法律法規的制定范文

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篇1

【摘要】《侵權責任法》等法規對過度醫療造成損害相關責任的規定比較籠統，司法實踐中缺乏學理依據和指導性判例。分析過度醫療的概念和民事責任性質，探討過度醫療行為的判定標準、賠償范圍、歸責原則，從訴訟和非訴訟兩方面探討我國的過度醫療行為法律規制體制路徑。

關鍵詞 過度醫療；侵權責任；法律規制

Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108

Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.

Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation

First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China

目前，過度醫療已成為困擾百姓的嚴重問題，而我國現行的法律對過度醫療的民事責任認定與規制并不明確。為此，解析過度醫療的法律概念、責任性質、規制方法，不僅為處理相關案件提供可操作的法律依據，也是減少醫療糾紛的現實需要。

1過度醫療的界定

關于過度醫療至今尚無統一概念。美國學者文森特·帕特羅（VincentoPet）在專著《當代社會問題》中從醫學角度指出過度醫療是一種對病人無效的醫療行為。美國心臟病學會(ACC)、美國臨床腫瘤學會(ASCO)等九大醫學組織認為，過度醫療是指超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查和過度治療。近年來，我國不同領域的學者從各自的研究角度作出不同的表述。有學者從醫學角度出發，將過度醫療定義為由多種因素引發的超過疾病實際需要的診療行為，該行為對疾病來說是非必要措施且已實際實施［1］。有學者從法律角度來定義，認為過度醫療是指醫療機構在診療過程中，違反法律及合同義務，提供了超過個體實際需要的診療措施，造成患者人身及財產損害的行為［2］。楊立新教授［3］將我國《侵權責任法》第63條規定的過度檢查視為醫務人員的防御行為。

筆者認為，過度醫療是指醫療機構及醫務人員在診療活動中，違反相關法律法規、診療護理規范、常規，或超過疾病實際需要提供診療，對患者的人身或財產造成了不必要損害的診療行為或過程。從法律角度界定過度醫療，關鍵要把握過度醫療“度”的判斷標準。目前，有“合理的技能和注意義務”及“診療規范、常規”兩種標準。過度醫療貫穿于診斷、治療和保健等臨床過程，現實表現為過度檢查、過度治療、過度用藥、過度護理等。

2過度醫療民事責任認定

針對醫療責任，從法理角度講具有違約與侵權兩種責任競合的性質。由此，對于過度醫療的民事責任的認定，無論是大陸法系還是英美法系，大都從違約和侵權角度展開。我國學者多從侵權角度研究過度醫療民事責任，本文重點分析過度醫療的侵權責任認定。

2.1行為要件的衡量與范圍界定

行為要件是指醫療機構及醫務人員已實施過度醫療行為。因此，過度醫療行為侵權判斷的關鍵就在于“度”的判斷。過度醫療行為的“度”包括具體和抽象兩個方面。具體方面指“法律、法規、規章及其它相關診斷治療護理規范”；抽象方面指“超過疾病實際需要”，由于醫學本身所特有的復雜性、不定性，判定過度醫療行為時理應將患者病情的變化、醫療機構及醫務人員的水平等因素考慮在內。當這些因素發生變化時，如果僅以法律、法規、規章為標度，未免太過僵化，實際中難免存在特殊情況，因此需要“超過疾病實際需要”這一標準，以此與醫學特點相適應。

《侵權責任法》第63條規定，醫療機構及醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?！安槐匾臋z查”作為實際中過度醫療現象的重要表現之一，《侵權責任法》未給出明確的參考依據。過度醫療行為的范圍僅被限定為“不必要的檢查”，顯然太狹隘，不足以覆蓋過度醫療行為。因此，《侵權責任法》對過度醫療行為的規制可以說仍處于“預備階段”。

2.2損害后果的判斷與賠償范圍界定

后果要件是指過度醫療行為造成醫療損害的后果。過度醫療行為造成的損害是指不當的醫療行為造成的不必要的損失和傷害。醫療損害涵蓋人身傷害、財產損失和精神損害。依據我國《侵權責任法》中有關精神損害賠償的規定，一般情形下，精神損害賠償的前置要件是以受害人遭受到身體上物理性損害為前提，進一步對其精神創傷予以賠付。由于過多的損害賠償包括財產損害行為的后果、人身傷害和精神損害賠償，因此過度醫療侵權責任的范圍應包括財產損害、人身損害和精神損害賠償。

2.3因果關系要件的疑點分析

因果關系要件是指過度醫療行為與醫療損害后果之間必須存在因果關系。換言之，是要考量過度醫療行為與損害后果之間是否存在“后者被前者引發”的關系。期間，面臨主要疑點有：一是缺少公正有效的判定機制；二是患者特殊體質因素的介入。在判定過度醫療行為與醫療損害后果時，大部分都會考慮患者有特殊體質這一因素，進而使得過度醫療侵權責任中因果關系的確定變得舉步維艱。但是，依據因果關系理論，特殊體質因素的介入并不導致因果關系的中斷，因果關系的中斷必須是由于獨立的并且異常的因素，“獨立而異常”是指損害后果發生與第一個行為無關，是另一個因素的突然介入才導致了結果的發生。而且特殊體質即使是導致結果發生的直接原因，也不是唯一原因，更何況它有可能與過度醫療行為有關。因此，醫方不能因為這一特別因素的介入就不承擔侵權責任。

2.4 過度醫療民事責任的主觀要件考量

《侵權責任法》第54條明確規定醫療責任適用過錯責任原則，這對于正確評價醫務人員的行為和責任大小、使損害得到合理公平的彌補及防止惡意訴訟等更有說服力。但對于過錯的主觀方面，可以分為兩種形態，即故意和過失，二者的差別在于行為人對自己行為的預見和態度。但應當強調的是，針對損害類型的不同，行為人的過錯形態也應有所差別。醫務人員單純出于對經濟利益的追求時其主觀可以是故意的，即造成患者醫療費用的超額支出及相關經濟損失；但對于醫務人員因過度醫療引發的患者人身損害則只能是過失，否則會脫離民事責任問題而跨入刑事責任領域。

學界對于過度醫療行為人“過錯”的認定，呈現出多種態度。有學者將過度醫療民事責任的過錯僅局限于以攫取高額利潤為目的的主觀故意，但另一些學者認為這種定義過于狹窄，因為過度醫療的動機不僅包括攫取財產利益，還包括避免醫療糾紛等多種因素［3］。但有學者則主張過度醫療民事責任的承擔除主觀故意外，還應當包括過失。過度醫療行為中的過錯主要指醫方對相關法律法規中規定義務的違反，可能是因為應當預見而沒有預見，還可能是因為已經預見卻放任或希望其發生，因此義務違反中的過錯應當包括故意和過失。

2.5主觀要件過錯判定標準

在國外，對于過度醫療行為中醫療機構及醫務人員過錯的判定通行做法是“雙重標準”［4］。“雙重標準”：一是是否符合法律、行政法規、規章以及其它有關診療規范的規定；二是是否履行有關崗位職責。例如，如果要證明某醫療活動中的醫療機構及醫務人員有過錯存在，首先要證明醫療機構及醫務人員應當并且可以預見到這一結果事實，那么務必要參照客觀標準。對行為人主觀是否有過錯的判斷已經日漸被客觀化、規范化的行為標準所取代。

在過度醫療行為的過錯判定中，值得指出的是“診療規范”并不作為唯一標準。參考外國法的相關理論，比如在英美國法中，“診療規范”被稱為“醫療常規”，它指在實踐中長期被自覺遵守并被普遍認可而形成的規范。雖然“醫療規范”很重要，但英美國家也并不把它作為唯一標準，而是綜合考慮醫生的診療水平、地區間醫療水平的差異等因素。例如，在美國的實踐中，醫療水平不同制定標準不同，不同州考慮不同的醫療標準，提高過錯判斷的合理度［5］。

3建議

政府應主動采取措施制止過度醫療違法行為［6］。此外，應從源頭上預防過度醫療的發生。醫療體制改革一方面要使公立醫院回歸公益性，改變過于注重市場屬性的問題；另一方面，應改革醫生薪酬體系，充分重視和體現醫護人員的勞動價值和診療經驗價值。同時，改革支付方式，推廣“第三方付費”，建立健全多層次的醫療保險制度等。還需完善監管體制和醫療服務體系，讓行業和專業自理、自制、自足、自律，盡量減少行政干預。

3.1明確過度醫療行為判定標準

判斷醫師診療行為是否構成過度醫療，我國目前通行的判斷標準是“診療規范”?，F實情況是，專門針對過度醫療行為的民事訴訟相對較少，醫患信息不對稱致使過度醫療行為具有很大的隱蔽性，以及法律上針對過度醫療行為的司法認定缺乏明確規定等。因此，完善過度醫療行為的判定標準成了立法司法工作的重中之重。《侵權責任法》第63條將診療規范作為衡量醫學檢查是否必要的指標，但僅以診療規范作為客觀標準顯然是遠遠不夠的，必須將一些指南、規范納入法律認定的診療規范范疇并逐步完善。

3.2完善過度醫療損害鑒定制度

由鑒定機構對醫療案件作出合理正確的判斷十分必要。首先，要確立一元化的鑒定機構，機構鑒定人員應由醫學會鑒定專家組和司法鑒定人員組成［7］；其次，要有統一鑒定方法，出臺統一的醫療糾紛鑒定法律法規，完善對鑒定主體、鑒定程序、鑒定意見形式的審查并結合醫學的特殊性進行特殊審查［8］；再次，還應建立鑒定意見異議制度，可比照現行證據規則，在一方對鑒定結果有異議時，賦予其申請復議復核、申請再次鑒定等權利，以保障鑒定公平性。

3.3健全過度醫療非訴訟解決路徑

過度醫療訴訟案件的處理困難較大。一是醫方和患方之間互不信任，訴訟中對立性極強；二是過度醫療取證困難，導致責任認定難；三是患者對按法律程序解決問題缺乏條件和信心。一些患者因訴訟程序時間長和費用高等對訴訟解決路徑無望，采用“鬧醫”等過激行為。非訴訟解決是醫療糾紛解決路徑的新思路、新出口，它與訴訟民事糾紛解決路徑結合，取得了良好的效果，也是近些年來我國司法實踐中取得的重要成果之一［9］。目前，非訴訟解決路徑一般包含協商、調解和仲裁。醫療非訴訟解決機制的完善是我國醫療改革重要步驟，包涵各種方式的完善以及相互間及它們與保險的有效銜接，避免醫患雙方因為糾紛的處理過程而使矛盾再次加深，確保醫患雙方合法權益，促進醫患和諧。

參考文獻

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［8］譚會軍， 王萍. 《侵權責任法》 背景下醫療損害鑒定制度的構建［J］.醫學與哲學： 人文社會醫學版， 2011， 32(10)： 55-57.

