法理學的基本概念范文

導語：如何才能寫好一篇法理學的基本概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

北師大版《數學》二年級上冊“花園”教材73～74頁。

教材分析：

“花園”這節課的教學內容是在學生充分學習了“倍的認識”，這一基礎上進行的教學內容，是對“倍”的概念的進一步認識和運用。

回顧學生前期學過的“乘法的認識”和“分一分與除法”不難發現其中都含有與“倍”有關的內容。如學生眼中的5個8也就是8的5倍；15里面有3個5，也就是15是5的3倍等，在本節課的教學中，主要是與“倍”有關的實際問題中的解決策略。因此，本節課的設計，我嘗試把概念的本質內化，借助幾何直觀分析，再到語言邏輯思維，搞表楚求倍數問題，除法“倍”問題和乘法“倍”問題的區別與聯系。培養學生解決問題的能力。

學情分析：

本校是市級示范校，學生來源大部分是縣域。因此處于城鄉結合區，大部分學生學習素養較好。具有一定的教學語言表達能力，本節課的教學對學生的數學思維能力及數學語言的邏輯表述能力要求較高，學生對概念的認識，有的還只留于口頭表述，沒有深刻理解到它的內涵。因此要考慮學生思維的差異，盡可能使他們互相啟發，共同提高。

學習難點：

基于教材分析和學生學習現狀，如何使“花園”這節課的教學喚醒學生沉睡的已有知識，與今天的內容構建有效連接，利用已有的概念知識來解決問題，并在解決問題能的過程中促使學生概念的內化。從而培養學生的問題意識和解決問題的能力。它是教學中的突破點，也是教學中的難點。

教學目標：

（1）通過對“前期”所學知識的回顧與問題的解決，進一步理解“倍”的含義。

（2）通過解決與“倍”有關的實際問題，培養學生分析和解決問題能力。

（3）體會生活中處處有“倍”的數量關系，激發學生的學習興趣。

教學過程：

一、談話、揭示課題

上節課，我們已經對“倍”有了充分的認識，了解到“倍”的含義，今天，我們來利用“倍”的含義，解決生活中與“倍”有關的數學問題。

二、回顧與再現

畫一畫；說一說；算一算；師小結歸納

①

列式：

圈一圈，是的（ ）倍

② ，畫，是的3倍

列式：

③，畫是的3倍

列式：

設計意圖：此環節的設計，通過借助學生的動手操作，借助有觀圖意，讓學生說一說要圈的、要畫的是什么？是怎樣想的？結果是什么？怎樣列式？把學生的思維過程用數學的語言進行合理的表述，既是對所學知識的鞏固更是對學生掌握“倍”這一概念的內涵的深化，概念是思維的細胞，而只有說得清楚才能是對想的清楚的最有效的鞏固。

三、玩中學

出示掛圖：

（1）看一看。請你仔細觀察圖，你能獲得那些教學信息。

（2）畫一畫。請用自己喜歡的圖來表示數量之間的倍數關系。

（3）算一算。提出乘法或除法的數學問題并自己嘗試解決。

（4）說一說。小組內交流，個別代表展示。

（5）師歸納小結。

設計意圖：這一環節的設計意在引導學生經歷解決問題的全過程，收集數學信息，利用所學知識對收集的數學信息進行整合處理。并在此過程中提出問題，選擇適當的算式列式計算。促使學生對“倍”這一概念的進一步內化，培養學生分析和解決實際問題的能力。

四、做中得

（1）圈一圈并列式

的個數是 的（ ）倍

列式： =

（2）估一估，量一畫，算一算：

紅繩 --------------- 黑繩 -----

紅繩的長度是黑繩的（ ）倍

列式： =

（3）算一算，猜猜我是誰：

①我是9的6倍是；②我是3的5倍；③我的6倍是30；④我比2的4倍多3。

設計意圖：變換多種形式的練習，進一步體會理解倍數關系的練習題，從直觀到抽象進一步體會“倍”的含義，在解決問題中能靈活應用，提高解決問題的能力。

篇2

從人才培養角度更新教材編寫理念

（一）法學人才應當具備什么樣的法學理論素質

法理學是研究法律的整體性問題和一般性問題的一門法學分支學科，是法學的基礎理論學科。學習法理學的意義在于它不僅可以提供法學領域內的基本概念、基本知識和基本原理，同時，它提供對整個法律制度和法學的理論基礎的反思。也就是說，法理學是整個法律大廈建構的理論基礎，正是因為這個理論基礎的存在，整個大廈才是基礎牢固的。而部門法學則是法律大廈的每個部分的理論基礎。法理學所建構的理論基礎是通過基本的概念、基本的原理和基本的知識建構起來的，往往人們就認為這些理論屬于牢不可破的知識，在知識的學習中采取記憶式的方法來學習。但實際上，法理學雖然是法學的基礎理論，但其知識并非像自然科學基礎知識那樣具有高度的確定性，而是其永遠處于一種開放式發展狀態中的知識。在法理學最基本的理論問題上，也最具有爭議性。比如，法律是什么的問題，從古到今，無數法學家的探討卻從來沒有得出過一個被世人所公認的概念。而這種最基本的理論分歧而帶來了眾多的法學流派的出現。法學理論在無數的爭議中被推進，加深了人們對理論問題的認識。當人們形成了新的理論共識之后，一場新的制度更新也即將到來。把法學理論凝固化、確定化的做法是違背法學理論學習規律的做法，灌輸式的教學和記憶式的學習并不能增進學生對理論問題的認識，同時也阻礙了法理思維和法理能力的形成。法學人才既包括法律實務人才，也包括法學理論人才。無論屬于哪一種，法學理論的素質都是必不可少的。法學理論人才自不待言，法律實務人才在處理具體的法律事務的時候，一旦遇到疑難問題，通常都需要求助于理論。這種疑難問題的發生往往可能來自重大理論問題的困境。如二戰后納粹戰犯的審理帶來的對法律實證主義的反思，如果不解決理論問題，就無法在實際的法律實務活動中帶來一種合乎邏輯的結論。而理論問題的解決往往并不是求助于現成的知識，而是需要開動法理思維，針對具體問題分析，得出法理結論。法學人才所具有的法學理論知識并不是固化的知識，而應當是思維著的“活”的知識和理論，其中包含著能夠發現理論問題，并解決理論問題的能力。既有知識的學習雖然是必要的，但比它更重要的是獲得法學理論思維的能力。因此，大學法理學課程無論從教學還是教材方面都必須從培養什么樣的人才的角度進行反思，以培養具有真正理論思維能力的人才為最終目標。

（二）法理學教材編寫理念的轉向

在大學法理學教學中，經常可以聽到學生對法理學課程的抱怨，他們認為法理學脫離實際，太抽象、太枯燥。大多數學生學習法理學只是為了應付考試，自身并沒有興趣可言。而學好法理學在他們看來無非就是進行一些教材知識的記憶，這樣就能夠在考試中獲得一個好的成績。對于這種現象，從法理學教學到整個教材的編寫都必須做出深刻的反思。長期以來的填鴨式的教學活動和灌輸式的教材內容，都應當為此負責。基于教材對教學活動的引導，必須強調從教材編寫理念開始就需要發生一場轉變。這場轉變應包含如下內容：一是從傳授知識到啟發思考的轉變。在法理學教材編寫的發展歷程中，法理學教材曾經承擔了將政治化的法理學從政治學科中解脫出來的任務，學科體系建構曾是教材承擔的重任。完備性的法理學基礎知識的傳授因此成為教材重點要實現的目標。但對知識傳授的過度關注，忽略了對學生法理學思考的啟發。在法理學教材中常常會通過權威性知識的介紹，而對某些法理問題的結論蓋棺論定，阻礙了學生問題意識的產生。而沒有問題意識，就沒有隨后的思考，而沒有思考就沒有真正的知識。從培養具有獨立思考能力的創新型人才出發，如何啟發學生的法理思考，必須成為教材編寫需要注重的重要問題。二是從知識記憶到能力獲得的轉變。在法理學教材編寫中，常常會把一些知識固態化來予以傳授。學生在考試中，如果不按照這種標準化的方式來答題，就不能得高分。而不同學校的教材當它們在表達某種知識有不同的時候，學生在哪個學校考試，就必須按哪個學校的教材來回答問題，否則就會丟分。這無形中就鼓勵了學生學習中的死記硬背。問題的源頭就在于教材從來都給出非常確定的答案，從而誤導了考試的內容。死記硬背式的學習雖然可以獲得一些知識，但這些知識是“死”的知識，一旦進入實務環節，就只能生搬硬套，其法理思維的能力并不具備。記憶一些死的知識，在很有限的時間內就會遺忘，而真正的法理思維能力卻可以受益終生。三是從被動灌輸到主動探索的轉變。現有的法理學教材大多屬于灌輸式教材，在“正確性”知識的灌輸中，學生只能被動地接受，而不能主動地探索。由于被動地灌輸不能有效地激發學生學習的主動性、積極性，學生自然就會感到失去學習和思考問題的興趣，最終也會導致無法吸收到真正的“活”的法理學知識。強調法理學教材要引導學生的自主探索，其目的在于使法理學知識成為學生自己探索而來的“活”的知識，學生在探索知識的過程中，不僅知識的掌握是牢固的，而且鍛煉了學生思考問題、分析問題、收集資料、解決問題的綜合能力。四是從求同思維到求異思維的轉變。求同思維能夠求得共識，但無法激發創新；而求異思維盡管可能引發分歧，但卻可以激發新的思路的產生。一切新的發明創造的產生都是以求異思維為基礎的。法理學成果的產生并不是在前人研究成果上的重復，而是站在前人肩上的創新。而這種創新的出現，是離不開求異思維的。在大學法理學學習中，一旦抹殺了學生的求異思維，也就阻斷了學生知識創新的念頭，甚至可以扼殺了一位未來可能對中國法理學做出重大貢獻的法學家。法理學教材必須對學生的求異思維進行鼓勵，鼓勵學生對權威性知識的質疑。這就要求法理學教材對一種知識，不能只發出一種聲音，而應當引導進行多角度、多層次的探討。應當讓學生認識到即使是權威性知識，也不是不容討論的。

篇3

法理學的學科特色及本科教學環境與要求解決上述問題，可考慮從以下幾個方面著手：效率、目標、樂趣法理學本科教學應當注重效率。學時緊張幾乎是國內各個法學院的共同問題，教改可以做些微調，但論證耗時、協調關系復雜，遠水不解近渴；更重要的是，即使增加學時，以法理學對時間消耗的大胃口，可能也只是緩解。效率是本科法理學教學必須重視的。這決定了：在課堂教學中，取舍比覆蓋重要；啟發比包辦重要；慢比快重要。

