭，其原因或許就是此行業屬于弱壟斷，這也就說明了壟斷強弱的劃分對于反壟斷法正確適用的價值意義。在航空運輸方面，基本思路類似于鐵路運輸，此處不予多述。在電力產業方面，它是由生產電的發電廠、運輸電的輸電網、變低壓電為高壓電的變電網構成一個網絡結構。其中發電廠相當于節點，而輸電網和配電網相當于連接，對于承擔運輸功能的網絡連接部分，其屬于強自然壟斷，不易引入競爭，理由同上。
適用除外理論
首先弄清什么是除外，將除外的理解與反壟斷的豁免進行比較聯系，因為國內學者大部分對此二概念經常等同（王曉嘩，2008；呂忠梅等，2007），只有少數學者對二者進行了澄清（許光耀，2006；時建中，2008），本文對前述澄清的主張稱為區別說。之所以要對二者進行比較分析，主要原因在于不同的概念會導致運用不同的法律規制某些反壟斷狀態或行為，即對壟斷僅適用反壟斷法進行規范，還是適用專門的管制法規范，還是二者均可規范，因此其不僅具有理論價值更具有實踐指導價值。對于某些壟斷是否由反壟斷法進行調整，不僅涉及法律適用問題，還關涉法律適用的主體以及行為的法律后果。由此觀之，此區別絕非僅是理論上的文字游戲，實具法律意義的定性區別。筆者經過分析認為，區別說于理論上具有邏輯性，于實踐上具有合理性。只是對于除外的法律規定，應進一步區分為絕對除外和相對除外兩類，而相對除外又可再分為狀態除外和行為除外，對于行為除外還可再分為搭售、拒絕交易、價格岐視等類型除外。
首先談區別說的正確性。區別說均認為除外情形根本不適用反壟斷法。而豁免情形是適用反壟斷法的結果。雖然除外與豁免的結果均是相同的，不承擔反壟斷法律責任，但得出結論的過程和機關不同。除外是立法機關在立法過程中對于某些不適于競爭法領域事先作出排除的規定，不管此種情形是否具有限制競爭結果以及限制程度如何，反壟斷法對之避讓三分，不得進行干涉，也就是說此時反壟斷法無適用余地。其如此規定或根據國家利益考量。或根據政治需要，或根據特定情形如自然壟斷特點等。豁免則是司法機關在適用反壟斷法過程中，對于符合法定情形的壟斷進行分析認定得出的結論，在某種程度上具有一定的自由裁量。這里所謂的一定自由裁量權乃在于：豁免是有條件的，此不同于除外的絕對無條件性，它是司法機關對于法定豁免的條件進行考量分析認定的結果。當然，對于這些條件當事人負有舉證責任。由此觀之，二者之區別難謂不重要，其涉及所爭論問題的最終法律定性。
再談下除外之劃分。除外之劃分意義也關涉爭訴問題的法律適用和結果。對此問題的提出，緣于筆者對美國管制行業的絕對不適用反壟斷法和并用反壟斷法的思考，以及對中國學者（不管是同一說還是區別說）對于除外情形解釋為包括行為或者壟斷之理解。如果反壟斷法或其它法律規定全部壟斷行為不適用壟斷法。此屬絕對除外情形，如美國1914年《克萊頓法》第6條明確規定，勞動組織、農業組織和園藝組織不適用反壟斷法。如果法律僅規定限制競爭的一種情形不適用反壟斷法，則屬于相對除外情形，如我國《反壟斷法》第56條規定，其僅規定農業生產者農村經濟組織的聯合或者協同行為不適用本法，但是對于以上主體實施的其它反壟斷行為如搭售等濫用市場支配勢力行為并沒有作出除外規定，對于此種未定的行為，如果其具有限制競爭的效果仍適用反壟斷法進行規制。再如，我國《反壟斷法》第55條。對于知識產權的壟斷狀態進行了除外規定，但對于知識產權人濫用知識產權權利的行為仍適用反壟斷法，并沒有除外。因此，對于除外的再劃分規定，有利于法律的正確適用，不致于使人誤為限制競爭的所有情形均被除外，從而導致不必要的錯誤發生。
反壟斷法主要立法目的是排除市場的競爭限制，而此目的的實現是必須依賴于市場的存在。也就是說，反壟斷法這一上層建筑的存在所依賴的經濟基礎是市場經濟。市場經濟之所以為國家所采用的原因之一是因為市場的配置資源有效性，即經濟效益。然而市場經濟并非是萬能的靈丹妙藥，其本身具有一定的缺陷如壟斷的產生。而且也對某些領域也無能為力如公共產品。因此為了克服市場經濟的天生不足，政府對市場干預之一反壟斷法規制即發揮作用。其規制對象主要為市場的三大領域，限制競爭協議、濫用市場支配地位和企業兼并。其實，這三領域的劃分或描述是按法律規范進行類型化，可稱之為規范類型。如果從理論上進行劃分，可以將限制競爭協議和濫用市場支配地位統一歸結為行為領域，因為二者本質屬于當事人之行為。企業兼并實質上是對市場結構的調整，防止壟斷結構或寡頭壟斷結構的產生，可歸屬于壟斷狀態或結構領域（為本文方便，下文統一稱之為壟斷狀態）。由此，反壟斷法調整領域可劃分為行為和壟斷狀態兩大領域。由此引出一個有趣的問題，各國反壟斷法均對具有自然壟斷性質的規模經濟的壟斷狀態不提之，僅對企業之間的合并提高警惕，說明，企業之合并不一定具有規模效益，或具有其它重要經濟危害性。那為什么對自然壟斷行業不進行反壟斷調整呢？另外，對某些本屬反壟斷法調整的行為為何又對之置之不理呢？換言之，自然壟斷之反壟斷除外之理由何在？