［9］張珉. 訴訟和非訴訟相結合糾紛解決方式與民訴法修訂［J］.法學評論，2011（ 6）： 14-17.

通信作者：

王萍：哈爾濱醫科大學人文社會科學學院教授

E-mail：wangping-hyd@163.com

收稿日期：2014-07-07

篇2

關鍵詞：礦業權出讓轉讓

根據我國《礦產資源法》的規定，礦業權可以通過出讓方式取得，也可以通過轉讓等方式取得。礦業權的出讓，是指國家作為礦產資源所有者將探礦權和采礦權有償出讓給探礦者和采礦者。礦業權的轉讓是指已經取得探礦權和采礦權的主體在符合一定條件后，將上述兩種權利轉讓給其他的礦業權人。

一、我國礦業權流轉方式

礦業權的流轉主要包括出讓、轉讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。

1.礦業權的出讓礦業權的出讓是通過礦業權流轉的一級市場實現的。隨著我國城市化進程的不斷加快，對礦業權的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關注。

在礦業權的一級市場中，地質礦產主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關系的主體，該主體的主要任務就是按照國家有關法律法規的規定，通過招標拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎上將礦業權轉讓給受讓人；另一種是規范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務是負責礦業權的登記，解決區塊范圍內的爭議，主管礦業權的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實現礦業權一級市場的良性運作，以確保國家的礦產資源所有者權益的正常實現。

2.礦業權的轉讓礦業權轉讓是礦業權人作為民事主體方將礦業權轉讓給民事主體的另一方的行為。礦業權轉讓后，原礦業權人與國家所確定的權利義務關系全部轉移給新的礦業權受讓人。礦業權人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉讓礦業權。

礦業權的轉讓是通過礦業權二級市場實現的。我國《礦產資源法》第6條和《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規定了探礦權和采礦權的轉讓必須符合的條件。

3.礦業權的出租礦業權出租是指礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產資源出租作出規定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》。該文件在其第三章以一節的內容規定了礦業權出租問題。

我們知道，探礦權和采礦權統稱礦業權，該節中多次使用了礦業權的概念。那是不是可以認為探礦權和采礦權都可以進行出租呢？筆者認為探礦權是不能出租的。主要是因為探礦權在性質不適合出租。不論是動產、不動產，還是權利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權取得后，其通過對地質情況的研究而獲得的地質信息成果，在未轉化成采礦權前，是不具備現實的用益性的。探礦權不具備現實用益的權利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質經濟要求，都決定了探礦權不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進行解釋，以避免產生誤解。

4.礦業權的抵押礦業權的抵押也存在類似礦業權出租的問題。采礦權可以抵押是沒有爭議的，探礦權能否在所有的情況下都能進行抵押，存在一定爭議。

我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執行性，就是適格的抵押物；對于采礦權和已進行到探明可供開采的礦產的階段的探礦權來說，應該是可以的；但比如對于在勘查空白區剛取得、還未進行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進行到能確定該勘查區是否具備可供經濟利用的礦產資源階段的探礦權而言，進行抵押是不合適的。因這時的探礦權的價值尚無法確定，因此，實踐中穩妥的做法是對于已進行到探明可供開采的礦產階段的探礦權，應當允許其設立抵押。

5.礦業權的繼承礦業權的繼承是指礦業權人死亡時，將其礦業權讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產資源法律法規對于礦業權能否繼承并沒有作出規定。但依據我國《繼承法》第3條規定，公民的其他合法財產也可以作為遺產由繼承人來繼承。該條中“其他合法財產”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認為，礦業權作為公民生前所享有的一種重要的財產權利，也應當屬于遺產的范疇，可以由其繼承人來繼承。

二、礦業權流轉相關問題的建議

1.礦業權糾紛的法律適用礦業權糾紛中除應當適用礦業法律、法規外，尤其應當注重國家產業政策的理解和應用。目前，國家的產業政策有的已經大大超越了礦業立法的進程，國家為宏觀調控各類礦業產業，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務院，與行政法規具有同等效力。有的來自國土資源及礦業產業主管部門，其與規章有同等效力。由于此類文件與現實情況緊密相連，因此在法律實務中應特別關注。

2.對礦產資源的勘探和開發實行競爭機制隨著我國社會主義市場經濟秩序的建立，對礦產資源的勘探和開采應當實行競爭機制，對礦業權實行招標的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計劃管理模式，避免礦產資源的損失和浪費。

3.政府應通過法律、經濟等手段來管理礦業政府應當嚴格按照法律、法規、規章等的相關規定對礦業權進行審批，對礦業權的行使進行嚴格的監督，發現有違法法律規定的行為，應當追究相關單位和個人的法律責任。

篇3

近年來，杏疔病在甘肅省張家川縣中西部杏產區普遍發生。據調查，全縣中西部杏疔病發病率39.2%，直接影響杏樹的正常生長，導致果實品質下降，給杏樹生產帶來較為嚴重的經濟損失。現根據生產實踐和防治試驗，總結出杏疔病綜合防治技術，供果農防治時參考。

1病原及發病規律

該病病原菌屬子囊菌亞門，球殼菌目，疔痤菌科，杏疔座霉菌，病菌以子囊殼在病葉或芽體內越冬。次年3月下旬至4月上中旬，杏樹萌芽時遇雨后，病葉中的子囊孢子即從子囊殼中放射出來，借助風雨或氣流傳播到幼芽上，很快入侵芽體萌發危害（或芽體內的病菌直接萌發），隨著芽子的萌發，菌絲在新梢幼葉上發病蔓延危害，5月份開始表現癥狀，9月下旬至10月上中旬在逐漸干枯的葉片上形成子囊殼越冬（85%以上的病葉掛在樹上）或入侵芽體越冬。該病1年發生1次，無再侵染過程。

2主要癥狀

該病在新梢上癥狀表現十分明顯，新梢染病后，生長緩慢且節間變短，新梢上葉片呈簇生狀，促使側芽萌發二次枝生長，一方面影響成齡樹的光合作用，另一方面影響幼樹極早成形；受害葉片初期為暗紅色，呈腫脹扭曲畸形狀，質地明顯增厚變脆硬，病葉逐漸變成黃綠色，后期變為黑褐色，逐漸干枯，葉背散生小黑點，干縮在枝條上，不易脫落；花朵被侵染后，花萼肥厚，開花不完整，花期短，花瓣和花萼不易脫落；果實染病，輕者果面生淡黃色病斑，表面有紅褐色小粒點，重者生長停滯，后期干縮脫落或掛在樹上呈干漿果。

3綜合防治方法

3.1選好園址

調查表明，在地勢低洼、通風不良地發病較重，因此建園地址宜選擇在地勢高燥背風向陽地塊，避免在地勢低洼的地塊建園，并選擇合理密度。

3.2農業防治

加強栽培管理，通過多施有機肥，增施磷鉀肥，增加樹體營養，葉片光合能力強，保證樹勢健壯；合理進行整形修剪，特別是生長季修剪，疏除徒長枝等，改善全園和樹體通風透光條件，提高樹體抗病能力。

3.3人工清除菌源

杏疔病是真菌病害，病菌在落地枯葉或樹上未落的枯葉上越冬，在秋季和春季將散落在地面上的、樹上殘留的及坑洼處和土塊下的落葉病果徹底清掃干凈，集中深埋或燒毀，消滅越冬菌源，可取得事半功倍的預防效果。

3.4藥物清園

即在人工清園后至杏樹萌芽前，全園噴灑1次5波美度石硫合劑，或春季萌芽前噴灑5%菌毒清1 000倍液或25%丙環唑乳油800倍液進行藥物清園，消滅越冬菌源。

3.5化學防治

篇4

【關鍵詞】 保險價值 定值保險 超額定值 顯著超額

一、基本案情簡介及爭議焦點歸納

原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保險公司處對其所有的船舶進行投保，約定的保險價值和保險金額均為2200萬元。后其船舶在航行過程中不慎觸礁，造成全損，產生糾紛。原告認為該合同是一份足額定值保險合同，要求被告依照保險合同約定的保險價值和保險金額支付2200萬元保險金。經過法院評估，保險船舶發生事故當日，其出險時實際價值為1305萬元。被告的抗辯：保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，其超過保險船舶實際價值的部分無效，保險金額最多只能以其出險當時的實際價值為限。

一審法院判決支持原告訴訟請求。判決理由主要是，本案屬于定值保險合同。保險事故發生后，被告保險公司應該按照之前約定的保險金額進行理賠。

二審法院則認為，保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，超過保險實際價值的部分應該認定無效，保險人應該在保險標的的實際價值范圍內予以賠償。

二、對法院裁判的分析及問題的引出

我國新保險法第55條第一款明確規定，“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。”如按照這條規定，顯然應該支持一審判決。然而，二審法院的審判理由中引用認定此項合同為“超額保險合同”似乎也能找到法律依據，即本條第3款同時規定，“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費?！北景钢幸驳拇_存在保險金額超過標的物的實際價值，那么是否可以以此認定此保險合同為“超額保險合同”呢？

很顯然，一二審法院做出不同判決的原因在于一二審法院對保險價值的理解不同，一審法院認為保險價值在定值保險合同中是指合同約定的價值；而二審法院則認為，保險價值是指保險標的物在出現時的實際市場價，因此才會有“約定的保險金額超出保險價值，為產額保險合同”的論斷。那么，首要解決的問題便是，保險價值的真正含義是什么？超額保險合同又是什么涵義？再次，對于二審法院的第二項判決理由，依據“損失補償”原則，不應對約定保險價值超出實際保險價值的進行保護，這種說法又該如何看待？是不是僅僅說第55條第一款“定值保險合同是損失補償原則的例外”？

三、損失補償原則――保險價值認定的邏輯起點

我國《保險法》中對保險價值并沒有明確定義。財產保險制度的目的就在于彌補損害，而損害的計算范圍就在于保險利益的價值，即保險標的物的價值，從這個意義上講，損失補償原則是保險價值認定的邏輯起點。投保人所獲得的補償不得超過標的物的價值，否則就會使保險帶有賭博的性質。因此，可以將保險價值定義為保險利益的價值。中國保監會認為，“保險價值是經保險合同當事人約定并記載于保險合同中的保險標的的價值，或者保險事故發生時標的物的實際價值?！惫P者認為，既然損失補償原則是認定保險價值的邏輯起點，那么保險價值的認定應該以損失補償原則為基礎，保險價值的意義在于從法律上為保險人的損害賠償劃定一個范圍，避免投保人獲得不當的利益，體現了保險法的損失補償原則。

