懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文

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篇1

論文關(guān)鍵詞 食品安全法 懲罰性 賠償原則 身體健康

社會(huì)越是發(fā)展食品安全就變得越來越重要，在我們國家的發(fā)展過程中科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是毋庸置疑的，但是這些發(fā)展卻并沒有提升食品安全的程度，而且隨著食品安全的重要性提升，國家、政府以及社會(huì)大眾對(duì)食品安全的關(guān)注程度也隨之升高，人們更加向往健康的生活方式和健康的飲食方式，但是這其中最關(guān)鍵的就是飲食安全，國家和政府也在通過各種途徑和方式在不斷完善食品安全法，但是不可否認(rèn)的是我們國家的食品安全法仍然存在一些問題，尤其是在食品安全法的適用方面，本文主要針對(duì)食品安全法中懲罰性賠償原則的使用性展開分析和研究。

一、食品安全法中懲罰性賠償原則概述

（一）食品安全法中懲罰性賠償?shù)暮x

食品安全法的設(shè)立主要是為了保障人們的飲食安全，同時(shí)也是為了保障人們的身體健康，因?yàn)橐恍┎缓?a href="http://www.ushengzhilian.com/haowen/189145.html" target="_blank">法律規(guī)定的食品可能會(huì)影響人們的身體健康，隨著近幾年來社會(huì)上各種各樣的怪病的發(fā)生率的提升，食品安全法的重要性也隨之提升。食品安全法中的懲罰性賠償原則主要是指食品安全法中關(guān)于一些嚴(yán)重的違規(guī)行為需要進(jìn)行法律懲罰的行為，在對(duì)這些行為對(duì)社會(huì)正常生產(chǎn)和發(fā)展給社會(huì)帶來的影響和補(bǔ)償界定的一些法律規(guī)定和約束，但是從法律的意義上來說懲罰性賠償是補(bǔ)償性的賠償，因?yàn)檫`反食品安全法的人必然會(huì)給社會(huì)和大眾帶來影響，而且這些影響是不可磨滅的，嚴(yán)重的甚至可能會(huì)影響人們的身體健康，因此進(jìn)行懲罰性賠償不僅是社會(huì)的需求，也是國家政府設(shè)立法律的需求。設(shè)立食品安全法懲罰性賠償?shù)闹饕獌r(jià)值在于盡可能地降低由于食品安全問題給人類帶來的損失。

（二）食品安全法中懲罰性賠償?shù)闹饕卣?/p>

從立法的角度來說食品安全法中懲罰性賠償?shù)闹饕卣靼齻€(gè)方面的含義：首先就是懲罰和杜絕類似的食品安全實(shí)踐發(fā)生，因?yàn)槭称钒踩坏┏霈F(xiàn)問題危害到的人群就會(huì)非常廣泛，而且食品安全嚴(yán)重的話威脅到的就是人們的生命安全，因此食品安全法中的懲罰性賠償主要的特征就是懲罰食品安全的威脅者，而且以此來杜絕此類現(xiàn)象的再次發(fā)生，從而達(dá)到保障人們飲食安全的目的；其次就是食品安全法中的懲罰性賠償?shù)氖欠褓r償以及賠償金額的多少必須要由依法機(jī)關(guān)的確認(rèn)和審核，不能隨便確定，這主要是由食品安全事件的重要性以及其社會(huì)危害程度決定的，而且我們國家法律規(guī)定所有的法律案件的賠償都必須要經(jīng)過仲裁機(jī)關(guān)以及社會(huì)公正機(jī)關(guān)的共同認(rèn)定，這也是為了保障社會(huì)公平和公正，避免引起惡性社會(huì)事件的關(guān)鍵；最后就是食品安全法中懲罰性賠償不僅具有法律意義也有補(bǔ)償意義，因?yàn)樗环矫娲_保了社會(huì)法律的公平正義，確保所有危害食品安全的不法分子都能夠受到法律的嚴(yán)懲，另一方面也保證了公民的合法權(quán)益受到補(bǔ)償和保障，這不僅是食品安全法中懲罰性賠償設(shè)立的意義同時(shí)也是其基本的屬性和特征。

二、食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪m用性以及存在的問題概述

（一）食品安全法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪`法行為認(rèn)定不夠明確

食品安全法關(guān)于違法行為的認(rèn)定是確立違法行為、確定懲罰性賠償以及賠償程度的關(guān)鍵，但是在我們國家的食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪`法行為認(rèn)定還不夠明確，這就在很大程度上縱容了一些不法分子利用法律的不完善開展違法犯罪活動(dòng)，面對(duì)這些犯罪行為法律沒有足夠的約束力，這從一方面也會(huì)促進(jìn)這些違法犯罪活動(dòng)的猖獗。例如我們國家的食品安全法中并沒有關(guān)于食品安全違反法律認(rèn)定的單位作出明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致很多的食品安全案件沒有明確的單位認(rèn)定，就會(huì)使得違法人士認(rèn)為不經(jīng)過認(rèn)定的就不算是違法犯罪活動(dòng)，這樣很容易使得社會(huì)上的食品出現(xiàn)重大安全問題但是卻無人監(jiān)管，由此可見這個(gè)問題的嚴(yán)重性以及對(duì)社會(huì)的影響，在社會(huì)的發(fā)展中這個(gè)問題必須要得到社會(huì)和政府的重視和關(guān)注，否則對(duì)社會(huì)和大眾的影響將是巨大的。

（二）食品安全法中懲罰性賠償沒有關(guān)于違法行為的確定

從目前的發(fā)展形勢(shì)看來大多數(shù)社會(huì)上危害食品安全的問題都表現(xiàn)在：一是為了保證食品的保質(zhì)期，一些生產(chǎn)商會(huì)惡意地在食品中添加一些不合規(guī)定的添加劑，最終保證了產(chǎn)品的保質(zhì)期，但是產(chǎn)品的安全性卻沒有了確定的保障，二是一些商家為了謀取高額利潤在實(shí)際的產(chǎn)品生產(chǎn)和制造過程中偷工減料，或者是采用一些不健康但是成本極低的替代品來生產(chǎn)和制造商品，這樣降低了成本，但是以與市場(chǎng)相同的價(jià)錢銷售就可以獲得更高的利潤。這樣的例子還有很多，這里只是簡(jiǎn)單地列舉了幾個(gè)比較常見的例子，但是可以很明顯地看出這樣的行為確實(shí)給食品安全帶來了非常嚴(yán)重的損害，因此政府和立法部門有必要對(duì)食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪`法行為以及各個(gè)行為的賠償措施進(jìn)行明確的規(guī)定和設(shè)置，這不僅僅是為了保證法律的效率，更是為了保障人民的安全和健康。

（三）食品安全法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)馁r償金的計(jì)算方法不夠合理

關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金的核算也是食品安全法很重要的一部分，也是對(duì)違反食品安全法的人員的主要懲罰措施和政策，但是我們國家在實(shí)際的立法過程中關(guān)于賠償?shù)慕痤~以及賠償?shù)姆绞蕉紱]有明確的規(guī)定，食品安全案件的賠償對(duì)象主要是消費(fèi)者，因此賠償?shù)慕痤~必須要根據(jù)這些食品安全案件對(duì)消費(fèi)者以及社會(huì)造成的影響來確定，就比如說曾經(jīng)我們國家最大的食品安全事件之一的三鹿奶粉事件，這個(gè)事件涉及到的人群之廣，對(duì)社會(huì)造成的影響之大是任何一個(gè)事件無法比擬的，在面對(duì)最終的賠償時(shí)三鹿集團(tuán)也只是表示會(huì)對(duì)所有的消費(fèi)者進(jìn)行賠償，但是這個(gè)事件造成的社會(huì)影響，以及如何證明自己就是其消費(fèi)者都是問題，因此在面對(duì)這些類似的食品安全事件時(shí)必須要首先確定賠償金以及賠償范圍，只有這樣才能保證消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且還可以提升法律的適用性。

（四）食品安全法中懲罰性賠償還有很多遺留問題沒有解決

關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償我們國家還有很多需要完善的地方，尤其是在法律的完善性以及法律的可行性方面我們國家發(fā)展的空間還很大。比如說一個(gè)已經(jīng)困擾立法者很久的問題就是：雙倍賠償?shù)膯栴}，消費(fèi)者希望得到生產(chǎn)者的雙倍賠償主要是由于消費(fèi)者認(rèn)為自己的權(quán)益受到了損害，而且自己的身體健康也受到了威脅，但是消費(fèi)者卻沒有明確的證據(jù)來證明，由此就產(chǎn)生了消費(fèi)者舉證困難的局面，而生產(chǎn)者則認(rèn)為自己沒有必要進(jìn)行雙倍賠償，這是我們國家食品安全法中遺留實(shí)踐最長同時(shí)也是最影響食品安全法實(shí)施的一個(gè)問題，這個(gè)問題的嚴(yán)重性已經(jīng)影響到了社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展以及食品的安全性。

三、提升食品安全法中懲罰性賠償使用程度的建議和措施

（一）明確食品安全法中懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶?/p>

關(guān)于明確食品安全法中懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶鷮?duì)于保證食品安全法的順利實(shí)施有非常重要的作用，首先是必須要明確賠償?shù)姆秶r償?shù)娜巳汉唾r償金的分配等，食品安全法中懲罰性賠償開展的主要作用就是補(bǔ)償受害消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，其次是在這個(gè)法律的實(shí)施過程中必須要保證賠償金的落實(shí)，這不僅僅是為了保證法律的效力，同時(shí)也是為保證食品安全法的效力；最后是明確范圍有利于食品安全法的準(zhǔn)確落實(shí)和實(shí)施，因?yàn)橐坏┐_定了范圍就確定了法律的界限和懲罰的規(guī)定，這樣食品安全法就有了實(shí)施的界限和范圍約束，食品安全法中懲罰性賠償?shù)膶?shí)施也才會(huì)更有效率。

（二）提升食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金計(jì)算的科學(xué)化和合理化

提升食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金計(jì)算的科學(xué)化和合理化是為了保證賠償金的準(zhǔn)確性，不僅是為了確保消費(fèi)者的權(quán)益受到保護(hù)，而且也是為了保證產(chǎn)品生產(chǎn)者的合法權(quán)益，因?yàn)檫^多的賠償對(duì)于生產(chǎn)者來說是不公平的，過少的賠償對(duì)于消費(fèi)者來說也是不公平的，因此法律的規(guī)定必須要確保雙方的權(quán)益的公平性和對(duì)雙方的保護(hù)性，既要維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益又要維護(hù)生產(chǎn)者的正當(dāng)權(quán)益，總之食品安全法中懲罰性賠償必須要保證科學(xué)性和合理性，這也是為了法律的正當(dāng)效益，因?yàn)橹挥羞@樣才能保證法律能夠準(zhǔn)確實(shí)施，法律也才能夠有正當(dāng)?shù)膶?shí)施權(quán)益。

（三）食品安全法中懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度和適用機(jī)制

食品安全法中懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度的完善和適用機(jī)制，對(duì)于確保食品安全法的正確實(shí)施有著非常重要的意義。關(guān)于這方面一是要擴(kuò)大請(qǐng)求主體全的范圍，按照理論來說所有的產(chǎn)品消費(fèi)者都有權(quán)利對(duì)違背食品安全的生產(chǎn)者要求進(jìn)行賠償，這些賠償或許是對(duì)于身體傷害的賠償，也可能是對(duì)身體傷害的賠償，總之消費(fèi)者對(duì)自己消費(fèi)的產(chǎn)品有權(quán)利要求賠償；二是必須要對(duì)消費(fèi)者的舉證難的問題進(jìn)行解決，關(guān)于這一點(diǎn)消費(fèi)者要學(xué)會(huì)保護(hù)自己的合法權(quán)益，在進(jìn)行產(chǎn)品消費(fèi)時(shí)必須要索要專業(yè)認(rèn)證的產(chǎn)品發(fā)票，這是確認(rèn)消費(fèi)者進(jìn)行過消費(fèi)的唯一最有力的證據(jù)，也是消費(fèi)者解決舉證難最有利的途徑；三是完善食品安全法的相關(guān)機(jī)制和制度，只有這樣才能確保這些法律的有效實(shí)施，確保人民的健康和安全，這是法律的責(zé)任也是立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，在未來的食品安全法中懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展和完善過程中必須要注意到這些問題，并及時(shí)解決。

篇2

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法；懲罰性賠償；功能最大化

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）開始施行。該法第82、85、87條規(guī)定都要求用人單位在特定行為模式下向勞動(dòng)者支付遠(yuǎn)超實(shí)際損害的金額。這符合對(duì)懲罰性賠償含義的通常理解。據(jù)此認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》構(gòu)建了一套適用于勞動(dòng)關(guān)系的懲罰性賠償制度的觀點(diǎn)并不為過。[1]《勞動(dòng)合同法》引入懲罰性賠償在域外勞動(dòng)立法中尚屬罕見之事。[2]起初，學(xué)界對(duì)此多持積極評(píng)價(jià)。如應(yīng)飛虎認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定，是鑒于實(shí)踐中極低的簽約率而設(shè)定的一種權(quán)利傾斜性配置，其目的在于保護(hù)勞動(dòng)者最基本的權(quán)利，無可厚非。[3]王全興、粟瑜認(rèn)為：“二倍工資”規(guī)定提高了勞動(dòng)者維權(quán)的積極性和可行性，同時(shí)也增強(qiáng)了對(duì)用人單位的威懾力。[4]但在近來對(duì)《勞動(dòng)合同法》的眾多批評(píng)聲中，[5]有種觀點(diǎn)認(rèn)為：懲罰性賠償不符合勞動(dòng)法律的特點(diǎn)，[6]表現(xiàn)出對(duì)懲罰性賠償?shù)膹?qiáng)烈質(zhì)疑。對(duì)此，我們不應(yīng)輕視。如果此種質(zhì)疑成立，不僅《勞動(dòng)合同法》的第82、85、87條等條款將面臨重構(gòu)，該法長期以來形成的既有利益分配格局也將發(fā)生重大變化，影響將極為深遠(yuǎn)。懲罰性賠償不僅在學(xué)界受到質(zhì)疑，在司法實(shí)務(wù)中也面臨諸多問題。對(duì)來自于中國裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫的案件數(shù)據(jù)進(jìn)行簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)，可以看到：截至2016年9月16日，在當(dāng)年度各級(jí)法院已審結(jié)的以要求用人單位承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任為主要訴求的285個(gè)案例中，勞動(dòng)者的勝訴率僅為13.51%；在法院不予支持勞動(dòng)者訴求的眾多理由中，超過訴訟時(shí)效成為最主要的理由，占比高達(dá)90.1%。可以看出，由于懲罰性賠償制度與訴訟時(shí)效制度不匹配等原因，勞動(dòng)者的懲罰性賠償訴求多數(shù)未獲支持，用人單位的違法行為多數(shù)未被實(shí)際追究。學(xué)界的質(zhì)疑和司法實(shí)務(wù)中的問題要求我們重新審視懲罰性賠償在《勞動(dòng)合同法》中的適用問題，以及時(shí)完善相關(guān)制度。為此，本文將以懲罰性賠償?shù)墓δ芗捌鋵?shí)現(xiàn)為視角，重新審視懲罰性賠償在《勞動(dòng)合同法》中的適用，并提出懲罰性賠償功能最大化的完善建議。

