財產保全方法范文

導語：如何才能寫好一篇財產保全方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：私有財產權；房屋征收；基本權利

一、房屋征收中涉及財產權保護之現狀

我國《憲法》第十三條第一、二、三款分別明確規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”因此在我國，不同于美國憲法，財產權不是絕對不受侵犯的，如果是因為公共利益的需要，如建設公共基本設施等，國家是可以對公民的私有財產（實踐中常為房屋和土地）進行征收征用的，并且給予補償，這也符合我國國情。《憲法》條文明確規定要給予公民補償，且各法律法規也對其進行了細化，理論上并不涉及對公民私有財產權益的侵犯。但在實踐中，卻依然存在著一系列的問題。筆者將其總結為以下兩大方面。從征收的實體做法來看，政府在征收土地、房屋時，為了能夠更好地完成指標，或者為了更好地發展當地的經濟，政府強行征收征用，甚至暴力拆遷，對于公民的合法補償，也落實的不到位。甚至有的政府為了發展當地經濟，模糊“公共利益”的概念界限，只要當地經濟發展有需要，便冠以“公共利益”的名號來強行征收征用公民的房屋土地從而引資建設工廠，并不考慮公民的利益，補償時也只是按照預先的計劃來補償，并不考慮公民實際損失和生活條件。這就嚴重侵犯了公民的私有財產權。而在征收程序上，也并沒有很完善、很公正的征收程序。這主要體現在兩個方面，首先，在征收征用的過程中，公民根本沒有參與聽證發言的權利。對于影響公民財產權這樣一個重大權利的決策而言，公民應有陳述、聽證的權利。其次，在補償金的發放上，也缺乏公正的程序。實踐中最常見的做法是，補償金的確定都是由政府來定，缺乏外界的監督，結果就是導致公民對補償金不滿意，從而造成的暴力事件、公民的自殺事件時有發生，政府與公民的緊張關系不斷升級。這充分說明我國房屋征收制度與憲法私有財產權的保障不容樂觀。因此，完善公民憲法財產權的保障制度及征收征用制度就顯得尤為重要。

二、房屋征收中易侵犯公民財產權之原因

之所以對城市的房屋進行征收征用，無外乎就是為了城市化的發展和經濟的發展，而這必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋為自己的私有財產，是自己的安居之所在；而政府代表著公共利益的一面，這恰好站在了公民利益的對立面。再加上有的地方政府是為了完成指標，發展本地經濟，為了自己所謂的“公共利益”來對公民的房屋進行征收，導致矛盾的產生與升級，對公民的私有財產權產生危害是必然的。因此筆者總結出在房屋征用過程中容易侵犯公民的私有財產的原因主要有以下幾點：1.“公共利益”的概念過于模糊。由于國家要合法地征收公民的私有財產，首要前提是必須為了公共利益。雖然在《國有土地上房屋征收與補償條例》對于什么是公共利益有了一些列舉，但是在實踐中由于現實情況的復雜性，法條中所列舉的公共利益的條款并不能完全涵括，因此實踐中政府為了刺激本行政區域的經濟增長以財政收入，以公共利益的名號來征收房屋，對公共利益做肆意的擴大解釋，從而侵犯公民的私有財產。2.政府角色及其征收目的的偏差。理論上，國家政府征收房屋是為了社會福利、公共利益、發展經濟。政府的角色是征收的決策者，補償方案及其監督部門應該由專門機關來制定并監督征收的合法性。但實踐中，由于各種政治因素，或者由于上級政府的政策經過下級層層的傳達，到基層政府已經脫離、歪曲了原有政策的本意，政府征收已經不再是為了百姓的福利，而是單純地為了所謂的業績、政績，或者為了賺取高額的土地出讓金，維持本級政府的財政運轉，加大本級政府的財政收入。更有甚者，有的政府為了謀取商業利益，而為商業利益披上公共利益的外衣。因此，在這種經濟利益的驅使下，政府強行征收百姓房屋、侵害公民私有財產的現象便層出不窮。而百姓都不認可這種方式，于是一些慘劇也時有發生。不僅如此，政府的角色、職能設置也不合理。在實踐中，政府是房屋征用的決定者，并且自行制定補償的標準，因此違反了行政法上的回避原則，政府既是運動員，又是裁判員，并且沒有專門的監督者，這種職能的設置顯然不合理，讓百姓難以信服政府所做出決定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是為了加快城市化發展，但由于涉及公民的私有財產，很容易侵犯公民的私有財產權，因此，必須要有一系列嚴格的征收程序來加以限制。但實踐中，立法上規定的程序似乎并不是那么完善。《國有土地上房屋征收與補償條例》規定：“多數被征收人認為征收補償方案不符合本條規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會的情況修改方案。”這一法條雖然體現了程序方面的要求，但只是總體的大致程序性條款，《條例》對于具體程序并未做細化規定，僅僅靠這一條款保障公民財產權益，限制政府權力遠遠不夠。再加上我國長期以來重實體、輕程序的做法，對這一條款的實施造成進一步的阻礙，這無疑是雪上加霜的。沒有程序的保障，自然很難做出符合法定程序的行政行為，從而導致征收行為違法，百姓不信服，引發一系列的矛盾糾紛。