定值保險合同是指，保險合同雙方當事人在訂立合同時約定并在合同中載明了保險價值的保險合同，否則按照標的物實際價值計算的為不定值保險合同。從本案保險合同的內容來看，合同明確規定了船舶的保險價值和保險金額為2200萬元，屬于定值保險合同，其保險價值的確定應該按照保險合同的約定來認定。必須提出的是，對于這種認定定值保險合同的方式，理論界仍有異議，樊啟榮教授就主張不能僅僅以保險合同對保險利益的約定這一形式要件為由來簡單判定該合同就屬于定值保險合同。那么樊啟榮教授的認定方式是怎樣的呢，在此暫且擱置不談，后文將有論述?，F在先討論下一個問題，本案合同是否屬于超額保險合同。

四、超額保險合同與超值保險合同的區分――保險價值貫穿其中

學理上超額保險合同的劃分依據是保險金額與保險價值的關系，即如果保險金額高于保險價值，則屬于超額保險合同。由此可見，超額保險合同的保險金額超過的是保險價值而非實際價值。具體就本案而言，合同明文規定保險金額與保險價值都是2200萬元，本案合同屬于足額保險合同，而非超額保險合同。二審法院認為本案屬于超額保險合同是混淆了保險價值與實際價值，其判決理由是不成立的。那么，接下來的問題是，本案中約定的保險保險價值2200萬元高于出險時標的物的實際價值1305萬元究竟如何定性？

本案中所謂的“數額超過”實際上指的是約定的保險價值高于出險時標的物的實際價值，這種情況在學理上稱作“超值保險合同”?！俺~定值是就保險價值與保險標的的實際價值之間的關系而言的，約定的保險價值高于保險標的的實際價值的屬超額定值。”

我國對于超額定值的問題沒有作出規定，僅從第55條第一款可以看出似乎法律默認了超值保險合同的存在。為什么法律允許約定的保險價值超出實際保險價值這種現象的存在？這種現象明顯是違背保險法損害補償的原則的。立法者在犧牲了損害賠償的公平價值的背后考慮的另一種價值是什么呢？

五、對超額定值的必要規制

英國學者約翰斯蒂爾認為，“可以把損失補償原則視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭受損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的狀態?！睋p失補償原則是由保險的經濟補償性質決定的，是財產性保險的基本原則。承接上文，法律之所以允許約定保險價值，目的是為了避免當事人在出險時對保險金額進行再次確定，簡化保險事故發生時理賠的手續，以此提高理賠的效率。

隨之而來的問題是，是否有必要對這種突破進行風險控制？答案是肯定的。如果允許過分突破損失補償原則，則會引起保險法根基動搖，如果容忍約定的保險價值明顯超出實際價值，則就可能導致出事后投保人得到比實際損失多得多的賠償，則有使投保人發生賭博行為之虞，與財產保險的宗旨完全背離。對超額定值的限制從大的方面主要有兩種解決的模式。

1、將超額定值限制在“一般超出”的范圍內

國外立法已有規定，如德國保險法第57條但書有對約定的保險價值不得有顯著超過實際價值的限制。日本也持這種觀點。這一觀點在我國的司法實踐中也得到了認可，《北京高法保險糾紛指導意見》第19條明確規定：“定值保險合同在出險時除非約定的保險價值與保險標的物的實際價值存在比較明顯的背離，一般不應再對保險標的進行鑒定、評估。”對此條文作反對解釋，即如果約定的保險價值與保險標的物實際價值相差過遠的話，就有必要對保險標的物進行評估了。學界對這種過分超出的行為稱為“不當超值保險”。

2、對定值保險的認定應探求真意

英國和美國基本采取這一做法。英國法認為，對于超額定值保險，應該探求當事人的真意，如果投保人投保時是基于錯誤、欺詐、表意不真實而確定的保險價值，則可以援引瑕疵意思表示理論，認為定值保險合同可撤銷。而美國的思路是，保險人在投保人超額投保時應該對標的物的狀況進行審查，審查后如果同意承保，那么在理賠時就不得再以保險價值超過實際價值為由要求減少賠償金額。

國內值得注意的是樊啟榮教授的觀點，樊啟榮教授認為，既然定值保險合同是為了考慮保險標的物事后難以估價，或估價成本過高，那么在認定是否是定值保險合同時應該考慮訂立合同時是否出于標的物無法鑒價的考慮。即判斷是否屬于定值保險時，要看是否出于標的物無法鑒價的考慮這一實質要件。我國臺灣地區即采此種標準。

3、我國應在法律中區分“一般超額”和“顯著超額”，“顯著超額”無效

筆者認為，若對這兩種思路作進一步分析，則不難發現，其實德日是一種事前控制，注重訂立合同時的意思表示，英美及樊教授的觀點是一種事后控制，注重對數額進行限制，使其不偏離保險標的物的實際價值。筆者以為，事后控制的方式更為合理，我國應該采取事后控制的方法，在法律中對超額定值區分“顯著超出”和“一般超出”，顯著超出的部分無效。理由如下。

其一，回到定值保險合同的立法意旨，正是為了理賠效率而對損失補償原則的適度犧牲，而商法相比民法的一大特點就是更重效率，這通過商事外觀主義原則實現，通過合同的形式認定合同的類型正是外觀主義的體現，相反假如象樊教授那般回到探求訂約真意，然后對保險合同做出認定，繼而在商談理賠事宜恰恰是不效率的，不僅有違定值保險的立法旨意，而且有違商法的發展趨勢。

其二，對超額定值的唯一顧慮就是約定的金額過分超出，有違損失補償原則，而事后限額的方式足以解決這一問題，將風險控制在可控的范圍之內。

其三，探求訂約時真意的辦法存在操作上的困難，無異于刻舟求劍。且不說訂約時的真意難以準確探究，更何況當事人訂立定值保險的原因是多種多樣的，或為標的物難以估價，或為估價困難，或者可以估價但僅僅為了效率考慮而定值，不一而足，而樊教授僅僅將能否定值作為認定真意的實質要件顯然無異于刻舟求劍。

具體到本案中，約定的保險價值為2200萬元，實際價值為1305萬元，是否屬于“不當超值保險”？一般認為，兩者之間相差895萬元，已經屬于“顯著超出”的標準，法院為了維護損害補償原則應該認定超過的895萬元無效，保險公司應該在1305萬元的范圍內對原告進行賠償。依照這種觀點，二審法院的判決結果是正確的，但是判決理由錯誤，其將超額保險和超值保險混為一談，是不正確的。

六、結語

我國2009年修訂的保險法雖然有巨大的完善之功，但同樣有無暇兼顧之過，誠如上文所分析的，其對于保險價值仍未給出定義，對于定值保險和損失補償原則之間的關系未作探討，沒有對超值保險的情形作進一步區分并進行限制，也就容忍了“不當超值保險”的存在等，這些都是下一步我國立法有待完善之處，也是今后立法和法律解釋努力的方向。

【參考文獻】

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[3] 張蘭：定值保險研究[J].載法制與社會，2007（9）.

篇5

論文關鍵詞 有限責任公司 公司形態 有限責任 法律定位 法律規制

有限責任公司作為最晚出現的一種公司組織形式，產生于19世紀末的德國，立足于中小企業的發展，是以有限責任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態的制度優勢創設的一種嶄新的公司形態。發展至今，有限公司日漸呈現出市場主導趨勢，尤其是在兩大法系國家對企業形態與公司類型不斷創新發展的影響下，為突破我國實踐中遇到的發展瓶頸，有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規制。從“企業形態與公司類型”角度入手，正確認識各類企業形態及不同公司類型的本質區別與運營功效方面的差異，在了解企業形態的發展歷程的基礎上，掌握有限公司獨具的優越性與潛在弊端，并結合我國現實運營情況與相關的法律制度，正確認識現存的各種理論爭議與不同的實踐做法，系統的理解公司制度的精義與架構，從而為理論問題的探索奠定基礎，為實踐操作方法的優化提供參考。

一、有限責任公司的運作現實

當代企業形態包括個人獨資企業、合伙企業和公司企業，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產生——發展角度講，個人獨資企業、合伙企業及股份有限公司都經歷了長期的演進歷程，而有限責任公司則是在糅合合伙企業的人合性與股份有限公司的有限責任等主要制度特色的基礎上，由法律創設與推動產生的，但有限責任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業形態所無法比擬的優越性，為適應實踐需求應運而生的。

具體而言，有限責任公司作為一種企業形態，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業的制度優勢，而且有效規避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責任的制度價值，進而參與公司管理或被公司雇傭。基于此，現如今的有限責任公司已經發展成中小企業普遍采用的一種組織形式，盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠，但其普及程度、數量上的優勢，遠非上市公司所能比，實際影響已遠遠超過上市公司。

與此同時，不可否認的是作為制度創新的有限責任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷，因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務，對公司債權人僅在出資額范圍內承擔有限責任，公司的封閉式運作模式容易誘發股東虛假出資、抽逃出資等運作風險，導致債權無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經營的化身。雖然理論與實踐中專門規定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認）制度予以保障，通過震懾有限股東對債權人承擔無限責任達到限制股東的不規范行為的目的，進而彌補有限責任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權人一方特有的維權措施或救濟手段，其隨機性的適用規則在面臨債權人的道德風險時，反而導致公司受制于“惡意”債權人，不僅阻礙了有限公司制度優勢的發揮，更使公司陷入別樣的運營危機。所以，有限公司的長遠發展還需要立足實際，通過制度層面上的創新，不斷修復與完善，從而實現法律效果與社會效果的統一。

二、有限責任公司存續的社會正當性

從企業法律形態角度講，伴隨投資者對企業組織形式的選擇偏好與需求，企業形態的演化歷史進程沿著順應客觀實踐需求的趨勢發展，逐步拓展了投資者從獨資企業到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業的經營，可以選擇獨資企業、合伙企業；如果僅僅希望投資而不參與企業的經營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構建與責任分配角度講，無論是獨資企業還是合伙企業，均要求投資者承擔嚴格的無限責任，導致投資者的個人財產不得不面臨不確定的投資風險；即使是所有權與控制權顯著分離的股份有限公司，在股東與經營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對中小股東，將其排除在參與企業經營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對其所投資企業的被動期待狀態。相對而言，有限責任公司則具有明顯的比較優勢，一方面，投資者對其責任承擔有明確而合理的預期，投資者不僅可以獲得有限責任的利益，而且可以積極的參與企業的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司，特別是其對于社會進步的推動發揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業法律形態選擇、激發了投資者的投資熱情、創造社會財富進而增加社會總福利、增加了創業的機會并促進就業、增進企業運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。

由此可見，有限責任公司的產生順應現實的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態公司優點的基礎上產生的新型的公司形式，已發展成現如今占主導地位的公司形式。

三、對有限責任公司進行法律規制的必要性

作為投資者選擇的有限責任公司，在體現和實現諸多利益的同時，其獨具特色的制度設計在無形中不可避免的放大了企業形態固有的運營風險。

首先，有限責任作為有限責任公司區別于合伙企業的一個最主要特征，事實上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責任公司遭受各種非議的總根源。有限責任加大了資產不夠清償債權人債務的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為，而將冒險行為的成本卻轉移給債權人承擔。由此看來，股東承擔的有限責任對股東從事冒險行為形成了一種激勵，“造就”了市場投機者，更成為市場主體欠缺社會責任的“罪魁禍首”。

