法理學的基本問題范文
時間：2023-12-07 18:03:50
導語：如何才能寫好一篇法理學的基本問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
關鍵詞：問題;教學;價值;開放
中圖分類號：G642.41 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）36-0200-02
問題教學法源遠流長，其實早在古希臘就有這種教學方式。20世紀初，杜威曾提倡過問題教學。隨著世界性課程改革運動的開展，問題教學法受到廣泛關注，“問題教學”愈來愈成為當代教學的重要議題之一。那么怎樣在《基本原理概論》課程教學中開展問題教學？本文試圖進行對此與大家做粗淺的探討與交流。
一、問題教學法的界定
關于問題教學法的界定，在查閱了大量的教材教法理論書籍及相關論文基礎上，結(jié)合《基本原理概論》課程的教學，筆者認為應該把“問題教學法”界定為：問題教學法就是把教材的知識點以問題的形式呈現(xiàn)在學生的面前，以問題為紐帶來組織教學過程的各個環(huán)節(jié)，以提出問題、分析問題、解決問題為線索，并把這一線索始終貫穿整個教學過程的一種教學方法。
問題教學法以問題為載體貫穿整個教學過程，使學生在設問和釋問的過程中萌生自主學習的動機和欲望，充分體現(xiàn)學生的主體地位，有效地激發(fā)學生自主學習的主動性和積極性。
二、《基本原理概論》課程中實施問題教學法的主要步驟
《基本原理概論》課程主要是對學生進行比較系統(tǒng)地基本原理的教育，幫助學生準確把握的基本立場、基本觀點和基本方法，樹立起科學的世界觀、人生觀和價值觀，提高學生理論思維能力和運用世界觀、方法論觀察、分析及解決問題的能力。
《基本原理概論》課程教學實施問題教學法，在具體的操作實踐中，應該包括下面幾個環(huán)節(jié)。
第一，提出問題。在《基本原理概論》課程中提出問題的環(huán)節(jié)包括兩個方面。一是教師層面，建議教師首先從教材體系及理論結(jié)構(gòu)上對課程內(nèi)容進行問題界定和分割。采取以問題為軸心的方法把“哲學”、“政治經(jīng)濟學”、“科學社會主義”等內(nèi)容專題化為“人類如何認識宇宙？”“如何認識人類社會？”“如何認識人類自身？”“如何認識‘認識’？”等問題;從世界觀及方法論角度，可以提出“人類如何認識世界？”“人類如何改造世界？”“人類認識和實踐活動的兩個基本原則是什么？”等問題。二是學生層面，建議教師引導學生尋找把基本原理與社會、與自身生活實際聯(lián)系起來的問題作為切入點。理論的一種重要品質(zhì)就是其所具有的實踐性。的創(chuàng)始人在建立其理論之初就指出，他們所建立的理論就是要使理論成為群眾們的“思想武器”，從而實現(xiàn)“改變世界”的崇高目標。因此，在提出問題的環(huán)節(jié)，一定要注重把的理論與社會現(xiàn)實、與學生自己具體的生活實際聯(lián)系起來提出問題。例如怎樣從實際出發(fā)，把基本原理同中國國情結(jié)合起來，著眼于解決中國建設和改革中面臨的哪些具體問題？如何用基本原理指導自己的工作、學習、生活方面的問題？等等。例如學生學習矛盾的同一性和斗爭性辯證關系原理后，要求學生用此原理去處理與自己相關的社會關系。具體到“換位思考”這一問題，啟發(fā)學生設問并回答：（1）換位思考是什么？（2）為什么要進行換位思考？換位思考有什么好處？不換位思考有什么害處？（3）如何進行換位思考？
第二，分析問題。結(jié)合《基本原理概論》課程特點，可從三個層面實施。一是如何對理論問題展開分析？二是如何對現(xiàn)實問題展開分析？三是如何把理論與具體問題結(jié)合起來進行分析？對理論問題的分析可以采用歸納與演繹、分析與綜合、抽象與具體、邏輯與歷史相統(tǒng)一等理性思維的方法。基本原理的主要內(nèi)容，特別是涉及到哲學的問題，在問題教學法的具體展開過程中，就非常適用于歸納與演繹等的辯證分析方法。在對現(xiàn)實問題和具體問題的分析時，可采用矛盾分析的方法。在唯物辯證法的方法論體系中，矛盾分析法包含廣泛和深刻的內(nèi)容，它是根本方法，例如用一分為二的觀點看問題的方法;具體問題具體分析的方法;“兩點論”和“重點論”相結(jié)合的方法;抓關鍵、看主流的方法等。越能多角度分析問題，提出的問題也會越多。這種分析問題的教學法不是簡單的原理加例子，而是問題中滲透理論，用理論分析現(xiàn)實問題的內(nèi)涵和層次;同時，理論中滲透問題，以對現(xiàn)實問題的分析來提升理論，培養(yǎng)理論思維。
第三，解決問題。解決問題是實施問題教學的目的和歸宿。提出問題、分析問題的目的是為了解決問題。問題的解決可以通過組織學生討論來進行。學生討論的方法多種多樣：一是學生直接回答;二是課堂交流分享，師生共同尋找最佳答案;三是課堂辯論。這些方法都可有效地解決學生的糊涂認識，達到明辨是非的目的。在《基本原理概論》課程中，作為問題教學法的最后一個環(huán)節(jié)，解決問題要達到兩個方面的目標。一是在分析問題的基礎上，給出肯定性的結(jié)論。有人認為通過前面的分析探究，問題已經(jīng)解決掉，學生已經(jīng)掌握知識，教師的點評就可有可無了。其實，這一環(huán)節(jié)不但必須有，而且還起到了畫龍點睛的作用，是教師確定問題的答案，最終讓學生對所提問題的答案形成定解。二是在對問題給出肯定性的結(jié)論基礎上，還要聯(lián)系實際，發(fā)掘問題答案中所蘊含的人生觀、價值觀、世界觀方面的意蘊。以此來實現(xiàn)思想政治理論課的教學目標。
三、《基本原理概論》課程實施問題教學法的體會
在《基本原理概論》課堂教學中要恰如其分地使用問題教學法，筆者認為應注意以下幾個方面。
第一，問題的提出要有針對性、有價值。“問”可以說是問題教學法實施的最基礎、最核心的東西。沒有問題、沒有問題的提出、沒有對問題的思考和解決，就淡不上“學”，問題教學法的實施就無從淡起。因此，“問題”設計的好壞直接影響到“問題教學”的效果。對教師來講，在教學過程中，應該想方設法設計好每一個“問題”。設計問題時，一定要搞清楚為什么這樣問？能服務于教學的哪一點？這樣設計的問題才能具有針對性。在具體操作上，一方面可以根據(jù)教材設問，或在核心處設問，或在熱點處設問，尋找問題的切入點。另一方面也可以根據(jù)學生實際設問：是開門見山、直截了當提問，還是變換角度、采用迂回策略提問。不同的提問方式，效果也就不同。前者的優(yōu)點是設計簡單，意圖明確，缺點是往往顯得單薄、呆板。而采用變換角度，曲問、倒問、探問的方式，可以使提問富于變化，吸引學生的注意力，有利于培養(yǎng)學生舉一反三、觸類旁通的能力。對學生來說，就是要培養(yǎng)學生的問題意識，讓學生“敢問”、“能問”、“會問”、“善問”。教師在教學活動之中，要告別傳統(tǒng)教育模式之下的居高臨下、不可冒犯、我講你聽的教師形象和觀念，克服心理壓力，營造出讓學生敢于提出問題的寬松的課堂氛圍;同時還必須改革課堂教學模式，克服一言堂，讓學生有機會、有時間問;更重要的是要交給學生提問的方法，教會學生“會問”和“善問”。在《基本原理概論》課堂教學中，我把“人生的三大哲學終極問題”即“你是誰？”“你從哪里來？”“你要到哪里去？”引進課堂，并形象化的把這三大問題轉(zhuǎn)化為“是什么？”“為什么？”“怎么辦？”教會學生選擇提問的思考點;同時引導學生遵循思維規(guī)律來提問，經(jīng)過一段時間訓練后，學生大多能有針對性提問，而且提出的問題質(zhì)量也比較高。
第二，分析問題時既要發(fā)揮教師的主導作用，又要調(diào)動學生的主體性。在分析問題時，教師的主導作用的主要表現(xiàn)有：維持正常的課堂紀律、恰當?shù)囊龑W生對問題的分析、注意分配討論雙方的時間和把握討論過程的節(jié)奏、適時對學生們的發(fā)言進行總結(jié)和點評、在討論過程中堅持正確的立場等。調(diào)動學生們的主體性，就是通過在課堂上倡導民主、平等的師生關系，鼓勵學生們積極參與對問題的思考，支持學生大膽發(fā)言，組織學生討論和辯論，激發(fā)學生自主學習的主動性和積極性。
第三，解決問題時既要堅持理論的科學性，問題解決過程及答案又要具有一定的開放性。理論的本質(zhì)屬性，在于其徹底的科學性、堅定的革命性和自覺的實踐性。其中徹底的科學性尤為重要。提出問題的最終目的是使學生學會多角度多層次地分析問題，尋求多種方法解決問題。因為問題的解決會體現(xiàn)學生個體在知識、能力、性格及思維特點等方面的差異。因此，問題答案及解決過程應該具有開放性，不能拘泥于一種答案和一種解決方式。
問題教學的最高境界是學生帶著問題進入課堂，又帶著問題走出課堂。這種問題教學法，用問題來引領課堂，用問題來組織課堂內(nèi)容，用問題來搭建師生對話的平臺，用問題來增強學生自主學習的能力，用問題來鍛煉學生的思維品質(zhì)，值得每一位《基本原理概論》授課教師去研究、推廣及運用。
參考文獻：
[1]楊雪峰.課堂提問藝術初探[M].北京：人民教育出版社，2004.