三、關于房屋征收中保護公民私有財產的建議

1．明確政府角色，完善并嚴格遵守征收程序。對于約束公權力、保障私權利最好的方法便是制定一系列嚴格的法定程序，這也是西方制度如此發達的原因之一。對于征收程序，早在英國1946年的《征用土地法案》中就予以體現，它規定了向內閣請求的前置程序，以及由內閣調查的程序，從而由內閣來進行批準，當事人不服還可以提起行政救濟。而對比我國，在征收過程中，政府既是運動員又是裁判員，是否符合征收的條件、征收決策的制定，以及補償的標準，完全由政府自己說了算，嚴重不符合法定程序，很難使相對人信服，并且我國對于征收程序的規定也并不完善。因此，為了保障公民的私有財產，完善行政征收程序也是迫在眉睫。筆者認為，湖南省2008年制定的《湖南省行政程序規定》（以下簡稱《規定》）中規定的一些行政程序制度比較先進和完善。尤其是涉及公民重大利益的決策、論證、公開、聽證程序，該《規定》明確細化了在聽證中應遵循的具體程序。行政征收也是涉及公民財產的重大利益事項，因此可以借鑒該《規定》的一些程序性的規定來對征收程序進行完善。例如，其一是進行決策，可以引進第三方隊決策的合法性進行評估。其二，可以組織專家論證，對于可能產生的影響、成本效益等進行分析，并出具書面意見。其三，對于決策及其論證的書面意見除法定不公開的之外，應向相對人進行公開。相對人有說明理由、陳述、申辯及申請聽證的權利。其四，明確救濟手段。總結為三點，一是“開”，就是讓相對人親身參與到程序中來，并通過程序使決策公開化、透明化。二是“分”，即明確政府的角色定位，將征收、補償這一過于集中的權力從政府手中分散開來，不能讓政府既做決策者，又制定補償標準。因此，設立獨立的評估機構，以及在制定補償標準時引入第三方監督，讓公民參與聽證、陳述申辯就顯得尤為重要。三是“程序”，通過一系列程序障礙的設置，來保護公民的私有財產。2.完善補償機制。不管是正當的征收還是不正當的征收，征收房屋都涉及公民最基本的私有財產———房屋，因此合理的評估以及后續的補償就顯得尤為重要。只有合理的補償，才不會侵犯到公民的私有財產。實踐中，首先，評估機構不夠獨立，因為我國大部分的房產評估機構前身是政府的職能部門，同時，房地產開發商是房屋評估機構的主要評估業務來源，因此評估機構不夠中立，往往偏向于政府，制定的補償標準過低。因此要將評估機構獨立于政府，突出強調行業組織的自律作用。評估機構是否獨立是評估結果是否公正的關鍵。同時，加強、引入第三方監督，避免政府以及拆遷方控制評估機構。還要合理調高補償標準。現實中，百姓與政府的糾紛無疑是補償金過低，公民財產權是公民賴以生存的基礎之一，尤其是房屋，因此合理的補償標準就顯得尤為重要。筆者認為，可以適當地將一些必要的間接損失也計入補償標準之中。

四、小結

英國首相威廉•皮特說：“風能進，雨能進，國王不能進。”私有財產權是公民最重要的基本權利之一，如果說生命權是根基，私有財產權就是維持根基的土地。一個人如果沒有自己私有財產或者私有財產隨意被他人剝奪，這就意味著最基本的生命都有可能保障不了，甚至侵犯一個人應有的尊嚴。而實踐中侵犯公民私有財產的最常見的便是征用房屋和土地，因此保障公民憲法私有財產權的意義就非常重大。從憲法的角度來說，列寧說過，“憲法是一張寫著人民權利的紙”。因此保障私有財產權不僅樹立了憲法的權威，也使得憲法在實踐中得以實施，增強了憲法的統領性。從經濟發展的角度說，公民的私有財產得到了保障，就不會有糾紛，百姓安居樂業，自然便會促進經濟的正向發展。并且政府的公共利益的目的也得以實現，相應的城市化和經濟水平也會突飛猛進。

參考文獻：

[1]陳叢刊，蔣曉萍.論城市房屋征收之被征收人權利保護[J].理論與改革，2012(2)：137-140.