其次，有限責任公司區別于股份公司的一個顯著特征表現為所有權與經營權的高度重合，在實現投資者的預期收益的同時，也面臨企業的少數投資者被壓迫的困境。概言之，所有權與經營權的高度重合體現了有限責任公司在相當程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關系的投資者之間的合作，使企業在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩健的經營模式在應對變幻莫測的市場競爭時，經營者不得不改變投資戰略或轉換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調和時，便會導致投資者之間的信任危機，人合性不再具有優勢，進而影響有限公司的效率運營；另一方面，有限責任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護其封閉特性，制度構建上也傾向于對股份轉讓的限制，所以當發生“公司僵局”時，公司的正常運轉深受影響，股東利益更無法得到有效保障。

再次，實踐中的有限責任公司的制度設計，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業的特殊需求。因為股份公司復雜的制度設計并不全是針對有限責任制度下的債權人保護，那些針對股份有限責任公司自身組織形式特點而設計的制度對股東人數少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。

鑒于上述分析，有限責任公司的有序發展離不開制度層面的合理規制，配合有限公司這一特殊調整對象和專門的調整方法，構建一套單獨適用于有限公司的法律規范，從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發展。

四、有限責任公司的現實困境

不可否認，有限責任公司的發展數量及速度遠遠優于股份有限公司，其在定位、設立、運營與效用方面也表現出獨具一格的優勢，但在法律保障方面，卻表現得滯后很多，相關的制度規范不僅欠缺而且多強制性，反而限制了有限公司效能的發揮空間。特別是我國在立法選擇上，對有限公司的定位趨同于股份公司，導致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對有限責任公司的廣泛關注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關鍵要素等重要價值沒有被準確定位與重視。事實上，這樣一種不規范的法律制環境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發展，反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區與導向，更不利于企業制度的合理構建，尤其是忽略有限責任公司的兩權分離程度弱于股份有限公司的事實，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎的有限責任制度混同適用，按股份公司的模式構建有限公司的組織機構和相關制度，造成有限責任公司與非上市的股份有限公司區分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責任公司立法理念的更新。

因此，有必要對有限責任公司進行重新定位，設置理性的法律規則體系，力求最大限度發揮有限責任公司形態的積極效用，防止有限責任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進而保護公司的有效運轉、債權人利益及社會公共利益。

五、結語

篇6

董事會成員，一般包括董事長、副董事長和董事。（注：董事會成員中還有常務董事、執行董事以及內部董事、外部董事的稱法，實際上是從董事執行業務的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經理或實際執行經理職能的董事，如常務董事“乃股份公司章定、任意、常設之業務執行機關。”見柯芳枝：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第350頁。）其中，董事長具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長是否兼任經理對董事會的獨立性影響很大。經理，在公司中是指公司機關，包括總經理、副總經理、經理等。 其中， 總經理的地位和作用也與其他成員不同， 總經理（president）負責公司全盤營業活動，副總經理協助總經理的工作， 經理（manager）僅僅主管一個業務部門或一項業務工作。 總經理是否兼任董事也直接影響到經理機關的作用。所以，現實中董事會成員和經理的職務關系可以有多種組合，可從質和量兩方面來看。從量的方面看，涉及到董事會成員中兼任經理的數量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質的方面看，涉及到職務的獨立性以及對公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長不兼任總經理；兩職完全合一是指總經理與董事長兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經理（副總經理、總經理）、 董事長或副董事長兼任經理（副總經理）等。 我國公司法第120條第2款規定：“公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經理。”該規定實質上認可了在我國股份公司中可存在上述兩職關系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規定公司董事會是否可以決定兩職不兼任。

Ⅰ

經濟學界一般認為，鑒于董事會成員與經理職務兼任或分任各有利弊，探討兩職關系的重點不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會中兼任經理的董事應以多少為佳；從質的方面講，是指董事會和經理的負責人是否有必要兼任，主要是指董事長應否兼任總經理。

董事會成員中兼任經理的董事應以多少為限？現實中并無一定之規。一般認為，應根據公司的規模、經營的性質等情況而定。但均認為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經營，激發企業的創新動力，但會導致董事會失去獨立性，難以發揮對經理的監控作用；兩職全部分任，雖然有利于權力制衡，但將增加董事會與經理激勵不相容、信息不對稱的問題，也不利于董事會對經理的監控。至于兼任的比例，也無較明確的尺度，一般應由公司自己根據實際情況和治理的需要來確定。

董事長應否兼任總經理是經濟學界討論較多的問題。西方學者有三種理論解釋。（注：參見吳淑琨等：《董事長與總經理兩職的分離與合一-中國上市公司實證分析》，《經濟研究》1998年第8期。）

1.基于委托-理論的“兩職分離假說”。該理論認為，股份公司董事會受股東大會委托，代表公司并負責公司經營管理決策，形成第一級委托關系。董事會又聘用經理負責日常生產經營活動并對其進行監督，二者又構成第二級委托關系。在所有權與經營權相分離的現代公司中，由于權力主體與責任主體不一致，經理的自利性和有限性有可能損害股東及相關主體的利益，而現今外部監控方式的作用不大，使得董事會的監督十分必要。只有兩職分離，才能維護董事會監督的獨立性，提高公司的績效。

2.基于現代管家理論的“兩職合一”假說。該理論認為，總經理內在機會主義和偷懶的假定不合適；而且他對自身尊嚴、信仰以及內在工作滿足的追求，會使他努力經營，成為公司資產的好管家。兩職合一有利于提高企業創新自由，適應瞬息萬變的市場環境，從而有助于提高企業的經營績效。

3.基于資源依賴理論的“環境不確定”假說。該理論認為，環境的不確定性是影響董事會結構及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環境而定。

上述觀點各有其實證基礎，反映出國外公司治理中兩職關系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環境不確定”假說，反映了公司的復雜性和發展性需要不同的公司治理結構，說明了公司董事會成員與經理職務多樣化組合可分別適應不同情況的公司經營的要求。

針對如何建立適合我國轉型過程中的公司治理模式，我國經濟學界在考察了西方有關理論和實踐的基礎上，結合具體的現實情況，也就此進行了一系列的實證分析和理論探討，結論并不一致。但均認為董事會成員中兼任經理職務的數量應有一定的限度，主要的分歧在于董事長與總經理是否兼任的問題上。反對兩職兼任的意見認為，董事會成員兼任經理在我國應謹慎從事。（注：李仁東：《股份制企業機構建設之我見》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國相當數量的股份制企業是由原國有大中型企業改制而來，國有股權一般偏大，其他董事因股權小，影響力小，國有股代表董事極有可能通過不正常途徑-行政命令產生，其權力極有可能膨脹，因而嚴重越位，侵犯股東權益的現象將不可避免，董事長兼任總經理自然更會雪上加霜。另有實證研究表明，兩職分任明顯有利于企業監督機制的形成與有效運作，并認為我國普遍存在的“董事長兼任總經理”體制是不可取的，是我國的公司股權結構決定的，并建議通過改變股權結構來改變目前普遍存在的“董事長兼任總經理”現象。（注：田志龍：《董事長、總經理兼任與分立的比較研究》，《管理現代化》（京），1997年第6期。）

贊同兩職兼任的意見認為（注：張淑珍：《我國上市公司領導結構問題探討》，《經濟體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領導結構（董事長與總經理分任）的成本和信息成本要高于單一領導結構（董事長兼任總經理），后者還可節省總經理的酬勞，同時不存在領導利益的摩擦和公司業績不佳時責任的推脫。而單一領導結構下董事會缺乏獨立性和公司激勵約束機制的問題可通過聘請外部董事、股票期權和完善接管市場及經理市場來解決。還有學者通過實證分析發現，對我國現階段的上市公司來說，董事長與總經理兩職是否合一與公司績效之間并沒有顯著的聯系，只有公司規模與兩職狀態反映出正相關性。可能的原因之一是，經濟轉型時期的制度體系、市場環境以及企業自身建設均處于一個逐步完善的過程之中。

總之，經濟學界的分析重在探究董事會成員與經理職務兼任問題與企業績效的關系，以及我國目前的兩職普遍兼任，特別是董事長兼任總經理的現象存在的合理性。董事會成員兼任經理職務的程度和范圍確與企業績效有關；董事長兼任總經理也無不可，但如我國目前這種普遍程度絕非正?，F象，有一定的非經濟原因存在。

實際上，探討董事會成員與經理職務兼任問題的關鍵是在激勵企業創新與防范企業委托風險之間尋求平衡點。目前，從我國企業外部看，不存在能反映企業績效充分信息的各種市場（資本市場、產品市場、經理市場等），從而無法考察經營者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業改革》，上海三聯書店和上海人民出版社，1997年2月。）轉軌時期的體制、法制現狀均不可能提供有效的企業外部監督機制。因此，寄希望于從改善外部環境入手解決企業治理中的監督和激勵問題，短期內無異于緣木求魚。另外，從我國企業內部看，普遍存在國有股比例偏大，董事長和總經理常由政府任命的現象，缺乏對經營者的激勵機制和有效的約束機制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會成員中兼任經理的比例應予限制，不宜提倡董事會成員兼任經理。至于董事長能否兼任總經理，卻不能一概而論，要根據公司規模、公司經營的情況以及公司其他機構的狀況而定，如監事會的狀況、股東會中股權的結構等。針對我國目前的公司狀況和現行體制的狀況，特別是許多公司中監事會形同虛設，股東會中股權相對集中，政企尚未分開，對于董事會成員兼任經理的問題以采取消極態度為佳。

Ⅱ

從各國公司立法情況看，對董事會和經理的設置均經歷了一個過程。早期公司立法中，董事會的地位是依附于董事的，隨著經濟發展及公司治理的需求，董事會逐漸取得了獨立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設的業務執行機關?，F今市場經營的復雜化、市場競爭的激烈化的情況下，股份公司又出現了股東會職權弱化、董事會職權強化的趨勢，現代公司立法中，許多國家采用了“董事會中心主義”的制度。而關于公司經理的設置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來予以規定。作為輔助董事會執行業務的機關，經理不是公司的法定機關，而是任意常設機關。隨著現代社會對公司經營專門化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專門人才負責經營，一些國家的公司法遂將經理作為法定常設機構加以規定。

一般認為，董事會與經理共同構成了公司的經營管理階層。董事會對內享有經營管理權和經營決策權；經理負責公司的日常具體業務活動。各國公司法均規定董事會與經理是聘用關系。董事會決定對經理的聘用和解聘，決定經理的報酬和薪金，并對經理的工作進行指導和監督；經理對董事會負責，在董事會的指導下進行活動。