篇2
一、 語義分析視域下的律學、法學和法理學
關于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據(jù)考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構(gòu)成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的而不是法律的，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統(tǒng)中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統(tǒng)法學理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關系，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當然不能混淆。
關于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統(tǒng)，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的也有著久遠的和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發(fā)展的“百家爭鳴”：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關系問題，儒家從實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問過程中提出“道法”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因?qū)Ｖ婆c禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。
在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。
關于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經(jīng)驗主義、實證主義思潮的。可惜的是，“法理學”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現(xiàn)為“學界（包括法學刊物）片面強調(diào)法理學的實務化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構(gòu)成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規(guī)范(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。
二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析
既然我們已經(jīng)認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：
律 學……‥實然法（規(guī)范、技術）……‥現(xiàn)實主義、分析實證
法 學……‥應然法（原則、理想）……‥自然法
法理學……‥實然法與應然法的關系……‥價值批判與反思
通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規(guī)范、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現(xiàn)社會中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發(fā)，對實然法與應然法的關系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。
作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發(fā)展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。
三、 法的范圍和功能
關于法理（哲）學的基本。恩格斯指出：“的基本問題是思維與存在的關系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關系問題，表現(xiàn)在實際生活中是道德與的關系問題，而不是其中的任何一個。
最早對這個問題系統(tǒng)地闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關系問題”進行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關系問題，以此試圖構(gòu)建治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）――法律正義（實然法）二者之間關系是什么”的法理學基本問題框架和路徑，打開了法理學研究的真正大門。
上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。
此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關系問題，成為那個法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經(jīng)驗論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學領域中便是神學法學的終結(jié)和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證法學、社會法學、現(xiàn)實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來為黑格爾到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。
最終把人們從法學辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實主義法學家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值。”很多人難以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統(tǒng)治階級后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）――實然法（律）”的關系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。
如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現(xiàn)自由和正義，朝著實現(xiàn)人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發(fā)展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標，所以也不可將“發(fā)展的進程”直接視同“進步的進程”。但發(fā)展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。
關于法理學的范圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學）的領域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬于應然法（法學）的領域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬于她自己的任務和范圍，在探索、求證“實然法與應然法的關系問題”的過程中，全心全意地關注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關注。關注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學本身并不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知。” ⑨
最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結(jié)束本文的討論：“我認為，盡管法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎的工作便是建構(gòu)起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發(fā)生互動關系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。
注釋：
①參見多數(shù)教科書；
②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；
③劉金國 劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；
④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；
⑤劉金國 舒國瀅主編，《法理學教科書》，P1 ；
⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，版
⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；
⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版
篇3
法哲學
跟“法理學”一詞密切相關的是“法哲學”。在英語世界，法哲學或者法律哲學一般指法理學的同義詞。“法理學”一詞在英語中通常的意義大體相當于“法律哲學”。根據(jù)《不列顛百科全書》:“就法律哲學和一般哲學具有某種必然聯(lián)系或一致性而論，‘法律哲學’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學從它的最非專業(yè)性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學’這一名稱才不是用詞不當。”〔12〕一些學者努力區(qū)分“法理學”、“法律哲學”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的。〔13〕《牛津法律大辭典》對法哲學的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學的同義詞，并且被視為法理學的一個分支，即它是用哲學的觀點來檢驗法律或者將哲學的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質(zhì)，法律和道德的關系，法律與社會和國家的關系，法律所要達到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質(zhì)和效力等等。法律哲學必然與社會學、倫理學和政治哲學聯(lián)系密切，或有所重迭。”但是在歐陸國家，法哲學與法理學這兩個詞一般是明確區(qū)分的并且有不同的表達方式和含義。英語“法理學”的用語在歐陸國家一般并不使用。這些國家一般采用諸如“法哲學”、“法的一般科學”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示。〔14〕在中世紀，拉丁語“法學”一語，也以jurisprudence之構(gòu)成，溶入到法語之中，用來表示“法學”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現(xiàn)，在法語Droit和jurisprudence的基礎上，結(jié)合拉丁語詞根Scientia(表示“知識”、“學問”、“科學”)，又形成了法學、法律科學、法學、法律科學等詞。在中世紀末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學)和既表示權(quán)利，又表示法律，還表示權(quán)利與法律之學的recht就已經(jīng)出現(xiàn)。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎上，歷史法學派代表人物創(chuàng)造了法學、法律科學一詞。〔15〕相比之下，“法哲學”一語出現(xiàn)得比較晚。雖然法哲學就其內(nèi)容來說，早在古希臘、古羅馬時期即已經(jīng)存在，但是其名稱卻直到18、19世紀才逐漸盛行。據(jù)學者考證，德國的克烏一詞的締造者。〔16〕可見，法哲學一詞在歐陸法學中也是經(jīng)歷了一定發(fā)展之后才確定下來的。至于法哲學究竟是哲學還是法學的一個分支，有學者以為:“法律哲學是法學而非哲學的一個分科這一命題，大體上只是指19世紀中后期，尤其是現(xiàn)代來說的，在此以前一般就不適用了。”〔17〕固然，19世紀中期之前的不少哲學家把法哲學甚至法學作為哲學的一個分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學依然是哲學的一個分支。如考夫曼認為:“法哲學是哲學的一個分支，而不是法學的子學科。但人們也不可將法哲學視為(一般)哲學的一個特殊種類……法哲學與哲學的其他分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學是法學家問，哲學家答。因此，一位訓練有素的法哲學家必須兼通法學和哲學兩門學問。”〔18〕另外，德國《布洛克豪斯百科全書》對法哲學的解釋也證明了這一點:“法哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統(tǒng)地從事法律和哲學的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學在倫理學、邏輯學、認識論、心理遺傳學、社會人類學、理智理性的觀點之下和在歷史觀點之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經(jīng)驗獲得的公正觀念為基礎的。撇開法律觀念，法哲學就成為純粹根據(jù)經(jīng)驗進行比較的‘一般的法律學說’，成為‘形式的法學邏輯’或研究法律的邏輯結(jié)構(gòu)(形成，繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)在解釋)的‘法學理論’”。〔19〕國際法理學和法哲學會刊《法律與哲學》指出:“法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內(nèi)容的哲學思考，或說是根據(jù)哲學的觀點和方法進行的法律分析。”〔20〕法哲學用語自產(chǎn)生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播。〔21〕日本學者穗積陳重當年在翻譯rechtsphilosophie時，嫌“法哲學”譯法的形而上學氣息過濃，而譯為“法理學”。受其影響，中國人最早接受的也是“法理學”一詞。臺灣學者洪遜欣認為:“關于法及與法有關事項根本問題之研究，似應以‘法哲學’命名之。但在詳察之下，余認為:‘法理學’之名辭，至少在現(xiàn)代吾國，仍為最允當。蓋在我國古籍中，殊未見有‘法哲學’一詞。”〔22〕洪氏亦自承認，“法理學”之名辭所指學問，實質(zhì)上系外國學者所謂法哲學。他對法理學的界定是:“法理學系社會哲學之一特殊部門，乃綜合研究關于法本身及法學認識活動之根本原理者也。”而法理學研究的重要任務為:法價值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學尤其法科學研究方法之檢討三種。〔23〕綜上可見，法哲學概念的使用地域色彩很濃。在這個用語的域外傳播過程中，不同國家、不同文化和法律傳統(tǒng)的不同學者有著不同的理解，德語法哲學用語用法的初衷已經(jīng)不同程度地被改變了。