1.效率要求課堂講授有重點有取舍。

(1)教學體系安排中的取舍。法理學教材內容繁多，以張文顯主編、高等教育出版社出版的《法理學》為例，全書分為六編：導論、本體篇、發展篇、運行篇、價值篇、法與社會篇。全部講授的話，教學時間不足難以展開，初學者也無法完全接受。教師上課并不需要對教材內容一一覆蓋，可根據經驗形成教學側重點。以筆者的經驗，對大一新生而言，從體系上講，基礎內容是應當保留的，如本體篇、運行篇等：抽象、思辨性內容則可適當舍棄，如價值篇、社會篇。當然，這種取舍棄并不是說思辨性內容不重要，那恰恰是法理學的精髓。舍棄是因為面對從未接觸法學又毫無社會經驗閱歷的初入門者，擔心欲速則不達。當然，如果法理學可以分為兩個學期上的話，思辨性的內容自然可以在第二學期系統講述。

(2)課堂講授中的取舍。與體系上的取舍正相反。課堂講授重點應圍繞思辨性內容。基礎知識在教學框架上是重點，但講授的時間應當多花在思辨上。可將價值篇、社會篇的內容零散運用于課堂講授中，使初學者不用面對復雜的抽象體系，也能管窺其中奧妙。同時，也能使課堂更具備“法理”氣息。

2.效率要求課堂教學重啟發。具體知識性內容課堂上點到即可，學生們課前必須做功課，預習知識性內容。教師在課堂上更需要做的是把知識性內容有選擇地展開，注意介紹相關學術成果；并注重與學生的互動，啟發學生積極思考。

3.效率要求課堂講授“慢”。從效率上講，課堂教學應當“慢”，而不是“快”。效率并非要求教師快馬加鞭甚至語調加速，那必定影響教學效果，沒有效果也就沒有效率。唯有“慢”才能將宏大、抽象的問題講清楚；才能把看似“無用”的知識講“有用”；才能氣定神閑、工筆細描，傳達思辨之妙。“慢”要求將一個具體問題講透徹，可以不厭其煩地將抽象問題具體化、再將具體問題抽象化。在有所取舍、以啟發為目的的前提下，“慢”與有限的學時也并不沖突。

(二)目標

好的教學首先要有明確、適當的培養目標。結合法理學學科特色，培養目標應包括：

1.要求學生掌握課程中的知識性內容，這是法理學教學的基礎。法理學教程里的知識性內容，如基本概念、原則是法學入門的基礎，應要求學生掌握。

2.進行思想啟蒙，這是法理學教學必不可少的目標。“大學教育的目的，不應當是簡單地解讀教科書，而應當是在法治理念和法學原理上多下功夫”。這至少包括：

(1)哲學思想的啟蒙。在教學中，可適當介紹一些東西方經典哲學思想，這對學生深刻把握法律思想和原理有很大助益；也有利于引導學生的抽象思維能力。

(2)法律思想的啟蒙。溯源法律思想史是必要的，這是法理學入門的必經之路。如果沒有這種啟蒙，無論告訴學生那種法律理念或原理，都可能成為純粹的思想灌輸，而難以培養有思維能力的法律人。深厚的內功是思維的基礎，也是法理學的基礎。

(3)法治思想的啟蒙。“我們培養的高校畢業生，包括已經從事法律實務的畢業生，常常表現出法治理念的缺失和對一些發法學基本原理的曲解，與大學的教育方式不無聯系。法學教育應當重視法治思想的啟蒙，而不僅僅注重作為技術的法律。

3.思維方式的培養，是法理學教學最重要的目標。教育最重要的目的應當是方法的傳授，而不僅僅是知識的傳播。特別是在信息時代的今天，單純的知識不再稀缺，知識的神秘性被打破，創造性、思維能力更凸顯價值，傳統教育正面臨著新的挑戰。思維方式的培養對法理學教學來說尤為重要。首先，要培養學生思考的能力。鑒于目前中小學的應試教育模式，本科生的思考能力著實堪憂，作為法學入門向導，本科法理學教學不得不加強這方面的引導：這包括：

(1)必須強調獨立思考的重要性，不盲信偏聽；

(2)必須強調客觀思考的重要性，思考者本身所具有主觀性可能會影響結論的真實，只有盡可能摒除主觀性，才可能獲得可靠結論；

(3)必須強調學術的誠意；

(4)必須強調邏輯的重要性；

(5)必須強調“體驗”的重要性。知識來源于傳承，也來源于體驗，否則難以擺脫盲目的窠臼。其次，要培養學生專業思維方式。法學方法論的介紹在專業思維培養方面極為重要。方法論可能繁復深奧，本科教學中，可以去繁就簡，對其做簡略、通俗介紹。應嘗試引導學生多做這方面的閱讀。沒有廣泛閱讀，不可能學好法理學，特別是閱讀經典著作，必不可少。閱讀面不限法學，可以非常廣泛，哲學、歷史、社會學、經濟學等均可涉獵。

(三)興趣

要消除初學者對抽象、枯燥理論的恐懼感和茫然，必須提升學生興趣。這需要：

1.深入淺出，將復雜道理講得簡單明了。深入淺出更需要教師有深厚的學術底蘊，也要求教師對教學對象的知識結構、理解能力、興趣愛好有恰當評估。

2.注重理論聯系實際，將抽象理論具體化。教學中應多關注社會現實問題，增加對社會現實問題或案例的分析。可選擇有針對性、啟發性、代表性的案例或社會熱點問題，運用專業理論進行分析，使抽象理論在對現實問題的分析中變得容易觸摸和接近，對學生也更有吸引力。

篇4

【關 鍵 詞】法理學/法律推理/人工智能

【正 文】

一、人工智能法律系統的歷史

機先驅思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關系：“我們要造成這樣一個結果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當爭論發生的時候，兩個家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務印書館1977年版，第54頁。）

如果連抽象的哲學推理都能轉變為計算來解決，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術的發展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內，人工智能從一般問題的研究向特殊領域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數學原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發式探索技術開發的具有自能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機“深藍”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。

20世紀60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機器人；70年代開始研究語言理解和專家系統。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學家系統”之后，“計算機數學家”、“計算機醫生”等系統相繼誕生。在其他領域專家系統研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統和律師系統的可能性。（注：Simon Chalton，Legal Diagnostics，Computers and Law，No.25，August 1980.pp.13-15.Bryan Niblett，Expert Systems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.p.2.）

1970年Buchanan & Headrick發表了《關于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進行人工智能研究的序幕。文章認為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領域進行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結構的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進行推理，包括分別運用規則、判例和假設的推理，以及混合運用規則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執行法律推理和辯論任務的計算機程序，區別和不同的案件，預測并規避對手的辯護策略，建立巧妙的假設等等。（注：Buchanan & Headrick，Some SpeculationAbout Artificial Intelligence and Legal Reasoning，23 StanfordLaw Review(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進：一是基于規則模擬歸納推理，70年代初由Walter G.Popp和Bernhard Schlink開發了JUDITH律師推理系統。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎數據之間建立實際聯系，并僅依這種關聯的相似性而得出結論。Jeffrey Meld-man 1977年開發了計算機輔助法律分析系統，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件。考慮到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序對兩者都給予了必要的關注，并且包括了各種水平的分析推理方法。

專家系統在法律中的第一次實際應用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發的法律判決輔助系統(LDS)。研究者探索將其當作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進行檢測，運用嚴格責任、相對疏忽和損害賠償等模型，計算出責任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：'Models of LegalDecisionmaking Report'，R-2717-ICJ(1981).）

我國專家系統的研制于20世紀80年代中期起步。（注： 錢學森教授：《論法治系統工程的任務與》（《管理》1981年第4期）、《主義和法治學與技術》（《法制建設》1984年第3期）、《現代科學技術與法和法制建設》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統的研發起了思想解放和奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數學模型方面取得了成果。在法律數據庫開發方面，1993年中山大學學生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統工程》，中山大學出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學法學院趙廷光教授主持開發了《實用刑法專家系統》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統、輔助定性系統和輔助量刑系統組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進行推理判斷的功能。

專家系統與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復雜的實際，而不是規則簡單的游戲或數學定理證明問題；(2)它面向更加專門的領域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據具體的問題域，選擇合理的方法來表達和運用特殊的知識，而不強調與問題的特殊性無關的普適性推理和搜索策略。

法律專家系統在法規和判例的輔助檢索方面確實發揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數專家系統只能做法律數據的檢索工作，缺乏應有的推理功能。20世紀90年代以后，人工智能法律系統進入了以知識工程為主要技術手段的開發時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在機上表達和運用知識的技術為主要手段，研究知識型系統的設計、構造和維護的一門更加高級的人工智能技術。（注：《大百科全書·自動控制與系統工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認為幾個推理定律再加上強大的計算機就會產生專家功能的信念。以知識工程為技術手段的法律系統研制，如果能在法律知識的獲得、表達和應用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統的研制產生一個質的飛躍。

人工智能法律系統的源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關系的復雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律日積月累和法律案件不斷增多的重負。其二是人工智能發展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領域的征服，來證明知識的每個領域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機器。此外，人工智能選擇法律領域尋求突破，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復雜，但它有相對穩定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規則、法律事實）及嚴格的程序規則，且須得出確定的判決結論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規則、理性的標準、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達和應用提供了豐富、準確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設進行檢驗的傳統，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。

二、人工智能法律系統的價值

人工智能法律系統的研制對法學理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：

一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創造性方法上的法反思。這個信仰反映了法理學可以被視為旨在于開發法律和法律推理之方法的活動。從法理學的觀點看，這種研究的最終目標是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機科學和人工智能有關的非常細致的技術方面。”（注：P.Wahlgren，Automationof Legal Reasoning:A Study on Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在模擬法律推理的過程中，法學家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設來分析已有判例與現實案件的相關性程度。但法學家們在假設的性質問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現實案件的情況下，以假設的反例來反駁對方的觀點，用補充、刪減和改變事實的機械論方法來生成假設。這種用人工智能方法來處理假設的辦法，就使復雜問題變得十分簡單：假設實際上是一個新的論證產生于一個經過修正的老的論證的過程。總之，人工智能方法可以幫助法學家跳出法理學方法的思維定勢，用其他學科的方法來重新審視法學問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。