[2]彭貴方：論城市房屋拆遷中公民私有財產權的保護[J].當代法學，2010(6)：12-18.

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關鍵詞：財產保全，海事請求保全，比較，發展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執行前任憑債務人處分其責任財產，債權人的利益難以實現，因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。

2、財產保全制度

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施，經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產。可以說，我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題，其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施，是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產，這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全，而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。

1、受訴法院及權利主體不同

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性，而海事請求保全強調的則是保全的依據。

我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實，而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系，且索賠事實已經發生，海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定，根據此規定采取財產保全措施，被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產，對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展

海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全，在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定，對我國財產保全制度作出了發展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的，法院接到申請后需在48小時內作出裁定，而對于民事訴訟中的財產保全，則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定，這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請，作出財產保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權再依職權作出保全裁定。

海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點，亦各有弊端，現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定，保全程序對于實體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利，法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償的問題。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。

民事訴訟法所規定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定，當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題，仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣，有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全，就有可能會使得對方當事人將其財產轉移，而造成最后仲裁裁決執行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權益，大大減少了被申請人轉移財產的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學》，復旦大學出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

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證據保全工作的有效開展對于減輕法院負擔、預防糾紛的發生、維護社會誠信度都有著積極的促進作用，在法制化進程逐漸加快的今天，此項工作就顯得愈發重要。本文首先對證據保全的有關概念和重要意義進行了簡要介紹，對其中存在的若干爭議問題進行了分析，最后對如何完善有關制度進行了探討。

關鍵詞

證據保全　公正機關　認識與分析

一、證據保全的有關概念

學界對證據保全的概念理解各有不同。其中有四種觀點比較有代表性。（1）固定于保管說。學者認為：“所謂證據保全就是證據的固定與保管，是用一定的形式將證據固定下來，并進行妥善的保管，以供司法人員或律師認定案件事實時使用。”（2）確定說。“證據保全，是在人民法院開庭審理之前，根據當事人的請求或依照職權，對可能滅失或以后難于取得的證據采取一定措施加以確定的制度。”（3）預先調查說。“證據保全是指訴訟提起之前或之后，在沒有達到證據調查步驟之前，為了確保證據調查結果一發預先的證據調查。”（4）延伸說。“證據保全是法庭調查的延伸，是對證據的預先調查、固定和保管。”

總的來說，證據保全是在當事人的民事權利基礎上，為保持證據的證明力由當事人選擇在適當的時候向法定的機構提起的收集、固定、保管相關證據的維護自身合法權益的活動。

二、證據保全的重要意義

隨著經濟的發展，經貿往來日漸頻繁，但同時也帶來了更多的經濟糾紛，當事人的合法權益在很多方面受到侵犯，在保險、索賠、知識產權、房屋拆遷、環保、貸款、租房、質量事故、電子數據、交通事故等方面都要求能有據可考，權益人方面涉及到行政機關、銀行、企業等單位及個人，覆蓋范圍更大，保全對象更多，這些不僅僅在書證、物證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、電子數據的保全方面，也在對行為過程的保全方面有所體現。由此可見，證據保全是解決各種民事、刑事糾紛的最好的輔助手段，證據保全公證已經成為了會對社會經濟發展造成巨大影響的業務。

三、對證據保全若干爭議的分析

（一）能否適用于之后

在公證事務和公證學說中，對證據保全的公證時間存在不一樣的說法。其中認為證據保全公證提出申請在訴訟之前的說法占大多數。《現代公證制度應用研究》中明確指出：當事人應當在訴訟之前提起公證保全。有的則認為在之后向公證機構提出證據保全公證的，應該拒絕辦理，而應向受訴人民法院提出申請。