法律科學
“法律科學”也是個與法理學相關的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學》。而20世紀初期一些法學家的論述也有采用“法律科學”的名稱。并且此時“法律科學”一語已經(jīng)占據(jù)法理學討論的前沿。法理學在英國曾經(jīng)一度被認為是分析法學，“法律科學”一語此時亦被認為實質(zhì)上相當于“分析法學”。而德語之“法學”或者“法律科學”意即對法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學相當?shù)膉urisprudenz就是法學，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不過，隨著社會學法學的興起，上述研究進路已經(jīng)不能滿足法學家們對法律科學采取經(jīng)驗主義研究的需要。因此，在法律科學一語的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經(jīng)驗科學。還有一種觀點對法律科學的理解較為寬泛。如當代芬蘭法學家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學的家族包括法教義學、法社會學、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對法律科學的界定是:“有時稱法律的科學，或廣義上的法理學。指從哲學的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關法律的發(fā)展、變化、制定、評注、運用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識。同其他科學一樣，它主要有二大分支，即純法律科學或理論法律科學……;應用法律科學……。”《牛津法律大辭典》還把法律科學的主要學科劃分為7個部門，即法學理論和法哲學;法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內(nèi)法;附屬法律的學科。在當代法學研究背景下，“法律科學”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實，在以前，“科學”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學”。〔27〕然而，法律之與科學相系，法學是否及在何種意義上是一種科學?其實，這個問題早在16世紀就被哲學家們和法學家們考究過。“當時一般科學學說的狀況，自然對法學中的討論不無影響。隨著科學學科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)。”〔28〕法學的科學性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學概念。圍繞著法學的科學性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學是關于法律的制訂、實施、研究及教育等領域的各種科學性活動的總體。……法學確實是一門科學。”〔29〕法學顯然不會是一種類似于自然科學那樣的科學，這一點已經(jīng)成為當代西方法學家的一種共識之見。對于法學的學科屬性，學界依然有不同看法。如德國法學家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學稱之為實踐的人文科學，稱之為應用的人文科學，它接近各種社會科學。”〔30〕意大利學者VittorioVilla則認為法律科學介于自然科學和人文科學之間。〔31〕近年來，我國學者對此問題亦有一定的研究。國內(nèi)學界有一種強有力的觀點，將法學主要定位于社會科學，試圖努力推動法學的經(jīng)驗研究和實證研究，推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究。〔32〕不過也有學者認為，〔33〕法學的主流與基礎是規(guī)范法學，正宗的法學是規(guī)范實證的法學。規(guī)范法學是作為職業(yè)知識的法學，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學的法學，即社會法學所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學所要研究的是“法應當是什么”，因而具有人文科學的屬性。在當前中國法學現(xiàn)狀及背景下，這種觀點較為令人信服。可以說，法學首先以規(guī)范法學為典范，同時兼具社會科學與人文科學的屬性。
法律理論
近四十年來，在歐美學界逐漸興起一門新的學科，即法律理論或者法理論。其實，“‘法律理論’這一名稱由來已久，但將它用于表示法學的一個特別學科應不超過四十年。”〔34〕依照波蘭法學家Opalek的說法，法律理論之研究，主要是在哲學實證主義的影響下，起源于俄國。這種法律理論強調(diào)的是經(jīng)驗研究，并不能包含分析法理學。〔35〕其實，“法律理論”這一學科也并不是那么新，因為19世紀末、20世紀初“一般法的學說”就跟今天所說的“法律理論”雖不完全是一回事，但極為相似。“法律理論”作為一門特定的學科則源于20世紀70年代初以來德國學界圍繞法哲學與法律理論分合之辨析。從另一方面考夫曼曾經(jīng)談到“法哲學更關注內(nèi)容，而法律理論對形式尤為看重。”但是其同時也認為，“由于不存在無形式的內(nèi)容，也沒有無內(nèi)容的形式，所以并未廓清二者的界限”。〔36〕在過去的四十年間，法哲學中的一些特殊主題被分離出來，而被放到“法律理論”中來討論:如法律規(guī)范理論、法律論證理論、法律判決理論，此外還有法律方法論、法律語義學、法律詮釋學、法律詞序?qū)W、法律修辭學、純粹法學、法律的科學理論、系統(tǒng)理論、分析法學理論、法律語言理論和立法理論等。1970年由KarlPopper、凱爾森、哈特、KarlEngisch及UlrichKlug共同創(chuàng)辦的學術期刊《法律理論》，就帶有如下的副標題:“一份法邏輯、法方法論、法模控學及法社會學之期刊”。值得注意的是，傳統(tǒng)法哲學中被視為重點的自然法論、正義理論等則在“法律理論”中不再被明顯地提及。不過，上述“法律理論”問題依然屬于法哲學，因為至今尚未有一個可將它們區(qū)別開來的標準。我國臺灣地區(qū)學者顏厥安曾嘗試厘清法哲學與法律理論的關系:“(1)法理論的兩大思想背景為分析哲學及實證社會科學，因此其理論進路上就有別于經(jīng)常探討法形上學與法存有論之法哲學;(2)法理論主要集中心力于有關于‘實證法’的理論，在此點上有別于‘哲思’方法探討自然法，理性法及正義問題的法哲學;(3)在上述方法與對象兩面向的條件下，法理論卻不一定接受‘法實證主義’的立場。”〔37〕而德國學者魏德士在其編寫的法學教材中認為，法理學要認知與表達法本身及其在各個法律系統(tǒng)中的實際作用過程;法哲學強調(diào)的是對法的理性的再思考。它涉及的是法“應當如何”。〔38〕在20世紀70年代，德國法學家們曾對法律理論的學科性質(zhì)及其與法哲學的區(qū)分進行討論，但未能達成一致看法。“‘法哲學’可能與‘法律理論’相反，然而‘法律理論’也可能被認為是‘法哲學’的一部分，‘法理學’可能是‘法哲學’的同義詞，或者‘法哲學’可能構(gòu)成‘法理學’的一部分。”〔39〕總之，法律理論和法哲學都是研究法律基礎問題的學術領域。法律理論只是出于自立門戶的緣故，才與法哲學有別。
篇4
法界在責任的含義及其種類上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。
筆者在研究經(jīng)濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質(zhì)，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產(chǎn)生。”[3]其實，法律規(guī)定導致責任的產(chǎn)生還是違法行為導致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔責任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結(jié)果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。
（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復被破壞的關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。
（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7] 該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產(chǎn)生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。
（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷，而且包括違反義務的客觀要素，是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。
筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質(zhì)。我們可以法律責任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結(jié)果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經(jīng)濟責任（是經(jīng)濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果。”[18] 就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19] 是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質(zhì)的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創(chuàng)設新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范。”[21] 因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的。” [22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權(quán)對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27] 其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28] 其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
[1]、[13] 張文顯．法[M]．北京：高等出版社和北京大學出版社，1999．122，126．
[2]、[3] 、[24] 沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．
[4] 孫國華．法理學教程［M］．北京：人民大學出版社，1994．509．
[5]、[19] 趙震江、付子堂．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26] 周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8] 劉作翔、龔向和．法律責任的概念［J］．法學，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．
[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[27]、[28] 李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
篇5
「關鍵詞：稅收法律關系；體系；客體
法律關系是法學的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個法學體系的基石之一，它可以被應用到各門具體的法學學科之中，并形成為具有特定內(nèi)容和意義的該部門法學所獨有的基本范疇。稅收法律關系作為稅法學的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學可稱為以稅收法律關系為研究對象的法學學科。2稅收法律關系是稅法學研究的核心范疇。“理論的科學性取決于范疇及其內(nèi)容的科學性。”3因此，建立科學的稅收法律關系的范疇對于稅法學的發(fā)展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關系的客體是稅收法律關系的重要組成部分，明確稅收法律關系的客體對于構(gòu)筑科學的稅收法律關系的范疇具有重要的意義。
一、稅收法律關系的體系
在探討稅收法律關系的客體之前，有必要先探討一下稅收關系與稅法體系。因為，稅收關系是稅收法律關系的經(jīng)濟基礎，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關系的體系。
稅法的體系是由一國現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關系可以分為兩大類：稅收體制關系與稅收征納關系。依據(jù)稅收關系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4
稅收法律關系是稅法確認和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關系和稅收體制關系的過程中而形成的權(quán)利義務關系。