總之，公司法對于董事會和經理的設置是隨著實踐不斷發展的。雖然基本界定了二者的一般關系，但目前均未涉及董事會成員是否兼任經理的問題，可能的原因如下：

首先，該問題不必由公司法界定。從董事會和經理的設置發展過程看，傳統的董事一般均履行現今董事兼經理的職務。有學者認為，經理的職權實質上是董事會職權的進一步具體化，董事與經理之間所具有的緊密關系是董事可以兼任經理的前提和基礎。（注：江平主編：《中國公司法原理與實務》，科學普及出版社，1994年4月，第252頁。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現實具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調整，這是公司經營管理的應有之義。至于由于兩職兼任對社會以及相關利害關系人可能造成的影響，可通過公司法規定董事的資格和選任程序、經理的資格及聘任和解聘、明確董事和經理的責任等加以解決，并非要以立法認可某種兩職關系來達到保護相對人的目的，而立法事實上也無法達到該目的。所以，一般公司立法不將董事會成員兼任經理的職務加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學者在論及經理任職資格時說，不論是否為公司董事，均可為公司之經理人，且公司董事長兼任自己公司總經理，公司法并無限制，如依法選任，自無不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第53頁。）

其次，公司法難以對此問題進行規定。一方面，公司情況千差萬別，難以一一列舉，也無一定之規。另一方面，也存在一些不易解決的問題。例如，從董事會和經理的關系看，二者是聘用關系，如果董事會聘用自己的成員為經理，實質上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據；二者兼任情況下如何解任經理，解任經理是否也應同時解任董事之職，更不易解決。從董事和經理與公司的關系看，許多國家公司法所規定的董事與公司的關系和經理與公司的關系是不同的，如英美法系國家，一般均規定董事與公司之間是信托關系，經理與公司是雇傭關系（如美國多數州立法例），董事與經理的地位與職權有很大的差別。雖然有些公司法規定董事和經理與公司的關系相同，如臺灣公司法，規定董事和經理與公司均為委任關系，但董事和經理的具體職權也是不同的。當董事兼任經理時，特別是董事長兼任經理時，二者的權限如何界定？二者的責任如何界定？不僅是立法難點，實踐中也難認定。有鑒于此，各國公司法均未明確規定董事是否兼任經理的問題。

Ⅲ

關于我國公司法第120條第2款的規定，有學者解釋為，董事與經理在職權上具有緊密關系是二者可兼任的前提和基礎，為了保證經營管理人才得到充分利用，同時使公司經營方便、靈活，本條規定，公司董事會可以決定，由董事會成員兼任公司經理。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業改革》，上海三聯書店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學者進一步解釋說：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責，如何既忠實地履行董事會的職責，又圓滿地完成經理的任務，也由公司自己去作決定。但公司法有關董事、經理的職責十分清楚，在特定的場合，應以董事身份優先，因為董事需對股東大會負責”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國公司法》條文要釋》，長春出版社，第137頁。）另有學者認為，董事長兼任經理有違公司法的精神。所以，現代企業制度試點方案特別指出，“董事會可以決定由董事會成員兼任經理。董事長一般不兼任經理”。（注：王保樹：《股份公司組織機構的法的實態考察與立法課題》，《法學研究》，1998年第2期。）

從上述贊同對兩職兼任問題進行立法的觀點看，公司法第120 條的立法動機，側重于公司經營人才的利用和保持創新動力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權力制衡和公司社會責任等問題。另外，是否可以達到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過兩職兼任實現。而現行公司法有關董事、經理的職責是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關系，在我國立法理論上是模糊的，是采用“信托說”還是“委任說”尚存爭議，因此，董事的職責難以具體明確，同時，董事長擁有單獨法定代表權在實踐中也存在一定的問題。另一方面，經理與公司的關系在我國也不明確，立法所規定的經理的職責也很抽象。另外，經理在實踐中常常要以公司的名義對外進行活動，關于此活動的性質在我國也還有爭議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場合以何種身份居先，也無具體的法律依據。

從上述反對的觀點看，該觀點考慮到了公司法現行規定的實質要求，但并沒有顧及實際之需。目前，在西方國家甚至出現了“經理革命”，經理實際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強調兩職分任也不利公司的發展。此外， 現代企業制度試點方案的規定， 是與公司法第120條的規定相矛盾的，從效力上講，應屬無效。

既然對兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無實效，為何會在我國公司法中出現這一規定呢？我國的公司法以條文少，規定非常原則為特點，這一規定不僅過細，且有干涉公司自治之嫌?；蛟S有人會說，我國正在進行市場化，企業幼稚尚無自治的能力，需要對公司領導階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規定恐難以奏效，而且會給應當分權的公司領導以集權的口實。也有學者認為該規定實際上規定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過董事會決定。但是，從實際效果看，該規定實質上賦予了董事會決定兩職兼任的權力，但對于董事會分離兩職的權力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當然何樂“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問題，又奈我何？結合前面對董事會成員兼任經理職務的利弊分析和各國或地區公司立法的現狀，筆者認為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應由公司根據自身需求而定，屬于公司自治的領域，公司法不宜也很難進行規范。對于兩職完全兼任等情況可能造成的社會后果，公司法可從完善兩職的權限和責任入手來予以解決。從我國的現實情況看，公司法更不宜作如此之規定，原因在于：其一，企業委托問題在我國尤為突出，在沒有建立起對經營者的激勵機制的情況下，相應的監督與制衡機制必不可少并應加強；其二，董事長兼任總經理現象在我國極為普遍，以至于兼任黨委書記，使得第一級委托成本大大提高，企業經營風險太大；其三，我國股份公司的大股東一般為法人股東、國家股股東，行政任命董事不可避免，董事會成員兼任經理程度太高，容易與原國企經營的班子重合，不能達到改變經營機制的目的，也不利于保護其他股東的利益；其四，我國公司法本身很不完善，如董事與公司的關系、經理與公司的關系，董事與經理的關系均不甚明確，民法中也無相應的依據，不能規范兩職兼任可能產生的前述問題。

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論文關鍵詞 法律法規 消防法律法規體系 公安消防機關

作為我國法律體系的有機組成，消防法律法規體系的建立和完善，對于我國公安消防機關依法履行職責，避免發生重大火災事故，維護社會公共秩序，保護廣大人民群眾的生命和財產安全具有十分重要的現實意義。但是，和西方先進國家的消防法律法規體系相比較，我國消防法律法規體系建設起步較晚。同時，隨著我國社會主義市場場經濟體制的確立和發展，社會經濟水平和文明程度不斷提高，現行消防法律法規體系越來越不適應時代的發展。在這種情況下，為了促進我國消防法律法規體系建設，有必要對我國消防法律法規體系中存在的問題進行深入細致地探討，并在發現問題的基礎上尋找對策，從而不斷促進我國消防法律法規體系的完善。

一、當前我國消防法律法規體系存在的問題

（一）我國消防法律法規體系在我國法律體系中處于弱勢地位

在我國憲法中明確規定，我國行政機關行使職權必須嚴格依據我國國家機關組織法。消防法律法規體系作為我國公安消防特別行政法，對國務院、國家各級政府機關、各級行政主管部門等國家機關在消防行為上進行了明確的規定。但是，目前在我國國家機關組織法中，根本沒有對國家機關的消防行為做出明確規定的組織法。這樣，在執行消防法的過程中，許多國家機關會借口國家機關組織法中沒有消防法的內容而拒絕執行，在這樣的情況下，消防法對于國家機關來講就是一紙空文。

（二）我國消防法律法規體系嚴重滯后于社會經濟的發展

和西方先進國家適時進行法律修改不同，我國法律法規修改嚴重滯后于社會經濟的發展。其主要原因是，我國法律法規的立法程序相當復雜，無論是制定法律法規，還是對法律法規的修改，都相當困難，制定法律法規往往要經過繁瑣的手續，持續數年才能制定完成，對于法律法規的修改同樣如此。并且制定好的法律法規頒布后一旦開始實施，在相當長的時間內便不再發生變化，這樣一來，就會導致我國的法律法規嚴重滯后于社會經濟的發展。作為我國法律法規體系的重要組成部分，消防法律法規體系的制定、頒布和實施的過程同樣如此。

例如：隨著社會經濟和建筑技術的快速發展，現代高層建筑已經成為城市建筑的主力軍。但是，在我國消防法律法規體系中，涉及到現代高層建筑消防設計以及施工要求的內容尚不健全，導致現代高層建筑消防設計與施工無法可依，同時又和原來的消防法律法規相沖突的現象。

（三）我國消防法律法規體系的執行力不足

在我國，由于受到傳統思想的影響，人大于法的現象仍然存在，在消防法律法規體系執行的過程中，常常出現由于主要領導的干涉而無法執行的現象。同時，由于我國消防法律法規體系監督的是國家機關、團體以及各種類別的企事業單位，這樣也導致了我國消防法律法規在執行上存在著一定的難度。通常情況下，不能按照消防法律法規體系規定執行的國家機關、團體以及企事業單位，如果不能進行限期整改，通常只是對主要領導或者相關責任人進行處分，并且大部分時候處罰力度也相當低。特別是在一些機關單位中，相關責任人一般不是單位的主要領導或者法定代表人，這樣就出現了法律責任和消防責任相互脫節的現象，對消防法律法規的嚴肅程度帶來了一定的沖擊。

二、我國消防法律法規體系存在問題的對策

（一）改變我國消防法律法規體系在我國法律體系中的弱勢地位

正是因為我跟國家行政機關在行使職權時主要依據我國國家機關組織法。因此，為了保證我國消防法律法規體系對國家機關的約束力，避免國家機關和消防法律法規體系發生不必要的沖突，確保我國消防法律法規的順利執行，必須切實改變我國消防法律法規體系在我國法律體系中的弱勢地位，按照我國實際狀況以及消防工作的特征，制定對國家機關具有約束作用的消防組織法。在消防組織法，必須明確各級黨政國家機關和公安消防機構之間的關系，通過法律的手段實現對國家機關違反消防法律法規的行為進行限制和約束。

（二）大力加強消防法律法規體系建設

大力加強消防法律法規體系建設，是建設我國社會主義市場經濟的需要，全面加強消防法律法規建設的需要，同時還是保障全體公民生命和安全的需要。加強消防法律法規體系建設，第一，必須大力加強消防法律法規體系的立法進度，不斷適應社會主義市場經濟體系以及社會經濟的發展，制定消防法律法規體系的立法規劃，促進消防法律法規體系的立法進程，保證消防法律法規體系建設和我國的社會制度以及社會經濟發展相適應，保證消防法律法規體系建設和消防隊伍建設相適應；第二，要大力加強消防立法機制建設，按照民主以及公開立法的原則和方法，建立專家消防立法機制，公開征求廣大人民群眾的意見和建議，爭取反映他們最根本的利益。第三，要努力完善當前實施的消防法律法規體系。在現行消防法律法規體系的基礎上，認真分析當前社會發展的需求，在不違背廣大人民群眾最根本利益的基礎上，制定和完善和現行消防法律法規相配套的法律法規體系，同時確保消防法律法規體系內部互相協調，互相統一。第四，要認真分析當前消防方面出現的新矛盾、新問題，特別是外資企業進入中國，必然帶來設計理念、建筑風格以及消防安全技術的變化，特別是在高層建筑以及現代化工廠消防方面，更是面臨著前所未有的難題。在這種情況下，要想保證消防法律法規的與時俱進，保證消防法律法規能夠符合經濟發展的形勢，參考西方先進國家在消防法律法規建設上的經驗很有必要。