除外適用與反壟斷法適用均是對市場微觀主體之規制，其必須符合國民經濟良好運行這一總目標，也應完全符合市場規制之目標，正如反壟斷法所要維持的“競爭能為我們帶來“最佳的經濟資源分配、最低的價格、最高的質量和最大的物質進步”（劉寧元等，2009）一樣，除外調整也應具有此理想。然而，如同“競爭于反壟斷法的意義確實重要，但它承載不起反壟斷法的政策目標，它不過是反壟斷法為實現政策目標而倡導的方法和手段。反壟斷法的政策目標應當是根植于競爭背后的東西，是國家通過維護競爭希望達到也能夠達到的效果”（劉寧元等，2009）一樣，除外調整在作為國家進行經濟干預時也具有相應的政策目標。除外適用之目標也同樣具有經濟目標和社會目標，其目標也具有相應的理論基礎，所謂經濟目標的理論基礎與前述自然壟斷理論密切相關。限于文章的限制，此處不予贅敘。社會性目標并非單一。或出于信息不全或出于經濟地位不對等或出于社會穩定全局性考慮，本文僅以農產品行業為例，我國《反壟斷法》第56條對于農業的某些經濟行為進行了除外適用，學者對此除外理由也基本相同，莫不是基于農業生產者對于消費者信息之缺乏、農產品本身生產周期長、易腐性等所致農業生產者對抗風險能力較弱，農業處于國民經濟的基礎地位，影響人民總體生活水平和整個國民經濟的整體發展（時建中，2008）。
自然壟斷行業之規制方式
前文已談到自然壟斷行業因除外理論而不適用反壟斷規則，該行業的企業壟斷就具有合法性。如此，其是否就可以任意而為不受任何拘束？若此，壟斷企業因無競爭，在管理成本、技術更新等方面將不具有競爭情況下的所具有的效率和積極性。同時。壟斷企業所具有的經濟人的理性必使其濫用其經濟優勢力以滿足自己利益最大化之需求，由此將會導致壟斷行業產品的價格將超過競爭條件下的產品價格。從而侵害消費者利益。這樣的結果就會使除外領域的理論束之高閣，與實踐背道而馳，實有對反壟斷法除外的行業進行干預的必要。雖然，隨著放松管制（規制）理論的興起，技術進步縮小了自然壟斷的范圍，但各國根據現有的條件仍存在一定范圍的自然壟斷，對該自然壟斷企業仍進行有效的政府規制。問題是，如何對壟斷企業進行規制？反壟斷法對此完全不干涉嗎？
首先，關于自然壟斷企業是否適用反壟斷法進行規制問題。根據上文論述的除外理論，只要適用除外規定，反壟斷法自然無權進行規制，這應是毫無疑問的。只是必須指出的是，自然壟斷行業是否全部適用除外規定，即其壟斷狀態及全部壟斷行為。這一問題必須得到澄清，否則會造成對自然壟斷行業規制方法的誤解，并關涉規制機構權力的分配問題。此問題的解決必須要根據除外適用范圍的大小而定，也就是說，當自然壟斷行業全部適用除外規定時。反壟斷法就不得適用，既使其行為具有符合反壟斷法的限制競爭行為，造成消費者利益的損害。比如，“美國1984年的《航運法》（Shipping Act）含有一套類似反托拉斯類型的條款，適用于受聯邦海事委員會管制的公共承運人，而且明確禁止針對該機構管轄內的行為提起私人反托拉開斯訴訟”。如果自然壟斷行業僅部分范圍適用除外，則未涵括在除外范圍的部分仍適用反壟斷法的規則。由于除外與反壟斷之間形成一種零和博奕狀態，除外領域越大反壟斷法適用余地就越小。因此，對于自然壟斷企業的除外適用，應具體分析其除外領域之范圍，這樣才能正確理解相關法律的適用。這里必須提及的是，除外規定是否必須限于反壟斷法之明文規定？換言之，如果反壟斷法沒有明文規定行業適用除外，是否必須適用反壟斷法？美國反壟斷法雖無規定，但其在司法判例中進行了合理的解決。法院Sound公司訴美國電話電報公司案的判決中“內含豁免”部分認為，法院從來沒有因為聯邦機構對被告的行為存在管轄就認為反托斯法不適用于被告這些反競爭行為，而且，只有反托斯法與規制法律之間有明顯沖突時才含有反壟斷法的豁免適用，或者當反壟斷法的適用將干涉規制機構的運營時才存在豁免。并據此認為1934年的聯邦通訊法的語言和歷史未使法院相信國會在建立規制通訊行業的制度時意欲代替反壟斷法，從而對本案適用了反托斯法。而在另外一起案子中，美國最高法院基本上適用同一分析原則，認為固定的傭金制度是在SEC的積極監督之下，其不屬反壟斷法管轄范圍，如果適用反壟斷法，將會由于違反謝爾曼法規定阻止固定傭金制度，由此將會造成反壟斷法不恰當干涉證券交易法所期待的運轉，從而決定本案不適用反壟斷法，駁回上訴人的上訴。