稅收法律關系的體系是指由各種稅收法律關系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關系由稅收體制法律關系和稅收征納法律關系所組成。稅收征納法律關系由稅收征納實體法律關系和稅收征納程序法律關系所組成。
探討稅收法律關系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關系一些基本理論問題的重要前提。同時，稅收法律關系的體系為我們探討這些基本問題構(gòu)筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進行真正的學術討論，否則，從表面上來看，學者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠的意義的。
二、稅收法律關系的客體
稅收法律關系的客體是稅收法律關系主體權(quán)利義務所共同指向的對象。在這一問題上稅法學界的爭議不大，一般認為稅收法律關系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5
然而，從整個法學界的角度來講，法律關系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法理學界，還是部門法學界對此問題都存在著激烈的爭論。
首先，就法理學本身對法律關系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學者認為：“法律關系客體是最為復雜、最為混亂不堪的問題。”6
其次，從部門法學的角度來講，對法律關系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學界就存在著“利益說”、“行為說”和“社會關系說”三種不同的觀點。7在刑法學界，關于刑事法律關系的客體也存在不同的觀點。8另外，其他部門法學的學者紛紛提出“勞動法律關系的客體是勞動力”9、競爭法律關系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機制）”10、“統(tǒng)計法律關系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機關、社會組織和個人”11、“目標企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)便理所當然成為企業(yè)并購法律關系的客體”12等諸多觀點。
法理學界和各部門法學界對法律關系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學界無法直接借鑒法理學或其他部門法學的既有的研究成果，而必須在法理學和各部門法學現(xiàn)有觀點的基礎上結(jié)合本部門法學的特殊研究對象進行創(chuàng)造性地研究。
借鑒法學界已有研究成果，本文認為，客體是法律關系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對象。它是法律關系的主體發(fā)生權(quán)利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。13
法律關系的客體既然是法律關系主體發(fā)生權(quán)利義務的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。這七類客體還可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關系的客體是一定的利益。14
本文從稅收法律關系的體系出發(fā)認為，在稅收體制法律關系中各相關主體（中央立法機關與行政機關和地方立法機關與行政機關）的權(quán)利義務所共同指向的對象是稅權(quán)，因為稅收體制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15本文所使用的稅權(quán)指的是國家對稅收事務所享有的權(quán)力，國家所享有的這種稅權(quán)是一種從國家統(tǒng)治權(quán)派生出來的一種政治權(quán)力，當這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來調(diào)整時就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。
國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權(quán)能的職能機關所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機關來行使，這樣就會出現(xiàn)如何在國家的各職能機關分配國家的某項權(quán)力的問題。在這種分配國家某項權(quán)力的過程中所發(fā)生的社會關系就是體制關系，用法律的形式來規(guī)范和調(diào)整這種關系，就產(chǎn)生了體制法律關系。具體到稅收體制法律關系，在這一法律關系中，其主體是中央立法機關、行政機關和一定級別以上的地方立法機關和行政機關，它們的權(quán)利與義務是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16因此，其權(quán)利義務所指向的對象是稅權(quán)，稅權(quán)充當其權(quán)利義務的載體，是其權(quán)利義務作用的對象。因此，稅收體制法律關系的客體是稅權(quán)。
在稅收征納實體法律關系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔稅收債務，在這一法律關系中各相關主體權(quán)利義務所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。
在稅收征納程序法律關系中，其主體分別是征稅機關和納稅人、代扣代繳義務人，各相關主體權(quán)利義務所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務機關的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務機關為或不為某種稅收上的行為。
由于法律關系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當然，這里所說的稅收利益已不同于學界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等經(jīng)濟利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。
本文所述觀點與稅法學界的一般觀點的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關系體系的理論框架下來探討稅收法律關系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關系的其他問題組成一個具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機統(tǒng)一整體；其二，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關系的客體的觀點，筆者尚未見到學界有人提出這一觀點，其科學性及價值如何尚有待學界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學界一般理解的“行為”，學界一般理解的行為是指：“國家權(quán)力機關、行政機關及其所屬稅收征收管理機關在制定、頒布和實現(xiàn)稅法的過程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責的行為。”17而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人權(quán)利義務所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機關定位于國家稅法的執(zhí)行機關以及在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18本文這一觀點的科學性及其價值同樣有待學界討論。其四，本文概括出了稅收法律關系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學界一般理解的稅收利益的概念。
注釋：
1參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。
2參見（日）金子宏：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國財政經(jīng)濟出版社，1989，18頁。
3張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，3頁。
4參見張守文：《稅法原理》（第2版），北京大學出版社，2001，28頁。
5參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。
6王勇飛、張貴成主編：《中國法理學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社，1992，537—538頁。
7“利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論現(xiàn)代商人法-規(guī)范市場交易主體的新模式》，載《法學》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。“社會關系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會主義法律關系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。
篇6
關鍵詞: 規(guī)范性/應當性/法律義務/承認規(guī)則/接受 效力
一、引 言
規(guī)范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究[3] (P20-31)的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。
二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務的關系
正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。
部分學者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”[4] (P201)在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。
另有一些學者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區(qū)分之中的“應當”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應當存在或應當發(fā)生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為。”[6] (P4)在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念。在此必須著重強調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務的行為應當被制裁； [7]另一種觀點認為，法律義務本身具有規(guī)范性。
如前所述，由于不同學者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務而非法律權(quán)利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規(guī)范性。
篇7
【關鍵詞】“基礎”課 教學模式 思想政治教育 特例教學法
思想政治理論課新課程體系將原“98方案”中的《思想道德修養(yǎng)》和《法律基礎》整合成一門新的課程《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》(以下簡稱“基礎”課),把思想素質(zhì)教育和法律素質(zhì)教育有機結(jié)合在一起,體現(xiàn)了該課的鮮明特色和優(yōu)勢,但是由于課時較少和教師法律專業(yè)知識的欠缺,造成了教學質(zhì)量的下降,為此,對法律部分的教學模式進行研究,是十分必要的。
法律教育的內(nèi)容在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》教材中分布在四章當中。需要說明的是,該教材的一個極大優(yōu)點就是把法制教育的內(nèi)容與道德教育的內(nèi)容有機的融合為一個整體,不應當加以拆分,但是不可否認道德教育與法制教育本身具有不同的教學規(guī)律和教學模式,所以為了研究的方便,我們暫時把法制教育的有關內(nèi)容拿出來加以分析。我們以為,如果不是太嚴格的話,該部分內(nèi)容從大的方面可以分為三部分。
法學基礎理論。包括(1)社會生活與法律的關系即法律在社會生活中的地位、作用。(2)法律素養(yǎng)教育。(3)社會主義法律精神和法制觀念教育。
實體法律規(guī)范。包括(1)第五章第三節(jié)的《治安管理處罰法》、《集會游行示威法》、《環(huán)境保護法》、《道路交通安全法》和《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》五部維護公共生活秩序的法律法規(guī)。(2)第六章第一節(jié)重點和詳細講解的是《勞動法》和《公務員法》、第三節(jié)的《婚姻法》,涉及的是職業(yè)生活和婚姻家庭生活方面的法律規(guī)范。(3)第八章第一節(jié)《憲法》、第二節(jié)《民法通則》、《合同法》、《著作權(quán)法》等民商法和《行政處罰法》、《行政復議法》等行政法,《消費者權(quán)益保護法》、《稅收征收管理法》等經(jīng)濟法,以及刑事法律《刑法》。
程序法。這三部分的選擇和編排,可以看出一個總的原則是實用,是大學生在大學期間特別是將來在社會生活三大領域中經(jīng)常用到的一些法律規(guī)范。
所謂教學模式,主要是指教師在教學過程中所使用的教學方式、方法和教學手段。當然需要說明的是,這里的教學模式是指針對具體內(nèi)容所采取的特殊的教學手段和教學方法,有的比如多媒體教學法、答疑法、提問法、辯論法在整個教學過程中不論什么內(nèi)容都是經(jīng)常運用的,這里就不再作專門的闡述。本文主要依據(jù)以上對法律部分的三種劃分具體探討每一個組成部分最適合的教學模式。
一、法理學部分的教學模式――影像教學法、特例教學法、對比教學法
1.影像教學法的運用。法理部分的內(nèi)容比較抽象,對于抽象的內(nèi)容首先考慮應用形象的手段加以表現(xiàn)。比如教育學生要學會法律思維方式,遇到問題時首先考慮通過法律途徑解決。就像秋菊那樣,相信法律總會給自己一個說法,而不是通過個人報復的“私力救濟”方式解決問題。所以,看電影《秋菊打官司》效果就很好。再比如,日常生活中情、理、法有時會發(fā)生沖突,有時一些人們習以為常的做法可能會與法律規(guī)定不容,如何處理?當然是依法治國、依法辦事。而電影《被告山杠爺》就是這方面一個很好的教材。看電影只能用實踐課時間或者課余時間進行,既豐富了學生的業(yè)余生活又達到了教學目的。