二是提供了思想實驗手段。西蒙認為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數字機中是由電子作用完成的。給計算機編程序使之思維，已經證明有可能為思維提供機械論解釋”。（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《》1985年第5期。）童天湘先生認為：“通過編制有關思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細節的了解，并將這種程序送進計算機運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機理。”（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）人工智能系統研究的直接目標是使計算機能夠獲取、表達和法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能和的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結構之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進行數理，將法、訴訟法學關于法律推理的研究成果模型化，以實現法律推理知識的機器表達或再現，從而為認識法律推理的過程和提供了一種實驗手段。法學家則可以將人工智能法律系統的推理過程、方法和結論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質、要素和過程的認識，使法學家得以借助人工智能的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機制。正是在這個意義上，Bryan Niblett教授說：“一個成功的專家系統很可能比其他的途徑對法理學作出更多的（理論）貢獻。”（注：Bryan Niblett，ExpertSystems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.note14，p.3.）

三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統首先在英美判例法國家出現的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉了。（注：Pamela N.Gray Brookfield，Artificial Legal Intelligence，VT:DartmouthPublishing Co.，1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關的法律、法規和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準確的。人工智能法律系統強大的記憶和檢索功能，可以彌補人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復雜的法律推理活動。

四是促進司法公正。司法推理雖有統一的法律標準，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執行統一標準時會產生一些差異的結果。司法解釋所具有的建構性、辯證性和創造性的特點，進一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當然不是說讓計算機完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統為司法審判提供了相對統一的推理標準和評價標準，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認，鋼鐵之軀的機器沒有物質欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機錄取增強了高考招生的公正性、電子監視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統在庭審中的運用有可能減少某些徇私舞弊現象。

五是輔助法律和培訓。人工智能法律系統凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經驗，如果通過軟件系統或計算機實現專家經驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓中發揮多方面的作用。例如，(1)在法學院教學中發揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業學生鞏固自己所學知識，并將法律知識應用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結論的動態校正中增長知識和才干，較快地接近或達到專家水平。(3)可使不同地區、不同層次的律師和法官及時獲得有關法律問題的咨詢建議，彌補因知識結構差異和判案經驗多寡而可能出現的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質，增強法律意識。

六是輔助立法活動。人工智能系統不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Modelof Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學Imperial學院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的形式化，幫助立法者發現了該法在預見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning，The Yale LawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統如能于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發現一些立法漏洞，避免一個法律內部各種規則之間以及新法律與現有法律制度之間的相互沖突。

三、法在人工智能法律系統中的作用

1.人工智能法律系統的法理學思想來源

關于人工智能法律系統之法理學思想來源的追蹤，不是對法理學與人工智能的聯系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學對人工智能法律系統的所產生的一些直接。

第一，法律形式主義為人工智能法律系統的產生奠定了基礎。18-19世紀的法律形式主義強調法律推理的形式方面，認為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國法學的傳統，主張“法律推理應該依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。”（注：（美）史蒂文·J·伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結果。在分析法學家看來，“所謂‘法治’就是要求結論必須是大前提與小前提邏輯必然結果。”（注：朱景文主編：《對西律傳統的挑戰》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機械論的法律推理觀，反映了分析法學要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機械論解釋，恰恰為人工智能法律系統的開發提供了可能的前提。從人工智能法律系統研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進行模擬，由Walter G.Popp和Bernhard Schlink在20世紀70年代初開發了JUDITH律師推理系統。在這個系統中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關系，被機以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機器法律推理第一次從理論變為現實。

第二，法律現實主義推動智能模擬深入到主體的思維結構領域。法律形式主義忽視了推理主體的性。法官是生活在現實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結構的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機械地遵循規則，特別是在遇到復雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現實主義對其僵化性進行了深刻的批判。霍姆斯法官明確提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”（注：（美）博登海默著：《法理學——法及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經驗，則包括一定的道德和理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強調，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進一步轉向探求法官的內在思維結構。人們開始考慮，如果思維結構對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統若要達到法官水平，就應該通過建立思維結構模型來設計機器的運行結構。TAXMAN的設計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機結構語言以語義的方式組成不同的規則系統，解釋程序、協調程序、說明程序分別對網絡結構中的輸入和輸出信息進行動態結構調整，從而適應了知識整合的需要。大規模知識系統的KBS(Knowledge Based System)開發也注意了思維結構的整合作用，許多具有內在聯系的小規模KBS子系統，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎上，又通過聯想程序被有機聯系起來，構成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）

第三，“開放結構”的概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現為法律規則和案件之間不存在單一的邏輯對應關系。有時候從一個法律規則可以推出幾種不同的結論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認具有普遍性的一般法律規則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替法學“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現實主義法學所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標準或因人而異，那么，受到挑戰的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現規則統治之根本原則，并動搖人工智能法律系統存在的基礎。哈特在法律形式主義和法律現實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認邏輯的局限性又強調其重要性；既拒斥法官完全按自己的預感來隨意判案的見解，又承認直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結構”的法律概念中得到了充分體現。法律概念既有“意義核心”又有“開放結構”，邏輯推理可以幫助法官發現的陽面，而根據政策、價值和后果對規則進行解釋則有助于發現問題的陰面。開放結構的法律概念，使基于規則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎上，運用開放結構概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯想技術而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規則的技術來解決；二是將疑難問題同“開放結構”的法律概念聯系在一起，先用非范例知識如規則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。

第四，目的法學促進了價值推理的人工智能。目的法學是指一種所謂直接實現目的之“后法治”理想。美國法學家諾內特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認為，以法治為標志的自治型法，過分強調手段或程序的正當性，有把手段當作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關于美好社會的最高理想，因為實質正義不是經過人們直接追求而實現的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應型法取代自治型法的主張。在回應型法中，“目的為評判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源。”（注：（美）諾內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，政法大學出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進行了比較，他認為，前者要求使用明確、固定的規則，無視社會現實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應復雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標準的嚴格限制，允許使用無固定內容的抽象標準，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質正義。與此相應，佩雷爾曼提出了新修辭學(New Rhetoric)的法律。他認為，形式邏輯只是根據演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術，屬于手段的邏輯；新修辭學要填補形式邏輯的不足，是關于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進行價值判斷的邏輯。他認為，在司法三段論思想支配下，法學的任務是將全部法律系統化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構成了判決的正當理由。（注：沈宗靈著：《西》，北京大學出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現為判決提供正當理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關的5種知識表達途徑中，明確地包括了以道義為基礎的法律推理模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study on ArtificialIntelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law andTaxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）引入道義邏輯，或者說在機器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強調目的價值，也許是制造智能法律系統的關鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給機，鋼鐵之軀的機器沒有生理需要，也很難產生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機械忠誠表示了強烈懷疑，并辯證地將其視為法律的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發現對人類生存和發展至關重要的價值。因此，關于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數。

2.法對人工智能系統研制的指導作用

Gold and Susskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統必須適應一些法理學理論，因為一切法律專家系統都需要提出關于法律和法律推理性質的假設。從更嚴格的意義上說，一切專家系統都必須體現一種結構理論和法律的個性，一種法律規范理論，一種描述法律的理論，一種法律推理理論”。（注：Gold and Susskind，ExpertSystems in Law:A Jurisprudential and Formal SpecificationApproach，pp.307-309.）人工智能法律系統的，不僅需要以法理學關于法律的一般理論為知識基礎，還需要從法理學獲得關于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的，法律推理的標準、主體、過程、等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學關于法律推理的知識進行人工智能方法的描述，建立數學模型并編制機程序，從而在智能機器上再現人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務是研究如何吸收法理學關于法律推理的研究成果，包括法理學關于人工智能法律系統的研究成果。

隨著人工智能法律系統研究從低級向高級目標的推進，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機制認識不足已成為人工智能模擬的嚴重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術在法律領域的開發項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學原則沒有在系統開發的開始階段被遵守或給予有效的注意。”“法理學對法律推理和方法論的關注已經有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學知識來豐富自己的一個有效動機。”（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）因此，研究法律推理自動化的目標，“一方面是用人工智能（通過把計算機的應用與模型相結合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應用法理學理論來解決作為法律推理支撐系統的以及一般的人工智能問題。”（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Studyon Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在前一方面，是人工智能法律系統充當法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學研究成果直接為人工智能法律系統的研制所應用的問題。例如，20世紀70年代法理學在真實和假設案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設計工作的理論基礎。在運用模糊或開放結構概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學的研究成果也已為人工智能法律系統的研究所借鑒。

四、人工智能法律系統研究的難點

人工智能法律系統的研究盡管在很短的時間內取得了許多令人振奮的成果，但它的發展也面臨著許多困難。這些困難構成了研究工作需要進一步努力奮斗的目標。

第一，關于法律解釋的模擬。在法理學的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統的研制起著關鍵作用。法律知識表達的核心問題是法律解釋。法律規范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當時案件的原則通過法律解釋予以確認的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結合了法律知識、信息和思維方法而形成的，能夠應變的思維策略。（注：Dworkin，Taking RightsSeriously，Harvard University Press Cambridge，Massachusetts1977.p.75.）的法律專家系統并未以知識表達為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機記憶系統中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進行重新建構的需要。麥卡錫說：“在開發智能信息系統的過程中，最關鍵的任務既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關法律領域的概念模型。”（注：McCarty，Intelligent legalinformation systems:problems and prospects，op.cit.supra，note25，p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內法領域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數法官對模糊法律規范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現存的明確法律制度是正當的。其次，再以法律原則為依據反向推出具體的法律結論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機結構語言以語義的方式組成不同的規則系統，解釋程序使計算機根據案件事實來執行某條法律規則，并在新案件事實輸入時對法律規則作出新的解釋后才加以調用。不過，法律知識表達的進展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。

第二，關于啟發式程序。的專家系統如果不能與啟發式程序接口，不能運用判斷性知識進行推理，只通過規則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發式程序要解決智能機器如何模擬法律家推理的直覺性、經驗性以及推理結果的不確定性等，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數據，在必要時作出猜測和假設，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，Edwina L.Rissland運用聯想程序對規則和判例推理的結果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發式程序于系統開發方面都進行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標準和推理主體的立場和價值觀念。但智能機器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機器法律推理所能解決問題的范圍。

第三，關于法律語言理解。在設計基于規則的程序時，設計者必須假定整套規則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規則呈現出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機器的法律語言卻不能互相矛盾。機器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規則來模擬嚴格責任并實際損害時，表現出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據上下文關系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結論。因此，智能法律專家系統的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解工作的突破。牛津大學的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業術語規范。所以Edwina L.Rissland認為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠，而像書面上訴意見的理解則是永遠的終極幻想。（注：Edwina L.Rissland，ArtificialIntelligence and Law:Stepping Stones to a Model of LegalReasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系統的開發策略和應用前景

我們能夠制造出一臺什么樣的機器，可以證明它是人工智能法律系統？從檢驗標準上看，這主要是法律知識在機器中再現的判定問題。根據“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標準概括如下：設兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機器。一個人（也是法律家）向法律家和機器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區分出誰是法律家、誰是機器，就不能懷疑機器具有法律知識表達的能力。