由此看出，在反壟斷法沒有明文規定除外情形下，并非一概要適用反壟斷法，而應視其它規制該行業法規的規定宗旨是否與反壟斷法之宗旨相左，及相應的規制機構是否已經對于相關的產業進行了詳盡的盡職實質管理。
篇4
關鍵詞：美國；反托拉斯法；經濟理論；市場經濟
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《羅賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的。《惠勒—李法》主要是修正《聯邦貿易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地。”最高法院在隨后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的。柯達一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法律問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估。“”這說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明晰，缺乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
篇5
內容提要: 從審查標準到程序設置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在并購審查的每一項標準、程序和權力的設置，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考慮。為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為SIEC標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與SIEC標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[N]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[J]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（FTC）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。 《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[J]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
篇6
論文摘要:《反壟斷法》的出臺對于保護市場競爭，規范競爭秩序，促進中國的社會主義市場經濟持續、健康、有序地發展有著重要的意義，但是，產生于工業經濟環境的《反壟斷法》還存在一些缺陷，不利于現代市場經濟尤其是網絡經濟的健康發展，在金融危機的壓力下，選擇科學的完善路徑對之進行必要的完善尤其有著重要的現實意義。
《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經濟建設進程中的各式經濟壟斷及所謂的行政壟斷，創造一個競爭有序的環境，但是這部主要基于工業經濟環境而制定的法律，能否適應現代市場經濟尤其是網絡經濟的運行，實現保護市場競爭，規范競爭秩序的目的，尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析，并從科學的路徑進行不斷地完善。