一、懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

英美法傳統(tǒng)理論認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)闹饕δ懿⒉辉谟谘a(bǔ)償，而是懲罰和遏制；懲罰性賠償?shù)闹饕饔脤?duì)象是社會(huì)法益而非私人法益。[7]近來還有學(xué)者提出，懲罰性賠償?shù)闹饕δ懿辉谟跒檫^去的行為提供解決方案，而在于為未來可能發(fā)生的事件提供示范。[8]該種觀點(diǎn)在懲罰和遏制兩種功能中進(jìn)一步突出了遏制功能的突出地位。除以上觀點(diǎn)外，有學(xué)者注意到了使私人協(xié)助執(zhí)法的功能。[9]以上功能中，懲罰、遏制、補(bǔ)償功能是懲罰性賠償及其他類型的責(zé)任形式都具有的功能。唯有使私人協(xié)助執(zhí)法功能是其他類型的責(zé)任形式所不具有的，或者雖然具有但程度明顯不及的。相對(duì)于其他類型的責(zé)任形式，只有懲罰性賠償將賠償方的超額支付與支付給受償方二者完美地結(jié)合到了一起。補(bǔ)償性賠償缺失了超額支付部分，而行政責(zé)任或者刑事責(zé)任則缺失了支付給受償方部分。懲罰性賠償?shù)倪@種完美結(jié)合引致的結(jié)果是，受償方將獲得遠(yuǎn)超實(shí)際損害的金額。這使得受償方將獲得從事追償、強(qiáng)化日常監(jiān)督等行為所需的必要積極性。這將明顯提高違法行為的查處概率，在一定程度上彌補(bǔ)公共執(zhí)法的不足。在運(yùn)作良好的情形下，可能產(chǎn)生政府執(zhí)法方式的替代。[10]

二、《勞動(dòng)合同法》對(duì)懲罰性賠償?shù)钠诖?/p>

從《勞動(dòng)合同法》的文義及其規(guī)范體系看，《勞動(dòng)合同法》對(duì)懲罰性賠償?shù)钠诖龖?yīng)包括三種：一是提高勞動(dòng)者維權(quán)的積極性。通過引入懲罰性賠償，勞動(dòng)者的維權(quán)行為在收益端可以得到補(bǔ)償，勞動(dòng)者維權(quán)的積極性由此得以提高。二是保障所構(gòu)建的具體勞動(dòng)規(guī)則。通過引入懲罰性賠償責(zé)任形式，引導(dǎo)用人單位和勞動(dòng)者在預(yù)期的作用下主動(dòng)調(diào)整自己的行為偏好，《勞動(dòng)合同法》所推行的具體規(guī)則才具有“落地”的可能。三是促進(jìn)立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在諸多立法目標(biāo)中，最重要的當(dāng)屬構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。“勞動(dòng)合同立法的基本目的是為了實(shí)現(xiàn)勞資雙方的力量相對(duì)平衡，以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同關(guān)系的長期化和穩(wěn)定化”。[11]為勞動(dòng)者提供傾斜保護(hù)等其他目標(biāo)，僅是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人利益平衡的一種手段。[12]因此，可以說，引入懲罰性賠償?shù)淖罱K期待在于實(shí)現(xiàn)勞資雙方的利益平衡。

三、實(shí)證視角下的期待實(shí)現(xiàn)情況

在《勞動(dòng)合同法》對(duì)懲罰性賠償?shù)娜N期待中，提高勞動(dòng)者的維權(quán)的積極性和促進(jìn)立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)二者較為抽象，難以量化評(píng)估。相較而言，保障所構(gòu)建的具體勞動(dòng)規(guī)則可以在一定程度上通過定量分析的方法來評(píng)估其實(shí)現(xiàn)情況。同時(shí)，由于三種期待之間存在顯而易見的正相關(guān)，可以借助保障構(gòu)建的具體勞動(dòng)規(guī)則這一期待的評(píng)估結(jié)果，來觀察前兩種期待的實(shí)現(xiàn)情況。通過對(duì)人力資源和社會(huì)保障部官網(wǎng)公布的2006-2012年度統(tǒng)計(jì)年鑒中的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進(jìn)行簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)并繪制成圖，可以看出：懲罰性賠償對(duì)《勞動(dòng)合同法》所構(gòu)建的具體規(guī)則有一定的保障作用，但該種保障作用并不突出。可以說，立法者的期待并未充分實(shí)現(xiàn)。

（一）懲罰性賠償對(duì)第82條涉及的規(guī)則的保障

圖1（a）與圖2（b）均顯示，通過勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法途徑補(bǔ)簽的勞動(dòng)合同數(shù)量在2007年《勞動(dòng)合同法》施行后，呈現(xiàn)不斷減少的趨勢(shì)，這說明懲罰性賠償對(duì)第82條涉及的規(guī)則起到了一定的保障作用。但同時(shí)應(yīng)注意的是，補(bǔ)簽的合同數(shù)量在新法施行后的下降幅度有限，其數(shù)量長期維持在1000萬人左右。這意味著在2007年《勞動(dòng)合同法》施行后，仍有大量的用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。懲罰性賠償并未從根本上扭轉(zhuǎn)大量用人單位不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的局面。

（二）懲罰性賠償對(duì)第85條涉及的規(guī)則的保障

圖2（a）與圖3均顯示，通過勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法途徑追發(fā)的勞動(dòng)報(bào)酬涉及的勞動(dòng)者人數(shù)呈現(xiàn)不斷減少的趨勢(shì)。這說明懲罰性賠償對(duì)第85條涉及的規(guī)則起到了一定的保障作用。但應(yīng)同時(shí)注意的是，下降的幅度較為有限，追發(fā)勞動(dòng)報(bào)酬涉及的勞動(dòng)者人數(shù)長期維持在500萬人以上的較大規(guī)模。

（三）懲罰性賠償對(duì)第87條涉及的規(guī)則的保障

圖3顯示，以解除、終止勞動(dòng)合同為原因的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量呈現(xiàn)不穩(wěn)定的特征；2008、2011年度大幅上揚(yáng)，而2009、2010年度則大幅減少。以上數(shù)據(jù)特征表明，懲罰性賠償未能穩(wěn)定地減少用人單位的違法解除或者終止合同行為。

四、制約功能發(fā)揮的原因及其應(yīng)對(duì)

制約懲罰性賠償對(duì)作用對(duì)象的保障水平的原因是多方面的，但大體可以從以下幾個(gè)角度進(jìn)行概要分析，并針對(duì)問題成因做出及時(shí)調(diào)整。

（一）勞動(dòng)者的激勵(lì)不足、道德風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對(duì)

從勞動(dòng)者的角度看，部分勞動(dòng)者可能仍缺乏向用人單位進(jìn)行追償?shù)某浞旨?lì)。激勵(lì)不足可能是因?yàn)閼土P性賠償?shù)念~度不高，不能彌補(bǔ)勞動(dòng)者啟動(dòng)私人執(zhí)法后可能支付的成本。道德風(fēng)險(xiǎn)主要是指，勞動(dòng)者可能利用現(xiàn)有法律制度的漏洞故意制造事端而獲利。現(xiàn)行法律規(guī)定下，不排除部分勞動(dòng)者覬覦高額賠償而鋌而走險(xiǎn)的可能。勞動(dòng)者可能會(huì)在實(shí)踐中拒絕或者拖延與用人單位訂立合同或者采取其他不當(dāng)行為。為勞動(dòng)者提供充分激勵(lì)的關(guān)鍵是科學(xué)設(shè)置懲罰性賠償?shù)念~度并減少公力救濟(jì)有限性的顧慮。額度的設(shè)置應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者所受損害、勞動(dòng)者啟動(dòng)私人執(zhí)法機(jī)制所需支付的成本、用人單位違法行為的類型和嚴(yán)重程度、全社會(huì)多數(shù)用人單位的承受能力等因素確定。顧慮的減少需依托公力救濟(jì)渠道的暢通。防范勞動(dòng)者道德風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是建立勞動(dòng)者需為自己過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)的機(jī)制。勞動(dòng)者對(duì)損害的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)相應(yīng)減少用人單位需承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任。

（二）用人單位的執(zhí)法規(guī)避及其應(yīng)對(duì)

從用人單位的角度看，作為懲罰性賠償?shù)馁r償方，用人單位為避免支付高額的懲罰性賠償，可能采取各種規(guī)避措施。在實(shí)踐中，用人單位慣用的手法是通過勞務(wù)派遣、人事外包等形式轉(zhuǎn)嫁直接用工帶來的風(fēng)險(xiǎn)，并由此帶來額外成本支出、激勵(lì)訴訟與轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。[13]全國總工會(huì)的調(diào)查結(jié)果顯示，2007年《勞動(dòng)合同法》施行后，各地的勞務(wù)派遣工數(shù)量呈現(xiàn)不斷增長態(tài)勢(shì)。[14]為應(yīng)對(duì)用人單位的規(guī)避執(zhí)法行為，首先需要做的就是限制用人單位的轉(zhuǎn)移行為，壓縮用人單位以轉(zhuǎn)移行為規(guī)避執(zhí)法的空間。這要求對(duì)轉(zhuǎn)移行為的適用條件及數(shù)量始終保持高壓態(tài)勢(shì)。2014年3月開始施行的《勞務(wù)派遣規(guī)定》已對(duì)勞務(wù)派遣的用工范圍和用工比例做出了限制。其次，應(yīng)減少用人單位承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的不確定性和不公，以減少用人單位的顧慮和抵觸心理。為此，需盡快在《勞動(dòng)合同法》中明確用人單位的免責(zé)事由。

（三）公力救濟(jì)的有限性及其應(yīng)對(duì)

勞動(dòng)者的私人執(zhí)法行為在遇到實(shí)施障礙時(shí)，需要依賴公力救濟(jì)的保障。但在實(shí)踐中，公力救濟(jì)卻是較為有限的。這既體現(xiàn)為實(shí)踐中勞動(dòng)者的懲罰性賠償訴求較少受到支持，也體現(xiàn)為實(shí)踐中案件裁判結(jié)果的不一致帶來的不確定性。在此種情形下，勞動(dòng)者的顧慮將有所增加，積極性將有所減少；用人單位逃脫制裁的僥幸心理將有所增加，強(qiáng)化自我約束的動(dòng)力將有所減弱。為提供充分的公力救濟(jì)，應(yīng)注意從以下四個(gè)方面著手改進(jìn)：一是延長懲罰性賠償訴求的訴訟時(shí)效。可考慮將懲罰性賠償訴求作為一年時(shí)效期間的除外情形。二是減輕勞動(dòng)者的證明責(zé)任。勞動(dòng)者只需提出用人單位存在懲罰性賠償?shù)挠|發(fā)條件的初步證據(jù)即可，用人單位則需對(duì)不存在違法行為承擔(dān)證明責(zé)任。三是進(jìn)一步降低訴訟成本。四是統(tǒng)一裁判結(jié)果，減少裁判結(jié)果的不確定性，避免出現(xiàn)類似案件出現(xiàn)相反裁判結(jié)果的情形。

（四）補(bǔ)充性執(zhí)法機(jī)制的缺位及其應(yīng)對(duì)

篇3

一、懲罰性賠償制度的概述

（一）懲罰性賠償制度的概念和法律特征

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應(yīng)包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔(dān)補(bǔ)償性賠償?shù)那疤嵯鲁袚?dān)的責(zé)任；其二，它是由法院判處，也就是某個(gè)具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當(dāng)事人不能預(yù)先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規(guī)定。

懲罰性賠償是和補(bǔ)償性賠償相對(duì)應(yīng)的一種民事賠償制度，具有民事賠償?shù)囊话闾卣鳎脱a(bǔ)償性賠償制度相比，還具有如下獨(dú)有特征：

第一，懲罰性。補(bǔ)償性賠償金的主要目的和功能在于彌補(bǔ)受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償?shù)墓δ懿辉谟谔钛a(bǔ)受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴(yán)重過錯(cuò)行為。

第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責(zé)任形式，只有當(dāng)補(bǔ)償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權(quán)行為，或者不足以表明法律對(duì)這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發(fā)生時(shí)，才能加以適用。

第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責(zé)任的例外和補(bǔ)充，必須有立法的規(guī)定和判例性質(zhì)的裁決，否則應(yīng)視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導(dǎo)致法官濫用權(quán)力進(jìn)行不正當(dāng)?shù)膽土P，侵害被告的合法權(quán)益，進(jìn)而對(duì)整個(gè)民事責(zé)任的基礎(chǔ)和內(nèi)部的和諧造成沖擊。

懲罰性賠償制度是一個(gè)理論上存在許多分歧的制度。反對(duì)者認(rèn)為懲罰性賠償制度應(yīng)予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數(shù)額過高，且法律對(duì)之未作限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構(gòu)上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導(dǎo)致過分預(yù)防或預(yù)防不足的。

對(duì)上述分歧，筆者有如下看法：

第一，關(guān)于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽簿哂袘土P和威懾的功能，我國《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任就包括了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等具有懲罰因素的責(zé)任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾功能僅是對(duì)其的進(jìn)一步拓展和體現(xiàn)，它仍是一種民事法律制度。

第二，關(guān)于原告獲得高額懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}。筆者認(rèn)為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護(hù)侵權(quán)制度的有效威懾的必要措施，實(shí)行懲罰性賠償制度，可以激勵(lì)受害人積極起訴，通過訴訟保護(hù)自己的權(quán)利。

（二）中外懲罰性賠償制度比較

意義的懲罰性賠償制度發(fā)端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯(lián)邦國家也紛紛效仿。現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經(jīng)過不斷，近年來，英國理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)懲罰性賠償采取了更加積極的態(tài)度，主張擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，認(rèn)為在民事訴訟中應(yīng)廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認(rèn)為最早確認(rèn)懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀(jì)中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權(quán)法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產(chǎn)品責(zé)任，且賠償?shù)臄?shù)額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場(chǎng)對(duì)懲罰性賠償?shù)呐u(píng)運(yùn)動(dòng)，懲罰性賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的適用又逐漸下降。

在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設(shè)立懲罰性賠償制度，但并未對(duì)外國法院作出的具有懲罰性賠償?shù)呐袥Q一律不予承認(rèn)與執(zhí)行，而是傾向于采取個(gè)案審查、區(qū)別對(duì)待，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的懲罰性賠償判決。

我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這一規(guī)定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補(bǔ)償性的賠償，而是懲罰性的賠償 ④。

我國地區(qū)的傳統(tǒng)民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺(tái)灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。

（三）懲罰性賠償制度的價(jià)值和功能

價(jià)值在上是人類生活中的一種普遍的主客體關(guān)系，即客體的存在、作用和發(fā)展變化同主體需要、發(fā)展的關(guān)系 ⑤。法律價(jià)值是法對(duì)滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度的最根本的價(jià)值目標(biāo)是維持社會(huì)實(shí)質(zhì)正義，懲罰性賠償制度的法律價(jià)值也就是實(shí)質(zhì)正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價(jià)值。

自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價(jià)值正是體現(xiàn)為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護(hù)受害人的自由，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現(xiàn)了法律的這種自由價(jià)值。