依“圖靈試驗”制定的智能法律系統檢驗標準，所看重的是功能。只要機器和法律家解決同樣法律問題時所表現出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結構、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎，就是相同的功能可以通過不同的結構來實現之功能模擬。

從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統的研究與開發策略，可作以下考慮：

第一，擴大人工智能法律系統的研發主體。現有人工法律系統的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機和知識工程專家從事系統研發工作的局限性。因此，應該確立以法律家、邏輯學家和計算機專家三結合的研發群體。在系統研發初期，可組成由法學家、邏輯與認知專家、計算機和知識工程專家為主體的課題組，制定系統研發的整體戰略和分階段實施的研發規劃。在系統研發中期，應通過等手段充分吸收初級產品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發工作在理論研究與實際應用之間形成反饋，將開發精英與廣大用戶的智慧結合起來，互相啟發、群策群力，推動系統迅速升級。

第二，確定與相結合、以應用為主導的研發策略。國外人工智能系統的研究大多停留在實驗室領域，還沒有在司法實踐中加以應用。但是，任何智能系統包括相對簡單的軟件系統，如果不經過用戶的長期使用和反饋，是永遠也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉化為產品，我們也難以為后續研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統的研究必須走產研結合的道路，堅持以應用開路，使智能法律系統盡快走出實驗室，同時以研究為先導，促進不斷更新升級。

第三，系統研發目標與初級產品功能定位。人工智能法律系統的研發目標是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學家）多種需要的機型。初級產品的定位應考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠遠超過機器，但人的記憶功能、檢索速度和準確性又遠不如機器。同時還應該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學院本科畢業生，他們對法律知識的獲取、表達和應用能力參差不齊。因此，初級產品的標準可適當降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強大的法律專家系統。可與機廠商合作生產具有強大數據庫功能的硬件，并確保最新法律、法規、司法解釋和判例的網上及時更新；同時編制以案件為引導的高速檢索軟件。系統開發的先期目標應確定為：(1)替律師起草僅供的起訴書和辯護詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學院學生提供模擬法庭審判的通用系統軟件，以輔助學生在起訴、辯護和審判等訴訟的不同階段鞏固所學知識、獲得審判經驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進完善。

第四，實驗室研發應確定較高的起點或跟蹤戰略。國外以知識工程為主要技術手段的人工智能法律系統開發已經歷了如下階段：(1)主要適用于簡單案件的規則推理；(2)運用開放結構概念的推理；(3)運用判例和假設的推理；(4)運用規則和判例的混合推理。我們如確定以簡單案件的規則推理為初級市場產品，那么，實驗室中第二代產品開發就應瞄準運用開放結構概念的推理。同時，跟蹤運用假設的推理及混合推理，吸收國外先進的KBS和HYPO的設計思想，將功能子系統開發與聯想式控制系統結合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)并區分判例；(4)建立假設并用假設來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業秘密法的判例推理為模擬對象，假設了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業秘密法背后的政策考慮，法律概念應用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設計的產品，是否簽署了讓與協議，等等。一個系統設計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業秘密法判例，還可能援引侵權法或專利法的判例，這決定了起訴緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術語使模糊的法律規則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones toa Model of Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎研究，也不宜確定過高的目標。因為，智能法律系統的研究不能脫離人工智能的整體發展水平。

第五，人－機系統解決方案。人和機器在解決法律時各有所長。人的優點是能作價值推理，使法律問題的解決適應的變化發展，從而具有靈活性。機器的長處是記憶和檢索功能強，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機系統解決方案立足于人與機器的功能互補，目的是解放人的腦力勞動，服務于國家的法治建設。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機器處理大批數據，并參考機器的起訴和辯護方案，再做更加高級的推證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監督部門可參照機器法官的判決，對法官的審判活動進行某種監督，如二者的判決結果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機系統開發的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結果完全相同，因此，某些簡單案件可以機器為主進行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產品檢驗員”監督和修訂機器的判決結果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質法律人才進入法官隊伍。

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關鍵詞：財稅法課程；特殊性；改革對策

一、財稅法課程的特殊性分析

財稅法是一門比較特殊的課程，其特殊性在于法學和經濟學兩者融為一體，而且不同質的知識特性相互滲透的深度是其他哲學社會科學難以比擬的，以至于在筆者所親歷的幾所各具特色又頗具代表性的高校中，財稅法本科教學顯示了鮮明的個性特點。

1、財經類高校擁有得天獨厚的財經類學科、教學、科研等方面比較豐富的資源。不僅有財經類師資力量、專業圖書和刊物、實踐場所、設施設備等都具有極強的學科專業特性，而且將財稅法納入財經專業，尤其是CPA、財稅專業的課程設置及其結構體系之中，財稅法課程就不得不在經濟的氛圍中，被經濟學原理、宏觀經濟理論、微觀經濟理論、數理邏輯、數學模型、計算公式、技巧、方法等工具進行全方位的翻來覆去地梳理與解讀，使初來乍到本不具有專業方向及定位的知識背景的本科生，不僅因其激情、興趣與偏好，還與經濟霸權脫離不了情感瓜葛，更源自于經濟學的話語，理論與學術氛圍，似乎到財經校園，時時都能呼吸到流動清新的經濟氣息，處處都能覺察到財富的價值形態變幻無窮的奇妙，財經類本科學生早已在一個被設計成固定模式的財經類專業知識框架體系里被熏陶，使其思維方式無不打上經濟或算計的烙印。因而，財經學校之財經專業本科生在理解財稅法時，其思路似行云流水般對財稅法的認知也能充分擴充其價值損益的想象空間和來龍去脈。

當然，財經專業本科學生對經濟的悟性和敏感，并不能掩蓋其對法律規范和法學理論之技術和技巧同樣深地介入財稅法之中給財經專業學生造成的艱澀與困惑。即是說，在教學的過程中，筆者也明顯地感到財經學校財經類專業的本科生對法、法律及其規范的理解和反應就較之本校經濟法學專業的本科學生遲鈍，這使得他們在把握法律主體及行為的界定上比較困難，這類學生追詢的問題，大都是涉及法理學的基礎理論問題。不過，同一所學校，經濟法學專業的本科學生在財稅法課程的教學過程中，其進度相對明顯地慢于前者，效果也明顯不如前者。由此可見，財經學校內的財經專業與經濟法學專業的本科生在財稅法教學過程中，并不能因為在校園踏內同一塊草皮而相得益彰和發展得比較平衡，這里當然涉及到教學計劃的設計與課程的科學合理安排問題。

2、政法類高校擁有法科教學與科研的最高話語權。在高校復招之初，政法類財稅法意識形態化，其教材及理論體系，課程內容、設置、教學計劃等基本要素與眼下的財稅法理念截然不同而無法相提并論，前者更多的是人治和計劃經濟遺留的產物，后者系法治和市場經濟轉型時期的理論與實踐，前者的內容被后者所替代其形式的表象也就失去了內力的支撐。為此，一方面，如今政法類高校的財稅法教學應追逐法治和市場經濟的理念，將法權的人人享有和應有的公平、正義道德基礎價值貫穿其中，不僅要有描述，更應該增加評價和倡言駁論。雖然，財稅法只是稅收、預決算等法律關系的行為規范，但解讀現代法治自古羅馬法漫長的進化歷程所構建的實存法律的有機整體，并不能孤立地去看待某一法律規范的地位、功能和作用，否則“設想美國法律實際上或者可以不受財政權衡的影響，這種設想只能使我們對權利保護的政治現實熟視無睹。盡管讓人心痛，但是很現實，權利的成本意味著提取和再分配公共資源的政府部門實質上影響著我們權利的價值、范圍以及可行性”。所以，尤其是法理性解讀財稅法需要旁征博引去揭示和充實納稅義務背后的東西――權利。

另一方面，如今政法高校之財稅法課程的開設不必復言是法治經濟的要求，而不可不說的是政法高校的財稅法講授仍停留在法律基本概念、原則、理論等抽象的話語上，至少于市場對稅務人才的需求是格格不入的。財稅法貫穿始終的計算公式、技術、技巧設計，不可能因為重復千萬次公平、公正原則就能使公平賦稅、納稅人的權利得以保障、稅收征管等諸多問題迎刃而解。他們必須接受經濟學思維方式和計算的技術技巧等方面的強化訓練。否則，如果說只懂計算，不知概念，就可能是那種自己被賣了還幫別人數票子的人；那么只懂概念，不知計算，則無異于那種被“忽悠”之后還如數奉送謝意。在教學實踐中，法學專業的學生對財稅法中有關法的東西耳熟能詳，對鉆文字、概念牛角尖有濃郁的興趣，每逢闡釋、界定之內容，他們總是眼亮嘴快，津津樂道，然而一遇到實務性、操作性問題，就明顯感覺到一臉茫然，思維瞬時停頓。培養這樣的學生，一旦步入社會難免不背上“光說不練”、“動手能力差”之罵名。當然，這與學校教學計劃、課程設置和內容要求、師資的知識結構和素養是否合理和科學是密切相關的，只有學科交融，資源互補，財稅法的教學才能躍上一個新的臺階，而不論是財經類大學，還是政法類大學概莫如此。

二、財稅法本科教學平臺的市場定位

相同的財稅法教材和課程，不同的區域、學校、學科、教學資源配置、市場需求和不同制度安排下的不同專業學生對財稅法課程的反應是不同的。綜合分析上述元素，可以梳理出財稅法需要明確的與WTO全面接軌的方向和市場經濟的定位，以及因應的教學改革對策。

財稅法本科教學平臺定位于何方?換言之，財稅法本科教學之內容雖屬國內法的范疇，但他的理念卻理應是以人為本的，而不應被區域和專業學科個性化所分割出現明顯的差異。從資源配置上，不應存在嚴重的“瘸腿”現象。自我國引入和確立“公共財政理論”和“納稅人”概念，以及加入WTO時起，就義無反顧地踏上了遵循國際規則的法治經濟之路，而不能讓傳統意識形態成為經濟、貿易、金融，科技、文化、教育等領域發展的桎梏。由此，在實務上應盡可能擴展眼界，多了解別國的經驗和操作辦法，在比較和分析研究中尋求資源的最優配置：在理論講授上，則要堅持“百花齊放、百家爭鳴”的方針，不僅應在專業課程教學計劃的結構組合上，采取兼容并包的不同理論流派并存的差額選課制度，而且還應提倡良好的學術批判精神。畢竟，理論只有在批判中，才能確立其自身的恒久價值。