在公證實踐中，當事人往往在提訟前申請證據保全公證，因為向法院提訟必須要提供一定的證據。有的觀點認為，當事人在有需要時可以在后向人民法院提出證據保全的申請，由人民法院審查做出是否允許保全的裁定。當訴訟屬于一、二審時，應該向所屬相應的一審或二審法院提出保全要求。《民事訴訟法》上如此的規定不代表當事人不可以在后向公證機構申請證據保全公證。《民事訴訟法》受立法領域的限制，只能規定訴訟中法院的證據保全問題，不可能去規定民事訴訟領域之外的公證領域的問題。因此，公證領域是可以在訴訟提出之后進行證據保全的。我并不是否認法院的證據保全，而是認為證據保全公證是對法院證據保全工作的補充與配合，是構筑一個更全面的當事人取證權利保障體系的需要，最終完成訴訟上的舉證義務。

因此，公證機構為了確保訴訟的正常進行和當事人的合法權益，應允許并辦理當事人在訴訟后提出的公證申請。公證機構適當介入訴訟中的證據保全，不僅有利于法院對案件事實作出公正的裁判，并且能夠減輕法院的工作負擔，也有利于公證機構擴大公證業務。

（二）是否適用于刑事證據

實踐中，人們通常把證據保全公證的范圍限制在民事證據的范圍內，在刑事訴訟中能否實行卻存在著爭議。此項業務如此之快的發展已經暴露出公證中出現的許多問題。

刑事訴訟分為公訴和自訴。在公訴案件中，公安、檢察機關承擔著偵查犯罪和收集證據的責任，被害人或被害單位都可以要求公安和檢察機關依法強制收集和保全固定需要提供的證據，其證據保全的有效性、強制性都強于公證保全。所以在刑事公訴領域，公證機構延伸證據保全業務并沒有多大的余地和必要性。但在自訴案件中，被害人即自訴人個人承擔著全部舉證責任，完全靠自力收集被告人的犯罪證據，證據不充分或者缺乏證明效力，將遭遇法院不予受理或駁回的困境。因此被害人在證據難以取得和固定的情況下，在提訟前或自訴過程中實行證據保全公證是很有必要的。

比如，侵犯知識產權罪、生產或銷售偽劣產品罪都屬于自訴案件。其中自訴人取證也有一定的困難性。證據保全公證也可以對這些自訴案件的犯罪證據進行公證。1994年8月6日，司法部和國家版權局發出的《關于在查處著作權侵犯案件中發揮公證作用的聯合通知》指出，公證機構應根據當事人的需求和保全對象的差異在辦理著作權證據保全公證時，采取購買或索取實物，詢問證人、記錄、錄制證人證言等進行證據保全，對客觀情況進行全面客觀的反映。侵犯知識產權的民事侵權和刑事侵權的界限，是以侵權情節和數額大小來區分，侵權證據究竟是否屬于刑事侵權，侵權人的侵權行為是否已經構成刑事犯罪，當事人在申請時不一定明確，公證機構也是如此，只要當事人申請的是具有合法目的的證據保全公證即可。

（三）能否使用秘密方法

證據保全公證在實踐中，方法的合法性方面最容易引起爭議，主要是手段秘密性的問題。例如能否采取私下錄音錄像取證的方法。1995年3月6日，最高人民法院公布的《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》認為：“只有經過合法途徑取得的合法證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意而私自錄制其談話是不合法的，所以其內容不能作為證據使用。”可見當時最高人民法院認為私下錄音是不合法的行為。從訴訟實踐上來看，這一規定的排除標準對于民事證據有些苛刻。但是在現實生活中，根本不可能有當事人允許對自己的談話進行錄音，因此根據《批復》的規定，審判人員即便是在確認證據準確無誤的情況下，也不能對其進行使用。為此，必須重新明確證據合法性的判別標準。最高人民法院于2001年12月21日公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中的第六十八條明確規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”是為非法證據。這個《規定》不再以作為證據的視聽資料必須取得被拍攝、錄制者的同意為前提，放寬了證據的合法性條件。也就是說，未經對方當事人允許，私自錄制的談話或錄像等視聽資料，也可以作為證據使用。

四、對完善我國證據保全制度的幾點建議

（1）建議將“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在采取訴訟前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應當相當于請求保全的數額”進行修改，制定出有更強的提供擔保的操作性的具體規定。（2）申請人的申請如果出現錯誤，不僅應該該賠償被申請人因保全帶來的損失，還應支付人民法院使用證據保全措施而支出的費用，避免財產保全措施的濫用。（3）刑事證據保全的主題應該進一步完善。在國外的制度中，申請者可以是控方或辯方，法官則是主體。我國的刑事證據保全中，申請者應當是控辯雙方，決定者只能是法院。