平等是人與人的對(duì)等對(duì)待的社會(huì)關(guān)系，是法的重要價(jià)值和目標(biāo)，現(xiàn)代民法的平等價(jià)值更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等，在損害賠償之中，就應(yīng)對(duì)同質(zhì)補(bǔ)償?shù)馁r償原則進(jìn)行修正，實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)平等。懲罰性賠償制度正體現(xiàn)了法的這一基本價(jià)值，當(dāng)加害人依強(qiáng)大的實(shí)力實(shí)施損害他人利益的行為時(shí)，法律適時(shí)對(duì)之進(jìn)行懲罰，使其承擔(dān)更重的責(zé)任，從而恰當(dāng)?shù)貏儕Z加害人一定的平等權(quán)利，保護(hù)受害人的利益，使受害人權(quán)利得到平等的保護(hù)，并回復(fù)到原有的平等狀態(tài)。

效率是懲罰性賠償所追求的一種價(jià)值，懲罰性賠償也體現(xiàn)了效率的價(jià)值取向。效率鼓勵(lì)收益大于損失的風(fēng)險(xiǎn)行為，同時(shí)，效率又要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行威懾，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)，鼓勵(lì)追求自身利益的最大化，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的提高。現(xiàn)代社會(huì)懲罰性賠償制度的實(shí)質(zhì)就在于促進(jìn)共同福利的提高。

在社會(huì)發(fā)展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時(shí)也是社會(huì)發(fā)展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償?shù)耐刈饔玫靡园l(fā)揮，使一個(gè)人對(duì)他人的侵害不發(fā)生，如果發(fā)生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會(huì)秩序得以恢復(fù)。

自由、平等、效率和秩序，四者共同體現(xiàn)出懲罰性賠償?shù)膶?shí)質(zhì)正義價(jià)值，實(shí)質(zhì)正義是懲罰性賠償制度的法律價(jià)值。

法的功能是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范本身所固有的性能或功用 ⑥。它是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。

懲罰性賠償對(duì)加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對(duì)故意或惡意的不法行為實(shí)施懲罰，對(duì)不法行為人強(qiáng)加更重的負(fù)擔(dān)來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對(duì)民事違法行為不僅可以補(bǔ)償受害人的損失，而且可使加害人承擔(dān)更大的經(jīng)濟(jì)壓力，達(dá)到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發(fā)生，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

預(yù)防功能是傳統(tǒng)理論對(duì)懲罰性賠償?shù)暮侠淼慕忉尅土P性賠償?shù)念A(yù)防功能主要有兩層含義：其一，預(yù)防某案件中的特定加害人繼續(xù)或重復(fù)他的不法行為，稱為特殊預(yù)防；其二，預(yù)防其他的、潛在的加害人發(fā)生這類不法行為，稱為一般預(yù)防。

懲罰性賠償具有鼓勵(lì)交易功能，能鼓勵(lì)市場(chǎng)交易，原因在于它使?jié)撛诘那謾?quán)人認(rèn)識(shí)到交易比侵權(quán)合算，激勵(lì)潛在侵權(quán)人進(jìn)行交易。

二、懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件和適用范圍

（一）懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

懲罰性賠償作為一種特殊的民事責(zé)任，其構(gòu)成要件與傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償既有一致的地方，如因果關(guān)系、損害事實(shí)等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實(shí)，違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。本文重點(diǎn)討論違法行為和主觀故意兩個(gè)要件。

篇4

 

關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán)；救濟(jì)方式；法律制度

一、排除侵害

（一）我國排除侵害法律規(guī)定的不足

目前我國的法律尚缺乏對(duì)排除侵害這一要件的進(jìn)一步界定，而且沒有規(guī)定“部分排除侵害”（包括限制作業(yè)時(shí)間）和“代替性賠償”等救濟(jì)方式。在我國的現(xiàn)實(shí)案例中，作為加害人的企業(yè)一旦被判決排除侵害，企業(yè)往往會(huì)面臨減產(chǎn)、停業(yè)治理，甚至關(guān)閉，接踵而來的是一系列社會(huì)問題。基于這種考慮，法院不得不回避了受害人的排除侵害請(qǐng)求，其結(jié)果是令受害人完全承受污染危害，顯失公平。

（二）排除侵害與利益衡量原則

在環(huán)境侵害的排除方面，利益衡量原則是其最基本的思考方法。所謂利益衡量原則，是指在環(huán)境侵害的排除上，綜合考慮權(quán)利不可侵原則和原因行為的社會(huì)妥當(dāng)性、合法性、有用性、價(jià)值性等。其所追求的目標(biāo)在于維護(hù)產(chǎn)業(yè)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與居民生活安寧、生命健康乃至優(yōu)適環(huán)境之間的平衡。利益衡量原則是否可以適用以及適用的程度，可以根據(jù)不同的權(quán)利類型分別加以考察。

（三）環(huán)境侵害排除方式的完善

在環(huán)境侵害的排除方式上，“中間排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性賠償”即“代替性排除侵害的損害賠償”等具靈活性的理論和制度應(yīng)運(yùn)而生，在環(huán)境侵害排除中更好地兼顧產(chǎn)業(yè)利益和保護(hù)社會(huì)公眾權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平正義這兩個(gè)方面的需要。

中間排除侵害和部分排除侵害的方式在實(shí)踐中應(yīng)用較廣，中間排除侵害的制度是指國家采取立法或司法判例的方式，通過限制責(zé)任人的生產(chǎn)或營業(yè)時(shí)間或排污時(shí)間，或采取限制污染產(chǎn)生的措施，甚至禁止部分侵害行為。

部分排除侵害是指法律規(guī)定環(huán)境行為責(zé)任人對(duì)其產(chǎn)生環(huán)境侵害的行為加以一定的限制（而不是全部排除），同時(shí)加大受害者的忍受義務(wù)。這項(xiàng)制度在美國、德國比較發(fā)達(dá)。我國《噪聲污染防治法》第30條規(guī)定，任何單位或個(gè)人在進(jìn)行擾民的夜間建筑施工之前，必須要經(jīng)過審批手續(xù)，如獲批準(zhǔn)，方可施工。

二、賠償損失

（一）損害賠償范圍的拓寬

1．非財(cái)產(chǎn)上損害之賠償

環(huán)境侵權(quán)非財(cái)產(chǎn)上的損害主要包括人身損害、精神損害、環(huán)境權(quán)益的損害以及危及人類社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)破壞。環(huán)境權(quán)益的損害是指環(huán)境因素被污染、破壞，導(dǎo)致環(huán)境質(zhì)量下降，影響了人們擁有健康、安全、舒適、寧靜、優(yōu)美的環(huán)境的權(quán)利。生態(tài)破壞是指環(huán)境要素被污染、破壞，使生態(tài)環(huán)境遭受到的難以恢復(fù)或不可逆轉(zhuǎn)的損害。對(duì)這兩種損害的救濟(jì)方式目前僅限于排除侵害和恢復(fù)原狀，只有在無法恢復(fù)的情況下才考慮金錢賠償?shù)膯栴}。

環(huán)境侵權(quán)的精神損害應(yīng)包括因嚴(yán)重污染造成受害者死亡而給其親屬造成的精神上的巨大痛苦，也包括環(huán)境危害給受害人造成身體傷害甚至殘疾，或是公民因環(huán)境權(quán)益受到損害引起的精神痛苦等。關(guān)于精神損害賠償，我國立法上對(duì)環(huán)境侵權(quán)精神損害賠償未作規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)因環(huán)境污染侵權(quán)造成的精神損害，法院一般也不認(rèn)定。精神損害賠償?shù)膯栴}是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任中一個(gè)很重要的部分，在司法實(shí)踐中許多環(huán)境侵權(quán)案件中的受害人因?yàn)榧雍θ说那謾?quán)行為遭受到難以彌補(bǔ)的精神損害，但獲得賠償?shù)膮s很少，這有悖于“有損害就有賠償”的基本法律原則。日本早在上個(gè)世紀(jì)70年代便在判例中承認(rèn)了有關(guān)精神利益損失的賠償，如“大阪國際機(jī)場(chǎng)噪聲案”。法國的規(guī)定也比較早，其民事法院歷來承認(rèn)精神損害，賠償范圍除了人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括諸如生活樂趣的剝奪等精神上的損害。

2001年2月26日，我國最高人民法院審判委員會(huì)第1 161次會(huì)議通過了“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋”，從而正式以司法解釋的形式，明確規(guī)定了精神損害賠償?shù)囊幌盗袉栴}，實(shí)踐中也已經(jīng)有一些案例據(jù)此判決環(huán)境侵權(quán)的精神損害賠償。但該規(guī)定只有造成嚴(yán)重后果的，才可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。這就產(chǎn)生了對(duì)“精神”以及“精神損害”的理解上的差異，如何衡量什么樣的損害就是精神損害，損害的后果怎樣才算是重，這些都取決于法官在審判實(shí)踐中的自由裁量。

鑒于環(huán)境侵權(quán)對(duì)于人的精神狀態(tài)、健康狀況、生活條件等皆有較大影響，甚至還可通過遺傳因素危及后代，因此，在民法和環(huán)境法中明文規(guī)定環(huán)境侵權(quán)精神損害賠償是適當(dāng)?shù)呐c必要的。具體做法上可以借鑒其他國家的成功立法經(jīng)驗(yàn)，如日本的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國立法對(duì)環(huán)境侵害所造成的精神損害的救濟(jì)亦應(yīng)從這些方面進(jìn)行規(guī)定。

2．懲罰性賠償

所謂懲罰性賠償，是指行為人因其惡意、輕率或漠不關(guān)心的行為，法院因而判給受害人超過其實(shí)際所受損害之賠償，其目的在于懲罰不法行為人與阻止該行為人與他人在將來從事該類似不法行為。

環(huán)境侵權(quán)的一個(gè)重要特征在于侵權(quán)行為往往具有價(jià)值正當(dāng)性，法律不能對(duì)其做出完全的否定評(píng)價(jià)。而對(duì)于惡意的、性質(zhì)嚴(yán)重的污染破壞環(huán)境的侵權(quán)行為應(yīng)采用懲罰性賠償制度，主要針對(duì)的是主觀上具有重大惡意的環(huán)境侵害行為。通過引入懲罰性賠償，可以比較有效地遏制環(huán)境侵權(quán)行為，使受害人利益得到最大限度保護(hù)的同時(shí)，對(duì)環(huán)境的保護(hù)也起到很好的預(yù)防作用。

目前，我國的法律并沒有對(duì)環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，處罰性是公權(quán)利介入私法領(lǐng)域的行為，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，由國家權(quán)利機(jī)構(gòu)予以實(shí)施。因此，筆者建議民法中增加環(huán)境侵權(quán)的懲罰性賠償原則。

（二）損害賠償社會(huì)化制度

傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)只是簡(jiǎn)單地在兩方當(dāng)事人間進(jìn)行利益再配置，而環(huán)境侵權(quán)損害的嚴(yán)重性、責(zé)任者的可負(fù)擔(dān)性、判決的可執(zhí)行性、賠償?shù)臅r(shí)效性等問題決定了受害人一時(shí)難以從加害人那里得到賠償，同時(shí)對(duì)于加害人而言，也會(huì)因?yàn)橘r償金額巨大導(dǎo)致難以維持自身正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，更有甚者因不能負(fù)擔(dān)而破產(chǎn)或關(guān)閉。環(huán)境侵權(quán)是社會(huì)權(quán)益害，其原因事實(shí)又具有社會(huì)有用性和公益性，某些重大危險(xiǎn)性公害事件（如切爾諾貝利核電站、美國三里島核污染、印度博帕爾毒氣外溢）受害地區(qū)廣闊、受害人數(shù)眾多、賠償數(shù)額巨大，這些情況都使環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)不再是致害人與受害人個(gè)別人之間的問題，而成為社會(huì)性問題，需要建立社會(huì)化賠償制度。損害賠償社會(huì)化是指將侵權(quán)行為發(fā)生損害視為“社會(huì)損害”，然后根據(jù)國家高度設(shè)計(jì)的損害填補(bǔ)制度由社會(huì)多數(shù)人承擔(dān)，實(shí)現(xiàn)受害人損失的分散和分擔(dān)的社會(huì)化。目前，我國在這方面仍是空白。

1．責(zé)任保險(xiǎn)制度

篇5

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償;產(chǎn)品責(zé)任;制度構(gòu)建

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2015）03-0068-02

一、懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償是指民事主體違法民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償[1]。懲罰性賠償是和補(bǔ)償性賠償相對(duì)應(yīng)的一種民事賠償制度，具有民事賠償?shù)囊话闾卣鳎瑫r(shí)還具有懲罰性、附加性、法定刑等獨(dú)有特征。懲罰性賠償制度最根本的價(jià)值和目標(biāo)是維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等，并具體體現(xiàn)為自由、平等、效率和秩序。

值得注意的是，現(xiàn)代意義的懲罰性賠償?shù)钠鹪磫栴}一直是各國法學(xué)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)，許多學(xué)者對(duì)此存在諸多看法。英美法系中的懲罰性賠償起源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle V.money一案中的判決，美國是在1784年的Genay V.Norris一案中最早確認(rèn)這一制度。

二、懲罰性賠償制度在兩大法系產(chǎn)品責(zé)任中的適用

懲罰性賠償制度有著深厚的時(shí)代背景，其運(yùn)用實(shí)踐的最早考證源于古代法。據(jù)可查資料，早在公元前1894年，《漢謨拉比法典》就規(guī)定了對(duì)懲罰性賠償做了相關(guān)規(guī)定[2]。古代猶太人著名的“摩西十誡”之第八條規(guī)定：“你不應(yīng)偷盜，也不應(yīng)欺騙。如果發(fā)現(xiàn)盜賊與被盜財(cái)產(chǎn)在一起，他將加倍賠償。”古代印度的《摩奴法典》中規(guī)定：“損害皮革或皮袋，木制或土制家具，花、根、果實(shí)時(shí)，罰金應(yīng)該五倍其價(jià)值。”[3]在中國古代，也有相當(dāng)數(shù)量的懲罰性賠償規(guī)定，比如，漢代的“加責(zé)入官”之制，《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的“征贓”。

到19世紀(jì)中葉，懲罰性賠償制度已被英美法系法院普遍采納。進(jìn)入20世紀(jì)，隨著歐洲大企業(yè)的蓬勃興起，缺陷商品侵權(quán)現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。但由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)地位的不平等，受害者往往無法通過法律途徑得到賠償。為了遏制企業(yè)非法損害行為，英美等國開始將懲罰性賠償遂逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高。但懲罰性賠償制度在美國的確立歷程同樣是曲折復(fù)雜的，在19世紀(jì)80年代中期美國掀起了一場(chǎng)對(duì)懲罰性賠償?shù)呐u(píng)運(yùn)動(dòng)，懲罰性賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的適用又逐漸下降。

與此同時(shí)，德國、日本和中國等有代表性的大陸法系國家并未在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度。在德國，懲罰性賠償制度在產(chǎn)品責(zé)任中的適用受到了禁止;在日本，懲罰性賠償主要限于學(xué)理上的討論;在中國，法律一直未明確產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償制度。自19世紀(jì)中期以來，部分大陸法系國家對(duì)外國法院做出的具有懲罰性賠償?shù)呐袥Q傾向于采取個(gè)案審查、區(qū)別對(duì)待，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的懲罰性賠償判決。

一言以蔽之，在英美法系國家，懲罰性賠償適用于產(chǎn)品責(zé)任的理論和司法實(shí)踐已經(jīng)逐步展開并不斷完善;而大陸法系國家和地區(qū)對(duì)在產(chǎn)品責(zé)任中引入懲罰性賠償制度也逐漸呈現(xiàn)出明文立法的趨勢(shì)。