納稅人的普遍性及其義務和相應的權利的法定化便注定了財稅法制繼往開來，發揚光大的廣闊的未來前景。縱使不致家喻戶曉、人人皆知，那也至少不能不為其提供全面履行納稅義務和主張相應權利所需要的精通專業知識人才的儲備，而且，法治經濟對這一專業人才資源的需求總是隨著經濟的發展和法治的進步而不斷增強，

因而，財稅法本科階段著眼于培養社會應用型人才，其教學定位當是法治經濟的內生性與外生性的統一。

一國財稅法之效力及于本國疆界之內的所有不同區域之公民，除了國家根據宏觀層面的特殊情況在財稅法中作出差異性制度安排之外，作為納稅人的國民對財稅法的受用并不存在因文化而出現的實質性差異，故而在社會層面普遍適用且屬于應用型和操作性的本科財稅法，不僅應有法意和法理學的規定性，而且還要有可操作性，前者遵從稅收征納法定原則，而后者則取向于立法之規范層面上技術技巧的合理安排和運用。

不論本科生自己的偏好怎樣，對財稅法的感受如何，原本就不影響財稅法作為普適性的法律應用于企業、集體和公民個人將產生的征納法律關系，財稅法知識結構及其深度的特殊性亦不會也不應該因難度而被削弱，盡管納稅人的義務還有待其他權利的伸張、落實和保障來支撐，但即使是這種實然性狀況，也反證了財稅法知識的普及程度還不足以達到或上升到具有民主國家公民納稅人意識的思想境界，而要建立良好的財稅法法治秩序，作為本科段凡開設財稅法課程的專業教學計劃的設計，無疑都應當身體力行地承擔起傳播和應用財稅法，服務于稅收法治的重任。從實然走向應然。

特別需要提及的是：我國加入WTO意味著其規則對國內各主體具有約束力，國內不僅要揚長避短、強其自身、增強國力，而且還要努力提升本國國民的國民待遇，包括經濟的和政治的；不僅要在社會活動中體現平等，而且應當納入財稅法教學內容，這也是體現社會主義市場經濟制度優越性的內在要求，否則，在國內的壟斷或非公平競爭，何談樹立作為義務主體的納稅人意識呢?

三、財稅法本科教學改革的對策

綜觀財稅法本科教學的現狀和存在的問題，筆者認為：要培養既有一定財稅法學理論功底，又側重于嫻熟自如地運用財稅法技術技巧的實務人才，財稅法本科教學改革應有以下對策。

1、財稅法所涵蓋的知識結構。財稅法不僅具有一般法及法律淵源意義上的界定、概念、規范、解釋等抽象的知識及體系結構，而且稅作為國家向企業、集體或個人征收的貨幣或實物，其表現形態并不像一般人們所理解的看得見摸得著的有形物體，而是要在商品和勞務的價值化形態中去作紛繁復雜的甄別與計算才能得出賦稅的量化指標，這個量化指標無疑是本科法學專業學生倍感困擾之所在。當然，這絲毫不意味著財經專業的學生在稅法法理學的知識結構中沒有迷惑或偏好劣勢，只是因為法律的規范性較為客觀和穩定，而不顯得不可捉摸而已，因而財稅法本科教學照本宣科是對學生隱性知識結構失衡缺乏認知的表現，這意味著財稅法本科教學的起點，就應針對不同學校、不同專業學科環境形成的不同偏好或差異性取長補短，強化應對其環境可能存在的“軟肋”的教學計劃設計，適當增加其輔助課程、課時、教學和實踐環節，以達致“扭虧為盈”的知識結構的平衡。

2、財稅法課程的教學長期陷入困境。皆因財稅法自身獨特而又要求較高水準的法學和經濟學知識結構，而國內長期缺乏基于財稅法專業人才及師資的培養所致。實際上，不論是財經類大學的財經專業，還是政法類大學的財會專業，或是綜合性大學的經濟學、管理學專業，都存在著缺乏法理學及部門法學方面的專門訓練的思維單一的問題；相反，不論是政法類大學的法律專業，還是財經類大學的法律專業，或是綜合性大學的法律專業，同樣免不了存在經濟學及財稅知識的短缺問題。現有的財稅法師資均是通過各種途徑和方式施以“惡補”之后轉化而成的，即使如此，實踐中也很難否定有帶著“一條腿”上講壇的。因此，財稅法師資的培養，不僅應從高校中自身培養財稅法專業的知識結構兼具的專門人才，而且還應當引入相關實務部門培訓師資(高級人才)的議事計劃，以矯正現有財稅法教師知識結構不合理的狀況，最終使財稅法師資隊伍形成一支知識兼備、年齡、層次結構合理的獨立的力量，以適應市場經濟社會不斷發展的需要。

篇6

關鍵詞：法律經濟學　效益　資源配置　法律現實運動　法學泛經濟化　法律的經濟價值　定量分析　事前分析

本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學科“法律經濟學”，作為一門新的法學流派，開始躋身于傳統法學流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學界尤其在西方法理學界地位日益提高。法律經濟學的研究已發展成為一門新興的學科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學術刊物和有關的學術研究機構。本文試圖從法律經濟學的基本概念，發展軌跡和當前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經濟學的基本概念：

所謂法律經濟學，即用經濟學的概念與方法去研究法律問題的一門學科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學與經濟學”。例如，該理論研究領域中最具權威性、代表性的刊物就冠名為“法學與經濟學雜志”（thejournaloflawandeconomics）。著名的法律經濟學家波斯納稱其為“法律的經濟分析”；此外，該學科還有一些類似的稱呼，如“法律的經濟學研究”、“經濟分析法學”等。wWw.133229.COm概括而言之，它是一門由法學和經濟學相互滲透相互融合而成的新興學科。

法律經濟學是以經濟學的理論和方法來研究法律的成長、結構、效益及創新的學說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領域，既包括民法、經濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現象與現實的全新的方法論結構體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務于整個法律制度，也包括經濟法制的變革和完善。[1]

二、法律經濟學的發展軌跡和研究現狀：

對法律進行經濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學》就有了用經濟觀念分析法律規則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系而已。”[2]

“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經濟的辯證關系。因此，有人稱的法學理論為“經濟學研究的法理學”。

而經濟學與法學的真正結合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當時嚴重的經濟危機所造成的對社會經濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現實運動。人們開始將法律與包括經濟在內的相關學科結合起來進行研究，以便能對已經出現的社會現象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學法學院率先醞釀課程設置的改革，經濟學開始成為法學院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經濟學發祥地”的美譽。1958年，芝大法學院經濟學教授阿隆？迪萊克特（arondirector）創辦了法律經濟學方面的最具權威性、代表性并對該學派的發展產生了巨大促進作用的學術刊物-《法學和經濟學雜志》，該雜志對推動法律經濟學的進一步發展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀六十年代初之前，法律經濟學僅局限于分析反托拉斯法等少數政府管制經濟的成文法規，被人稱為“舊的”法學與經濟學。[4]到六十年代初，芝大法學院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經濟學獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》這兩篇論文的發表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學與經濟學的廣闊領域。到了七十年代，是經濟學的進一步發展并逐漸走向成熟的時期，其主要標志是芝大法學院理查德？？a？波斯納（richard？a？posner）的《法律的經濟分析》一書的發表。該書后來多次再版，成為法律經濟學史上的經典性著作。在該書中，波對法律經濟學的有關理論進行了深入系統的闡述，并且幾乎對所有的部門法領域進行了經濟分析。至此，法律經濟學作為一個新的法學流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經濟學在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態學”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發展與成就越來越受到人們的矚目。法律經濟學的理論研究日益繁榮與深入，法律經濟學的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學院與商學院開設了“法學與經濟學”課程，有關論著接連問世，學術刊物日益增多，除原先的《法學與經濟學雜志》外，又創辦了《法學與經濟學研究》、《法學與經濟學評述》、《法律、經濟學和組織雜志》、《法和經濟學國際評論》等刊物。法律經濟學也不僅僅囿于學術研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關它們同確定掠奪性定價的做法之間的關系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（learnedhand）提出了著名的漢德公式：b<pl，即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。[6]

法律經濟學最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。在我國，近幾年來，法學與經濟學相結合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經濟學研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業、企業與企業、企業與職工、職工與職工之間的權利與義務的分配與再分配，使權利與義務及其界限最優化，以最大限度地提高經濟效益。我們的立法與執法應當適應這種改革，把效益作為分配權利和義務的基本標準。為此，加強對西方經濟分析法學的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的。”[7]　根據

，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：

無疑，發展經濟與弘揚法治是人類的共同目標。法與經濟作為社會的兩大主題，已構成時代的基調。如果用單純的法學或經濟學的原理去評價某種經濟現象或社會現象，無論如何都是只窺一斑。法律經濟學以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標關聯在一起，成為本世紀法學發展史上一個里程碑式的重大創新。正如西方學者指出：“在以往五十年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學泛經濟化，抬高經濟分析方法而貶低、排斥其它傳統的研究方法對法學的健康發展無疑是有害的。經濟學理論在法律中的具體應用首先應體現在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標準的法律價值觀；其次在立法、執法等層次上，應貫徹效益優先思想，突出法律的經濟價值，并以此作為評判法律優劣、成敗的一個客觀標準。

在方法論上，法律經濟學別具一格，它運用經濟學尤其是微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優勢，它使人們的思維更趨于準確。經濟學的優勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經濟學將事前分析的方法引入法學研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統法學研究方法的視野，豐富了法學研究的內涵，是法學研究方法論的重大變革。但認為經濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經濟學概念將正義、權利、義務、過失等傳統法學概念取而代之，將法學泛經濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經濟學方法只是研究法學的一種方法，我們不能片面強調其作用。要知道，任何一種法學流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經濟學原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學研究和法制建設，對保障我國社會主義市場經濟的健康發展，具有重大的現實意義。

[1]呂忠梅、劉大洪：《經濟法的的法學與法的經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

[4]richardaposner：theeconomicapproachtolaw，第21頁[5]克拉克森和米勒：《產業組織：政府、證據和公共政策》，上海三聯書店1989年版，第677頁。

[6]張乃根：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年，第20－22頁。

篇7

此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國加利福尼亞大學伯克利分校科萊特法律教授，多年來著述頗豐，撰寫有數本關于合同法和公司法及其他商業組織方面的著作，具有一定的學術地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評論他“在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當的社會職能等領域涉獵廣泛。”

本書由哈佛大學出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關于普通法的內在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學院法律評論》）。“對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內。”（弗雷德里克·紹爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認為這本書的特色主要有以下三點：

1、可讀性強。

《普通法的本質》一書中引證了許多經典案例，如涉及“本質危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業組織法的教學和實務，對案例和學理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業文獻中確立規則的推理和假設推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎、具體方法、典型案例及學術爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領域廣泛，研究合同法、侵權法和產品質量法、醫療關系等領域的法學同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對術語的把握到位。