五、結語

總的來說，作為公證機構的重要職能之一，證據保全公證已經得到了越來越高的重視， 隨著社會主義市場經濟日趨完善，證據保全公證將會更有效地維護人們的自身利益。同時，隨著出現的新型公證類型和內容，也會在時間和理論中不斷出現很多有爭議的問題，這使得公證立法的發展和完善成為亟待解決的問題。

參考文獻

[1]張晉紅.中國民事訴訟法.北京:中國政法大學出版社,2008.12.

[2]劉秋平.論刑事證據保全.學理論,2010(31),159-159.

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關鍵詞:提單欺詐;法律救濟

中圖分類號:D911.04文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)17-0188-01

一、提單欺詐的基本問題

(一)提單欺詐的概念

提單欺詐是指在國際海上貨物運輸活動中,承運人(包括船東、承租人)和托運人及他們的人等利害關系人在海運提單問題上故意變造某些事項,或者故意隱瞞真實情況,致使收貨人或提單持有人產生錯誤的認識,并基于這些錯誤的認識在支付相應的對價后合法的持有了海運提單從而致損。

(二)提單欺詐的表現形式

我們對目前的提單欺詐現象從不同的角度分析可以有多種分類結果,若從主要參與者的角度進行分類,可以有貿易商自謀的、貿易商和船東共謀的、船東自謀的三種。若從提單自身的角度進行分類可以得出下面的類別:倒簽和預謀提單、空單、用保函換取清潔提單、無單放貨和貨量差異等五種。這種分類也是較為常見的。

(三)提單欺詐的成因

提單欺詐正在給國際經濟交往帶來巨大的負面影響,我們只有對其產生原因進行積極的探討,才能提出行之有效的解決方法來應對提單欺詐,以盡量避免對現有的國際經濟秩序產生更大的破壞。

1、海上傳統犯罪的延續

最原始的海上犯罪是具有傳奇色彩的海盜行為。在資本主義初始階段當權者為了盡快完成原始積累便賦予了海盜行為以合法地位。直到這些國家原始積累的初步完成和近代工業的興起,這一行為阻礙了國際貿易和海運業的發展才不斷受到各國法律的制裁。

2、提單制度的缺陷

說到提單制度,則不得不提到提單的貨物物權憑證功能。考察國際貿易的歷史,提單之所以能夠成為國際貿易和運輸中的最重要的單據,其原因就是提單被視為交易貨物的物權憑證,誰擁有了正本提單就等于取得了貨物的所有權。而如此重要的一種單證,其制作并沒有嚴格的格式,各個國家所認可的標準也不見得完全相同,這樣便很容易偽造。

二、提單欺詐的法律救濟

近年來我國已成為國際海運欺詐的主要對象。提單的使用有較大的潛在風險,進口商一旦發現外商有詐騙跡象時,首先應注意及時向海事法院提訟。如果在詐騙得逞之后才向法院提訟,就極有可能找不到應訴方,即使找到了法院的判決也不見得能夠順利執行。

(一)及時扣押船舶

當無單放貨的情況發生時,收貨人持正本海運提單去提取貨物,卻發現自己已由獲利者變為海運提單欺詐的受害人。此時,對船東或承運人能采取措施的唯一目標就是停泊在卸貨港的船舶。扣押船舶作為一種行之有效的保全海事請求的強制手段,業已為各國所采用。對于扣押船舶的行為,1952年《關于統一扣押海運船舶的若干規定的國際公約》和《1999年國際扣船公約》都有特定情況下許可的規定。在我國,扣押涉案船舶有充分的法律依據。

(二)訴前證據保全

在所有的訴訟中證據都是取勝的關鍵,提單欺詐案件當然也不例外。當事人所掌握的證據是否全面直接決定了能否勝訴。然而,海運提單欺詐的絕大部分證據掌握在船方手中,由于船舶的巨大流動性,這些證據因所涉船舶的離開而極可能滅失或難以取得。在我國海訴法頒布之前,我國沒有訴前證據保全制度的規定。當時采取訴前證據保全措施的根據是民訴法。為此,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》列專章對海事證據保全(包括訴前證據保全及訴訟中證據保全)程序作出了明確規定。應該指出的是,海運提單欺詐受害人通過訴前證據保全措施取得的有關證據,不僅可以支持其對海運提單欺詐人提起的侵權訴訟,而且還可以支持其對國際貨物買賣合同賣方的根本違約之訴。