1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端，媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”，一些學者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就，如對行政性壟斷單設一章，明文規定對中小企業的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應當是保護自由競爭，不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產物，它的破除決不是靠一部法律就能完成的，與市場規律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1]，隨著市場經濟的發展，未來可能成為執法重點的仍將是私人壟斷，所以私人壟斷才應是《反壟斷法》的核心，這是法律應具有的前瞻性的要求。《反壟斷法》固然承擔著一定的歷史任務，但并不能因此就應當留下了朝令夕改的隱患。
2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中，缺乏經濟學理論的指導和法律實務界的建議，反映在法律條文上，就是規則設計缺乏科學性和可操作性，如豁免的規定不合理、強制兼并前通報、未規定行政執法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明，競爭法設計的基礎就是壟斷經濟學，經濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經濟權力的必要性。如果脫離經濟學的支持，競爭法就成了無本之木，科學性失去了根據，很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預經濟的工具。而法律實務界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律，在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經驗，但一旦付諸實踐，就暴露了難以操作的問題，然后只好借助于已被認為有“越權”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺，法務界后腳已經在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術尚待提高，也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性，在立法過程中應當聽取實務界的意見。
網絡經濟條件下，壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業經濟條件下相比發生了巨大變化，有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，是產生于工業經濟環境的，它能否有效地規范網絡信息產品市場上的壟斷行為，既是一個必須認真研究的理論問題，也是一個亟待解決的實踐問題。
第一，在政府反壟斷目標上，應注重維護市場競爭秩序、促進技術創新和維護消費者利益在網絡信息產業領域，網絡外部性及所產生的正反饋效應和網絡信息產品的特征，決定了寡頭壟斷市場結構是網絡經濟市場結構的主要形式。一般而言，在市場競爭過程中，某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領域的競爭，和因此損害消費者利益，或者如果具有優勢地位的企業沒有濫用其優勢地位，透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致損害消費者利益，那么反壟斷法就不應對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業壟斷地位，有可能最終損害消費者福利。因此，政府反壟斷的目標應從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉為維護市場競爭序、促進技術進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看，其反壟斷政策目標已基本實現這一轉變。就中國而言，在《反壟斷法》的實施過程中，也應該在反壟斷目標上注意這一問題。