三、探析懲罰性賠償制度在我國《產(chǎn)品責(zé)任法》中的確立

（一）學(xué)界爭(zhēng)論

反對(duì)者認(rèn)為在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償存在很多弊端，體現(xiàn)在：（1）懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)屬于一種公法責(zé)任，與私法的基本原則相悖，在《產(chǎn)品責(zé)任法》中引入懲罰性賠償制度無法實(shí)現(xiàn)對(duì)民事權(quán)利的救濟(jì)，反而可能導(dǎo)致消費(fèi)者濫用訴訟騙取高額賠償金，引發(fā)我國產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的“王海現(xiàn)象”①;（2）懲罰性賠償制度在一定程度上加重了生產(chǎn)者和銷售者的負(fù)擔(dān)，甚至導(dǎo)致部分中小企業(yè)和個(gè)體工商戶破產(chǎn)，嚴(yán)重影響行業(yè)正常發(fā)展，甚至對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生消極影響;（3）懲罰性賠償制度的強(qiáng)大威懾力抑制了生產(chǎn)者的創(chuàng)新能力，過分強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的權(quán)益，最終將導(dǎo)致生產(chǎn)者處于完全弱勢(shì)地位而不利于國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

贊成者則認(rèn)為，在《產(chǎn)品責(zé)任法》中適用懲罰性賠償是利大于弊。其“利”體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）從保護(hù)消費(fèi)者、受害者的權(quán)益出發(fā)，大陸法系的補(bǔ)償性賠償制度本質(zhì)上只是“填補(bǔ)損失”，無法提供充分救濟(jì)實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者、受害者真正賠償其全部損失，而懲罰性賠償不僅有利于真正賠償消費(fèi)者、受害人所遭受的損失，更重要的是可以促使消費(fèi)者、受害人運(yùn)用法律武器去維護(hù)自身的合法權(quán)益;（2）懲罰性賠償制度有利于改變消費(fèi)者被動(dòng)和受制約的弱勢(shì)地位，遏制生產(chǎn)者和經(jīng)營者肆無忌憚地實(shí)施侵害消費(fèi)者合法權(quán)益不法行為，從而平衡生產(chǎn)者、銷售者和消費(fèi)者之間的力量;（3）懲罰性賠償可以督促生產(chǎn)者提高產(chǎn)品質(zhì)量，督促生產(chǎn)者、銷售者尊重消費(fèi)者，提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，預(yù)防危險(xiǎn)產(chǎn)品流入市場(chǎng)、損害消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

（二）立法選擇

在我國《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，針對(duì)在我國《產(chǎn)品責(zé)任法》中是否適用懲罰性賠償一直存在爭(zhēng)議，王利明教授主持的草案和楊立新教授主持的草案，都規(guī)定在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任場(chǎng)合適用懲罰性賠償責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條明確規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償”。該規(guī)定終結(jié)了產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域是否引入懲罰性賠償制度的爭(zhēng)論，從立法上肯定了懲罰性賠償制度在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中的存在，這對(duì)未來在我國《產(chǎn)品責(zé)任法》中明確懲罰性賠償制度起到了參照作用。

（三）立法意義

目前，我國懲罰性賠償制度在現(xiàn)行法中主要體現(xiàn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《侵權(quán)責(zé)任法》第47條、《食品安全法》第96條以及《合同法》第89條的“定金罰則”等，我國現(xiàn)行損害賠償體系是以補(bǔ)償性賠償為主，僅對(duì)懲罰性賠償做了個(gè)別規(guī)定，但隨著產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件數(shù)量激增，在《產(chǎn)品責(zé)任法》中引入懲罰性賠償制度意義重大。

1.在《產(chǎn)品責(zé)任法》中適用懲罰性賠償制度可有效制裁生產(chǎn)者、銷售者的違法行為。目前我國在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的法律還不盡完善，很多產(chǎn)品質(zhì)量糾紛事件雖通過訴訟的方式解決，但原告得到的賠償數(shù)額明顯低于其訴求，最終只能讓原告獨(dú)自承受損失。

2.懲罰性賠償制度有利于實(shí)現(xiàn)公平正義。由于產(chǎn)品責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任，一般性補(bǔ)償無法彌補(bǔ)損害。同時(shí)，對(duì)在經(jīng)濟(jì)地位上處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的生產(chǎn)者、銷售者而言，根本起不到威懾與預(yù)防作用。所以，適用懲罰性賠償制度有利于恢復(fù)社會(huì)公正。

3.在《產(chǎn)品責(zé)任法》中適用懲罰性賠償制度有利于完善我國經(jīng)濟(jì)法，實(shí)現(xiàn)與國際接軌。由于我國在規(guī)制國際消費(fèi)者行為方面的法律不盡完善，時(shí)常導(dǎo)致我國消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，因此盡早確立產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償制度意義重大。

四、我國產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償制度的適用

筆者認(rèn)為，基于產(chǎn)品責(zé)任的基本理論，將我國產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償制度的適用范圍劃分為不真正連帶責(zé)任的適用和真正連帶責(zé)任的適用，可以避免在濫用懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)上有效地發(fā)揮懲罰性賠償制度的巨大價(jià)值。

（一）不真正連帶責(zé)任的適用

1.適用嚴(yán)格責(zé)任的生產(chǎn)者主觀上存在故意，造成人身損害賠償。在不真正連帶責(zé)任中，作為最終責(zé)任人的生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任。當(dāng)作為最終責(zé)任人的生產(chǎn)者的產(chǎn)品由于缺陷侵害民事權(quán)益時(shí)，生產(chǎn)者要對(duì)受害人進(jìn)行人身損害賠償。筆者認(rèn)為，如果作為最終責(zé)任人的生產(chǎn)者在上述情形下應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用懲罰性賠償，故意雖然不是產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件，但卻可以在決定最終責(zé)任人是否適用懲罰性賠償時(shí)發(fā)揮作用。生產(chǎn)者無視他人生命健康的行為是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)和懲戒的，但有限的人身損害賠償根本不足以懲戒和威懾生產(chǎn)者，生產(chǎn)者將可能繼續(xù)向市場(chǎng)投放缺陷產(chǎn)品，用他人的生命、健康權(quán)益作為代價(jià)換取高額商業(yè)利潤。以《侵權(quán)責(zé)任法》第47條為基礎(chǔ)，在產(chǎn)品責(zé)任中針對(duì)適用嚴(yán)格責(zé)任的生產(chǎn)者在主觀上存在故意，致使缺陷產(chǎn)品造成人身損害的情形下適用懲罰性賠償是十分必要的。

2.適用過錯(cuò)責(zé)任的銷售者主觀上存在故意，造成人身損害賠償和精神損害賠償。在不真正連帶責(zé)任中，作為最終責(zé)任人的銷售者根據(jù)我國《產(chǎn)品責(zé)任法》第42條適用過錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)作為最終責(zé)任人的銷售者在銷售過程中主觀上存在故意，導(dǎo)致產(chǎn)品存在缺陷侵犯了他人的生命、健康權(quán)益，造成傷害、殘疾、死亡時(shí)，銷售者要對(duì)受害人進(jìn)行人身損害賠償，若被認(rèn)定發(fā)生嚴(yán)重精神損害時(shí)，還要對(duì)受害人進(jìn)行精神損害賠償。作為最終責(zé)任人的銷售者因產(chǎn)品缺陷而侵犯了他人的民事權(quán)益。銷售者的故意是指銷售者有意識(shí)地不顧他人的生命、健康權(quán)益，這種“故意”引起損害的風(fēng)險(xiǎn)在總體上大于產(chǎn)品帶來的利益，筆者視其為產(chǎn)品責(zé)任的“定時(shí)炸彈”。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第47條，在產(chǎn)品責(zé)任中針對(duì)適用過錯(cuò)責(zé)任的銷售者在主觀上存在故意，致使缺陷產(chǎn)品造成人身損害和精神損害的情形下適用懲罰性賠償是十分必要的。美國國會(huì)1982年制定的產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)定，如果有明確的令人信服的證據(jù)證明損害是由于毫不顧及可能因產(chǎn)品缺陷而造成損害的，應(yīng)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。行為人具有此種心態(tài)表明行為人對(duì)那些可能因產(chǎn)品遭受損害的人的安全具有一種漠不關(guān)心、置之不理的狀態(tài)。

（二）真正連帶責(zé)任的適用

真正連帶責(zé)任產(chǎn)生于共同侵權(quán)或者共同損害行為，原告有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任主體再根據(jù)各自責(zé)任的大小承擔(dān)按份責(zé)任，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或者共同損害行為造成他人人身損害和精神損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。理由是由于有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或者共同損害行為，致使缺陷產(chǎn)品被投放于市場(chǎng)流通中，從而侵犯了他人的民事權(quán)益。上述情形下的共同侵權(quán)或者共同損害行為相比一般的共同侵權(quán)或者共同損害行為具有更大的社會(huì)危害性、更大的社會(huì)不法性和更大的應(yīng)受譴責(zé)性，具體體現(xiàn)在（1）存在意思聯(lián)絡(luò)，主觀惡性大;（2）造成了人身損害和精神損害;（3）有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或者共同損害行為的惡劣性更有可能讓消費(fèi)者、受害人尋求不到責(zé)任主體，增加了消費(fèi)者、受害人受到損害而得不到補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。綜上所述，有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或者共同損害行為具有較大的潛在的傷害，這種潛在的傷害足以適用懲罰性賠償制度來進(jìn)行遏制，在產(chǎn)品責(zé)任中針對(duì)有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或者共同損害行為，致使缺陷產(chǎn)品造成人身損害和精神損害的情形下適用懲罰性賠償是十分必要的。

參考文獻(xiàn)：

[1]關(guān)淑芳.懲罰性賠償制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：88.

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【關(guān)鍵詞】懲罰性制度 《懲罰性賠償示范法案》 《美國合同法重述》 侵權(quán)責(zé)任 實(shí)質(zhì)公平

一、歷史沿革

學(xué)界對(duì)于懲罰性賠償?shù)钠鹪磫栴}始終存在著爭(zhēng)論。有人認(rèn)為這種制度最先在古希臘、羅馬和埃及就得到了適用，另一些則認(rèn)為該制度最早起源于古巴比倫的法律。也有人考證，它來源于中世紀(jì)英國的懲罰性賠償制度，主要適用于欺詐和不當(dāng)闡述。[1]

日益繁盛的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使得琳瑯滿目的商品充斥于我們的生活之中，而這些商品的質(zhì)量自然難以保證全然過關(guān)，因此不合格產(chǎn)品造成消費(fèi)者傷害的案例數(shù)量進(jìn)入20世紀(jì)以來節(jié)節(jié)攀升。消費(fèi)者可以通過訴合同違約或者侵權(quán)來維護(hù)自己的權(quán)益，但這種賠償對(duì)于財(cái)大氣粗的企業(yè)來講，與其獲得的高額利潤相比較實(shí)在是微乎其微，不足以起到威懾的作用。而懲罰性賠償就是突破這一局限兼具保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和加大對(duì)違法企業(yè)的懲罰力度，這種賠償和保護(hù)力度自然更受消費(fèi)者歡迎。賠償數(shù)額的不斷攀高是過去20年美國懲罰項(xiàng)賠償制度的最為突出表現(xiàn)。當(dāng)前的美國，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四個(gè)州仍然排斥懲罰性賠償以外，懲罰性賠償在美國已經(jīng)成為一項(xiàng)較為牢固的制度。[2]

二、懲罰性賠償制度的適用范圍與條件

（一）適用范圍

美國的懲罰性賠償制度并不像他的來源地——英國一樣擁有一個(gè)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。擁有自是其最為突出的特征。他們對(duì)懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度各不相同，在50個(gè)州里，4個(gè)完全排斥其適用，46個(gè)適用，但適用的范圍又不盡相同，有些寬有些窄。總而言之，其使用還是存在一定的共性的，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，在侵權(quán)法中的適用：懲罰性賠償判例最初起步于對(duì)人身權(quán)利的侵權(quán)之訴，而今美國懲罰性賠償已經(jīng)將其覆蓋范圍擴(kuò)展到了產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，因?yàn)樯鐣?huì)生活的發(fā)展使得懲罰性賠償所要保護(hù)的法益大大增加，若只將其局限于人身權(quán)利的侵權(quán)之訴自然無法保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者。

其次，在合同法中的適用：“20世紀(jì)70至80年代，在合同領(lǐng)域中的適用已經(jīng)成為美國懲罰性賠償?shù)闹鲬?zhàn)場(chǎng)，司法部的研究表明其在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)領(lǐng)域的3倍。”違約是平等主體之間對(duì)約定的違背，他所涉及的僅僅是對(duì)約定雙方的失衡狀態(tài)的平衡，并不能承擔(dān)維護(hù)和矯正廣義的正義的責(zé)任，因此公共利益的維護(hù)就可以通過懲罰性賠償實(shí)現(xiàn)。觀察司法實(shí)踐我們可以發(fā)現(xiàn)，合同領(lǐng)域中適用懲罰性賠償?shù)那樾沃饕ǎ?/p>

一是違約和侵權(quán)行為相競(jìng)合的案件。“違反合同約定不能判處懲罰性賠償金，除非違反合同的行為同時(shí)也構(gòu)成一種足以判給懲罰性賠償?shù)那謾?quán)行為。”——《美國合同法重述》（第2版）。通過這條我們就能發(fā)現(xiàn)在違約與侵權(quán)競(jìng)合時(shí)，提起懲罰性賠償?shù)脑V訟的根本要件是侵權(quán)，僅僅因違約是不能以懲罰性賠償為訴求提訟的。我們通常所說的違約和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指行為人所實(shí)施的某一違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重屬性，從而在法律上同時(shí)產(chǎn)生了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。[3]

目前，美國法院承認(rèn)的同時(shí)構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為和違約行為主要有類型：違反忠實(shí)義務(wù)行為（breach of a fiduciary duty）、偽造行為（forgery）、強(qiáng)占行為（conversion）、違背契約中的誠信原則（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵權(quán)性地干預(yù)商業(yè)關(guān)系行為（tortious interference with business relationship），伴隨有故意的暴力行為、惡意的或強(qiáng)制的行為上的故意違約行為、欺詐行為（fraud），欺詐性的不實(shí)陳述行為（fraudulent misrepresentation）。[4]

二是當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系的案件。在美國，違反特殊合同關(guān)系中權(quán)利受侵害方往往處于弱勢(shì)地位，只能被動(dòng)的承受，沒有與對(duì)方抗衡的能力。在交易中處于優(yōu)勢(shì)地位一方如果違約，并且侵害了另一方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，受害人就可以通過懲罰性賠償之訟使自己的權(quán)益得到保障。這之中我們就可以看到懲罰性賠償制度的核心精神就是對(duì)締約雙方中弱勢(shì)的一方給予保護(hù)，使得原本實(shí)際力量存在差異的雙方主體地位有可能達(dá)到一種平衡的狀態(tài)。市場(chǎng)準(zhǔn)入的機(jī)遇形式上是均等的，但實(shí)質(zhì)上適者生存的規(guī)律必然會(huì)使一部分人的手中集聚大量的財(cái)富，這種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制自然就使市場(chǎng)主體之間的強(qiáng)弱力量產(chǎn)生變化。個(gè)體的地位在形式上雖然看起來是平等的，但實(shí)際上經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)勢(shì)方在商業(yè)活動(dòng)中的控制力卻使得締約雙方出現(xiàn)了嚴(yán)重的不均衡狀態(tài)。如果強(qiáng)勢(shì)方故意違約，另一方則很難有效的抵抗，如果按照傳統(tǒng)的違約來規(guī)制，弱勢(shì)一方的損失表面上得到了“填平”，但這種補(bǔ)償使得違約方的違約代價(jià)降到了最低，這種犯罪成本的“低廉”自然會(huì)使得他們?cè)谧非罄孀畲蠡牡缆飞喜挥妙櫦善渌魏瘟α啃∮谄涞闹黧w的利益。美國法律規(guī)定懲罰性賠償在這種特殊關(guān)系糾紛案件中的適用，就可以解決這一問題。