本人在學習的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學習國外先進的法學經驗時，對法律術語的準確理解是一個基礎性的問題，找到相對應的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發》一書中，嚴元浩先生（現為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”

在習讀《普通法的本質》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準。我也曾借參加英國法律培訓的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現出其學術性和專業性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對國內法學界的研究有一定的參考價值

國內法學界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學、特別是法學方法論分支學科和領域，對普通法的研究日益深入，如關于法律解釋、法律推理的問題，研究機構如北京大學的公法研究中心、吉林大學的理論法學研究中心、山東大學法學院、西北政法學院法學研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質》這一譯注的面世也將為法學界提供一本重要的參考資料。

另外，此書中對法院的社會職能，道德規范、政策、社會經驗在法律實踐中的地位等問題都有獨到的看法，也不失為這些領域研究的資料之一。

篇8

關鍵詞：自然法；法實證主義；法的道德性

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0075-02

啟蒙運動的自然法理論，為人們在現代進行一場把法律從道德中解放出來的運動奠定了基礎。許多思想家如格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等人，都將法理學與道德神學理論區分開來，并力圖探究出法律所特有的性質。托馬修斯和康德在把那些尚未被納入法律體系之中的道德原則歸入個人良知的范疇時，的確表達了他們那個時代的趨勢[1]393。19世紀的實證主義法學也試圖沿著自然法理論的趨勢使之達到完善，實證主義者強調法與道德的分離。就這一歷史發展來看，自然法與法實證主義并非像人們想象的那般水火不容。

明顯的分歧出現在二戰以后，經歷了戰火的人們開始重新考量法的價值、法的要素以及法與其他社會力量之間的關系。復興后的自然法在此刻顯示出其較為強大的生命力，在“惡法”問題上，它得到了廣泛的擁護。與此相對的是，一直風光的法實證主義遭到了前所未有的擠壓和非難。在法與道德的分離與否的問題上，哈特與富勒做出了自然法與法實證主義的一次正面交鋒。

哈特之所以主張法實證主義強調法律與道德的分離，很大程度上是為了認識法律，將法律規則與其他規則區分開來，與此同時也是避免以道德的名義強迫法律執行某種道德從而形成某種暴虐，這與富勒的法自身道德性在一定程度上有重合[2]。哈特認為，道德究竟是種普遍性的永恒不變的存在還是反映特定時代特定地域的價值追求這一問題沒有確切的回答，也正是這一問題的不確切性使得他認為，盡管法律與道德之間有具體關系，但是，法律與道德之間沒有“必然”的關系。如果法律與道德關系就是指法律如若不符合道德的要求那么法律便不是法律的話，哈特絕不會承認這種必然聯系[3]74。

但是，哈特同意“柔性的”或者說“弱勢的”法律與道德的結合，主張法律實際上反映了道德的內容。他提出了著名的“最低限度自然法”理論，通過“最低限度自然法”來支撐其理論體系[4]。最低限度的自然法與古典自然法在內容上大體相當，但是他不認為這些內容是通過人類理性所發現或者設計的，他認為這是經驗中已經存在的，而不是通過“無知之幕”背后的社會契約所制定的。這在很大程度上可以反映實證主義者與古典自然法學說的決裂。

新自然法的興起雖然在法律與道德的關系問題上與古典自然法有一定的差異，但是它折射出的依舊是古典自然法的影子。在其論斷中，我們不難發現，道德與法的關系很大程度上便是自然法與人定法的關系，它們二元存在又緊密相連，二者之間存在著上位與下位的關系，當法嚴重違反了道德性原則的時候，法便不再是法或者說法便不再適用。

富勒所提出的義務性道德與愿望性道德我們似乎也可以認為它脫胎于古典自然法的二元論。在我看來，這些現象表明，不論是古典還是現代的自然法學者，他們在一定程度上都試圖在已有的規范體系中尋求規范以外的另一套保障，以求在現有規范體系失靈或者嚴重違反正義公平人道等等價值導向的情況下可以有根據地將其或者排除。所謂“二元論”或許可以稱之為“雙重保障”[5]。

富勒先生的論斷中，“法律自身的道德”是值得關注的說法。富勒先生在此的貢獻就在于他脫離了自然法傳統的對法律的具體道德內容的要求，而提出了法律自身道德性的問題，也就是說，法律與道德的關系并非是法律與外在的某種類似規則的外部關系，而是法律自身的要求。在這個意義上，法律本身就是道德的，只是一般的規則，比之于具體命令，它之所以成為法律，就在于它具備了道德性。

可以說，富勒先生的“內在道德”與其“道德使法律成為可能”的論斷是他對于傳統自然法的一個超越，也是其在論戰中的亮點。

正如哈特先生與富勒先生在各自的著述中所做的那樣，在探討一個問題之前，我們有必要就我們將要涉及的概念進行一個界定。在這一問題中，不論是道德的概念還是法律的概念，二位大師都有所界定。在此，我認為需要再次明確的是，這里的“道德”并非僅僅涉及我們所了解到的一系列的社會評判體系或者說“社會控制力量”，倘或如此，我們大可以認為：“法律和道德代表著不同的規范命令，然而它們控制的領域卻在部分上重疊”[1]399，這樣一種做法，就顯得太過技術化，法律與道德的關系也就沒有再多加探討的余地了。

通過對哈特先生和富勒先生著述的閱覽，我們可以得到這樣的一種強烈的印象：這里所探討的道德在很大程度上是一種價值，或者說是一種要素，是一種形而上的存在而非我們慣常感知的形態。而這種形而上的存在我認為是我們人類的杰作，它是否屬于邏輯過剩的范疇我表示懷疑。

當我產生這種懷疑的時候，“告密者”的案件又讓我們進入了現實之門。“惡法非法”的觀點在我看來是對價值沖突這一問題采取的最為漠視的解決之法，強世功先生稱之為“鴕鳥對策”，十分形象。哈特先生給出的犧牲法之溯及力的做法則顯得冷靜而坦率。這種實踐意義上的問題解決又讓我們不得不再次重新看到法與道德的這種“形而上”的關系之爭。

有人認為哈特與富勒的爭論可以說是方法論之爭，而沒有涉及這兩個概念的“事實”，是一種形式層面上的分離與結合。這種觀點在我看來只需要給出富勒先生的“法內在道德”就可以予以反駁。我認為，他們是站在一種對待“工程”的角度上來看待法與道德的問題，或者說，他們認為法也好道德也好，之所以對其研究，原因就在于這是建造“法工程”的需要。這么說或許詞不達意，卻是我較為直接的想法與感受。

如果一定要做出選擇，我會選擇將道德置于法律工程中予以關注。這么說并不是為道德忠于法律而搖旗吶喊，也不是為了對道德與法律分離做批判。

在討論法與法的道德性問題上，我并沒有將道德作為一種獨立的規范體系加以看待，而是將其作為一種要件，或者說一個側面將其與法律復合。我并不堅持法具有其內在道德性，也并非十分理解富勒先生為何如此鄭重地指出道德使得法律成為可能。基于對人類發展歷史的基本認知，我們可以很輕松地得知，道德作為一種倫理性的存在，其產生早于法律，我們所探討的道德的價值相對于后來產生的法的價值也是更早的人類社會產物。我們有理由相信，這樣一種既存的事物，它對后來的新生產物的塑形與發展有著潛移默化的影響。歷史的發展就注定了道德之于法律不能完全撇清關系。實際上哈特先生所代表的實證主義者以及富勒先生所處的新自然法陣營都沒有忽視過法的實質性問題，二位的著述中也都用了很大的篇幅來闡述法的基本概念和法的要素。

我們誰也不能否認，道德之于法律的確有其重要影響，哈特先生與富勒先生都不約而同地承認了這一點，并且做出了不同程度的闡述。可關鍵問題在于，我們是應該將道德置于法律這樣一個“工程”以內給予關注，還是將其另立成新的“工程”加以對照。自然法人選擇了前者，實證主義者另立了工程。我們有時基于通常的認知而對“法與道德分離”加以批判或者贊同，往往會因為想當然而產生混淆，并且基于這種混淆做出闡述進而引起更多的混亂。哈特先生在其論文中開篇便要力圖闡釋的實證主義傳統理論的獨立性便是為了排除這種混亂而做的努力。

我希望通過一個不恰當的類比來說明我對于這一問題的看法。民法的侵權責任法中關于侵權行為的構成要件有法國的“三要件說”以及德國的“四要件說”，這兩種學說的主要差異就在于嚴謹考究的德國人認為這種構成要件一定要包括“違法性”在內，否則便不能構成侵權行為。但是實際上，法國與德國的民法學者都一致認為侵權行為必須違法才能構成，法國人之所以不將其作為一個要件立出，是因為他們認為這一要件早已蘊含在其他的三個要件中，德國人則為了邏輯和結構的需要，而將其單獨列出不予內涵。

在弄清了實證主義者和自然法主義者的大致論斷后，我覺得可以簡而化之地將實證主義者類比為“四要件說”，而將自然法主義者類比為“三要件說”，既然二者在一些共性問題上都有共識，何必為了一些要件的是否獨立而爭執不下？道德性本身就是法律的一個側面或者說一個要件，其與法律是否需要分離的問題核心在于是否要另立出這一要件。

最后，如果我們基于這樣一種“工程”的過程來看這場學術爭論，其結果已經不再重要。人們可能會為哈特“向最低限度自然法屈服”而帶來的自然法的“勝利”而歡呼，與此同時，人們也可以為實證主義再也“不必將其發展依附于對于自然法的批判”而暗自欣然。

參考文獻：

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[3]強世功.法律的現代性劇場：哈特與富勒的論戰[M].北京：法律出版社，2006.