第二，在政府反壟斷指向上，應注重規制企業壟斷行為，而非壟斷市場結構[2]。在網絡經濟條件下，判斷企業壟斷程度的主要依據是市場行為，而不再是市場結構。工業經濟時代以市場結構和市場行為衡量是否存在壟斷，如運用勒納指數和貝恩指數法衡量單個企業的壟斷勢力，運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數、赫芬達爾指數等判斷各產業壟斷勢力。而在網絡經濟時代，判斷壟斷程度的依據已不再是市場結構，而主要是看其市場行為。一方面網絡市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業占有很大的市場份額是暫時的，今天是第一的，不能保證永遠第一;此外網絡時代企業組織結構的扁平化，及企業規模向小型化方向發展，使壟斷不一定和大規模相連，壟斷產品的價格也不是傳統壟斷下的高價。因此，判斷企業的壟斷程度主要不在于企業的市場份額和產品價格，而在于是否濫用市場壟斷地位，通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講，中國反壟斷規制應主要針對企業的壟斷行為，而不是壟斷市場結構。
篇7
根據當事企業自己的說法，因為優步中國在2015年年度銷售額沒有達到申報標準，且兩家當事企業目前均未實現盈利，所以無需向中國反壟斷當局進行申報。對此，商務部發言人則表示：“按反壟斷法規定申報條件和國務院關于經營者集中申報標準的規定，經營者都應事先向商務部申報，未申報的不得實施兼并……滴滴和優步中國合并還得申報，不申報的話，往下走不了。”
截止到目前，圍繞這起并購案件的爭議還基本停留在“是否應當申報”這樣的初始程序環節，實質性的反壟斷審查和爭議尚未開始。可以預見，隨著事件的進展，更深入的爭議將圍繞著傳統的反壟斷理論、在既定反壟斷法的條款框架之下逐步展開。
然而，這起并購案件已經大大超出了傳統反壟斷理論的解釋范圍。
淘寶、滴滴打車等平臺盡管以企業的形式被人們認識，但它們并不單純是一家企業，本質上更像是一個市場。除了附著于互聯網這一時代特征之外，它們本質上與鄉村的集市、小區的菜市場、義烏小商品集散市場等沒有區別。與之相反，除了同樣以公司的名義作為法律和稅務實體之外，淘寶、滴滴等平臺與服裝制造廠、鋼鐵廠等企業比起來，幾乎沒有任何相同之處。
近年來，大量類似于淘寶、滴滴這樣的公司出現，但它們的本質是市場。這是互聯網技術革命在微觀市場結構方面帶給經濟體系最大的變革。
一方面，曾經的鄉村集市、百貨大樓、小商品集散市場變成了現在的淘寶或者京東公司。換言之，市場在企業化。
與此同時，另一方面，淘寶或者京東這樣的企業盡管在法律意義上仍然是“公司”，但實際上，這些公司已經完全不同于傳統意義上的企業，而是扮演者“市場”的作用。換言之，企業在市場化。
“市場在企業化”和“企業在市場化”是站在不同主題、從不同角度看到的變化。從整體全局看來，其實是一回事，即“企業”和“市場”的邊界在發生變化。在企業和市場的邊界發生動態變化的過程中，如果站在任何一個時間點靜止來看，“企業”和“市場”的邊界一定是非常模糊的。
而反壟斷的經濟學邏輯起點恰恰在于界定市場邊界。以不同的市場邊界作為標準，得到的結論可能大相徑庭。在互聯網革命的大時代背景下，“市場在企業化”、“企業在市場化”、企業和市場之間的邊界在發生動態變化，而這些變化正在從根本上動搖原有反壟斷法所依賴的經濟學理論基礎。
在未來“滴滴打車并購Uber中國”一案的實質性討論中，其一，如何在傳統反壟斷理論的框架下界定細分市場邊界將一如既往的困難、一如既往的具有爭議性；其二，更困難、更具有爭議性的問題在于，在界定細分市場邊界之前，“企業”和“市場”的邊界首先是模糊的、不確定的。而后者是前者的邏輯基礎。