2.特例教學法的使用。特例教學法不同于以往的案例教學法,所謂案例教學法,是指把案例引入課堂環(huán)節(jié),以實例的形式向?qū)W生提供若干特定的情節(jié)和事實,引導學生綜合運用理論知識進行思考和討論,以提高學生運用理論分析、解決實際問題能力的一種教學方法。什么是特例教學法?就是利用社會生活中偶爾發(fā)生的、超出了人們對某種行為的正常預期、用現(xiàn)有道德和法律規(guī)則進行解釋和處理會導致兩難選擇或者會得出荒謬結(jié)論,從而對現(xiàn)有規(guī)則提出挑戰(zhàn)的實例,引導學生發(fā)現(xiàn)已有理論、規(guī)則的漏洞并對已有理論和規(guī)則加以發(fā)展的教學方法。特例教學法與案例教學法的根本差異在于,案例教學法是證明式的,其指向是課本已有的結(jié)論。特例教學法則是顛覆式的,它表達了一種對現(xiàn)有規(guī)則、現(xiàn)存制度設計、價值體系的懷疑,是社會發(fā)展的動力所在。特例教學法最適宜進行法理教育。因為,法律與道德雖然作為社會控制的兩種主要手段,相互補充、相互配合,但是有時也相互沖突,發(fā)生矛盾。有時是道德擠壓法律的生存空間,有時是法律擠壓道德的生存空間。對特例的分析,不但能夠有助于對道德與法律的關系進行深入分析和把握,而且有助于促進道德和法律的發(fā)展。特例之特就在于法律與道德的沖突――家屬不簽字,醫(yī)院不能做手術。做不做手術是病人及其家屬的權(quán)利,這是法律的規(guī)定;眼睜睜的看著病人痛苦掙扎并最終死亡,不符合救死扶傷、實行人道德主義的職業(yè)道德精神。救,違反了法律,救而不活醫(yī)生甚至面臨牢獄之災。不救,可能受到良心和社會輿論的譴責。救?還是不救?這是個問題!老人摔倒在地,不扶,不管,老人可能受傷甚至死亡。扶了,可能被指為傷害者。扶?還是不扶?還是個問題。問題的本質(zhì)在于道德和法律的兩難沖突,解決的途徑只有對現(xiàn)有道德體系和法律制度進行重新設計。正是在這樣的追問和選擇中,學生才會深入思考法律和道德博弈中的一些深層次的理論問題。
3.對比教學法。主要是在兩個不同的法律體系或者兩個國家的法律制度之間進行對比,以加深對教學內(nèi)容獨特性的理解。比如在講授法律的本質(zhì),社會主義法律體系及其運行、社會主義法制觀念等內(nèi)容時,如果不結(jié)合資本主義法律體系進行對比分析,則體現(xiàn)不出我國社會主義法制建設的飛速發(fā)展,體現(xiàn)不出社會主義法制的優(yōu)越性。很多學生對美國等西方發(fā)達國家的法律體系推崇備至,卻不知道有許多關系人類命運的國際公約,美國卻拒絕加入,拒絕履行國際義務;對他們的民主、平等、公平正義等觀念津津樂道,卻不知道他們在發(fā)展過程中對少數(shù)族裔進行過最殘酷的迫害,即使時至今日,他們的種族歧視還時有表現(xiàn)。對西方的人權(quán)觀念大加贊賞,卻不知道權(quán)利義務都是具體的、歷史的。經(jīng)過這樣的對比,學生對該部分的教學內(nèi)容領會更深刻。
二、實體法部分的教學模式――法條分析、經(jīng)典案例剖析和疑難案件探究
1.法條分析。法律條文的學習是法律學習最簡潔、最實用的學習方法。問題在于法律條文太多,要想全部講授也是不可能的。所以要選擇,選擇的一個基本原則是實用、常用,如果教師本身從事過司法實踐工作,選擇起來可能比較容易。否則教師就要有不恥下問的精神,向司法工作者多學習、多請教。其次是進行法條分析,分析它的立法宗旨、來源,調(diào)整的社會關系、在實踐中可能遇到的問題等。比如,勞動合同法規(guī)定了員工的保密義務,但同時也規(guī)定了單位在職工辭職后的經(jīng)濟補助義務等。大學生畢業(yè)以后就可以直接拿來指導自己的生活實踐。
2.經(jīng)典案例剖析和疑難案例探究。案例教學法是法律教學中最常用的方法。案例選擇的首要條件就是經(jīng)典,能包容一個部門法中盡可能多的法律關系,甚至可能只用一個案例就能代替整部法的講解。比如《繼承法》的講解,教師可以在一個實際案例的基礎上重新設計一個經(jīng)典案例,將法定繼承、遺囑繼承和遺贈的基本問題包括在內(nèi)。將來學生只要記住這個案例,也就會處理生活中的多數(shù)繼承問題了。經(jīng)典案例只用來進行普通知識點的教學,對于疑難問題和愛好法律的學生,教師不妨選擇、設計一些疑難案例,來增加學生學習的積極性和探究的興趣。
三、程序法的教學模式――模擬法庭、差異分析
1.模擬法庭。模擬法庭是學習程序法最好的方法。它的重點是課前組織,難點在于教師必須具有豐富的實踐經(jīng)驗,對于庭審的各個環(huán)節(jié)了如指掌。而且教師最好在里面擔任角色如辯護人、公訴人。模擬法庭的第一步工作是選擇案件,既可以是實際案例,也可以是教師設計的案例,最佳選擇是教師自己經(jīng)辦過的案例。教師要在案例中蘊藏盡量多的法律關系、法律問題,安排盡量多的參加人。第二步是精心挑選參加的學生,并根據(jù)每個人的意愿和特點安排適當?shù)慕巧５谌?帶領學生到法院旁聽,獲得直觀印象。第四步,設計問題并讓參加學生寫出書面經(jīng)過和發(fā)言稿。教師要對每一份法律文書進行認真指導、審查,盡量做到嚴謹準確。第五步就是小范圍排練和實際進行。因為這樣的活動不可能經(jīng)常舉行,實際上整個訴訟法部分只舉行一次就夠了,有了這一次演練,學生就能明白打官司是怎么回事,在以后的社會生活中就不會對訴訟感到陌生和害怕。
2.差異分析法。程序法部分包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟程序法和仲裁、調(diào)解兩個非訴訟程序法。教師決不可能對每一部分都詳細講解或者都進行法庭模擬,實際上也沒有必要。因為,比如三大訴訟法,相同的部分要遠遠多于差異,教師在選擇一部訴訟法進行模擬審判以后,只要指出各訴訟法之間的差異之處就可以了,事半功倍。
總之,大學生法律素質(zhì)教育既是思想政治教育的重要內(nèi)容,也是“基礎”課教學的難點,教師僅有教學熱情和基本理論素養(yǎng)是不夠的,還必須真正吃透教材的邏輯結(jié)構(gòu)、基本精神,深刻把握課程的教學目的,掌握一些獨特的教學原則和教學方法,才能不辜負“大學生的思想導師”、“良師益友”的美譽。
參考文獻:
篇8
關鍵詞：現(xiàn)實訴求；調(diào)整對象；調(diào)整方法；根本目的。
一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應。
吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：
第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀工業(yè)革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展，1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區(qū)各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。
第二，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構(gòu)建一套獨有的調(diào)整國際商事領域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。
第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。
二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。
法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經(jīng)濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對象和調(diào)整方法[6]。但筆者認為，除了調(diào)整對象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現(xiàn)其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和基本原則。
筆者通過考察國際商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結(jié)論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規(guī)律。
其一，國際商法有自己獨立的調(diào)整對象———國際商事關系（私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系）。國際商法，國內(nèi)有學者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關系作為調(diào)整對象，決定了國際商法的私法性質(zhì)，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產(chǎn)關系，包括商事關系、物權(quán)關系、知識產(chǎn)權(quán)關系和債權(quán)關系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調(diào)整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”[8]或者“涉外民事法律關系”[9]）。與此同時，在國際經(jīng)濟法學界，對國際經(jīng)濟法學的調(diào)整對象，理論界一般認為，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟關系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關系可以說是一種經(jīng)濟關系，但是，國際經(jīng)濟法學中所談及的經(jīng)濟關系是一種經(jīng)濟管理關系，有別于商事關系中所述的經(jīng)濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關系與經(jīng)濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟關系與商事關系。因此，國際經(jīng)濟法與國際商法調(diào)整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。
其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。
國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關系主體的實體權(quán)利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關系中的權(quán)利與義務，直接規(guī)范國際商事領域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。
其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟法的基本原則包括：經(jīng)濟、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。
三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。
根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發(fā)展應分三個階段：11—17世紀是中世紀商人法時期；18—19世紀是商人法被納入國內(nèi)法時期；當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產(chǎn)生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學技術的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權(quán)益，維護國家商事關系的正常運轉(zhuǎn)。有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當前伴隨著經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。
綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經(jīng)濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。
因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。
參考文獻：
[1]蔡志房。行政救濟與行政法學[M].臺北：三民書局，1993:133.
[2]99776.shtm.l
[3]左海聰。國際商法的產(chǎn)生、發(fā)展和未來———兼談和平崛起中的中國的對策[C]∥曾令良，肖永平。武大國際法講演集（第一卷）。武漢：武漢大學出版社，2006:154.
[4]向前，曾彥，張玉慧。國際商法起源、發(fā)展及其精神[J].社會科學家，2009,（3）。
[5]劉萍，屈廣清。國際商法與國際經(jīng)濟法關系法理學思考[J].政法論叢，2005,（4）。
[6]沈宗靈。法理學[M].北京：教育論文"target="_blank">高等教育出版社，1994:326-327.
[7]姜世波。國際商法學科獨立性芻議[J].山東大學學報，2004,（4）。
[8]李雙元。國際私法（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2007:145.
[9]張仲伯，趙相林。國際私法[M].北京：中國政法大學出版社，1995:3.
篇9
價值，三者以自由價值和工具價值、效益價值為終極價值形成一個價值體系。聯(lián)系時代的社會狀況認識商法的價
值和意義，當前以及今后商法的價值發(fā)展應該放在保障效益價值上，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。
關銳詞:法的價值;商法價值;自由價值;秩序價值;效益價值
一、什么是商法的價值
既然我們要探討商法的價值問題，則首先應該
對何謂法的價值下一個定義。從哲學意義上講，價
值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的
是人與外界物質(zhì)，即自然、社會之間的某種應然與
實然的聯(lián)系，揭示了人們實踐活動的目的與動機。
其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有