（三）努力提高我國消防法律法規體系的執行力

在我國，要想提高我國消防法律法規體系的執行力。主管領導首先必須大力加強自身的政治思想修養，充分認識到消防法律法規的重要性，嚴格按照法律法規程序辦事，決不可凌駕于消防法律法規之上。在國家機關、團體以及企事業單位中，消防安全的責任人，必須是其法定代表或者主要責任人，從而確保法律責任設定和職責設定相一致，保證在發生違反消防法律法規時責任追求的嚴肅性。

努力提高我國消防法律法規體系的執行力，還要努力提高公安消防機構的執法力度，大力加強防火設計的審核和驗收工作，加強對各單位在建、新建或者已經投入使用的建筑的消防檢查，避免出現在消防工作上的政企不分、滅火救援體系相對混亂的現象。

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關鍵詞：食品安全；標準；刑事法律

“民以食為天，食以安為先”，近年來，我國食品安全犯罪案件頻發，嚴重威脅了廣大人民群眾的生命健康安全。縱觀這些案件的發生，我國食品安全法律法規的的不完善是重要的原因。因此，完善我國食品安全法律法規成為保障人民群眾生命健康安全的重要保障。

一、我國食品安全法律法規的缺陷

《中華人民共和國食品安全法》于2009年2月28日通過，自2009年6月1日起施行，《中華人民共和國食品安全法實施條例》于2009年7月20日公布施行。這兩部法律法規的出臺標志著我國在食品安全法律法規方面已經有了突破，但是食品安全的法律法規仍然不完善。例如，有些食品安全的法規僅為政府規章，有些甚至是政府文件形式，法律效力較低，不足以懲罰和威懾食品安全犯罪的行為人。另外，在《食品安全法》頒布之前施行的食品安全的法律法規都是以《食品衛生法》為制定依據?！妒称沸l生法》的廢止將使這些法律的效力受到質疑，對此應該如何取舍成為一個難題。雖然我國衛生部已明令廢止了某些規章，但能否意味著未廢止的法律法規是有效的。另一方面，是否應該以最新出臺的《食品安全法》為基本法，重新構建食品安全的法律法規體系。此外，我國法律對于食品和農產品的質量安全是由不同的法律規定的。對農產品由《農產品質量安全法》加以規定?！妒称钒踩ā奉C布之后，與原有的這些法律法規之間存在交叉關系，這種交叉關系容易引起沖突。這些因素都是今后食品安全法律法規需要完善的地方。

二、食品安全法律法規的域外實踐

在國外，很多國家都通過立法努力完善食品安全法律法規，力圖打造食品安全監管的“天網”。英國于1875年制定了《銷售食品和藥品法》，這部法律通常被認為是現代食品保護法的鼻祖，1955年又制定了《食品法》，1990年又頒布了《食品安全法》，不斷根據社會的發展要求完善法律法規建設。相比而言，美國關于食品安全的法律法規更為完善，例如《聯邦食品藥物和化妝品法》、《食品質量保護法》和《公共健康服務法》等綜合性法規以及《聯邦肉類檢查法》等非常具體的法規。2000年歐盟頒布了《歐盟食品安全白皮書》。這些國家在食品安全立法方面的實踐都是我國可以借鑒的經驗。

三、我國食品安全法律法規的完善

在我國，《食品安全法》和《食品安全實施條例》的施行都是努力完善食品安全法律法規的結果。但是這種完善是相對的，仍然有可提升的空間。例如，這兩個法律與原有的那些依據《食品衛生法》所制定的法律法規之間的關系要進行協調?！妒称钒踩ā返某雠_使原有的食品法律法規無所適從。因此對這些法律要進行適時地調整，必要時可以重新構建。不僅如此，完善食品安全的法律法規還應該包括以下內容：

首先，完善食品安全標準的法律法規。食品安全關系到人的生命健康，因此食品安全標準不能馬虎，必須在現有的嚴格標準上不斷提高。提高的過程是與國際接軌的過程。相比于國際標準，我國的食品安全標準層次較低，雖然這與我國所處的經濟發展水平不無關系，但是為了更有效地防控食品安全犯罪，我國的食品安全標準必須進一步向食品安全的國際化標準看齊。隨著食品安全標準的提高，現有食品法律法規中的標準就要適時調整。當然，這種標準的調整不能任意為之，必須以法律規范的形式確定下來以保證其實施。因此，完善食品安全的法律法規首先要完善關于食品安全標準的法律法規。

其次，完善食品安全的刑事法律。罪刑法定原則是懲罰犯罪人的一個基本原則，其最經典的表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰?！庇麑Ψ缸锓肿邮┮詰土P，必須使其行為的危害性為法律所認可。在此前提下，法律才能對犯罪分子定罪處罰。所以要不斷完善食品安全的刑事法律。這種完善應包括犯罪化、特定化兩方面的問題。目前，我國刑法將生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害的食品罪納入到危險犯的范疇，即只有在足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的情況下才能構成。而生產、銷售偽劣產品罪則以是否達到刑法所規定的銷售金額定罪。無論是以是否具有現實危險性定罪，還是以銷售金額的多少定罪，均不利于打擊食品安全犯罪，因此可考慮將上述罪名納入到行為犯的范疇。另外，還可以把一部分尚未納入到刑法中的具有嚴重危害性的行為納入到食品安全犯罪的范疇中來。例如，把不符合衛生標準的食品、有毒、有害食品和偽劣產品的儲藏、運輸等行為納入進來。除此之外，還可以將某些食品安全犯罪的預備行為犯罪化。適當懲處一些食品安全犯罪的預備行為。刑法介入時間的提前就擴大了犯罪圈。具體到食品安全犯罪，這種提前的最主要的表現是對一些犯罪預備行為進行刑罰處罰。對在生產、銷售不符合食品安全標準的食品或有毒、有害食品或偽劣產品過程中購入問題原料的行為也可以犯罪化。當然，這種納入并非沒有限制條件，要注意考察其危害性是否達到嚴重程度。特定化的含義是指將侵害特殊人群的食品安全犯罪行為予以特殊的法律規制。之所以這樣做的原因在于這類侵害特殊人群的食品安全犯罪的危害性更加巨大。例如，嬰幼兒是一類特殊人，身體柔弱且不能言語。一旦遭受食品安全犯罪的侵害，其生命健康就會面臨嚴重威脅。新出臺的《食品安全法》第二十條第三款規定，食品安全標準包括“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養成分要求?！边@一標準為在刑法中增設相應的罪名做了很好的鋪墊。鑒于此，針對嬰幼兒的食品安全犯罪可以考慮單獨設立相關罪名，以保護他們的合法權益，如設立生產、銷售嬰幼兒食用的不符合衛生標準的食品罪，或生產、銷售嬰幼兒食用的偽劣食品罪及生產、銷售嬰幼兒食用的有毒、有害食品罪。

針對食品安全法律法規的完善，除以上幾點需要注意外，還應注意法律法規制定和修改的及時性。法律法規制定和修改本身具有滯后性，這種滯后性大大降低了其規范和震懾作用。為了更好地防控犯罪，在法律法規完善過程中要注意及時性，盡可能地降低這種滯后性所帶來的負面影響。當然，對法律法規而言，穩定性也十分必要。法律法規不能朝令夕改，目的在于維護法律法規的權威性。然而，法律法規必須順應時展，尤其在發生突發性事件需要規范緊急約束的時候。食品安全犯罪的突發性對及時性提出了更高要求。在三聚氰胺毒奶粉案件之后，香港政府的做法就頗有借鑒意義?！?008年9月12日，大陸發生三鹿奶粉事件后，香港政府緊急立法，禁止食品含有過量三聚氰胺，有關法例在9月2日刊登憲報，及時生效?！保ㄖ袊ù髮W在職研究生；北京；102249）

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安全法律法規核心作用原理體現了安全法律法規對研究對象的作用機理及作用方式，屬于安全法律法規基礎理論的范疇。安全法律法規核心作用原理是以安全系統工程學、安全法學為理論基礎，基于安全法律法規的特點、規律以及體系結構，能夠表達安全法律法規在運用、實施、監督、管理等過程中的普適性基礎規律。安全法律法規核心作用原理及其方法論體系結構作為安全法學的重要組成部分，其研究對象主要包括:人的行為、物的狀態以及管理環境等。1)人的行為。人是行為的主體，安全法律法規主要是約束并規范人的行為，確保系統不會因為人的不安全行為而引發事故，有利于促進系統安全性能的提高。2)物的狀態。作為引發事故的直接原因，物的不安全狀態應該作為安全法律法規方面的隱患進行監督管理。安全法律法規約束物的狀態有利于保證安全法律法規的有效實施，同時也有利于安全法律法規學科的構建。3)管理環境。管理環境屬于人－機－環系統的重要組成部分，良好的管理環境對系統具有非常重要的意義，所以管理環境應該作為重點研究對象，使其能夠更好的為安全生產服務。

2核心作用原理及其內涵

安全法律法規核心作用原理是對安全法律法規學科作用對象和研究內容的提煉總結，筆者提出安全法律法規核心作用原理下屬4條原理:安全法治原理、安全規范原理、安全標準化原理以及安全發展原理。

2．1安全法治原理

安全法治原理是指以安全法律法規為基礎，規范人的行為，消除安全隱患，增強安全法律法規作用效果，從而達到系統安全的目的。完善的安全法律法規制度使安全管理有法可依，有利于安全法治原理發揮其促進作用，有利于減少危險有害事故的發生，有利于提高系統的安全性能。法治可以消除人治的多種弊端，明確權利責任，使安全管理高效、合理。安全法治原理與依法治國一脈相承，均是依靠健全的法律法規體系制度維護系統的穩定有序，如果制度不完善就會降低制度本身的效能，進而可能會引發人們對法治的信任危機。安全法治原理的影響因素主要有安全法律法規不健全、體系得不到貫徹實施、監督監管系統不能有效地發揮作用。1)安全法治的原則性。原則性包括客觀性、合法性、合理性、邏輯性等多項原則。其中客觀性原則主要包括認識的客觀性、法律法規的客觀性、二者之間關系的客觀性;合法性則是表達對憲法作為根本大法的尊重與認同;合理性原則則是強調理論與實踐相統一;邏輯性原則表達了其他原則的實現需要建立在邏輯性的基礎之上，在運用法律法規的時候可以依靠邏輯思維提煉安全法律法規，以促進安全法律法規制度的完善和發展。2)安全法治的至上性。安全法律法規至高無上，它是評判系統中所有成員行為的唯一標準，同時也是最高標準。系統中任何成員都必須在安全法律法規所制定的范圍內進行活動，否則都得受到相應的制裁。簡言之，就是有法必依，違法必究。3)安全法治的普適性。安全法律法規面前人人平等，不能搞特殊化和個別化。另一方面，安全法律法規要在社會、政治、經濟等各個領域都能起到反饋調節作用。同時，要加強社會監督監管，避免出現執法不嚴、違法不究的現象出現，力求做到公平正義，從而保障系統秩序的穩定。