（二）構(gòu)成要件

1994年，美國法律統(tǒng)一委員會(huì)為各州的立法提供借鑒，針對(duì)各州對(duì)懲罰性賠償適用條件不一致的狀況制定了《懲罰性賠償示范法案》，該法案于1996年獲得通過。《懲罰性賠償示范法案》對(duì)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件作出了具體的規(guī)定：

1.被告依法負(fù)損害賠償責(zé)任。《懲罰性賠償示范法案》第5條（a）（1）規(guī)定：被告對(duì)原告造成的損害，只有在該州允許對(duì)損害處以懲罰性賠償?shù)臈l件下，才能依據(jù)法律對(duì)被告追究其承擔(dān)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。[5]本條規(guī)定明確了懲罰性賠償?shù)那疤帷a(bǔ)償性賠償，懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。這在法理上也可以理解，即只有在法益受到實(shí)際侵害時(shí)，在補(bǔ)償權(quán)益受損方所要付出的代價(jià)不足以讓侵害方得到警告的情況下，懲罰性才有生長的根基。

2.原告承擔(dān)的舉證責(zé)任。《懲罰性賠償示范法案》第5條（a）（2）規(guī)定：原告能提出說服力而且明確有的證據(jù)證明被告是出于惡意或者出于故意地和輕率地漠視他人的權(quán)利及利益從而造成損害。該條要求：（1）被告具有主觀惡意或是因?yàn)楣室饧爸卮筮^失是原告需要承擔(dān)的舉證責(zé)任；（2）主觀心理狀態(tài)總是需要通過客觀行為表現(xiàn)出來的，原告證據(jù)的說服力就體現(xiàn)在被告的外在行為足以證明其存在相應(yīng)的心理活動(dòng)——或稱之為故意。這樣就具備了認(rèn)定條件的主觀心態(tài)要件。

美國《侵權(quán)法重述》第908條（2）規(guī)定：被告對(duì)原告造成的損害的行為的性質(zhì)和內(nèi)容，在確定懲罰性賠償時(shí)也應(yīng)當(dāng)予以考慮。目前在美國，故意的心理狀態(tài)是美國目前大部分州懲罰性賠償訴訟的前提。而如何對(duì)“故意”進(jìn)行定義在這里就成為了一個(gè)核心的問題，故意分為兩大類，一類是深思熟慮的形成一定行為的想法，另一類則是疏忽大意和輕信能避免的主觀狀態(tài)，這兩類行為的共性就是明知行為的不法性。故而無辨別能力的人不可能形成懲罰性賠償訴訟中的“故意”，因?yàn)樗豢赡芫哂蟹缮系摹懊髦边@一要素。“故意”一般而言不要求對(duì)嗣后的經(jīng)濟(jì)損失也有故意，對(duì)生理性的“第一性損害”的故意是他主要的覆蓋范圍。

三、兼具民事責(zé)任與刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)公平

（一）懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)——準(zhǔn)刑罰性

傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)“損害賠償?shù)淖罡咧笇?dǎo)原則在于賠償被害人所遭受之損害，稗于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”[6]的理論限制了將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。隨著社會(huì)之進(jìn)步，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之繁榮，人們逐步發(fā)現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)性已經(jīng)不能滿足平衡平等主體之間失衡、維護(hù)社會(huì)安全的需求了。隨著現(xiàn)代損害賠償法的發(fā)展，懲罰性賠償制度的匠心巧具，與其說是對(duì)傳統(tǒng)理論的反面，不如說是在對(duì)其肯定基礎(chǔ)上的加強(qiáng)。

從實(shí)質(zhì)的角度考察英美法的懲罰性賠償制度，是一種介之于民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間的法律責(zé)任，它兼有二者的屬性。[7]懲罰性賠償制度將人的行為動(dòng)機(jī)放在了歸責(zé)的要件之中，這一反之前我們更加關(guān)注行為的結(jié)果，并不以思想為罪的主流觀點(diǎn)。懲罰性賠償制度的存在意義在功利主義者看來，其目的在于保證社會(huì)大眾的整體利益——公益的實(shí)現(xiàn)。

（二）實(shí)質(zhì)公平——懲罰性賠償制度的終極追求

羅爾斯認(rèn)為，形式正義是手段，實(shí)質(zhì)正義是制度的正義。形式正義是一種“理想主義”，它針對(duì)的是一切主體的一般情況；實(shí)質(zhì)正義則是“現(xiàn)實(shí)主義”，他追求的是特定權(quán)利義務(wù)主體之間的特定權(quán)益實(shí)現(xiàn)。形式正義在一般違約和侵權(quán)損害賠償中得到了實(shí)現(xiàn)，但大部分的情況下受害人法益在只實(shí)現(xiàn)形式正義的情況下是不可能恢復(fù)原狀的。因此懲罰性賠償不僅是對(duì)強(qiáng)勢(shì)主體一方的約束，強(qiáng)制其在擴(kuò)大其傳統(tǒng)責(zé)任的情況下引以為戒，減少弱勢(shì)一方的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也是在個(gè)案不能得以平衡的情況下，通過這一手段最大情況的恢復(fù)受損方的損失，讓其擁有一條新的恢復(fù)補(bǔ)償己方損失的途徑。[8]

懲罰性賠償制度的建立和完善，讓我們重新認(rèn)識(shí)到在遏制不法行為方面民法的理論創(chuàng)新也給我們帶來了新的解決途徑。由于侵權(quán)法與刑法的分離，使得“懲罰性”在民法理論與實(shí)踐上似乎顯得缺乏理論基礎(chǔ)。現(xiàn)實(shí)實(shí)踐卻是我們快速認(rèn)識(shí)到了這樣一個(gè)“灰色地帶”的存在，為了在解決平等主體間的糾紛同時(shí)運(yùn)用更加強(qiáng)力有效的手段，調(diào)節(jié)失衡的權(quán)利義務(wù)雙方，懲罰性賠償理論可謂是應(yīng)運(yùn)而生。使得實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)有據(jù)可循。

四、結(jié)語

一個(gè)世紀(jì)以懲罰性損害賠償飽受爭(zhēng)議卻又被人們頻繁的適用，美國最高法院近年來的判例就涉及到懲罰性損害賠償判決的合憲性問題。[10]然而，不論人們對(duì)懲罰性損害賠償作何評(píng)論，它的確需要我們?cè)趶V泛的實(shí)踐案例的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論上的研究，在解決實(shí)際問題的過程中不斷完善，最大限度的實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)作用。

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[8]王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）：14.

[9]王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）：14.

篇7

關(guān)鍵詞反壟斷法懲罰性賠償懲罰倍率

作者簡(jiǎn)介：顏琳，山東英才學(xué)院講師，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.259

一、反壟斷懲罰性賠償制度概述

我國《反壟斷法》要引入懲罰性損害賠償制度，首先要對(duì)懲罰性損害賠償?shù)幕締栴}進(jìn)行充分的了解和研究。

（一）產(chǎn)生與概念

懲罰性損害賠償最先產(chǎn)生于英國，但后來由于政府和貴族勢(shì)力的影響，最終限制了損害賠償制度的發(fā)展。隨后，受英國影響美國將懲罰性損害賠償引入本國法律，第一次使用懲罰性損害賠償制度的案件是著名的1784年的Genayv.Norris案。原告因飲用被告摻入化學(xué)成分的酒而生病，美國法院判處被告承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。隨后，懲罰性損害賠償被廣泛應(yīng)用于各類案件中。隨后，大陸法系國家如德國、日本等國家也引入懲罰性賠償制度。

各國對(duì)懲罰性損害賠償?shù)慕忉尭饔胁煌！杜Ｂ纱筠o典》將懲罰性損害賠償解釋為：“判定的損害賠償金不僅是對(duì)原告的補(bǔ)償，而且也用于懲罰故意加害者。”美國的《侵權(quán)法重述》解釋為：“懲罰性損害賠償不同于補(bǔ)償性損害賠償和象征性損害賠償，它是為了懲罰行為人的惡劣行為同時(shí)以防該行為人和其他人在未來在度實(shí)施類似惡劣行為而判處的賠償金。”對(duì)懲罰性損害賠償?shù)漠a(chǎn)生發(fā)展及概念研究，筆者認(rèn)為懲罰性損害賠償是指法院依據(jù)行為人的主觀惡意，造成損害結(jié)果的嚴(yán)重程度，主觀惡意和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，判處行為人給受害人損害補(bǔ)償后，再給與額外的賠償金，以達(dá)到限制行為人和其他人再次實(shí)施同類行為的效果。

（二）性質(zhì)與功能

作為私法的民法是填補(bǔ)受害人損失，使其恢復(fù)到受損害之前的狀態(tài)，但是上文對(duì)于懲罰性損害賠償?shù)慕忉尩贸觯瑧土P性損害賠償不僅有填補(bǔ)性，還具有懲罰性，這種懲罰性與作為公法的刑法相類似。但從公私法調(diào)整主體來看，私法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，公法調(diào)整隸屬主體之間的關(guān)系。對(duì)于懲罰性賠償制度的性質(zhì)確定筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)是一種具有懲罰性的特殊民事責(zé)任，屬于私法責(zé)任范疇。原因如下：

第一，懲罰性損害賠償?shù)脑V訟啟動(dòng)遵循“不告不理”，這是民訴的典型原則。

第二，懲罰性損害賠償如果屬于刑法范疇，行為人在承擔(dān)了懲罰賠償后還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但實(shí)際情況并非如此。

關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)墓δ苤饕腥δ苷f和四功能說，我國目前尚無定論。借鑒發(fā)達(dá)國家的成功理論經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為懲罰性損害賠償具有懲罰、威懾和激勵(lì)功能。懲罰功能是指通過給予具有主觀故意的行為人一定的懲罰，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)公平秩序的目標(biāo)。威懾功能是指通過對(duì)行為人額外的經(jīng)濟(jì)處罰，警示和限制其他人不再從事此類侵害行為，達(dá)到威懾的預(yù)期效果。激勵(lì)功能是指通過高額的賠償金，增強(qiáng)受害人提起訴訟維護(hù)自身權(quán)益的積極性。

二、我國建立反壟斷法懲罰性損害賠償制度的必要性

反壟斷法被稱為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“經(jīng)濟(jì)憲法”，是維護(hù)市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵工具。自2008年起實(shí)施《反壟斷法》以來，我國反壟斷案件調(diào)查數(shù)量逐年增加，并且涉及到市場(chǎng)的各個(gè)行業(yè)，對(duì)于維護(hù)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序起到了推波助瀾的作用。然而，在眾多提起訴訟的反壟斷案件中，原告勝訴的數(shù)量很少，大多因證據(jù)不足無疾而終，究其原因主要是我國現(xiàn)行的反壟斷民事責(zé)任采取的是補(bǔ)償性損害賠償制度，這種制度的局限在于無法調(diào)動(dòng)私人力量，仍然依賴公權(quán)力發(fā)掘壟斷行為，最終影響到反壟斷法的威懾力。因此，將懲罰性損害賠償制度引入反壟斷法有其必然性。

（一）補(bǔ)償性損害賠償制度的缺陷

我國《發(fā)壟斷法》第50條規(guī)定，民法是反壟斷損害賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)，而民法以填補(bǔ)損害原則，這種損害賠償以受害人的利益為出發(fā)點(diǎn)，并沒有考慮懲罰行為人，忽略了反壟斷法的懲罰功能。研究反壟斷立法，不論英美法系還是大陸法系，均以填補(bǔ)損害為一般原則，這種單純的補(bǔ)償性損害賠償制度不能滿足社會(huì)需要，需要一般之上的特殊，因此，懲罰性損害賠償制度同樣應(yīng)當(dāng)作為反壟斷法規(guī)制市場(chǎng)運(yùn)行的原則。

（二）壟斷行為的復(fù)雜性

壟斷行為和一般的違法行為不同，壟斷行為的實(shí)施者擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和強(qiáng)大的市場(chǎng)影響力，壟斷行為可以通過直接受害者將損害傳遞給本產(chǎn)業(yè)鏈下游的經(jīng)營者或消費(fèi)者，甚至?xí)暗狡渌I(lǐng)域的參與主體。這種漣漪式的損害一旦形成是難制止的，同時(shí)還會(huì)影響廣泛。同時(shí)，壟斷行為的實(shí)施者和受害者之間的差距懸殊，在案件審理中，受害者不能提供明確具體的數(shù)據(jù)，也無法精確計(jì)算出賠償數(shù)額。因此，如果法官使用補(bǔ)償性損害賠償制度不能對(duì)壟斷行為進(jìn)行有效的處罰打擊，無法實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

（三）激勵(lì)私人反壟斷的必要性

反壟斷執(zhí)行分為公權(quán)力和私人力量，自《反壟斷法》實(shí)施以來，我國的反壟斷執(zhí)行主要依靠公權(quán)力，但是公權(quán)力執(zhí)行不僅要花費(fèi)大量的人力財(cái)力資本而且也不能調(diào)查到所有的壟斷性為，因此，私人執(zhí)行在我國反壟斷中必須逐漸被重視和引導(dǎo)，使其成為壟斷行為打擊的主要力量來源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國的反托拉斯法案中有90%是私人執(zhí)行，僅有一小部分是公共執(zhí)行。這與美國實(shí)行懲罰性損害賠償制度有很大關(guān)系。反觀我國，反壟斷的執(zhí)行由于舉證困難、信息不對(duì)稱、成本過高等原因，私人執(zhí)行的法律規(guī)定只是空中樓閣。私人最關(guān)注的是自己的利益，當(dāng)利益受到損害時(shí)會(huì)第一時(shí)間察覺，所以利益驅(qū)動(dòng)才是鼓勵(lì)私人參與反壟斷執(zhí)行的必然之選。懲罰性損害賠償?shù)募?lì)功能，可以通過高額的賠償金讓受害者在實(shí)際損害之外還能獲得額外的賠償，誘使私人參與到反壟斷執(zhí)行中，充分調(diào)動(dòng)私人力量實(shí)現(xiàn)反壟斷的最終目的。

三、建設(shè)我國反壟斷法懲罰性損害賠償制度的構(gòu)想

我國現(xiàn)有的反壟斷法在賠償數(shù)額、賠償范圍、舉證責(zé)任等方面均無明確規(guī)定，這就給反壟斷法實(shí)施懲罰性損害賠償制造了障礙。因此，筆者在借鑒其他發(fā)達(dá)國家成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，提出了建設(shè)我國反壟斷法懲罰性損害賠償?shù)臉?gòu)想。