意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。
法的價值是法理學的基本問題。美國法學家龐
德說:“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代還
是在近代里，對價值準則的論證，批判或合乎邏輯
的適用，都曾是法學家們的主要活動。’，巨’〕。價值的
問題雖然是一個困難問題，但它是法律科學不能回
避的問題。我國學者高德步認為，法律的價值就是
在主體人與客體法的關系中表現(xiàn)出來的法的積極意
義或有用性。也就是說，只有當法律符合或能夠滿
足人們的需要，在人與法之間才能形成價值關系，
法律才有價值。公認的法律的價值包括正義，自
由，效率，秩序，安全，社會福利，善德等，其中
正義與效率是兩項最重要的價值，同時也是存在最
大爭議的問題[zj。學者卓澤淵認為，法的價值是法
作為客體對主體人的意義，是法律對于人的滿
足劉。由于主體的多元性及其需要的多樣性，相應
的法的價值也包括但不限于正義價值，公平價值，
自由價值，秩序價值，權(quán)利價值。法律制度有無價
值，價值的大小，取決于這種法律制度的性能，又
取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及
滿足程度。概括起來，法的價值應有三層含義:第
一，法作為一種調(diào)整社會關系的手段和機制，它將
保護和促進哪些價值;第二，法對其本身的存在與
發(fā)展具有哪些價值因素;第三，在不同類的價值之
間產(chǎn)生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的
評判標準來對其進行調(diào)節(jié)。
作為商法的價值，無疑在其發(fā)展與成熟的過程
中，也具備以上三個不同層次的含義。簡言之，自
由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、
善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了
充分的體現(xiàn)，可是其內(nèi)部價值的效力問題，卻一直
在學界存在著爭論。商法的價值取向則是在具有沖
突性的價值矛盾中進行傾向性選擇和協(xié)調(diào)性兼顧得
出的。即便如此人們還是不能對商法的價值取向求
得大體的一致。在西方“充斥著關于法與正義，自
由等關系的論述。”〕美國著名哲學家約翰·羅爾斯
認為:“正義是社會的首要價值。’小{美國法學家邁
克爾.D.貝勒斯認為在傳統(tǒng)普通法中，自由、責
任、和平是三大尤為重要的法律價值。有學者認
為，商法的價值取向包括:保障私利、協(xié)調(diào)公益、
保障安全、協(xié)調(diào)自由、保障效率、協(xié)調(diào)公平。由于
收稿日期:2。。5一昭一1，1
作者簡介:楊正周(197f)一)，男，四川綿陽人，在讀碩士生，主要從事證券法方面的研究。第3期楊正周:商法價值的再思考
交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商
法這種調(diào)節(jié)主體與行為關系的制度的價值取向也應
當具有其多元性的特征。作為一種法律，商法理所
應當具有公平與正義的最基本的價值;作為私法之
中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法
核心原則的影響，體現(xiàn)出自由之價值;商法在發(fā)展
進程中，經(jīng)歷了由商人法到商行為法的過程，在此
過程中，商法不僅規(guī)范商事主體的行為，保障商事
交易的安全，而且規(guī)范了商業(yè)活動中的交易秩序，
通過秩序而獲得交易安全。但這些價值的背后還有
一個終極價值，那就是商法的效益價值。商法只有
適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將
這些價值予以體現(xiàn)，才真正符合了商法價值論在哲
學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統(tǒng)一。以自
由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價
值，從而構(gòu)建商法價值體系的和諧與均衡。
二、商法的自由價值
古羅馬的西賽羅有一句明言:“法律是自由的
科學(theSeieneeofliberty)，為了保障自由，我
們才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主體可以
設想為理性人、經(jīng)濟人，其個人理性、最大化的個
人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。在
商法發(fā)展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣
法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現(xiàn)了商人
追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗
爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就
已經(jīng)具備了商事活動的一些習慣;在羅馬帝國時
代，羅馬法的司法領域產(chǎn)生了一些在性質(zhì)上屬于商
事法的規(guī)范。但是，此時還不存在真正意義上的商
人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區(qū)分，因
此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經(jīng)濟不發(fā)達
的影響，商法的自由價值還未曾得到體現(xiàn)。中世
紀，隨著商品市場的逐漸成熟，農(nóng)村經(jīng)濟和城市經(jīng)
濟，特別是海外貿(mào)易不斷發(fā)展困。商人逐漸成為了
一個新的社會階層。“由于商人已成為眾多獨立階
層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以
法律上的保護，以實現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自
由。’，[7由于商會在自身發(fā)展過程中間形成了自己的
自治權(quán)和裁斷權(quán)，有條件運用其商事生活習慣，訂
立自治規(guī)約，并實施于本商會內(nèi)閣。于是商事習慣
法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣法
時代得到了充分體現(xiàn)，徹底的自治性是其運行機制
的主要特征。由此可見，維護商事自由是商法與生
俱來的本性與價值追求。商法所維護的商事自由包
括財產(chǎn)自由、締約自由、經(jīng)營自由和聯(lián)合自由。但
是，這些自由并非絕對的自由，而將受到一些限
制。在當代社會，商法甚至包括民法在內(nèi)的私法，
常常受到經(jīng)濟法、勞動法和行政法的種種制約，但
是，商法的自由價值作為私法領域的核心價值其地
位是不可動搖的，自由價值一方面從法律中獲得生
命，另一方面又給法律以生命。
商法是市場經(jīng)濟的基本法，商法自由價值在更
深層次上契合了市場經(jīng)濟的客觀要求。市場經(jīng)濟是
倫理經(jīng)濟，權(quán)利經(jīng)濟，法治經(jīng)濟，更是自由經(jīng)濟。
但這些自由不是絕對的，是要受到限制的。按照市
場經(jīng)濟規(guī)律，總由一支“無形手”在調(diào)控著整個市
場的資源配置。為了在市場上站住腳，商主體在把
握市場的過程中，其自由意志、自由競爭、風險自
負和效益自負是一個很主觀的過程，因而要賦予其
充分的自由。更重要的是這種自由是在法律范圍內(nèi)
的自由。你享有財產(chǎn)自由，并不意味著你可以任意
地處理其財產(chǎn)和他人的財產(chǎn)，而要受不損害或妨礙
他人、集體、國家利益的限制。締約自由，締約人
所訂的契約的內(nèi)容和形式不得違反國家的強制性規(guī)
定等。如《合同法》第52條之規(guī)定。未來社會是
個人全面自由發(fā)展的社會，因此理性的自由是人類
社會的第一選擇。而這里的自由我們理解為是一個
制度健全的社會提供給人們?nèi)〉猛葯C會，進行公
平競爭的自由，即自由的機會而不是自由的結(jié)果，
也就是說，社會為單一個體提供獲得最大自由的機
會而不是自由的結(jié)果，但終究每個人能得到多少自
由是依靠個人所付出的努力和參與競爭的結(jié)果。自
由還與責任相連，受到責任的制約。“自由不僅意
味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且
還意味著他必須承擔起行動的后果，接受對其行動
的贊揚或譴責，自由與責任不可分。”
三、商法的秩序價值
秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人
類前進的過程中，由于時代和階級背景的差別，不
同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封
建社會，人們大多都認為等級結(jié)構(gòu)的社會形態(tài)是一
種秩序。西方中世紀的權(quán)威經(jīng)院哲學家托馬斯·阿德州學院學報(哲學社會科學版)21卷
奎那將法分為四個等級，即永恒法、自然法、神法
和人定法，認為封建等級制度是不可侵犯的秩序。
在中國，“貴賤有別，長幼有序”的儒家“禮治”
思想成為正統(tǒng)思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的
社會觀念已深入人心。其后，資產(chǎn)階級革命的爆
發(fā)，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大
旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認
為，理想的社會秩序應以社會契約形式來建立。隨
著壟斷出現(xiàn)，“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺，
龐德認為秩序的標志就是在人的“合作本能”與
“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態(tài)川。
德國學者德恩曾說過:商法是一切法律中最為
自由的，同時又是最為嚴格的。依經(jīng)濟學原理，商
品交易的市場存在不確定性和風險，商事交易需要
秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種
不確定性的方法就是在于合理地預見和有效地規(guī)避
這種風險的存在。商事交易中秩序的本質(zhì)是:商法
為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源，
盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交
易成本，維護市場交易的穩(wěn)定。
為加強商事交易的主體地位，商法確定了企業(yè)
維持制度:l、確定員_F的地位。如公司法中關于
經(jīng)理的聘任，經(jīng)理的職權(quán)，董事會、經(jīng)理、股東的
關系等等;2、確定資本的集中。資本是企業(yè)存續(xù)
和發(fā)展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資
繳納、驗資和公司的最低注冊資本做了規(guī)定，在合
伙企業(yè)法中，對于合伙人共同出資也作了類似規(guī)
定.以保障資本的相對集中。3、企業(yè)風險回避和
風險分散規(guī)則。如嚴格商事主體設立條件，加重商
事主體設立中的責任;規(guī)定商事主體變更的法律效
果，避免商事主體必須經(jīng)過清算才能消滅其主體資
格，確保主體的穩(wěn)定性，減少交易風險;限定解散
的原囚，避免防止交易主體隨意解散;設置公司重
整制度;設立股份公司即保險制度。
為r確認交易行為秩序，商法確定以下原則:
}、f一預主義原則
.
即國家運用其公權(quán)力.對于商
事交易中的行為和關系進行強制性的干預，以保障
市場經(jīng)濟的持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展，這同時也是商法社
會化，商法公法化的具體體現(xiàn)。此原則表現(xiàn)于具體
制度上包括:對商事主體(商人)資格的登記認
定‘，消費者的利益保護，反不正當競爭.反商
業(yè)壟斷等強制性規(guī)范;對于法人章程，保險和票據(jù)
合同記載內(nèi)容的格式化強制規(guī)定;對企業(yè)法人設
立，成立條件的嚴格審核;對于商事違法行為用民
事、刑事、行政手段加以處理;對于企業(yè)破產(chǎn)清算
的規(guī)定，及對破產(chǎn)資格條件的審查和限制。2、公
示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方
所為之法律行為，將或有可能會涉及第三人利益
時，必須經(jīng)登記機關登記，以維護交易安全。此原
則表現(xiàn)在具體的行為制度上:商事主體的設立、變
更、消滅都必須進行登記，這樣一方面有利于國家
行政管理機關對于商業(yè)活動的管理控制，另一方面
也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢，以
降低交易成本，減少交易風險;商事主體設立、變
更、消滅的登記公示制度，能在社會上產(chǎn)生公信
力，使公眾快速準確地了解各種商業(yè)動態(tài)與商業(yè)信
息，以減少商場的不確定性，引導消費者和投資者
的商業(yè)行為。3、外觀主義原則。即一旦商事主體
通過法律行為變更了自身的某種法律關系并進行了
公示，則即使公示方法表現(xiàn)出來的商事事實并不存
在或有瑕疵，但對于信賴該商事事實的存在并從事
了商事交易的人，法律仍然承認其具有與該商事事
實為真實時相同的法律效果，以保護交易秩序與安
全。大陸法學者稱之為外觀法理，英美法學者稱之
為禁反言(estoppelbyrel)resentat，on)。該原則主
要表現(xiàn)為:商法中對登記責任，表見經(jīng)理人，表見
董事制度的否認;票據(jù)行為之無因性。此原則保護
的法益實為商事主體之間的信賴利益。沒有了信
賴，就沒有了和諧穩(wěn)定的市場環(huán)境，導致資金流轉(zhuǎn)
停滯，商業(yè)資金萎縮。因此建立良好的商業(yè)秩序，
需要公信原則。4、嚴格責任主義原則。即商事主
體較一般民事主體而言將承擔更多的義務和更嚴格
之責任。主要表現(xiàn)在設置無過失責任與無限連帶責
任上。無過失責任于具體的制度上表現(xiàn)為公司法
中，公司成立后，若發(fā)現(xiàn)某股東出資額顯著低于公
司章程規(guī)定的數(shù)額，在該股東不能補充其差額時.