2．2安全規范原理

安全規范原理是指由國家制定或認可，并由強制力保證實施，規定具體的權利和義務，指導并約束人的行為、物的狀態以及法律實施環境的行為準則。安全規范原理主要是從規范人的行為、物的狀態、法律管理環境等3個方面進行研究。安全法律法規的有效實施，能夠起到安全指引、安全預測、安全評價、安全教育等4個方面的作用。這4個方面的作用可以有效的規范人的行為、物的狀態、環境狀態，有利于提高系統的安全性能。安全規范原理可以從人－機－環三個方面具體闡釋:1)規范人的行為。人的不安全行為是導致事故發生的重要因素，因此確保人的行為的安全性至關重要。安全法律法規可以有效的規范人的行為，可以有效的降低因人的不安全行為而引發事故的可能性，安全規范原理具有指引作用，將為人的行為樹立正確的導向起到積極的作用。2)規范物的狀態?；诎踩幏对韺θ说男袨榈囊幏蹲饔茫谷说男袨榕c物的狀態達到協調統一。規范物的狀態中的“物“，包括各種設備、設施，保障設備、設施的安全性和穩定性，從而避免了因為物的不安全狀態對人身安全造成不可估量的后果，進而促進了系統整體的安全性。3)規范環境的狀態。環境既指系統大環境，又指法律實施的環境。保障安全法律法規的有效實施，不僅需要有素質較高的執法隊伍還要有非常有效的監督監管機構力行做好安全法律法規實施的監督監管工作，保證安全法律法規的實施環境。另一方面，良好的環境狀態將人的行為、物的狀態緊密的結合在一起，有利于安全法律法規發揮其作用，有利于提升系統的安全性能。

2．3安全標準化原理

安全標準化原理是通過建立完善的安全法律法規制度，辨識并消除危險源，使人、機、環處于安全狀態，促進系統整體安全性能的提高，進而促進安全法學、安全學的發展。建立完善的安全法律法規制度，既要保持先進性，又要與中國國情相結合;既要確保安全法律法規制度的系統性、強制性和權威性，又要保證安全法律法規制度的有效實施。建立健全安全法律法規標準化體系，有利于提高安全管理效率，保障系統的整體安全性能。我國安全法律法規相關體系還不夠完善，系統性和操作性均較差，甚至有些方面暴露出專業涵蓋面不足等問題?；谝陨细鞣矫娲嬖诘膯栴}，提高安全法律法規標準化需要從以下三個方面考慮:1)全面性。安全法律法規需要全面覆蓋行業體系，但是部分行業現有的安全法律法規還未能全面體現本行業當今的發展現狀;同時，安全法律法規應該集中立法，不應出現體系建設分散的狀況，只有保證安全法律法規體系的全面性才能更好的保障系統安全。2)系統性。運用安全系統工程原理和方法，采用計劃、組織、協調、控制等方法，構建更加有效的安全法律法規體系，可以使其更加有效的發揮作用。同時，安全法律法規的系統性反作用于安全法律法規，使其更加有效的發揮作用，可以很好的解決因為系統性不強而導致的作用效果不佳的問題。3)強制性。強制性可以保證安全法律法規制度的有效實施，是安全法律法規標準化體系建設的重要依據。增強安全法律法規的強制性，可以提高制度本身的效率。安全法律法規只有依靠國家強制力保證實施，才能顯示其巨大的威懾力和權威性，才能更好的為整個安全系統服務，提高系統整體安全性能。

2．4安全發展原理

安全法律法規應有與時俱進的發展性，通過安全發展原理，可以更加有效的傳承安全法律法規的精髓，同時又可以根據其原有的基礎性結構再基于現實發展的需要，修訂、補充、廢除部分安全法律法規，從而盡可能消除危險有害因素，保障系統的安全性能。安全法律法規原理從實踐中來，再到實踐中去，需要從發展的角度看待安全法律法規。安全發展原理不僅要根據安全現狀提高安全法律法規的先進性，同時也要對人的行為進一步管理，盡量降低因為人的不安全行為造成的人員傷亡和財產損失。對于安全發展原理可以從以下四個方面理解:1)保持創新性。創新是安全法律法規體系不竭的動力，是應對新形勢，解決新問題的必然方法。創新不只是安全法律法規具體內容的創新，更要求在人的行為和安全管理等層面上做到真正意義的創新，從而促進系統安全性能的提高。2)增強先進性。我國的一些安全法律法規體系標準還沒有達到發達國家的水平，盡可能與國際接軌，應對法規標準的世界化和標準化。不論在安全法律法規的制定和執行方面，均應朝著先進性的方向發展，促進安全法律法規先進性建設和體系化建設是安全發展原理的重中之重。3)相似和諧性。相似和諧性可以幫助人們在生活中提高安全性能，增強安全意識，促進和諧穩定的工作環境。同時，相似和諧性對于安全法律法規的發展具有很好的促進作用，這一性質對于促進安全法律法規核心原理中的發展原理、規范原理、標準化原理等具有很強的促進作用。4)構建發展趨勢預測模型。安全法律法規的發展與創新需要有學科理論知識作基礎，更需要構建良好的發展趨勢模型作參考，為安全法律法規的發展提供方向性、綱領性指導。2．5基于4條安全法律法規核心作用原理構建的輪型模型基于4條安全法律法規核心作用原理構建輪型模型，如圖1所示。首先，運用安全系統工程的原理和方法構建該輪型模型，系統各要素之間相互作用、互相影響構成統一整體。其次，該輪型模型內部共有4個子系統，圍繞安全法律法規核心作用原理運轉，共同促進安全法律法規學科的發展。最后，每個子系統又受到多個要素的影響，通過系統工程與安全法律法規學科的交叉融合，共同構成了該輪型模型?；?條安全法律法規核心作用原理構建的輪型模型，可以為安全法律法規學科的發展提供理論指導，四條核心作用原理之間的協同和促進作用有利于完善安全法律法規學科體系建設，有利于安全法律法規學科建設的發展和創新。4條核心作用原理從不同層面分析了安全法律法規學科的深刻內涵，對安全法律法規基礎知識理論的完善具有指導意義，為安全法律法規有效地應用于實踐之中提供了理論依據，保證了系統安全性能的提升，進而有利于促進安全法學的發展。

3基于霍爾方法論構建安全法律法規方法論的四維體系結構

3．1霍爾方法論簡介

霍爾方法論是基于三維結構的系統工程研究方法［10］，其中，三維分別是時間維、邏輯維、專業維。霍爾方法論的核心是最優化，特點是任何現實問題都有可能被弄清且目標非常明確?；魻柗椒ㄕ摻Y構如圖2所示。1)時間維:對于一個工程項目，從規劃到更新共經歷了7個階段，這7個階段按照時間先后順序緊密銜接在一起。2)邏輯維:將研究工作過程展開，從擺明問題到決策實施共分6步，條理清晰，邏輯嚴謹。3)專業維:專業維又稱知識維，根據工程項目的不同，涉及的專業知識各異。專業維是為了完成工程項目各階段所需要的專業知識和專業技能。

3．2基于霍爾方法論構建安全法律法規方法論的四維體系結構

安全法律法規方法論是運用系統工程的思想分析問題，把目標對象作為一個整體進行研究，是分析、辨識、處理及解決危險有害因素的工作方法。通過專業維、邏輯維、時間維三個維度對安全法律法規方法論進行分析研究，消除系統中存在的危險有害因素，提高系統安全性能，使系統達到最優化，與霍爾方法論三維體系結構研究方法相吻合，故將霍爾方法論應用于安全法律法規方法論的研究之中具有很強的可行性。隨著技術的不斷革新，社會不斷發展，環境對系統安全的影響越來越大，故參照霍爾方法論三維體系結構并增加環境維，構建安全法律法規方法論的四維體系結構，如圖3所示。1)時間維:針對一個工程項目的安全法律法規問題，按照時間的先后順序共分為安全規劃、設計、運行、更新4個階段，形成一條閉環回路系統，根據時間維的4個階段分析并處理問題，更加合理有效。2)邏輯維:如圖3所示，從擺明安全問題到安全措施實施共7步:擺明安全問題、確定安全目標、系統安全綜合、系統安全分析、系統安全評價、安全決策和安全措施實施。從邏輯維的角度處理安全法律法規問題，環環相扣嚴謹有效。3)專業維:不同的工程項目，不同的安全法律法規問題所涉及的專業不同，安全工程、安全管理以及安全法學都是以系統工程為核心，并圍繞其展開。其中安全法學是重點，安全法律法規問題應該更多的從安全法學的專業角度分析，能夠更加有效的解決問題并得出結論。4)環境維:環境適應性是系統的固有屬性，系統與環境之間必然存在著物質、能量和信息的交換，增加環境維構建安全法律法規方法論的四維體系結構，有利于促進安全法律法規學科的發展。

4應用分析

安全法律法規核心作用原理及方法論的四維體系結構對于安全學科建設、安全生產管理、安全文化的發展具有指導意義，不論從理論研究的層面還是從實踐應用的層面分析，均可發揮其促進作用。1)對安全學科建設的作用。安全法律法規核心作用原理及方法論的四維體系結構對安全法學、安全學、系統工程學等學科體系的完善具有推動作用，法治、規范、標準化、發展等原理不僅提供了理論支撐，而且通過深入分析四條核心原理及其內涵有利于其他學科的完善，有利于交叉學科的發展。2)對安全生產管理的作用。安全法律法規核心作用原理及方法論的四維體系結構對人的行為、物的狀態以及管理環境等三方面產生巨大的影響力，促進了整個人－機－環系統的安全性能的提高。另外，對于辨識、分析、處理系統中存在的危險源、危險有害因素，保障系統安全性提供了有效的技術指導。3)對安全文化發展的作用。有利于系統內形成安定有序的制度環境，形成和諧文明的文化氛圍，對于系統內部安全文化的塑造具有良好的促進作用。同時，四條核心作用原理的促進作用有利于提高系統內部安全意識、增強安全責任感，有利于加強安全精神文化、制度文化、行為文化的建設。