篇9

關鍵詞：地方院校；法學本科教育；司法考試；民法教學；改革

從2008年開始，在校本科生也可以參加司法考試。在校期間通過司法考試的本科生就等于拿到了就業的“敲門磚”。因此，司法考試通過率影響就業率，就業率影響高校的辦學聲譽乃至招生指標。學界關于司法考試對法學本科教育的作用和影響褒貶不一、喜憂參半。

作為地方院校，如何在高校林立、法學專業雨后春筍般涌現的情況下，求得生存并在此基礎上有所發展，是每一個地方院校法學專業努力探討的問題。與名牌高校以及專業性政法院校相比，地方院校法學專業在辦學條件、人才培養以及生源素質等方面，無疑都處于劣勢；如果一味地效仿重點大學的做法，就會缺乏特色和個性，以致使學生喪失了應有的社會競爭力。因此，地方高校必須根據自身的定位和發展目標，注重學生理論基礎知識的學習，為學生未來長期的發展奠定基礎，同時，更是一種以能力為本的教育，培養、訓練學生的實踐動手能力，提高學生適應當前與未來產業發展和技術變革的創新性能力，為學生進入就業市場做好充分的準備；充分發揮地區優勢，突出為地方服務，開辟自己的發展空間；應區別于重點大學，改變過分注重法律學術教育、過于注重法律學術訓練，忽略法律職業訓練的狀況，應踏踏實實地立足地方，服務地方。如果能培養更多的通過國家司法考試的畢業生，必將對地方的立法、司法、執法等法律職業共同體的建設起到重要作用，對學生的及時就業大有益處。

一、民法學課程在法學本科教育和司法考試中的地位

民法學是教育部確定的全國高等學校法學專業14門核心課程之一。在法律科學中，民法學是歷史最悠久的法學學科，其他法學學科大多借鑒民法學的理論成果，民法學的理論成果是法理學的最重要源泉。在法學教學體系、課程設置中，民法學是最基礎的專業課程。該課程以民法基本原則為基礎，以民法基本制度為中心，以培養運用民法知識解決實際問題的能力為重點，為學生大學畢業后所從事的法律實務工作或者進一步深造奠定基礎。

參加司法考試的考生中流傳著一句話，所謂“得民法者，得司考”，從中我們可以看出民法卷在整場考試中的重要性。民法的內容博大精深，在司法考試中民法的試題又往往不是考察一個知識點，而是注重對考生的民法知識的綜合、體系化的考察，尤其是案例分析題，涉及不同的知識點的綜合運用。因此，首先應當對民法的體系有較全面的把握，理解民法的各項制度在民法體系中的地位及其聯系，尤其是民法總則對民法的各項具體制度的指導作用以及物權制度與債權制度之間的聯系；其次，應當準確掌握民法的基本概念、基本理論和基本制度，能夠運用這些概念和理論對各類民事行為的性質及其所形成的關系進行準確的分析；最后，通過以上內容的全面掌握，應當學會綜合運用民法的具體規定和基本理論對于民事案例進行分析并能夠得出有依據的結論。

二、民法學在法學教育中和司法考試中的區別

司法考試是國家選拔法律專業人才的一個基本途徑，鑒于我國目前法律專業人才還相對匱乏的情況，司法考試較為重視考察考生解決法律實際問題的能力，而對于考生的法律理論的要求尚不太高。這不僅體現在司法考試的重點是在實體法和程序法上，而且在考題的設計上注重的是考生對法律的理解和運用。因此，許多考生把復習的重點放在法律條文的理解和記憶上，甚至有一種觀點認為只要有一本法律匯編就可以應付司法考試了。但是，以這樣的態度來準備司法考試，尤其是司法考試的民法部分，是極端錯誤的。

民法作為實體法，當然具有實用性，實踐中的各種民事關系的規制都要依靠民法。司法考試試題中無論是選擇題還是案例分析題，大都是根據實際生活的實例提煉出來的，這就需要考生熟悉和理解法律條文以及司法解釋，學會在解決一個具體問題或者分析一個具體案例時能夠以法律條文以及司法解釋為依據。這里還要特別指出的是，有些單行法的法律條文比較原則、粗放，而最高法院的有關司法解釋則相對比較具體、細微，因此司法考試的許多題目都是針對民事司法解釋的。準確理解這些司法解釋，適當地對其基本、重要的內容進行記憶，都是非常必要的。

民法作為實體法，又具有強烈的理論性。民法規則不是一些簡單的實用規則，每一規則的背后都有著深邃的理論基礎。如民事主體、民事法律行為、、物權、債權、人身權、知識產權這些基本理論，不僅對民法的制定有指導作用，而且對民法規則的準確理解和適用有重要的意義。在司法考試中，不僅許多試題是直接根據民法的法理進行命題，而且在選擇題的選項、案例分析題的設問的設計上很多都是以民法法理為依據的。民法的基本理論是考生選定正確選項、排除干擾選項以及正確、簡潔地分析案例的基礎。因此，對于民法部分的考前準備，僅僅有對法律條文、司法解釋的字面理解、泛泛了解是不夠的。還必須對民法的基本理論有一個全面、充分的掌握，在熟悉法律條文、司法解釋的基礎上明了其背后隱含的法理。這兩者都要兼顧，偏執任何一方都不能取得好的成績。

在正確處理理論與實務的關系問題上還需要指出的是，對于一個受過法律本科教育的考生來講，其對民法的基本概念、基本理論、基本制度的掌握基礎較好，可以將復習的精力主要放在對法律條文、司法解釋的熟悉上。而對于一個沒有受過法律本科教育的考生而言，即使其以后取得了法律的碩士，甚至是博士學位，在準備司法考試的民法部分時，也應當以較多的時間加強對民法的基本理論的復習。

三、司法考試對法學本科教育的影響

(一)積極影響

1　國家司法考試引領著大學法學教育克服其理論脫離實踐的缺點

縱觀我國現行法學教育體制，會發現其內容設計與表現形式等方面都長期存在與培養法律職業人才之目標相脫節之處，法學教育本身遠遠落后于法律職業的時代要求，也與司法考試的要求多有不協調乃至格格不入之處。大學法學院所傳授的知識與法律職業的需求相脫節，法律職業所需要的執業技能也成為法學院忽視的對象。就目前法學院的法學教育內容而言：存在側重于抽象理論知識灌輸而輕司法實務知識講授的明顯傾向。我國法學教育偏偏過于忽視學生實務能力的培養，盡管近年來的多項改革措施的推行使得狀況有所改變，但本科法學課堂教育流于純粹理論知識的灌輸

的狀況并未得到根本的改觀，法律實務知識以及實務操作技能方面的能力培養在多數大學法學課堂教育中仍付之闕如。長此以往，以至于“受過法律訓練的學生不知道怎么去找法律，不知道法學詞典和法律百科全書。不知道某門學科重要的前輩法學家的著作，存在著這樣的情況，如何形成共同的法言法語?”更有實務界人士尖銳地抱怨：“現在的法科畢業生多是次品。”而在司法考試的指引下，法學教育要逐漸克服理論脫離實踐的現象。在民法學課程中，體現更為明顯。結合真實的案例，分析案件中的民事法律關系，傳授學生如何分析案情，如何運用民法理論解決實際問題，如何做出正確的裁決，無疑是學生學習法學的良好方法之一；民法就在我們身邊，我們也可以結合自己的實際生活發現問題解決問題，設置法律咨詢，進行社會調查，實施法律援助，都是學以致用，加強學生的實踐能力。

2　國家司法考試引領著大學法學教育教學內容的完善和教學方法的改進

如前文所述，司法考試的考點，重心在于現行法律制度與民法的基本理論知識。在這個考察目標之上，大學民法教學的目標與之有相互重合之處。這種重合，構成了大學民法教學有可能作出適應于司法考試之要求的基礎。

司法考試的實行是一個制度事實，它對法學本科教育的改革帶來了契機。面對統一司法考試的挑戰，法學教育必須及時應對，實現大學法學本科教育的結構重整，主要包括課程結構和教學方法兩方面。首先要解決課程結構的問題，只有在正確的課程結構的引導下，從教學方式、教學手段等方面人手，全面調整法學本科教育觀念，才能實現法學本科教育的突破。

(二)負面影響

1　“應試考試”教育沖擊法學本科教育

在校的法學專業本科生，可以參加司法考試，其考試時間是在大學四年級的第一學期，而在這之前，為了準備復習司法考試。有的學生甚至從一年前就開始準備考試，另外，再結合各個地方院校課程設置，大學一年級、二年級主要是公共課的學習時間，進入大學二年級、三年級才進入法學的專業課程的開設和學習，這無疑是重要的寶貴的學習階段，對于培養學生法學的學習習慣和法學的邏輯思維能力以及慢慢積累的法律素養都是至關重要的，但是這時為了準備考試，學生把主要的注意力和精力都轉移到了考試上面，為了應試，反而忽略了法學基本理論的內涵，缺乏理論的系統、深入理解和掌握。針對民法學這門課程而言，體現得尤為明顯，民法理論博大精深，其制度具有悠久的歷史沿革和發展脈絡，在加之，我國民法的有些理論吸收了其他法系的內容，但在我國適用時又有所修改，其中原因，如果不結合歷史背景和制度根源，是不能夠透徹了解的，但是學生急于應對考試。學習的重點、難點即以司法考試的真題為指揮棒，偏離了民法學習的方向，進而直接影響法學的本科教育。

2　影響學生的就業

司法考試對于法學本科教育的沖擊是客觀存在的，在某網絡進行的司法考試對法學本科教育的影響調查問卷中顯示：問題1：司法考試通過率的高低是否證明大學法學本科教育質量的高低，回答“是”的占55.1％；問題2：通過司法考試與否，對法學專業本科生的就業情況，回答“影響很大”的占72.9％；問題3：司法考試通過率高低對大學法學專業的聲譽，回答“影響很大”的占71.4％；問題4：衡量高校法學本科教育質量最重要的客觀指標，回答“司法考試通過率”的占68.1％，回答“研究生考試升學率”的占31.8％；問題5：法學本科教育最主要應該培養學生什么能力，回答“法律應用能力”的占76.3％，回答“理論研究能力”的占23.6％；問題6：法學本科課程設置和教學方法應否考慮司法考試因素，回答“應考慮”的占79.5％。從這份調查數據中，我們已經清晰看出，司法考試對于法學本科教育帶來的強烈沖擊，我們不僅不能回避，更應積極地應對。

四、司法考試背景下的民法學的教學改革

(一)新形勢下民法學課程的新特點

1　民法領域新法不斷出臺加重教學任務

民法學本身體系龐大，內容豐富，傳統理論的講授就已經占據了大量課時，一般要進行兩個學期的講授才能完成民法的課程。這無論是對教師還是對于剛剛接觸法學不久的學生都是一項艱巨的任務。加之近幾年《物權法》、《侵權法(草案)》等民法領域的重要法律相繼出臺，《專利法》大幅修改，這些內容都成為司法考試中的新增重點、難點，所占分值都很大，這種情勢也給民法教學帶來了挑戰。怎樣調整教學計劃，將新增內容融人到民法教學當中，使學生能夠充分理解消化，進而有助于其在司法考試中運用這些理論，同時又兼顧傳統民法理論的傳承是所有民法學教師共同面，臨的問題。