公司設立時的其他股東無論有無過失都負連帶補償
責任;保險公司對投保人或被保人基于不可抗力所
造成的損失負賠償責任。無限連帶責任表現(xiàn)為合伙
企業(yè)，無限公司和兩合公司的投資人對十組織的債
務承擔無限連帶責任;法人的發(fā)起人在法人設立階
段的債務承擔連帶責任;公司人員在執(zhí)行業(yè)務時，第3期楊正周:商法價值的再思考
因故意或過失造成他人損害的，此企業(yè)執(zhí)行人員與
公司一起承擔無限連帶責任。
四、商法的效益價值
效益作為一個經(jīng)濟學術語，是指:從一個給定
的投人中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取
得同樣的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效
果仁’‘〕。學術界都比較認同營利性是商事活動最主
要的特征，即商法調(diào)整的關系是以營利為目的的商
事關系〔’2〕。營利性是指經(jīng)濟主體通過經(jīng)營活動而
取得經(jīng)濟利益的特性。商事主體從事商事交易的最
終目標是追求效益的最大化。從商的本質(zhì)特征以及
商人的價值理念來看，追求利潤是商法的基本精
神，但“商法的營利性并不表現(xiàn)為指引人們?nèi)绾稳?/p>
營利，而是在于以法律制度規(guī)范商主體的營利行
為，調(diào)整商法關系，保證正當合法營利目的的實
現(xiàn)。”L’3以法鼓勵和保護人們?nèi)ベ嶅X，構(gòu)成了先哲
孟子所謂“人有恒財，方有恒義”的最好診釋。鼓
勵人們追求私利發(fā)財致富，講究與推行“君子愛
財，取之有道”。商法的效益價值是商法的目標價
值，是統(tǒng)率自由價值和秩序價值的終極價值。自由
價值和秩序價值是對具有對立性的價值，解決兩者
間沖突的有效途徑是尋求更高階位的價值來調(diào)協(xié)、
界定、平衡二者。如前所述，理性的主體不是為了
自由而自由行為，追求效益的最大化才是其根本目
標;同樣商事主體認同接受外在秩序的約束也是實
現(xiàn)效益最大化的過程中的理性選擇，因此商法的效
益自由秩序之間的關系是商法的秩序價值，是實現(xiàn)
商法效益價值的外部環(huán)境，商法的自由價值是達成
商法效益價值的內(nèi)在動力。科學的商法體系是以效
益價值為終極價值，自由價值、秩序價值為工具價
值的協(xié)調(diào)同一的有機系統(tǒng)。商法的效益價值體現(xiàn)在
如下制度的設立中:1、商事主體的擴大和公司制
度的設立。2、票據(jù)的無因性原理和票據(jù)行為的獨
立性制度。3、標準合同制度的建立。4、短期消滅
時效制度。5、強制性規(guī)定的安排。6、科學的法人
治理結(jié)構(gòu)和利益激勵機制。7、知識產(chǎn)權(quán)的保護，
知識產(chǎn)權(quán)因創(chuàng)造成本大，而使用成本小，為維護知
識產(chǎn)權(quán)人的利益，實現(xiàn)個人利益和社會利益的最大
化，以權(quán)利使用費的方式確保知識產(chǎn)品交易效益的
最大化的實現(xiàn)巨‘飛。
從我國現(xiàn)行立法和具體制度看，秩序與效率的
矛盾沖突是十分突出的，大體上表現(xiàn)為過分注重秩
序價值的保障，而對效率價值重視不足，這也是我
國商事法律不成熟的一種表現(xiàn)。中國的傳統(tǒng)文化
中，對于自治、風險、自由的認識是不充分的，相
反，統(tǒng)一、大和、團體、托付等觀念在人們心中根
深蒂固。國家是人民的保姆，政府是人民的公仆。
因此，人們往往都習慣于被國家公權(quán)統(tǒng)治，依附于
國家的管理，而國家也將百姓生產(chǎn)、交易之瑣事囊
于自身保護范圍之中。此種民族之性格并非中國一
國存在，包括我國，東南亞眾國，日本等在內(nèi)的東
亞國家和地區(qū)，都普遍存在著這一現(xiàn)象。國家積極
介人私法領域的商事活動，為交易人擔當風險回避
責任，保障其財產(chǎn)安全固然重要，但與此同時，商
事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到
限制。僅以我國企業(yè)法人設立的最低資本注冊金制
度，就可見一斑。當新技術還未轉(zhuǎn)化為資本的時
候，最低資本注冊金制度往往限制了新技術的快速
傳播，進而轉(zhuǎn)化為資本的效率與可能性。在已成立
的企業(yè)法人中，固定資產(chǎn)和法人設立最低資本保證
金制度，往往限制了法人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的過程，
減緩了民事商事活動流轉(zhuǎn)過程。依照私法領域意思
自治立法原則的內(nèi)容，從事商事活動的交易風險自
負，對于交易相對方的商業(yè)信息應自行查找，政府
應盡量減少對司法領域交易活動的干預。
但是進一步思考，東方國家在其漫長的歷史發(fā)
展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結(jié)構(gòu)、
人倫傳統(tǒng)和邏輯結(jié)構(gòu)，而現(xiàn)代商法又起源于歐洲，
并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站
在東方黃色文明的土地上，將藍色文明的制度原則
毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植
過來是否妥當，還值得商榷。
基于我們現(xiàn)階段還處于由計劃經(jīng)濟體制向市場
經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的歷史發(fā)展時期，宏觀經(jīng)濟市場與微
觀經(jīng)濟市場發(fā)育尚未成熟，商事交易的不確定性風
險因素還有很多，商事主體自身內(nèi)部體系還有待健
全，因此筆者認為，目前在商事法律中適當?shù)钠?/p>
于對商事交易秩序之保護還是有其現(xiàn)實的意義與價
值的。但是，隨著商業(yè)市場的逐步健全，商法價值
的總趨向，還是應逐漸向效率價值方向傾斜。因
此，在一個較完整的法制體系中，秩序價值并非商
法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力德州學院學報(哲學社會科學版)2l卷
地保護交易的秩序與安全。商法中的秩序與安全價
值往往通過憲法、民法等基本法加以較寬泛地保
護，而唯有交易之效率價值，才是真正體現(xiàn)商法根
本特性的價值，因而也就成為商法中最優(yōu)位的價
值i’烏}。
筆者認為，中國未來商法價值的發(fā)展應該以保
障效率價值優(yōu)先于保障秩序價鎮(zhèn)。這并不是一種刻
意地追求，這種發(fā)展是“自然選擇”的結(jié)果。一種
制度要存在并根植于社會，就必須順應社會對這項
制度所提出的特殊要求。秩序固然重要，可這僅是
自然理性對法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊
性卻更多地體現(xiàn)于商事法規(guī)對交易效率的促進之
中。簡化交易程式，便捷交易活動是現(xiàn)代商行為法
的最主要功能，而效率價值才是商行為法的根本價
值·。
參考文獻:
{l皿「美〕龐德.通過法律的社會控制-一法律的任務江M衛(wèi).
北京:商務印書館中譯本，1984.55
.
習上川高步德
.
產(chǎn)權(quán)與增長:論法律制度的效率「M北京:
中國人民大學出版社.1992
.
2，205.
L川沈宗靈
.
現(xiàn)代西方法理學[M]
.
北京:北京大學出版社，
1992.34.
「5][美〕約翰·羅爾斯
.
正義論仁M〕.何懷宏，等，譯.北京:
中國社會科學出版社，1988.3一7.
「6徐學鹿.商法總論仁M.北京:人民法院出版社，1999.
19、
〔7仁8]王保樹.中國商事法〔M.北京:人民法院出版社，
2001.29，30.
仁9〕張文顯.法理學[M習.北京:高等教育出版社，北京大
學出版社，1999.225.
「10〕馬俊駒，余延滿.民法原論(上)[M口.北京:法律出版
社.1998.14性).
[11習楊春福.權(quán)利法哲學研究導論仁Mj.南京.南京大學出
版社，2000.138.
巨12]范健.商法學〔M〕.北京.高等教育出版社，北京大學
出版社，2002.6.
〔13]王保樹.商事法論集〔第3期)[〔’.北京:法律出版
社，1999.35.
〔14]張軍.現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學「M.上海:三聯(lián)書店，199().
129
.
[15]吳愛輝.論商法的價值取向與精神追求紅川
.
喀什師范
學院學報(社會科學版)，2002，(6)
.
[I6)顧培東.我國市場經(jīng)濟與法制建設的思考[J〕.法學研
究，1994，(l).