5結論

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關鍵詞:現代物流;法律;策略

21世紀是物流業發展的高速期,物流業逐漸成為企業的“第三利潤源”,但是中國物流業的發展大多從傳統的運輸、倉儲等轉化而來,社會化、市場化、信息化、網絡化程度都很低。尤其是在當前金融危機影響下,物流市場需求急劇萎縮,運輸和倉儲等收費價格及利潤大幅下跌。從整體來看,正是在這種沖擊下暴露出了中國物流業體制的不健全。因此,完善中國物流法律制度建設,加快物流業的發展非常必要。

一、對中國物流法律的現狀分析

(一)中國物流業發展的現狀

物流業是融合運輸業、倉儲業、貨代業和信息業等的復合型服務業,隨著各項基礎設施的不斷完善和經濟結構的調整,中國已經具備了發展現代物流業的條件。2008年全國社會物流總額達89.9萬億元,比2000增長4.2倍,年均增長23%;物流業實現增加值2萬億元,比2000年增長1.9倍,年均增長14%;物流業增加值占全部服務業增加值的比重為16.5%,占GDP的比重為6.6%。目前,從全國來看,中國物流業正處在起步階段,總體規?？焖僭鲩L,服務水平顯著提高,物流基礎設施條件逐步完善,發展的環境和條件也不斷改善,但總體水平與發達國家相比仍然偏低,還存在著許多問題。

(二)中國物流立法的狀況

“物流”這一概念是20世紀80年代才被引入中國,現行的物流的法律法規涉及了運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息等相關的各個方面。相對發達國家而言中國的物流法律法規體系很不健全。截至目前,中國的物流法律法規主要從法律、行政法規、各部委頒布的規章三個效力層次上頒布的,例如《中華人民共和國海關法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》、《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國海運條例》、以及國家經貿委、鐵道部、交通部、信息產業部等部委印發的規章制度,如《關于加快中國現代物流發展的若干意見》,總體上分散于各法律、法規和規章中,沒有形成一部獨立的、完整的物流法律體系。

(三)物流法律體系對物流業發展的作用

俗話說“無規矩不成方圓”,在當前法治環境下,任何行業的發展離不開法律法規的規范,物流要實現物盡其流必須制定相應的法律、法規來規范人們的行為,保證管理者和被管理者能夠有法可依、依法辦事,整合物流各環節各功能有序運行,協調各產業之間依據法律法規規范經營形成行業優勢,這樣才能保障整個市場穩定運行。

二、當前中國現代物流法律存在的問題

(一)當前形勢下總體上存在的問題

1. 物流法律體系不健全。盡管從數量上中國的物流法律法規不少,但缺乏專門的物流法律法規,物流立法大多是根據各個行業中的物流活動來制定的,只能起到維護基本秩序的作用,實施的效果并不明顯,從而使物流法律規范缺乏指導性、規范性,不利于整合物流各環節之間的關系,阻礙了中國物流業的發展。

2. 物流法律體系與當前的發展狀況不匹配。中國加入WTO以后,物流業作為一個服務行業在面臨巨大威脅的同時也帶來了良好的機遇,伴隨著國際化進程的加快,物流業引進外國的先進技術和管理方法日益國際化,出現了有別于傳統物流的新特點,而中國目前大多的物流法律法規體系相對滯后,是繼承計劃經濟體制或是計劃經濟到市場經濟過渡期的體制,從而造成法律體系不能適應當前物流業發展的需要。近年來尤其是隨著物流在電子商務中的應用,現代信息技術不斷地被應用到物流中去,改變了商品流通方式,現代物流逐步取代了傳統的物流,電子商務高速發展凸顯物流產業立法缺失。如網站商店銷售商品的所有權問題的處理目前在中國的法律中尚屬空白,無法可依,這就造成網站商店與商品配送企業雙方在責任承擔時的互相推諉情形,造成了物流法律法規與相應的物流活動脫節。另一方面,在物流標準化建設方面,物流設施、設備的標準化與國際物流標準之間銜接與配套不夠,造成了不必要的重復勞動,增加了物流成本。

3. 當前中國的物流法律政策雜亂無序,缺乏政府的宏觀調控。與西方發達國家相比,中國對物流業的認識比較晚,理論上也不夠成熟。目前中國政府只是在政策法規方面提供保障,而調整不適應物流發展的政策,為各類企業參與市場公平競爭創造良好的外部條件,為物流企業的經營和發展提供寬松的宏觀環境,特別是為物流業的跨行業、跨區域、跨部門發展創造條件,缺乏從宏觀的層面對物流法律政策的指導。

(二)第三方物流經營人的法律地位不明確,物流法律法規落后嚴重影響第三方物流業的發展

隨著國際化進程的加快,第三方物流作為一個新興的行業引起了眾人的關注,隨著人們對第一利潤源、第二利潤源關注的淡化,有第三利潤源之稱的物流業在國民經濟中起著重要的作用,對提高企業的競爭力起著重要的作用,事物通常具有兩面性第三方物流在給國家及企業帶來巨大的好處的同時也出現了許多問題,例如第三方物流法律法規體系不夠健全,法律法規內容滯后,各物流立法之間不協調。第三方物流經營人的法律地位和民事責任方面的法律規定都是空白,不存在約束物流企業經營行為的準則,有關物流經營人與貨主企業、分包方企業之間的法律關系是模糊不清的,物流經營人的法律地位也無法確定。此外,有關物流方面的法律法規也僅限于運輸、倉儲等具體物流環節的法律法規。第三方物流的出現改變了傳統運輸和倉儲業的運作模式,給中國的物流立法帶來了嚴峻的挑戰。第三方物流業的快速發展與物流法制環境的不協調嚴重影響第三方物流的發展。

三、完善中國物流法律體系的策略

(一)基于中國當前的物流法律狀況,應盡快建立完善的物流法

發展現代物流業,需要一個完善的制度體系,規范物流行業中的無序現象。在市場經濟過程中要不斷加強和完善物流法制建設,打破地區部門和行業的局限,建立統一開放的市場。首先,作為政府部門要從宏觀層面入手,要認真清理、修改當前法律體系中因為時空差異造成的適用范圍有誤、規制過時的法律法規體系,不斷地填補物流法律法規體系中的空白地帶,建立健全適應現代市場經濟體系和現代物流產業發展要求的物流法律法規體系,以保證中國的物流產業在不斷完善的物流法律法規體系中健康發展。同時根據當前的形式借鑒發達國家的經驗,從物流主體法、物流行為法、宏觀調控法、國家保障法等方面完善物流法律法規體系,保證各物流主體之間關系協調,在時機成熟的情況下制定《物流法》。其次,作為地方政府部門要根據各地區經濟發展的狀況、物流發展的規模和水平之間存在的較大差異,在建立全國性的法律法規體系的同時建立適應當地物流產業發展要求的物流法規。各地的物流企業應根據自身的立業素質和融資能力不同,為當地的物流法規建設添磚加瓦,不斷地為全國性的物流法律法規體系的建設提供經驗和依據,促進各地區的物流企業快速發展。

(二)加快標準規則的制定,填補法律中的“空白地帶”

任何行業的發展離不開法律法規體系標準,目前中國在物流標準建設方面相當薄弱,只有中國物資流通協會、國家質量技術監督局的國家標準――《物流術語》,其確定了當前物流領域己基本成熟的145條術語的定義并在物流業的規范化過程起到了一定的作用。物流業本身是一個環節眾多、內容復雜的大系統,一項物流活動的完成,需要眾多物流要素共同作用。中國加入WTO以后,伴隨著國際化的進程的加快這些問題日益突出。因此要加快對現有倉儲、轉運設施和運輸工具的標準化改造,鼓勵企業采用標準化的物流設施和設備,實現物流設施、設備的標準化。推廣實施托盤系列國家標準,鼓勵企業采用標準化托盤。另一方面要加強完善快遞業立法,促進行業健康發展,維護廣大消費者的切身利益,為和諧社會添磚加瓦。

(三)加強政府的宏觀調控力度,凈化中國現代物流法律環境,提升物流相關法律的效力水平

觀念決定行為,只有在正確的觀念下才能產生出正確的行為。因此在現代物流的發展過程中,政府及有關部門要轉變職能強化服務意識,擯棄傳統的從物料管理到物流增值服務的全方位服務觀念,要從宏觀層面考慮建立現代化的物流產業政策體系,拋棄傳統的利用權利大棒粗預市場正常運行和競爭秩序的方式。此外,當前的物流業缺乏系統而專門的法律規定,大多的法律法規是由各部委及地方政府頒布的分散于海陸空等交通運輸部門的“辦法”、“條令”等,在實際執行過程中層次較低難以形成法律效力,形成了多頭而分散的局面。因此作為政府部門必須建立起協調機制,由相關政府部門組建的物流法規建設委員會,專門負責研究、清理、制定系統的物流法規體系,形成一個層次分明、結構嚴謹的法律框架。

(四)借鑒國外的先進經驗,改善第三方物流的法制環境

根據發達國家的經驗,科學的管理方法與完善的法律制度是第三方物流發展的必要條件。以美國為例,美國是一個法制健全的國家,雖沒有專門的物流法規但是有針對物流各環節的法規條款,政府并不直接制定物流產業政策干預物流發展,而是通過國家發展戰略和相關的法律確定物流發展的近期和遠景目標,同時特別重視物流活動的監管和標準的制定,完善的法律制度為物流發展奠定了堅實的基礎。借鑒發達國家第三方物流發展的經驗,改善第三方物流的法制環境應從法律層次和政府的管理方式兩方面入手。一方面,根據當前的形勢,在時機成熟的情況下制定一部《物流企業法》,明確物流企業的性質、法律地位、權利、義務、責任及其限制、免除等,設立統一的物流管理機構,并規定物流企業設立條件、審批機構、管理機構,對物流業統一進行審批、管理、立法,對全國物流資源進行統一規劃、管理,促進物流業的健康、持續發展。另一方面,轉變政府的管理方式,由原來干預企業的經營轉變為科學引導,發揮政府的作用彌補市場機制的不足,做到市場競爭秩序的公平、公正、公開和統一,疏通各單行法律規范之間的層次結構以及承接與遞進關系,形成一個層次分明、結構嚴謹的法律框架,為第三方物流創造良好的法制環境。

四、結束語

現代物流起源于美國,發展于日本,成熟于歐洲。伴隨著國際化進程的日益加快,盡管中國的物流業發展的非常迅速,但是還存在許多的問題,這種美好的現象將是短暫的,在日益激烈的競爭環境下,只有科學完善的物流法律法規體系才能使中國的物流業始終保持著快速、穩定、健康發展的態勢,在當前金融危機的嚴重影響下,國家出臺了“物流業調整和振興規劃”的通知,中國的物流業應該借此東風完善物流立法,保證物流業的持續、健康發展。

參考文獻:

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Discussion on Perfecting Modern Logistics Legislation in China

Peng Xin

(kainuo Economic Development Co. Ltd. Guangzhou 450000, China)