（一）采用雙倍懲罰性賠償倍率

雙倍懲罰性賠償倍率既符合世界先進(jìn)的法律發(fā)展趨勢(shì)，也符合我國現(xiàn)階段反壟斷法發(fā)展的目的。

第一，通過對(duì)美國三倍懲罰性賠償制度研究發(fā)現(xiàn)，三倍的賠償金存在超出壟斷者實(shí)際支付能力的可能，會(huì)打擊經(jīng)營者的創(chuàng)新發(fā)展意識(shí)，進(jìn)而影響本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而單倍損害賠償，僅僅彌補(bǔ)了受害者的原有損失，不能起到懲罰性損害賠償?shù)膽土P和激勵(lì)功能。因此，選擇介于三倍和單倍之間的雙倍懲罰性損害賠償，既可以降低壟斷行為人的經(jīng)濟(jì)壓力，同時(shí)還能保證反壟斷法的威懾力，有利于激勵(lì)私人反壟斷的參與度。

第二，我國現(xiàn)行法律中已經(jīng)存在雙倍賠償制度。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》最初采取雙倍賠償倍率，實(shí)施以來消費(fèi)者起訴消費(fèi)侵權(quán)案件數(shù)量明顯增加，對(duì)于激勵(lì)消費(fèi)者打擊侵害消費(fèi)者違法行為起到巨大推動(dòng)作用，這為雙倍懲罰性損害賠償?shù)氖褂锰峁┝撕芎玫慕梃b和參照。

（二）制定罰款指南

為了讓企業(yè)對(duì)壟斷行為有明確的處罰預(yù)期，同時(shí)約束反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰款裁量權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)制定反壟斷法處罰指南。

第一，制定計(jì)算罰款步驟。第一步，確定違法企業(yè)在立案調(diào)查上一年度相關(guān)市場(chǎng)中此類產(chǎn)品的銷售額；第二步，綜合考慮違法性質(zhì)、違法企業(yè)市場(chǎng)占有率、對(duì)價(jià)格的控制能力等因素，給以上因素分別設(shè)置權(quán)重。用權(quán)重乘以上一年銷售額加總后得到基礎(chǔ)罰款數(shù)額。

第二，規(guī)定罰款修正因素。同一類案件也有可能因?yàn)橹饔^故意、損害結(jié)果等程度的不同而影響罰款數(shù)額，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在計(jì)算出基礎(chǔ)罰款數(shù)額后根據(jù)修正因素予以具體化，保證處罰的準(zhǔn)確性。加重因素：重復(fù)違法行為、主觀故意程度、在市場(chǎng)的主導(dǎo)地位、拒不配合調(diào)查等。減輕因素：積極配合調(diào)查、過失、從屬地位等。

（三）減輕原告舉證責(zé)任

通過對(duì)北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)的搜索得出數(shù)據(jù)顯示，有超過64%的案件都是由于原告未能提供證據(jù)而敗訴。因?yàn)椋覈袷略V訟審理仍適用“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，但是從法律實(shí)踐中看，被告企業(yè)擁有雄厚的資金支持，被害人與行為人之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，多數(shù)證據(jù)又因?yàn)樯婕吧虡I(yè)秘密不得而知，這些客觀條件的存在使得反壟斷的進(jìn)程難以推進(jìn)。

因此，筆者認(rèn)為可以借鑒美國的審判前證據(jù)公示制度。原告可以要求被告展示相關(guān)案件的證據(jù)，如果被告拒絕展示，法院將強(qiáng)制其展示證據(jù)，拒不展示者將受到法律的制裁。

在我國復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)背景下，壟斷格局的打破雖不可能一蹴而就，但筆者認(rèn)為引入懲罰性損害賠償制度后的反壟斷法，將會(huì)建立起公權(quán)力和私人力量并重的雙重反壟斷機(jī)制，對(duì)于打擊壟斷行為，建設(shè)公平競(jìng)爭(zhēng)的良好市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起到至關(guān)重要的作用。

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篇8

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；與時(shí)俱進(jìn)；突破；確立

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672―3198（2014）21―0166―02

懲罰性賠償，又稱示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償在西方國家經(jīng)濟(jì)法中占有一席之地，并得到了廣泛運(yùn)用，尤其是在英美法系國家。

1994年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第49條首開了我國懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄏ群樱摋l規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條款被譽(yù)為”“退一賠一”，對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益發(fā)揮了一定作用。但隨著時(shí)代的發(fā)展，該條款日益暴露出局限性，特別是2009年相關(guān)法《食品安全法》《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，凸顯出《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，不能有效成為消費(fèi)者維權(quán)的利器。

在這樣的時(shí)代背景下，2014年頒行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)懲罰性賠償條款做了大幅修改，有破有立，破中帶立。新消法第55條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。（第一款）經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。（第二款）”2014年實(shí)施的新消法和1994年實(shí)施的舊消法以及相關(guān)法相比，存在以下重大突破和確立。

1提高了賠償倍數(shù)，加大了懲罰力度

關(guān)于懲罰性賠償倍數(shù)，1994年實(shí)施的消法第49條是“退一賠一”。值得一提的是，2009年頒布的《食品安全法》其第96條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。”由此可見，有關(guān)食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償則是“退一賠十”。很明顯，舊消法關(guān)于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)大大落伍了，“一倍”的懲罰性賠償金對(duì)于救濟(jì)消費(fèi)者的損害只是“杯水車薪”；對(duì)于不法經(jīng)營者而言也只是“九牛一毛”，無法起到有效懲罰和遏制的效果。鑒于此，2014年實(shí)施的新消法第55條將懲罰性賠償由“退一賠一”升格為“退一賠三”或“退一賠一”，即將懲罰性賠償倍數(shù)由原來的一倍加碼至三倍或兩倍。具體情形為：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，造成一般損害的，實(shí)行“退一賠三”（第一款）；造成嚴(yán)重?fù)p害的，即消費(fèi)致死傷的，實(shí)行“退一賠二”（第二款）。從“退一賠一”到“退一賠三”或“退一賠二”，抬高了不良商家的違法成本，加速了行業(yè)洗牌，促使商家誠信經(jīng)營，從而有效提升法律的威懾力。新消法第55條第一款“退一賠三”可以說是舊消法第49條“退一賠一”的升級(jí)版，彰顯出立法的進(jìn)步；但是與《食品安全法》第96條“退一賠十”相比，則是一種立法倒退，凸顯出的修法的保守。

值得注意的是，民間交易中常有“假一賠十”的風(fēng)俗，即為了吸引消費(fèi)者眼球，部分經(jīng)營者會(huì)在店堂告示中大玩噱頭“假一罰十”。如果當(dāng)經(jīng)營者違約，受害消費(fèi)者依約追究商家十倍的懲罰性賠償金時(shí)，商家反悔以其承諾違反《消法》規(guī)定的三倍懲罰標(biāo)準(zhǔn)為由進(jìn)行抗辯，那么應(yīng)該如何處理？此時(shí)應(yīng)該考察立法目的，法定的三倍賠償金不是消費(fèi)者獲得懲罰性賠償?shù)淖罡哳~度，只是他獲得懲罰性賠償?shù)淖畹皖~度。根據(jù)契約自由、約定優(yōu)先原則，如果經(jīng)營者不同意依約賠償，消費(fèi)者可向法院索賠，法院應(yīng)予支持。

2區(qū)分不同損害，采用了不同賠償基數(shù)

可能有人要問，為什么一般損害“退一賠三”，對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害，反而“退一賠二”，這不是賠得少了嗎，合理嗎？實(shí)際上，不要被賠償倍數(shù)所簡(jiǎn)單迷惑，因?yàn)樾孪ǖ?5條區(qū)分二者采用了不同的計(jì)算基數(shù)：一般損害的計(jì)算基數(shù)為“商品價(jià)款或者服務(wù)費(fèi)用”，而對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害則是以“實(shí)際損失”為基準(zhǔn)。這里的“實(shí)際損失”如何解讀？其內(nèi)涵為消費(fèi)者由此遭受的各種實(shí)際損害，其外延不僅包括財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害損失（新消法第49條），還包括精神損害（新消法第51條）；不僅包括直接損失，也包括間接損失。很明顯，實(shí)際損失往往要高于商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用。總之，以“實(shí)際損失”為參照物計(jì)算懲罰性賠償，是對(duì)原有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一大突破，破中有立。

原有消法和《食品安全法》都是以“商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用”為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)，而不是“實(shí)際損失”，這就產(chǎn)生一個(gè)問題：當(dāng)商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用較低，而實(shí)際損失較高的時(shí)候，有可能使得消費(fèi)者付出高昂的維權(quán)成本而得不償失。事實(shí)上，要想抬高懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，除了增加懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)外，最有效的辦法是改變計(jì)算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。例如，臺(tái)灣地區(qū)的做法就是將“受害者遭受的損害”作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。臺(tái)灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第52條規(guī)定：“因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害賠償三倍以下之懲罰性賠償”。總之，新消法對(duì)商家欺詐行為造成的損害不搞“一刀切”，而是區(qū)分“一般損害”還是“嚴(yán)重?fù)p害”，適用不同的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，從而增加立法的層次感，消除立法的僵硬性。特別是，對(duì)于消費(fèi)致死傷的嚴(yán)重?fù)p害采用“實(shí)際損失”為基準(zhǔn)，進(jìn)一步宣揚(yáng)了誠信至上、安全至上、生命至上的法治理念，

3妥善處理了懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)年P(guān)系

原《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及現(xiàn)行《食品安全法》《侵權(quán)責(zé)任法》都回避了懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)年P(guān)系問題，由此帶來實(shí)踐中的困惑：二者可否同時(shí)適用？因此很有必要厘清二者關(guān)系。

精神損害賠償，也被稱為非財(cái)產(chǎn)損害賠償，是指加害人不法侵害他人名譽(yù)、肖像等人格權(quán)和生命健康權(quán)而導(dǎo)致精神損害的，依照法律的規(guī)定所給予的一定的賠償金。在18世紀(jì)的英美國家，懲罰性賠償部分作為精神損害賠償?shù)奶娲嬖冢蛟谟诰駬p害賠償尚未獲得承認(rèn)。但是時(shí)至今日，精神損害賠償在世界范圍內(nèi)獲得普遍認(rèn)可，懲罰性損害賠償就不復(fù)是精神損害賠償?shù)奶娲咧g存在顯著的區(qū)別。懲罰性賠償具有懲罰性是不言而喻的，那么精神損害賠償是否也具有懲罰性？有些學(xué)者認(rèn)為精神損害賠償也帶有懲罰性，出于避免對(duì)加害者構(gòu)成雙重懲罰出發(fā)，因而不主張懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)牟⒂谩５灿行W(xué)者認(rèn)為精神損害賠償不具有懲罰性，只是對(duì)實(shí)際損害的補(bǔ)償，應(yīng)被納入補(bǔ)償性賠償中，換句話說，補(bǔ)償性的賠償由精神損害賠償與財(cái)產(chǎn)損害賠償共同構(gòu)成。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，精神損害賠償與懲罰性賠償可以并用，即精神損害賠償請(qǐng)求成立后，若被告的行為具有惡意欺詐需要加以懲罰的，還可以對(duì)被告判予懲罰性損害賠償。很顯然，新消法采納了后一種觀點(diǎn)，從而理順了懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)年P(guān)系問題，彌補(bǔ)了懲罰性賠償?shù)目瞻祝兴_立。根據(jù)新消法的規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害，在計(jì)算賠償額度時(shí)以“全部損失”為基礎(chǔ)，這里的“全部損失”也涵蓋了精神損害賠償，換句話說，精神損害賠償沒有游離于懲罰性賠償之外，而是為懲罰性賠償所統(tǒng)攝。

不妨舉例說明，張三在超市購買了一臺(tái)電熱水器，使用過程中發(fā)生漏電，致使他面部嚴(yán)重灼傷，熱水器也被燒毀。經(jīng)醫(yī)院診斷為深度燒傷。根據(jù)新消法，張三可向商場(chǎng)或熱水器生產(chǎn)商主張賠償其人身傷害損失（包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、通訊費(fèi)、鑒定費(fèi)、誤工費(fèi)等）、財(cái)產(chǎn)損失（購買熱水器的價(jià)款損失）以及精神損害賠償金，并還可在此基礎(chǔ)上，要求上述損失二倍以下的懲罰性賠償。至于損失的兩倍以下，交由法官參照經(jīng)營者的過錯(cuò)程度和受害人的損害程度等因素自由裁量。

4針對(duì)小額消費(fèi)，設(shè)置500元兜底賠償

新消法不僅對(duì)于一般損害實(shí)行“退一賠三”，而且對(duì)于其中的小額消費(fèi)，還例外規(guī)定：“增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元”。學(xué)界稱之為“500元最低懲罰性賠償條款”，開創(chuàng)了懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄏ壤Ｅe個(gè)例子，李四到商場(chǎng)購物，見一款沐浴露由原價(jià)一瓶25元打折為18元，欣然買了一瓶。回家后才發(fā)現(xiàn)沐浴露過期40多天，遂找商場(chǎng)索賠。如果按照舊消法“退一賠一”，李四只能拿到18元的退貨費(fèi)加18元的賠償金，一共36元，考慮到索賠的交通費(fèi)、誤工費(fèi)等損失，放棄索賠會(huì)成為無奈之舉；可是根據(jù)新消法“退一賠三”，則可獲得18元的退貨費(fèi)加54元的賠償金，由于三倍的懲罰性賠償金54元不足500元保底賠償額，最后商場(chǎng)應(yīng)該向他支付500元懲罰賠償金，外加18元退貨款，合計(jì)518元。足見，新《消法》“保底500元”可謂重拳出擊，加大了經(jīng)營者的違法成本，增加了消費(fèi)者維權(quán)福利，較好的解決了“違法成本低、維權(quán)成本高”的現(xiàn)實(shí)難題，從而大大刺激了消費(fèi)者維權(quán)的主動(dòng)性和積極性。最低懲罰性賠償條款一經(jīng)面世，消費(fèi)者運(yùn)用該條款維權(quán)的案例就如雨后春筍般的不斷涌現(xiàn)即是明證。新疆烏魯木齊、湖北十堰、浙江樂清、江蘇徐州等地先后出現(xiàn)商家小額商品欺詐，消費(fèi)者成功索賠500元最低懲罰性賠償?shù)陌咐爸袠尅钡牟环Υ鬂櫚l(fā)、好又多等知名銷售商。

需要指出的，新消法做到了“下有保底”，有所建樹。但學(xué)者劉俊海建言“保底要夯實(shí)”。他表示500元作為最低賠償額標(biāo)準(zhǔn)偏低，理由是以絕對(duì)值作為計(jì)價(jià)依據(jù)，無法有效對(duì)付通貨膨脹。更為可行的做法為：按本地區(qū)上年度人均月收入的一倍或一倍以上來計(jì)算，假如上年度該地區(qū)人均月收入為3000元，那么微額損害的賠償金額應(yīng)不少于3000元。此外，劉俊海等學(xué)者關(guān)于懲罰性賠償除堅(jiān)持“下要保底”，還需進(jìn)一步貫徹“上不封頂”。劉俊海建議可借鑒食品安全法的立法經(jīng)驗(yàn)，把條款中的“以下”都改為“以上”，從而取消上限限制。

5結(jié)語

總之，此次消法的修改，使得懲罰性賠償有破有立，破中有立，亮點(diǎn)紛呈，從而使得消法的這一核心條款更加具有警示效應(yīng)，讓侵權(quán)者“痛”，讓維權(quán)者“快”，開啟了消費(fèi)者維權(quán)的新時(shí)代。當(dāng)然，新消法中的懲罰性賠償也并非盡善盡美，在某些方面尚需進(jìn)一步的完善（比如，新法關(guān)于“知假買假者”是否適用懲罰性賠償，仍未給予明確答復(fù)），才能使該制度迸發(fā)出無限生機(jī)和活力。