基于市場份額的反壟斷法規具有根深蒂固的理論缺陷。1962年，美國最高法院在“布朗鞋業訴美國”一案的判決書中有這樣一句話――反壟斷法關心的是“保護競爭，而非保護競爭者”。這句話后來成為反壟斷領域經常被引用的一句法律格言，以至于不同的人對此產生了多種不同的解讀。在筆者看來，這句話是在隱晦地指出傳統反壟斷規制的理論缺陷。
遺憾的是，“競爭”仍然是一個極為模糊的概念――究竟什么是“競爭”？保護“競爭”是保護什么？如何保護“競爭”等等。這些問題并不清楚。以至于在過去的半個多世紀中，反壟斷法律實踐越來越難以與商業實踐相適應，既有制度和經濟發展之間的夾角越來越大、矛盾越來越突出、受到的爭議越來越多。從波音，到微軟，到谷歌，再到今天的滴滴優步，都充分證明了這一點。互聯網革命讓這一理論缺陷更加暴露。
篇8
[關鍵詞]特定行業；競爭；管制
一、引言
《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第七條規定：國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。從字面上看，本條針對國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，規定一方面要對其合法經營進行保護，另一方面要對其控制。但是。有爭議的問題是：如何理解“國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控”?進一步而言，本條是否排除了《反壟斷法》管轄?這些行業的主管機關是否完全排除了《反壟斷法》所確立的競爭主管機關對反競爭行為的管轄權?這是本條適用所面臨的核心問題。
首先，需要把握兩類特定行業的概念界定。關于“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”，這并不是明確的法律概念，需要國家根據不同的情形作出認定和判斷：同時，二者存在一定的交叉關系。一般理解，廣義的國家安全，包括國家政治安全、國家經濟安全和國防安全等，狹義的國家安全一般指政治安全和國防安全。關系國民經濟命脈的行業，可以理解成關系國家經濟安全的行業。因此，二者并列的情況下，關系國家安全的行業一般理解為軍工、能源等與國防相關的行業。我國關于國有經濟和國有資產的發展戰略的文件中對上述兩大行業有相關的規定可以供我們參考。國務院辦公廳2006年12月18日轉發了國資委《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》(以下簡稱《意見》)。意見表示，國有資本調整和國有企業重組的主要目標之一是進一步推進國有資本向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域(以下簡稱重要行業和關鍵領域)集中，加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業。重要行業和關鍵領域主要包括：涉及國家安全的行業。重大基礎設施和重要礦產資源，提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業。
在《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》的基礎上，國資委主任李榮融代表國資委提出對國有經濟結構調整的最新部署：國有經濟要對“關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域”保持絕對控制力，即在軍工、電網電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等七大行業里，國有資本要保持“絕對控制力”。這一領域目前有40多戶中央企業。資產總額占全部中央企業的75％，國有資產占82％，利潤占79％。國有經濟在這一領域要保持絕對控制力，國有資本要總量增加、結構優化。其中重要骨干企業發展成為世界一流企業，由國有資本保持獨資或絕對控股：而在裝備制造、汽車、電子信息、建筑、鋼鐵、有色金屬、化工、勘察設計、科技等九個行業。國有資本要保持“較強控制力”。這一領域目前有70戶左右中央企業，資產總額占全部中央企業的17％，國有資產占12％，利潤占15％。國有經濟要對這一領域的重要骨干企業保持較強控制力：其他行業和領域主要包括商貿流通、投資、醫藥、建材、農業、地質勘察等行業。這一領域目前有50多戶中央企業，資產總額占全部中央企業的8％。國有資產占6％，利潤占6％。國有經濟要在這一領域保持必要影響力，表現為國有資本對一些影響較大的行業排頭兵企業以及具有特殊功能的醫藥、農業、地質勘察企業保持控股。