ANewReeognitionattheValueofCommereialLaw
YANGZheng一zhou
(IawSehoolofSiehuanUniversity，ChengduSiehuan610041.China)
Abstract:Atthe})aseoftllevalueofthelaw，thesoeialgroundinwhiehdrovetheeommere一altobeorltl飛e
11一st()r一e:21、t:，ge15arlalyzed.Byeomparison，thevalueoftheeommereiallaw15dlvidedIntothreeparts:
fr。。donz一()rionted、order一orientedandeffleieney一oriented.Weshouldputthevalueoftheeonzmerelalirl
篇10
關鍵詞:隱性知識;職業(yè)教育;應用
一、隱性知識的含義和特點
對隱性知識的研究始于國外, 英國皇家學會成員、國際科學哲學學會成員邁克爾·波蘭尼于1958年出版的《個人知識》和1966年出版的《隱性方面》是西方學術界最早對隱性知識進行較為系統(tǒng)地探討和分析的著作[1]。波蘭尼認為:“人類的知識有兩種。通常被描述為知識的,即以書面文字、圖表和數(shù)學公式加以表述的,只是一種類型的知識。而未被表述的知識,我們在做某事的行動中所擁有的知識,是另一種知識。”[2]他把前者稱為顯性知識,而將后者稱為隱性知識。他說,我們能夠從成千上萬、甚至上百萬張臉中認出某一個人的臉。但在通常情況下,我們卻說不出我們是怎樣認出這張臉的:“這類知識的大部分都是難以用語言來表達的”。
在波蘭尼之后,許多學者如哈耶克、朱克曼、斯騰伯格、石中英等人紛紛從法理學、經(jīng)濟學、科學社會學、心理學、管理學、組織行為學、教育學等不同角度出發(fā),對隱性知識做出了自己的理解和闡述。業(yè)已經(jīng)形成一些共識:隱性知識是存在于個人頭腦中的、在特定情景下的、難以明確表述的知識;它的獲得一般很少通過他人的幫助或者環(huán)境的支持來習得,必須通過個人親自去體驗、實踐和領悟來獲得;隱性知識與個人經(jīng)驗有很大的關系,而且它對一個人價值目標的實現(xiàn)起著至關重要的作用,因此具有實際的價值;隱性知識是相對的,它反映了個體從經(jīng)驗中學習的能力和應用它追求個人價值目標的能力等等。
按照斯滕伯格的觀點,隱性知識有三個關鍵性的特征:隱性知識主要通過個人的經(jīng)驗來獲得;隱性知識是程序性的,是與行動緊密聯(lián)系的、關于如何去行動、以行動為導向的知識;隱性知識對個人有實際指導實踐的價值。隱性知識的三個特征相互聯(lián)系,只有共同具備這三個特征才是隱性知識,僅僅具有其中一個特征并不能說明那就是隱性知識。
二、隱性知識在職業(yè)教育中的作用和地位
波蘭尼認為,隱性知識是“知識創(chuàng)新的關鍵部分”,是人類所有顯性知識的“向?qū)А焙汀爸魅恕薄ｋ[性知識研究了隱含在人們頭腦中的經(jīng)驗、體會、直覺、訣竅等知識的價值與轉(zhuǎn)化、學習的規(guī)律,揭示出隱性知識是當今世界上個人、組織、乃至國家競爭和成功的關鍵。對任何一個組織,隱性知識的數(shù)量和重要性遠遠大于顯性知識,是“知識資產(chǎn)的冰山下部”。
職業(yè)教育院校同樣是一種組織,其競爭力同樣倚重于深藏在廣大教育工作者內(nèi)心的隱性知識。隱性知識在職業(yè)教育院校自身建設中屬于核心競爭力部分,職業(yè)教育工作者,尤其是組織者、領導者必須充分認清這一點,加強知識管理,特別是要從制度到實施等層面大力保障隱性知識在職業(yè)教育體系建設中與其作用相匹配的重要地位。
隱性知識對于職業(yè)教育系統(tǒng)自身來說關乎到核心競爭力,那么它在學生的知識體系當中應該占有什么樣的地位呢?或者說,在教育教學教程中應該如何處理隱性知識和顯性知識的關系呢?波蘭尼在《個人知識》一書中關于聚焦感知和附帶感知的區(qū)分,為我們處理這一問題提供了理論依據(jù)和思路。其理論大體如下:當人們依賴對A事物的感知來認識B事物時,人們便附帶地感知到了A事物。這時,B事物作為人們認識的焦點決定了A事物的意義。作為聚焦點的B事物總是明確的;附帶地感知到的A事物可能是不明確的。這兩種感知是相互排斥的:當人們把注意力轉(zhuǎn)到曾經(jīng)是附帶地感知到的A事物時,A事物就失去了以前的意義。這一理論對我們的啟示意義是要求教學的焦點從知識(A)和能力(B)之間作有機的轉(zhuǎn)換,才能最終達到理想的效果。也就是說,課程設置應當先以(顯性)知識為聚焦感知的焦點,這時學生們附帶感知的是(隱性)能力,這是第一個環(huán)節(jié);當學生們有了一定的知識基礎之后,要通過實踐活動把能力作為聚焦感知的焦點,學生們在運用知識處理問題的過程當中培養(yǎng)了能力,同時加深了對知識的附帶感知,這是第二個環(huán)節(jié)。理想的過程應該是基于顯性認識的第一個環(huán)節(jié)和基于隱性知識顯性化的第二個環(huán)節(jié)之間的反復無限循環(huán),人們對知識的掌握和能力的培養(yǎng)訓練可以達到完美的結(jié)合。職業(yè)教育中由于受時間、師資、軟硬件設施以及與企業(yè)的雙向互動程度等具體限制,如何根據(jù)具體條件做出合理的課程設置就是問題的關鍵了。總體說來,職業(yè)教育教學應當是基于傳授顯性知識的,以隱性知識為終極目標的教育過程。
三、隱性知識在職業(yè)教育中的應用
教學過程當中含有大量隱性知識,它既是一個傳遞和掌握顯性知識的過程,也是一個通過實踐活動領悟和獲取必要的隱性知識或直接體驗的過程,同時還是一個使隱性知識顯性化、符號化,從而得到檢驗、修正與利用的過程。“教無定法”也側(cè)面反映出教學領域中存在著大量有效方法和尚未規(guī)范化、顯性化的知識,這就是波蘭尼的著名命題“我們知曉的比我們能夠說出的多”在教學領域的反映。教育領域的專業(yè)知識和能力遠不止已經(jīng)被教育專家發(fā)現(xiàn)、歸納和格式化的、編碼為各分支的教育科學知識,更豐富的知識和才能還積聚在每一個教師的教學和教育經(jīng)驗中。
首先,要高度重視實踐活動在培養(yǎng)能力、傳授隱性知識中的重要作用。隱性知識的有關理論表明:實踐性教學、直接經(jīng)驗的獲取在教育過程中具有一種不可替代的邏輯地位。再好的講解式教學,即便是啟發(fā)式的教學,也不能代替學生通過實踐的方式或親身參與的方式來獲得相應的隱性知識。德魯克認為:“隱性知識,如某種技能,是不可用語言來解釋的,它只能被演示證明它是存在的,學習這種技能的唯一方法是領悟和練習。”因此,一定要給學生充分的機會參與實踐,要認識到在學生掌握了一定背景知識的前提下,適機把其認知焦點轉(zhuǎn)變到能力上來,是非常明智的方法。也就是通過理論學習和實踐操作兩種模式的有機循環(huán),系統(tǒng)發(fā)揮聚焦感知和附帶感知兩種認識模式對同一知識類群或能力目標的認知功能,以期對同一認知目標既得到顯性知識又得到隱性知識。理論上這個過程應當是循環(huán)往復、以至無窮的,現(xiàn)實中也是伴隨著職業(yè)生涯始終的,但學生在校時間畢竟有限,因此在這種有限的時間里把學習知識、培養(yǎng)能力的這一無限過程中相對完整的一環(huán)展現(xiàn)給學生,讓他們從中體會到學習的流程、目標和方法才是至關重要的。
其次,要深入挖掘教材中的隱性知識。教材中的隱性知識是指隱蔽在教材中沒有直接表述出來的知識內(nèi)容和知識聯(lián)系。在掌握教材中基本的顯性知識之后,對“隱性知識”的挖掘可以擴展學生的知識視野,也是對他們的一種能力訓練。挖掘教材中的隱性知識可以從以下幾個方面著手:教材中有些名稱、概念的命名本身就反映了這一事物或這一概念的某些屬性,應認真挖掘這類隱性知識;從教材習題中可以挖掘出一些正文中沒有出現(xiàn)的、而且往往是與生產(chǎn)、生活、社會相聯(lián)系的隱性知識;表格常常列舉了事物的某些性質(zhì),對于表格中的數(shù)據(jù)、性質(zhì)等要善于分析和歸納,這樣既能挖掘出其中的隱性知識,也能培養(yǎng)學生的觀察能力和歸納能力;注釋是為了說明、解釋正文的,這里面也可以挖掘出隱性知識;插圖形象直觀地反映了事物的屬性,起到文字不能替代的作用,因此要仔細分析插圖的涵義,挖掘其中的隱性知識。挖掘教材中的隱性知識絕不是一件簡單的事情,必須具備諸如分析、概括、歸納、綜合等挖掘能力。教師在教學當中要注意傳授教材中的隱性知識,訓練學生對教材中隱性知識的發(fā)現(xiàn)和挖掘能力,而且要把隱性知識有機結(jié)合,與顯性知識一道進行梳理、歸類,構(gòu)成知識的整體。
再次,在學校成員中實現(xiàn)隱性知識和顯性知識的良性轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化既存在于教師之間,也存在于師生之間,同時還存在于教師或?qū)W生自己身上:一是隱性知識到隱性知識的轉(zhuǎn)化,這主要指的是教師將自己的隱性知識轉(zhuǎn)化到學生身上,同時也包括教師之間隱性知識的相互轉(zhuǎn)化,除了在實踐活動中通過親身接觸來實現(xiàn)之外,借助信息技術建立虛擬知識社區(qū)、BLOG等,則為在更廣范圍內(nèi)實現(xiàn)從隱性知識到隱性知識的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造了條件;二是要將隱性知識盡可能的轉(zhuǎn)化為顯性知識,因為隱性知識并不穩(wěn)定,而且難以把握,只有將其顯性化得到精確表述之后,才更有利于保存、交流和傳播。這種轉(zhuǎn)化主要發(fā)生在教師與教師之間,當然也不排除發(fā)生在師生之間。隱性知識具有高度的個人性,但并非沒有顯性化的可能。某些人身上的隱性知識雖然自己說不清楚,卻有可能被具有同類專業(yè)知識和豐富經(jīng)驗的同行從他身上挖掘并明確表達出來,或者是在他人的幫助下本人自己把隱性知識顯性化。這個轉(zhuǎn)化常用的方式有類比、隱喻和假設、傾聽和深度會談等。當前的一些智能技術,如知識挖掘系統(tǒng)、商業(yè)智能、專家系統(tǒng)等,也為實現(xiàn)隱性知識的顯性化提供了手段。三是顯性知識到隱性知識的轉(zhuǎn)化。這意味著,學校里的顯性知識轉(zhuǎn)化為各成員的隱性知識。也就是說,知識在學校成員間傳播,成員接收了這些新知識后,可以將其用到工作中去,并創(chuàng)造出新的隱性知識。團體工作、干中學和工作中培訓等是實現(xiàn)顯性知識隱性化的有效方法。這方面,也有一些協(xié)助工具,如電子社區(qū)、E-learning系統(tǒng)等。
總之,隱性知識理論的提出要求職業(yè)教育工作者對知識進行重新審視:思考隱性知識在職業(yè)教育中的作用和地位等基本問題、探索隱性知識在職業(yè)教育中的應用等現(xiàn)實問題,從而達到把職業(yè)教育進一步推向前進的目的。
參考文獻:
[1]肖廣嶺.隱性知識、隱性認識和科學研究[J].自然辯證法研究,1999,(8):18-21.