參考文獻(xiàn)

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篇9

內(nèi)容提要: 懲罰性損害賠償制度，是法院作出賠償數(shù)額的判決超出實(shí)際損害數(shù)額的一種賠償制度，它體現(xiàn)了對(duì)受害人的撫慰功能、報(bào)應(yīng)功能、遏制功能和對(duì)市場(chǎng)交易的鼓勵(lì)功能；《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任的內(nèi)容、責(zé)任的適用范圍等方面具有其特殊性；針對(duì)現(xiàn)行立法的缺憾，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損害作為懲罰性賠償數(shù)額確定的依據(jù)、以消費(fèi)者購買食品的價(jià)款作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)、借鑒美國法浮動(dòng)限額制度解決賠償數(shù)額的倍數(shù)范圍、對(duì)具有故意或重大過失的生產(chǎn)者適用懲罰性賠償以及盡快建立統(tǒng)一的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系等方面，完善《食品安全法》中的懲罰性賠償制度。

 

 

    自2009年6月1日開始實(shí)行的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》第10章專門規(guī)定了違反《食品安全法》的“法律責(zé)任”，其中第96條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向 生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十 倍的 賠 償金。”這一規(guī)定確立的食品安全責(zé)任懲罰性賠償制度，在保障我國消費(fèi)者權(quán)益方面起到了重要的作用。但是，由于該法規(guī)定的懲罰性賠償?shù)囊?guī)則不夠嚴(yán)謹(jǐn)，且過于簡(jiǎn)單，在具體操作中存在許多問題。因此，通過分析《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎(chǔ)，有必要全面了解該法規(guī)定的懲罰性賠償制度的主要內(nèi)容，為切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，提出進(jìn)一步健全和完善《食品安全法》中懲罰性賠償制度的立法建議。

    一、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎(chǔ)

    現(xiàn)代法治體制要求在維護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)也要兼顧社會(huì)的整體利益。我國《食品安全法》在規(guī)定行政責(zé)任和民事賠償?shù)耐瑫r(shí)，引入了英美法系中的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度又稱報(bào)復(fù)性賠償制度，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償制度，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[1]。傳統(tǒng)產(chǎn)品的補(bǔ)償責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填補(bǔ)侵權(quán)人與受害人之間失衡的利益關(guān)系，而后者主要目的是預(yù)防和遏制類似侵權(quán)行為的再次發(fā)生。筆者認(rèn)為，《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度的社會(huì)功能主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

    1．《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償，體現(xiàn)了對(duì)受害人補(bǔ)償和撫慰的功能。加害方的違法行為有可能會(huì)給受害方造成財(cái)產(chǎn)上的損失或者人身上的傷害，甚至?xí)o受害方造成精神上的痛苦，對(duì)這些損害加以救濟(jì)。懲罰性賠償制度可以發(fā)揮的補(bǔ)償功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是懲罰性賠償制度對(duì)受害方精神上受到的損害補(bǔ)救更充分。加害方對(duì)受害方所造成的精神損害是沒有辦法用金錢予以明確計(jì)算和確定的，因此，需要采用懲罰性賠償責(zé)任來彌補(bǔ)精神損害賠償責(zé)任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，從而有利于化解糾紛和矛盾。二是追求損害完全賠償原則的結(jié)果。一方面，在食品安全的損害賠償案件中，受害者基于受到的人身傷害，可以要求違法者對(duì)其提供賠償，但我國法律確立的人身傷害損害賠償標(biāo)準(zhǔn)比較低，進(jìn)行賠償時(shí)人身傷害遭受的損失也難以得到證明，對(duì)受害者并不能提供實(shí)際上的完全賠償。基于此，采取懲罰性損害賠償制度更能充分地補(bǔ)償受害者遭受的損害。另一方面，受害者為提起訴訟所要支付的各項(xiàng)開支繁多造成維權(quán)成本過高，例如差旅費(fèi)、律師費(fèi)等，過高的維權(quán)成本制約消費(fèi)者積極維權(quán)，而這些開支可通過適用懲罰性賠償制度得以補(bǔ)償。

    2．《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償，體現(xiàn)了對(duì)加害人報(bào)應(yīng)的功能。近年來，如 “敵敵畏火腿事件”“蘇丹紅事件”，更有震驚全國和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故頻頻發(fā)生，是促使我國立法機(jī)關(guān)確立懲罰性賠償制度的主要原因之一。對(duì)加害人的懲罰功能包括兩方面：一是基于同態(tài)復(fù)仇的原則，讓加害人承擔(dān)因侵權(quán)行為而需承擔(dān)的后果。在侵權(quán)案件中，一般情況下加害方的行為都會(huì)給受害方造成物質(zhì)上的損害。因此，由法院判決加害方承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任符合“因果報(bào)應(yīng)”的基本觀念，符合法律公平正義的立法價(jià)值。二是通過懲罰性賠償制度，對(duì)不法行為人適用更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁其不法行為。對(duì)違法者適用懲罰性賠償制度主要針對(duì)兩點(diǎn)：其一是針對(duì)違法者行為上的不法性，其二是針對(duì)違法者道德上的應(yīng)受譴責(zé)性。在食品安全領(lǐng)域，法律規(guī)定只針對(duì)實(shí)際損失進(jìn)行賠償，不法行為人的違法成本過低，是造成食品安全事件之所以頻頻發(fā)生的原因之一。懲罰性賠償制度對(duì)不法行為人苛以更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而使其違法成本提高。不法行為人如果進(jìn)行了不法行為，那么將為自己的行為承擔(dān)更重的責(zé)任，以達(dá)到懲罰的目的。

    3．《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償，體現(xiàn)了對(duì)不法行為人遏制的功能。由于懲罰性賠償制度具有“懲罰”的特性，決定了懲罰性賠償制度又具有遏制的功能。法律是最嚴(yán)厲的制裁方式，對(duì)食品安全領(lǐng)域中的違法生產(chǎn)者及經(jīng)營者適用懲罰性賠償制度加以規(guī)制，對(duì)其具有強(qiáng)大的威懾力，從而有利于遏制不法分子繼續(xù)從事違法經(jīng)營行為。遏制功能又分為兩個(gè)方面：一是威懾功能。通過對(duì)違法分子適用懲罰性賠償制度，一方面會(huì)對(duì)正常經(jīng)營的生產(chǎn)者及經(jīng)營者起到教育、鼓勵(lì)的作用，有利于增強(qiáng)他們知法、懂法、守法的思想和意識(shí)。另外，懲罰性賠償制度也會(huì)對(duì)不法行為人產(chǎn)生威嚇、遏制的作用，有利于預(yù)防和阻止他們繼續(xù)實(shí)施非法經(jīng)營行為。二是激勵(lì)功能。由于加害人所作出的加害行為的責(zé)任加重、經(jīng)濟(jì)成本提高，而且法官的自由裁量權(quán)導(dǎo)致這種成本具有不確定性，就會(huì)使加害人因懼怕承擔(dān)巨額的懲罰性賠償責(zé)任而不再實(shí)施違法行為。此外，懲罰性賠償制度給受害人會(huì)帶來某種程度的收益（這種收益可能引起受害人追求超出損害賠償范圍之外的不當(dāng)利益）。因此，客觀上會(huì)激勵(lì)受害人主張和維護(hù)自己的合法權(quán)益，引發(fā)受害人提起訴訟的訴求和積極性。

    4．《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償，體現(xiàn)了對(duì)市場(chǎng)交易的鼓勵(lì)功能。食品安全與每個(gè)人的生命權(quán)和健康權(quán)息息相關(guān)，食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的不法行為具有不道德性、違法性、反社會(huì)性，其不法行為損害了受害人甚至整個(gè)社會(huì)公眾的合法權(quán)益。懲罰性賠償制度是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要手段之一，主要有兩個(gè)原因：一是通過確立高倍的懲罰性賠償數(shù)額，在對(duì)加害方給予懲罰、對(duì)受害方給予安慰的同時(shí)，也可以化解民間糾紛和矛盾，從而有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定和和諧。《食品安全法》中的懲罰性賠償制度，是保護(hù)食品領(lǐng)域市場(chǎng)交易的重要手段之一，對(duì)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非自愿交易應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償制度，有利于營造自愿交易的市場(chǎng)環(huán)境。二是懲罰性賠償能鼓勵(lì)市場(chǎng)交易，使?jié)撛诘那謾?quán)人認(rèn)識(shí)到正常交易行為的收益與侵權(quán)行為的成本相比，合法經(jīng)營的收益更加合算，從而使?jié)撛谇謾?quán)人放棄侵權(quán)行為，激勵(lì)合法交易。如果賠償金太低，潛在的侵權(quán)人可能會(huì)實(shí)施損害行為，從而不利于市場(chǎng)交易的穩(wěn)定與發(fā)展。筆者認(rèn)為，我國近年來頻繁發(fā)生的食品安全事件引起社會(huì)公眾對(duì)食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的懲罰性賠償制度，對(duì)有效解決食品安全問題和保護(hù)社會(huì)公眾的身心健康和生命安全，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

    二、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的主要內(nèi)容

    我國《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度具有其自身的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)識(shí)和理解這一制度。

    1．《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件。根據(jù)《食品安全法》第96條第2款的規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。”因此，針對(duì)食品經(jīng)營者，是否要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任通常要考量?jī)蓚€(gè)方面的因素：一是行為的違法性。指行為違反了規(guī)定的義務(wù)或違反了法律的要求，即生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，如生命健康和安全權(quán)，甚至侵害了社會(huì)公眾的整體利益。由于食品消費(fèi)者和經(jīng)營者的信息不對(duì)稱，食品經(jīng)營者處于強(qiáng)勢(shì)地位，一旦發(fā)生食品安全事件將會(huì)造成個(gè)人和社會(huì)利益的極大損失；二是主觀惡意性。《食品安全法》對(duì)食品生產(chǎn)者和銷售者進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，對(duì)生產(chǎn)者適用的是嚴(yán)格責(zé)任，即生產(chǎn)者只要生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品就要適用懲罰性賠償制度。對(duì)銷售者適用的是過錯(cuò)責(zé)任，即銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行銷售的，才適用懲罰性賠償制度。

    2．《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度的主要內(nèi)容。在食品安全法律關(guān)系中違反《食品安全法》的規(guī)定，對(duì)他人的合法權(quán)益造成損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。依據(jù)《食品安全法》第96條的規(guī)定，懲罰性賠償責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是：一是應(yīng)當(dāng)賠償消費(fèi)者的實(shí)際損失。生產(chǎn)者或者經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，包括賠償消費(fèi)者的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用。造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。二是消費(fèi)者有權(quán)向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求十倍價(jià)款的懲罰性賠償。有必要指出的是，以營利為目的專門購買不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而獲得“十倍價(jià)款賠償”的行為與我國《食品安全法》的法律價(jià)值和立法精神不符合。因此，鼓勵(lì)消費(fèi)者監(jiān)督食品安全和維護(hù)自身合法權(quán)益的目的獲得十倍價(jià)款的懲罰性賠償。食品生產(chǎn)經(jīng)營者違反本規(guī)定，在責(zé)任承擔(dān)上有可能遇到民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任競(jìng)合的情況，在法律責(zé)任發(fā)生競(jìng)合時(shí)，《食品安全法》確認(rèn)了保證受害人利益的民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則，目的是為了更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益[2]。

    3．《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度的適用范圍。懲罰性賠償制度適用于合同領(lǐng)域還是適用于侵權(quán)領(lǐng)域，抑或合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域都適用，這涉及對(duì)懲罰性賠償制度性質(zhì)的認(rèn)定問題。根據(jù)《食品安全法》第96條對(duì)食品安全民事責(zé)任作出的專門規(guī)定，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度適用于特殊侵權(quán)責(zé)任，理由有兩點(diǎn)：一是《食品安全法》中的懲罰性賠償責(zé)任是一種產(chǎn)品責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任適用于侵權(quán)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定的懲罰性賠償制度是產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中的一般規(guī)定，《食品安全法》第96條規(guī)定的懲罰性賠償制度是產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中的特殊規(guī)定。在食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償制度法律適用競(jìng)合時(shí)，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《食品安全法》第96條規(guī)定的懲罰性賠償制度。二是如果在合同責(zé)任中適用懲罰性賠償制度，要求食品生產(chǎn)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任則缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在食品安全領(lǐng)域，生產(chǎn)者和經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，給消費(fèi)者造成損害，消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間沒有合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原理，消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)者不享有合同債權(quán)。即消費(fèi)者如果要求生產(chǎn)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不能對(duì)生產(chǎn)者主張違約損害賠償。因此，食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者向生產(chǎn)者要求支付價(jià)款十倍的賠償金時(shí)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任。

    4．《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度的競(jìng)合問題。在我國法律體系中多處規(guī)定了懲罰性賠償制度。首先，從概念的關(guān)聯(lián)關(guān)系上看，《合同法》第113條第2款的規(guī)定，似乎將懲罰性賠償制度歸類于合同責(zé)任；其次，從立法的先后順序上看，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法機(jī)關(guān)有意通過《合同法》來規(guī)定該制度的法律責(zé)任類型是合同責(zé)任。對(duì)此，一般認(rèn)為，如果經(jīng)營者提供有瑕疵的商品或服務(wù)使消費(fèi)者遭受了履行利益以外的損失，并因此產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，也應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條中懲罰性賠償責(zé)任[3]。《食品安全法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定存在競(jìng)合：一是生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品未造成消費(fèi)者固有利益的損害，消費(fèi)者可根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，要求對(duì)銷售者適用懲罰性賠償制度；二是生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)的食品符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但仍存在欺詐行為的，如生產(chǎn)或銷售的食品本身符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但存在假冒知名或名牌食品等比較典型的欺詐行為，對(duì)此，消費(fèi)者是有權(quán)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，要求對(duì)銷售者適用懲罰性賠償制度[4]。筆者認(rèn)為，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等法律，對(duì)懲罰性賠償問題做出的相關(guān)規(guī)定，存異但又有競(jìng)合，這對(duì)從不同的層面依法切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的利益起到了積極的作用。

    三、完善《食品安全法》懲罰性賠償制度的立法建議

    我國現(xiàn)行立法和司法解釋借鑒英美法系的規(guī)定，在民商事領(lǐng)域確立了懲罰性賠償制度，在現(xiàn)實(shí)生活中起到了良好的法律效果和社會(huì)效果。《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償制度，對(duì)依法保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者、規(guī)范我國食品安全問題起到了重要的作用。但是，筆者認(rèn)為，從立法層面看，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步完善《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度。