具體到本條，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”是否可以理解為國資委所圈定的七大行業?我們認為不能簡單地劃等號。首先，從法律效力上來說。國資委的工作部署以及規范性文件是服務于其特定目的的，不能凌駕于《反壟斷法》這一法律之上；其次，國資委文件的政策性描述更多的是從所有權的視角和行業重要性的角度出發。這種界定的科學性有待于進一步探討。一般而言，對于受管制行業更多的是以其產業性質以及國家干預形式為界定標準。
關于“依法實行國家專營的行業”，我國目前主要有《中華人民共和國煙草專賣法》、《食鹽專營辦法》等確立的煙草、食鹽等行業。關于這一行業的范圍，涉及到對“依法”的理解，即何種效力層次的法律規范所確立的專營行業才是《反壟斷法》所認可的“行業”。
二、第七條適用的法律解釋學分析
如前所示，對于本條所涉及的兩類行業，學術界以及市場經濟國家的實踐一般是以產業性質與國家干預方式為標準進行界定一般而言，這二類行業可以用自然壟斷行業和承擔政策性任務的行業來描述。如產業組織理論一般在分析其產業性質的基礎上，將其界定為自然壟斷行業、網絡產業等。管制經濟學、經濟法學等經濟學和法學學科則是從政府干預的形式的角度進行研究。認為對于上述產業，國家可以采取管制等干預手段。并且具體研究了管制與宏觀調控、反壟斷法執行等干預手段之間的區別和聯系。從具體實踐上看，有的國家頒布了專門的法律來對該行業中的反壟斷問題進行規范，如俄羅斯《關于自然壟斷的俄羅斯聯邦第147號法》，阿塞拜疆《阿塞拜疆共和國自然壟斷法》。
就本條而言，《反壟斷法》出臺后有評論認為，其確立了壟斷行業的合法性，排除了《反壟斷法》的適用。我們認為這種觀點是值得商榷的。下面我們將從對本條的立法目的解釋、體系解釋、文義解釋以及立法過程解釋四個方面進行簡要分析。
第一，立法目的解釋。《反壟斷法》第一條規定：為了預防和制止壟斷行為。保護市場公平競爭。提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。制定本法。本條也規定：國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營。誠實守信，嚴格自律。接受社會公眾的監督。不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。可見，本條的國家干預目標和《反壟斷法》的立法目的存在相同之處。因此。從立法目的上。不能認為本條所規范的國家干預完全不屬于《反壟斷法》的范疇，也不能因此認為其從整體上排除了《反壟斷法》的適用。
第二，體系解釋。本條作為《反壟斷法》的總則性條款，無法解釋成為對《反壟斷法》適用的排除。如果是適用除外條款，首先應該有特定的語言說明，同時應與相關的適用除外內容處于相同的位置(從體系上看，適用除外條款獨立存在于第八章中)。
第三，文義解釋。在描述對特定行業的干預主體時，本條明確運用了“國家”一詞，而并沒有將“對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控”的主體限定為某類管制機構，
第四，立法過程解釋。《反壟斷法》的制定過程是一個多方博弈的過程，其中的一方力量即是享有“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”監管權力的政府機構。各方力量對于上述行業的《反壟斷法》適用的爭奪，使得《反壟斷法》立法經歷了一個一波三折的曲折過程。
篇9
關鍵詞：反壟斷立法；競爭；行政壟斷
在我國立法者的眼中，或許壟斷就是洪水猛獸，就是一個貶義詞，一聽到就誠惶誠恐，因此大家要想盡辦法壓制它。殊不知正常的壟斷是有自由競爭引起的。
一、我國反壟斷的產生
伴隨著我國民航、鐵路、電信、電力等基礎設施產業改革的進一步深入，人們開始認識到打破壟斷的重要性，認識到建立獨立的反壟斷機構的必要性，并且提出了制定反壟斷法律的主張。