2　民法學的教學體系及模式需推陳出新

民法的“博大精深”就在于其理論體系的完整性。民法理論的學習也罷，民法理論的考試也罷，其實都離不開構成其完美體系的那些基本要素，即通常我們所謂的理論要點。在司法考試中，往往功利性很強，僅僅將當年的考試作為重點來講授和學習就會違背民法的精神，這樣不僅不利于學生對民法學的整體掌握，也不利于他們對實務的處理。從近幾年的司法考試中可以看出，對考生理論素養的考察越來越多，因此法學本科的教育必須為學生打下堅實的理論基礎，這就要求我們的教學不能像司法考試培訓那樣偏重重點，而耍體系完整。傳統的法學院往往在教學模式上也很傳統，雖然借助現代教學輔助手段，但是仍然顯得陳舊。

(二)司法考試背景下地方院系民法學教學的改革

地方院校，應立足于自身的實際情況，制定出特色的法學專業發展目標，雖然說，司法考試不能作為衡量法學教育的唯一指標，但是它確是目前可以直接量化的參考指標，進而直接影響到學生的就業率，學校的聲譽和學校的發展。所以地方院校，不能忽視司法考試的導向作用。另外，高校本科法學教育不能唯“司法考試”是瞻，一方面，民法教學在司法考試面前必須保持其獨立性，不能圍繞著司法考試轉，使民法課堂變成司法考試培訓班；在國家司法考試的背景下所進行的法學本科教育改革要堅持自身固有的學科要求和特定的發展規律，而不能完全地附和國家司法考試，因為這兩者的目標和功能存在不同；另一方面，我們也要著重考慮到學生對司法考試的實際需要，抓住國家司法考試帶來的積極影響而加快自身改革，實現自身的健康發展。

由此出發，大學民法教學，尤其是大學民法本科教學，可以從如下幾個方面進行調整乃至改革，以適應司法考試的要求：

1　加強學生實踐能力的培養

改革教學方法，豐富教學手段。法律，法律問題，法律分析和辯正的學習成為法律課的核心。因此，法學教學改革后集中于學生洞察力的增強，提高學生自身理解和分析法律問題的能力，培養學生更好地理解法律在民主現代社會里作為管理工具的作用。在現行的法學教育方法中，老師是教育的組織者，學生是被動接受的對象，老師的觀點是唯一的正確標準。學生很少會形成自己的觀點，他們習慣于服從老師講述的答案，而不去考慮標準的多樣性和現實生活的豐富性和變化性；他們習慣于被動的思考而不是主動的思考，習慣于尋找“標準答案”，而不會想到所謂的“標準答案”并不存在。因此我們可以借鑒國外的一些優秀的教學方法，如診所式法律教育，它強調以學生為中心，要求調動學生學習的積極性、主動性。通過老師講述的案例，要求學生將案件事實始終結合有關法律條文和原理來尋找答案。為了使學生真正能夠開動腦筋發揮主角的作用，老師也要采用啟發式、引導式、提問式的方法組織教學而不能簡單地給學生一個標準答案，從而激發學生學習的積極性與主動性，推進學生創造性法律思維與能力的培養，使學生不但掌握從法律角度觀察問題的方法和特有的法律推理技巧。而且還養成及時吸收新知識的靈活反應能力、獲取新知識的大膽探索的能力和創造性、多思路地解決問題的能力，以應對將來在立法、司法實踐中可能面臨的各種復雜問題。

2　強化對民法概念、原理、制度的精確性講解

傳統的大學民法教學，以民法的概念、原理和制度作為基本的教學內容，司法考試的民法部分試題，同樣也是以此作為考察的對象。因此，對于民法的概念、原理和制度而言，大學民法教學與司法考試在對象上，是相互重合的。然而，作為一種“考試”，由此性質所決定，司法考試對于民法概念、原理和制度的考察，更側重于對考生知識掌握上的精確性要求。為了實現這一考察目標，司法考試的題目往往大量使用相近概念、原理的辨析、法律條文的“關鍵詞”考察等方式，盡可能做到考察對象的細致化與精確化。

3　注重對司法解釋的講解

在我國民事法律體系中，司法解釋居于重要地位。與民事法律相比較，司法解釋所規定的內容更為具體、細致，操作性更強，因而也更為司法考試所關注。對于大學本科民法教學來講，如果培養學生的民法實務能力，仍然是教學工作的目標之一，那么對于司法解釋內容的介紹及其適用方式的講解，就應當成為教學活動的重要內容。在現行大學教學體制下，教師的授課內容，基本上以教材為基礎；而由于篇幅和體例的約束，大學本科教材在闡釋概念、原理、理論和學說之外，對于“我國民法的相關規定”部分，往往僅列舉最為基礎性的法律規定，而對于以此為基礎而詳盡展開的司法解釋的內容，則無力涉及。因此，在以教材為藍本而設計的本科教學內容，對于我國民法規定的介紹，通常也局限在基礎性法律規定的層面上，而鮮有提及相關司法解釋的內容。由此所導致的結果，不僅在于系統學過民法的大學法學專業本科學生在應對司法考試時，對于考試中所涉及的大量司法解釋的內容仍然感到陌生，而且在他們專業實習之中和就業之后，在知識儲備上也無法直接勝任法律實務工作的要求。

隨著社會主義和諧社會構建步伐的不斷加快，我國的法制建設正在穩步推進。社會的發展要求整個社會的教育水平也要隨之不斷提高，其中當然包括法學本科教育。厘清司法考試對于法學本科教育帶來的機遇和挑戰，我們更要保持清醒，客觀應對，在堅持改革基礎上，努力實現法學本科教育與國家司法考試的良性互動。

參考文獻：

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篇10

關鍵詞：法律運行觀念法模式

人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？

“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲。”法律的目的不是存在，而是發揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規范而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。

雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝著正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關系構筑法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，并解決問題。

一、基本概念界定。

在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關于法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。我們認為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學的。運行一般指事物的一種不斷往復的運動過程，在這種運動中，事物不斷發展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環。只有法律往復的循環運動才可以說是法律的運行。

第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態的基本認識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發揮。那么促使人去做合乎法律規定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現為主體認為是法律規則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經濟基礎的需要，直接地說是社會的人對法律的設立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感覺到法律的不足之處、法律的優越之處，形成對法律的評價。評價繼續升華就自然形成了對法律設立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細的區分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。

相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的習慣以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現實主義法學關于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。

二、法律運行的新模式

法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態轉變過程。圖解如下：

公布認識理解

成文法社會人觀念法1（對法律的理解）

（1）

（5）

（2）

實際法觀念法2（對法律的評價）

（3）

觀念法3（立法的要求）

立法者（4）

上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據法律而具體參與實際的社會生活，把文字變為活生生的法律實際的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據自己對法律的理解而去參與的，即根據觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評價，根據自己的實際經驗作出的理論上升，即產生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經過法律技術處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。

理解這個過程的關鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復雜的形成過程。首先，理解是和人的認識和理解能力密切聯系的，沒有認識，自然就沒有理解，認識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據成文法律，而是道德倫理規則以及經過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據自己對法律的理解來參與社會生活的。

對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據自己的道德標準和使用標準評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當到城市的時候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農民呢，要是什么費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當執法人員在執法的過程中有不合乎法律規定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規定執法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執法的監督和控制，不過再好的法律也是需要人執行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。

對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯系的，體現了不同的對法律的理解層次。認識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。

社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設想的法律的完美運行狀態。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產生以及他的消亡。法律的產生按照馬克思經典作家的描述，是經濟運行的要求，是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑矛盾運動的結果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權力，立法者不是根據大多數人的利益，而是根據少數享有實際權力的人的意志。不過這種惡法在當今已經變的越來越少，多數的國家政府都在考慮法律如何體現正義，如何符合大多數人的利益。

關于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產生的時間大概有多長。我們認為這種上升的過程決定于觀念法表現出的立法要求的強度。如果立法要求很強，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最后導致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強，法律的穩定性又要求，法律的制定必須維持自己適當的效力時間。

三、法律運行的合理控制。

理論是為實際服務的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環節來分析：

第一個環節是從成文的法到觀念法1。在這個環節的正確轉化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉化涉及到兩個問題：一是人的認識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和理解問題，我們在文第二部分已經說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會根據法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務的觀點”增強法律的合理性，嚴格執法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關系的，再好的法律也沒有用，因為執法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執法水平的原因所在。

第二個環節是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求。控制好從觀念法1到實際法是法律運行控制的關鍵。假設我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環節的關鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實際的結果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也體現了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們去探求其內心，也會發現犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰勝了理智，導致自己本來不愿意的結果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執法和司法。法律的不合法執行和司法的不公正會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規定交納100元的費，向執法人員要發票。可是如果他人不要發票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律理解法律的相對能力，也不去主動認識理解，而是用倫理和自己的“社會經驗”參與實際的法律實踐。

第三個環節是從觀念法2和3經過立法者的技術處理，變為成文法，完成法律運行的整個過程。顯然這個過程和第二個環節是緊密聯系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規定實際參與社會生活，執法者也嚴格執法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術化就可以轉化為成文法的。但是由于實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執法和司法的問題。進而鑒別各種意見，經過合法的程序來制定成文法。

針對上述問題我們認為：要合理控制法律運行歸根結底是要控制執法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設計如何合理，其最終的執行效果都取決于為有沒有高素質人的執行。所以，改善法律運行的首要任務就是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數人理解。在公民文化素質的提高方面，國家已經采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應需求的、能夠調動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結果；立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統化的。當前，對法律批評的聲音主要來自于法學家，來自普通公民的比較少，收集公民對執法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導致的結果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執法者和守法者。執法者為了減少自身的壓力變相執行法律，守法者變相守法，執法者養成了“違法執法”的習性，守法者習慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機關對國家主要的法律沒有一個系統的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達到適應社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權威性降低，公民的法律信仰度下降。當然，人的思想是世界上最復雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規模宏大、時間綿長的任務，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進法律的良勢運行。

四、正確認識法律運行模式

我們在設計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎理論仍然是經濟基礎決定上層建筑，經濟的運行導致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務社會。這種模式的提出不是對關于法律運動理論的否定，而是對其的深化和進一步的肯定。在這個過程當中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結底這種控制需要的是我們的法律教育和執法、司法的加強。

〔參考文獻〕：

謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人們出版社1997年版，頁84。

沈宗靈：《法理學》，高等教育出版社1994年版，頁340。

李龍：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，頁289。

成天柱：《觀念法論》，載《社科與經濟信息》2001年第2期，頁38～40。

沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，頁309——328。

由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認識水平。

劉作翔先生在論述法律文化的深層結構包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。

謝暉先生有關法律信仰問題有專門的論述，詳細可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社1997年版。

〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof

law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,

thisthesis(essay)willsetoutto:

-constructanewlegaloperationalframework

-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal

breakdowns

-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.