    1．《食品安全法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以實(shí)際損害作為懲罰性賠償數(shù)額確定的依據(jù)。《食品安全法》第96條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付的價(jià)款十倍的賠償金。”由此可見，《食品安全法》規(guī)定的十倍的懲罰性賠償制度，是建立在“價(jià)款”上的，而并不是建立在消費(fèi)者實(shí)際遭受的或者實(shí)際需要填補(bǔ)的損失上的，所以，懲罰性賠償數(shù)額確立的基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不合理。一般來說，對(duì)于日常生活中的食品消費(fèi)支付的價(jià)款都比較少，即使適用 “十倍”的賠償，對(duì)消費(fèi)者也并不能起到實(shí)際上的撫慰作用，對(duì)違法經(jīng)營者也起不到有效的遏制作用。由國外法律的立法制度可知，基本上是以實(shí)際損害作為懲罰性賠償制度的基數(shù)，而我國法律卻是以“價(jià)款”作為懲罰性賠償制度的基數(shù)，同樣是數(shù)倍賠償責(zé)任，但實(shí)際賠償數(shù)額卻相差甚遠(yuǎn)。以“價(jià)款”作為計(jì)算的依據(jù)，無法達(dá)到懲罰性賠償制度的預(yù)期目的，以“價(jià)款”作為計(jì)算的固定標(biāo)準(zhǔn)，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)際的補(bǔ)償和實(shí)質(zhì)的公平。因此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒英美國家或者我國臺(tái)灣地區(qū)采取的懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)基數(shù)，即以實(shí)際損害作為懲罰性賠償數(shù)額確定的依據(jù)。

    2．《食品安全法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以消費(fèi)者購買食品的價(jià)款作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。目前，我國規(guī)定懲罰性賠償制度的基數(shù)主要有三種情況：一是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的，以消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用為基數(shù)；二是最高法院公布的《商品房買賣合同司法解釋》第14條規(guī)定的，商品房買賣合同的懲罰性賠償制度是以面積誤差比超過3％部分的房款作為基數(shù)；三是《食品安全法》第96條規(guī)定的，以食品消費(fèi)者支付的價(jià)款作為基數(shù)。但是，《食品安全法》以所“支付價(jià)款”作為懲罰性賠償制度的基數(shù)，在學(xué)理上產(chǎn)生了分歧，在司法實(shí)踐中造成了法律適用的不確定性，例如在購買昂貴的奢侈食品時(shí)，普通消費(fèi)者會(huì)采用分期付款的方式購買食品，在這種情況下發(fā)生糾紛，消費(fèi)者如果主張適用“十倍懲罰性賠償制度”，到底是以已經(jīng)先期支付的價(jià)款作為基數(shù)，還是以食品的總價(jià)格作為基數(shù)。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定，以購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用作為基數(shù)，“購買價(jià)款”就是指商品的購買價(jià)格，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就非常準(zhǔn)確和合理。所以，《食品安全法》是食品安全領(lǐng)域中適用的特別法，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是對(duì)消費(fèi)者保護(hù)適用的一般法，只有以消費(fèi)者購買食品的價(jià)款作為懲罰性賠償制度的基數(shù)，才能充分保護(hù)消費(fèi)者和整個(gè)社會(huì)公眾的合法權(quán)益。

    3．《食品安全法》應(yīng)當(dāng)借鑒美國的浮動(dòng)限額制度，解決懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)范圍。適用懲罰性賠償制度的最大特點(diǎn)是體現(xiàn)了對(duì)違法者的懲罰。依據(jù)《食品安全法》第96條的規(guī)定，生產(chǎn)者和經(jīng)營者都要承擔(dān)價(jià)款十倍的賠償金，在懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)范圍的計(jì)算方面存在問題。這種固定倍數(shù)的計(jì)算方法過于僵硬，一方面難以體現(xiàn)法官對(duì)個(gè)案的具體處理和具體分析時(shí)的能動(dòng)性，另一方面難以體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)在當(dāng)事人之間分配時(shí)的合理性和公正性。在美國，對(duì)懲罰性賠償制度適用的金額采取浮動(dòng)限額制度時(shí)，法院一般會(huì)根據(jù)原告實(shí)際損失賠償金的倍數(shù)、被告的不同類型、原告所受損失的類型或原告損害賠償請(qǐng)求的類型、被告侵權(quán)行為的類型等因素，進(jìn)行綜合考量和權(quán)衡之后所確定的懲罰性賠償數(shù)額，才能與具體案件的實(shí)際保持一致，才能在司法實(shí)踐中更好地體現(xiàn)懲罰性賠償制度的價(jià)值[5]。筆者認(rèn)為，在食品安全事件頻頻發(fā)生的背景下，為切實(shí)發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的功能，充分實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)借鑒美國的浮動(dòng)限額制度，來解決我國《食品安全法》賠償數(shù)額的倍數(shù)范圍問題。

    4．《食品安全法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對(duì)具有故意或重大過失的生產(chǎn)者適用懲罰性賠償。我國的懲罰性賠償制度對(duì)生產(chǎn)者主觀構(gòu)成要件的規(guī)定有失公平，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)生產(chǎn)者適用的歸責(zé)原則過于苛刻。《食品安全法》第96條的規(guī)定，對(duì)生產(chǎn)者的懲罰性賠償責(zé)任適用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即不論其主觀上是否有故意或者過失的過錯(cuò)，只要給消費(fèi)者造成損害的，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任[6]。該法第96條僅就銷售者規(guī)定了“明知”的主觀要件，并未對(duì)生產(chǎn)者作同一要求，這種區(qū)別對(duì)待無疑加重了生產(chǎn)者的負(fù)擔(dān)。綜觀各國立法，在食品安全責(zé)任領(lǐng)域主要適用過錯(cuò)原則，如英美法系國家的立法一般認(rèn)為，行為人如果實(shí)施的行為具有主觀上的故意或嚴(yán)重疏忽，行為人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，即存在大陸法系所稱的故意或重大過失的情形。二是對(duì)生產(chǎn)者規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任有適用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96條規(guī)定的內(nèi)容可知，食品生產(chǎn)者只要是 “生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，就應(yīng)當(dāng)采用懲罰性賠償制度加以規(guī)制。從立法者的初衷和目的上看，生產(chǎn)或者銷售的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品應(yīng)當(dāng)是在進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域后，消費(fèi)者購買或者是使用了該不安全食品，對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的威脅，才有可能對(duì)食品生產(chǎn)者適用懲罰性賠償制度。如果根本就未發(fā)生消費(fèi)者消費(fèi)不安全食品，也根本就未造成實(shí)質(zhì)損害，則不存在適格的主體主張權(quán)利。因此，為避免司法實(shí)踐中理解上的分歧和沖突，應(yīng)在法律上明確規(guī)定對(duì)生產(chǎn)者適用懲罰性賠償制 度 的 主 觀 構(gòu) 成 要 件 應(yīng) 為 存 在 故 意 或 重 大過失。

    5．《食品安全法》應(yīng)當(dāng)盡快增訂統(tǒng)一的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系，以保障懲罰性賠償制度的實(shí)施。食品安全標(biāo)準(zhǔn)是指為了保證食品安全，對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中影響食品安全的各種要素以及各個(gè)環(huán)節(jié)所規(guī)定的統(tǒng)一技術(shù)要求。《食品安全法》第96條規(guī)定的懲罰性賠償制度實(shí)施的效果，取決于食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系完善與否。食品安全標(biāo)準(zhǔn)存在三個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是國家標(biāo)準(zhǔn)，二是地方標(biāo)準(zhǔn)，三是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《食品安全法》第3章關(guān)于“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定得知：食品安全標(biāo)準(zhǔn)是通過國家統(tǒng)一制定，并且強(qiáng)制執(zhí)行和實(shí)施的。法律同時(shí)也規(guī)定，如果未規(guī)定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以制定食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)；如果未規(guī)定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以制定食品安全企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也就是說企業(yè)可以自行制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)。除非企業(yè)制定了更高的食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，就有可能制定出不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，損害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，《食品安全法》應(yīng)盡快增訂統(tǒng)一的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系，明確規(guī)定食品安全標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定條件和程序，以保證懲罰性賠償制度的全面貫徹和實(shí)施。

    總之，《食品安全法》規(guī)定侵權(quán)法領(lǐng)域的懲罰性賠償制度是必要的[7]。我國是一個(gè)食品生產(chǎn)和消費(fèi)的大國，在正確理解和運(yùn)用食品安全責(zé)任的懲罰性賠償制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國的食品安全法律制度，這對(duì)依法有效保護(hù)食品交易中的消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益以及構(gòu)建和諧社會(huì)具有重要的意義。

 

 

 

注釋:

[1]王利明．懲罰性賠償研究[j]．中國社會(huì)科學(xué)，2000（4）：112－113．

[2]張敬禮．中華人民共和國食品安全法及實(shí)施條例講座[m]．北京：中國法制出版社，2009：426－429．

[3]關(guān)淑芳．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：183－184．

[4]王吉林．我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀[j]．天津法學(xué)，2010（1）：47．

[5]金福海．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．

篇10

論文關(guān)鍵詞 違約金 賠償金 比較研究

違約金，指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的，在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。賠償金，損害賠償?shù)男问街唬高`約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依照法律和合同應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。違約金主要用于違約救濟(jì)，賠償金除用于違約責(zé)任領(lǐng)域外，還適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。

一、我國法律對(duì)違約金和賠償金的規(guī)定

《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法通則》”）第112條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”

《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法》”）沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠?jì)算方法并行規(guī)定，互為替代，由當(dāng)事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定，違約責(zé)任采取無過錯(cuò)責(zé)任的歸則原則。

二、違約金和賠償金的性質(zhì)

關(guān)于賠償金的性質(zhì)，如前所述，《合同法》對(duì)損害賠償?shù)难a(bǔ)償性進(jìn)行了明確。該法第113條又規(guī)定，“經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”；而《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”由此可見，我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類，即補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償（法定的損害賠償）。

關(guān)于違約金的性質(zhì)，《合同法》第114條第二款規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”；由此可見，《合同法》確立了違約金的補(bǔ)償性；但《合同法》并非不承認(rèn)懲罰性違約金，因?yàn)槿绻`約金數(shù)額僅是一般高于實(shí)際損失，并不必然導(dǎo)致調(diào)整或無效，而超過的部分顯然不再是補(bǔ)償性的。由此可見，我國合同法律上的違約金包括補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。

三、違約金和賠償金的主要區(qū)別

首先，二者的性質(zhì)不同。違約金可以是補(bǔ)償性的，也可以是懲罰性的。違約金責(zé)任的主要目的是對(duì)違約當(dāng)事人實(shí)行制裁，這不僅有助于當(dāng)事人正確履行合同，而且有助于防止違約行為的發(fā)生，維護(hù)交易的正常秩序。而賠償金一般而言僅具備補(bǔ)償性，不具備懲罰性。按照等價(jià)交換原則，任何民事主體造成他人損害，都必須以等量的財(cái)產(chǎn)予以補(bǔ)償。雖然某些違約行為有可能產(chǎn)生懲罰性損害賠償，但這只是損害賠償?shù)睦猓⒎且话阍瓌t。

其次，二者的確定依據(jù)不同。違約金是由雙方當(dāng)事人在締約時(shí)商定的，其數(shù)額也是預(yù)先確定的。而賠償金雖然也可用具體金額或計(jì)算方法來表示，但其最終確定數(shù)額是在違約發(fā)生后依據(jù)實(shí)際損失計(jì)算出來的。

再次，二者的適用條件不同。追索違約金，一要在合同中事先約定，二要有違約行為。追索賠償金，同樣也要有違約行為，但對(duì)賠償金的適用并不一定要在合同中事先約定，其適用還必須以實(shí)際損害為前提。

四、違約金和賠償金的并用

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“我國法律實(shí)際上否定了損害賠償與違約金的同時(shí)并用。”筆者認(rèn)為不能一概而論，而是存在如下情形：（1）補(bǔ)償性違約金與補(bǔ)償性損害賠償可并用，并用的結(jié)果不能超過實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額；（2）懲罰性違約金由于與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系，原則上可與補(bǔ)償性損害賠償并用，只是由于其數(shù)額一般要高于實(shí)際的損害，在支付了此種違約金以后，未違約方不應(yīng)繼續(xù)要求任何種類的損害賠償；（3）違約金與懲罰性損害賠償并存時(shí)，原則上未違約方不能同時(shí)就違約金和懲罰性損害賠償同時(shí)提出要求；懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額已超出實(shí)際損害，再要求違約方支付違約金，未違約方就獲得了不應(yīng)有的利益。

五、兩大法系下違約金和賠償金的適用

英美法系對(duì)違約責(zé)任采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。若在合同中未約定違約金，未違約方也可根據(jù)一般損害賠償原則獲得救濟(jì)，但需由未違約方舉證損害大小，且根據(jù)“損害非得利”原則，其損害賠償?shù)姆秶荒艹^實(shí)際損失。英美法對(duì)違約金的性質(zhì)進(jìn)行了區(qū)分，如法官判定違約金條款屬于議定賠償金性質(zhì)，則可適用，若認(rèn)定為罰金性質(zhì)則無效，轉(zhuǎn)而適用一般損害賠償原則。如違約的結(jié)果并未造成損害，債權(quán)人僅可請(qǐng)求名義上的損害賠償。

大陸法系對(duì)違約責(zé)任采用過錯(cuò)歸責(zé)原則，在出現(xiàn)違約時(shí)，違約方需證明自己沒有過錯(cuò)，否則就要向?qū)Ψ竭M(jìn)行損害賠償，包括支付賠償金。大陸法系承認(rèn)懲罰性違約金，如合同中約定了懲罰性違約金，而違約后違約方又無法證明自己沒有過錯(cuò)，就可能需要支付懲罰性違約金，進(jìn)而支付超過實(shí)際損失的賠償金。

六、對(duì)我國企業(yè)訂立涉外合同違約金和賠償金條款的建議

（一）避免懲罰心態(tài)，將違約金作為預(yù)定的損害賠償，合理設(shè)計(jì)

我國有些企業(yè)在訂立違約金條款時(shí)，常認(rèn)為違約金就是對(duì)另一方不履行合同的“懲罰”，將違約金數(shù)額訂得很高，認(rèn)為對(duì)方一旦違約，自己就變成了實(shí)施國家處罰的執(zhí)行者，而違約金就是懲罰的工具。事實(shí)上，任何法律體系下，當(dāng)事人法律地位平等是貫穿于合同始終的基本原則。數(shù)額過高的違約金很可能無法得到執(zhí)行。

實(shí)踐中，雖然不制定違約金條款，在違約時(shí)也可按照損害賠償一般原則獲得救濟(jì)，但在涉外商事領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人的營業(yè)地、合同履行地等常處于不同國家或地區(qū)，違約損失的證明和賠償金的獲得變得十分困難，而違約金預(yù)先確定損害賠償額的功能就能很好的解決這一問題。因此，應(yīng)對(duì)違約金的數(shù)額給予足夠重視，合理設(shè)計(jì)條款，以便更好的保障合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）重視各國法律對(duì)違約金和賠償金規(guī)定的區(qū)別

大陸法系違約責(zé)任的救濟(jì)方式首先是實(shí)際履行，補(bǔ)償性違約金和賠償金只能在請(qǐng)求實(shí)際履行未果時(shí)才可適用，而懲罰性違約金則不以實(shí)際履行為前提。因此，如合同適用大陸法系國家的法律，合理訂立懲罰性違約金可以使未違約方受到更好的保護(hù)。

如合同適用英美法系國家法律，不約定違約金也可依損害賠償?shù)囊话阍磉M(jìn)行賠償。一旦約定就應(yīng)盡量詳細(xì)，不宜針對(duì)多項(xiàng)違約行為只約定一個(gè)固定數(shù)額的違約金，這有可能被認(rèn)定為罰金而無效。應(yīng)該針對(duì)每一種具體的違約行為制定相應(yīng)的違約金，例如，針對(duì)遲延履行的不同天數(shù)或品質(zhì)不符對(duì)應(yīng)的技術(shù)規(guī)范具體情形等約定相應(yīng)的違約金。