筆者認為，壟斷是自由競爭之下的產物，反壟斷是市場經濟充分發育后的任務。有些人說，中國當前經濟力量過度集中的問題基本不存在，中國企業的規模還普遍偏小，與世界排名的大企業相比就更小，因此中國當前應當鼓勵企業集中，而不是要反壟斷。當然，這已經不是什么新的觀點，而且也得出了中國目前不需要反壟斷法的結論。但是他們看到的僅僅是正常條件下的市場，沒有看到政府的行政壟斷。
追溯歷史，我們的國家從來都是政府控制所有，就連政府自己內部都沒有競爭，行政壟斷經濟的產生也不足為怪了。國家為了占有市場，大力支持國有企業，雖然正在改革，但是始終都不會超出政府的大原則。這一點我們是清醒認識到的。而事實上，我國應該反對的壟斷只有一種，那就是行政干預造成的壟斷。
由于我國長期缺少專門的反壟斷法律與反壟斷機構，在基礎設施領域，類似于國外的反壟斷執法權力一直配置在政策部門和產業監管機構。人世以來，國家面臨新的競爭新的挑戰，國家為了跟上世界的步伐，在立法方面對很多部門都進行了改革。不例外的，國家也看到了壟斷的弊端。
二、反壟斷的立法、執法機構
1994年成立的反壟斷法起草小組成員來自國家經濟貿易委員會法規司和國家工商行政管理局法規司。在這10多年的起草工作中，反壟斷法的草案早已成形，終于在2007年8月30討論通過。反壟斷法與其他法律制度不同，因為它的任務不僅是要同大企業集團或者壟斷企業限制競爭的行為作斗爭，而且還要同政府濫用行政權力限制競爭的行為作斗爭，這就要求執法機關具有相當大的獨立性和足夠大的權威性。《反壟斷法》規定由國務院設立反壟斷委員會行使反壟斷執法工作，這樣一來，反壟斷工作的權威性就提高了。
三、我們需要知道的實情
中國政法大學法學院教授侯圣鑫在《規模經濟與我國反壟斷立法》一文中指出，“從反壟斷法的立法目的來看表述反壟斷法目的的著名論斷‘保護競爭而不是競爭者’，其基本含義是指反壟斷法不是簡單以特定的競爭者受到損害作為判定是否構成壟斷行為的標準，而是從競爭機制的大局或整體進行判斷，只有當競爭機制本身被破壞時，反壟斷法才會予以正當的干預。”我是很認同這一點的。從這里我們可以看到，我們需要的反壟斷法是要求規制壟斷行為的。行為性壟斷的特征集中體現為：(1)壟斷企業大多為國有獨資或國家絕對控股；(2)壟斷企業由政府直接經營；(3)壟斷企業市場力量的獲得來源于法律合法性和行政合法性；(4)市場結構以行業性的寡頭壟斷為主。這正是我國現實中行政壟斷的最確切體現。
一個國家是否需要反壟斷法，決定于它的經濟體制。如果一個國家要以市場機制作為配置資源的根本手段，這個國家就需要反壟斷法，為企業營造一個公平和自由的競爭環境。而任何國家的反壟斷法，其目的只是維護本國市場的競爭，要使本國企業感受到市場競爭的壓力，保證本國消費者有選擇商品的權力。
四、出路
盡管立法的道路坎坷、阻力很大，但是并不是說我們就不需要這樣一部法律。我們應該看到，理想化的出路還是有的。
篇10
毫無疑問，學完經濟法，心得體會是最多的。學習經濟法，可從四大塊來看：產品質量法、消費者權益保護法、反不正當競爭法與反壟斷法。
產品質量法，無需多言，就是產品存在質量問題的相關法律。上完消費者權益保護法，不禁嘆一聲：“中國消費者維權艱難”。這并不是因為《消費者權益保護法》法條制定得不好，而是在中國“權本位”、“官本位”的體制下，法條根本實施不下去。鑒定產品或商品的質量問題，很多都是由商家說了算；大的企業如若動用國家公權力來對付消費者，消費者往往是弱勢群體。另外，法律暫時還沒有規定網上買到假貨怎么辦，難以找到商家，得不到賠償。
關于傳銷與直銷的區別在法律條文上好像也區分得不好。竊以為，傳銷區別于直銷的地方在于，傳銷本質上是拉人頭騙錢，傳銷組織會嚴格地限制人身自由和進行洗腦。傳銷無疑是一種經濟。
學完反不正當競爭法最大的感受是，比較有趣。尤其是對那些不正當競爭行為比較感興趣。仿冒商標、虛假宣傳，還有商業詆毀都十分地有意思。譬如，“康帥傅方便面”與“康師傅方便面”、“秦山牌圖釘”與“泰山牌圖釘”謂之仿冒商標；“高露潔牙膏14天讓你牙齒變白”、“黃金搭檔送女人今年20明年18”謂之虛假宣傳；“購買惠普，連想，連想都不要想”、“南孚電池1節等于其他電池6節”謂之商業詆毀。還有不正當有獎銷售行為在生活中也遇到過，震驚全國的任曉峰、馬向景盜竊金庫案，亦由此鋪開。