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    一、代位執行的法律屬性

    關于代位執行的性質，學界主要有以下四種觀點：一是“方法說”，即代位執行是“專門適用于對被執行人債權及其他財產執行的執行方法”。 二是“協助執行說”，即代位執行是“第三人協助人民法院執行工作的一種行為。” 三是“繼續執行說”，即代位執行是被執行人無其他財產可供執行，而法院對其到期債權繼續執行制度的具體表現。 四是“債權保全執行制度說”，即代位執行是債權保全能在執行程序中的具體體現。

    筆者認為，代位執行的性質應定位為一種保障性執行措施，理由如下：

    （一）代位執行屬于執行措施的范疇

    在大陸法系國家的強制執行立法中，基本上都將強制執行制度劃分為總則和強制執行兩大核心內容，且在強制執行部分一般都分為對動產的執行、對不動產的執行、對于船舶及航空器的執行、對其他財產權利的執行以及對行為請求權的執行等內容，同時在每一部分內分別列出各自適用的具體強制措施。從它們的立法體例安排看，這些國家和地區均將代位執行放入具體的執行措施或執行方法部分加以規定。如日本《強制執行法》將其納入“關于債權及其他財產權強制執行”部分，我國臺灣地區《強制執行法》將其納入“對于其他財產權之執行”部分。這說明各立法隱含了對代位執行之廣義執行措施屬性的認同。

    （二）代位執行有區別于強制執行措施的法律屬性

    盡管大陸法系國家對代位執行的立法體現了執行措施的傾向，但代位執行并不能等同于普通意義上的強制執行措施。其具有以下幾個明顯區別于一般強制執行措施的法律屬性：1、保全性。為體現程序設計的有效性，代位執行制度總是包含財產保全的內容，即在向第三人發出債務履行通知的同時，須禁止第三人向被執行人直接清償和禁止被執行人受領第三人的清償。2、法院消極性。在執行程序運作中，法律并沒有賦予執行法院依職權采取代位執行措施的權力，而是規定在有一方執行當事人申請的情況下才可以采取代位執行方法。3、間接性。代位執行措施不似一般執行措施，只要具備執行程序啟動的一般條件并經過法定的程式即可以采取，而代位執行除具備以上條件和程式外，還必須經過第三人異議等特定的嚴格程序才可以采取。4、輔。在實際操作中，往往是在采取其他強制執行措施都無法實現執行目的時才采取代位執行措施的。當代位執行條件成就時，方采取相應的如變賣、拍賣、劃撥等強制執行措施。其對采取強制執行措施具有輔助作用。由此可以看出，代位執行與一般執行措施的差異遠遠大于其相通點，絕不能同日而語。

    （三）代位執行是執行措施的保障性措施

    代位執行制度主要包括代位執行程序的啟動及適用條件、代位執行的步驟、第三人的異議及處理、不當償付、不當受領及不當處分債權的法律責任，以及強制執行措施的實施等內容。據此可以看出：1、立法本身隱含了其他方法無法執行時才采取代位執行以保障的意蘊。2、代位執行的直接立法目的在于使相應的強制執行措施得以順利實施。3、代位執行沒有制度本身所特有的具體執行方法或手段，當條件成就時仍然要借助于強制執行的一般執行措施，離開對動產、不動產等一般執行措施，代位執行將無法自行運作。4、在整個執行措施體系中代位執行處于一種保障一般執行措施最終得以實施的從屬地位。

    因此，代位執行僅僅是一種強制執行措施的保障性手段，其最終仍然要用一般的執行措施來實現生效法律文書的內容。

    二、代位執行的法律特征

    代位執行作為執行程序中的一種特殊執行措施，與普通執行程序相比較，其特點表現為：

    第一，申請執行的主體與被執行主體的特殊性，就代位執行的申請人而言，不僅申請執行人享有是否申請代位執行的權利，被執行人也可以向人民法院申請，請求執行其對案外第三人的債權。有學者主張，因為被執行人不是代位執行法律關系的主體，故代位執行申請權的行使取決于申請執行人，而不應取決于被執行人。對于被執行人無力清償債務而主動向人民法院提出執行其債務人財產的，法院仍應告知申請執行人提起代位執行申請。 筆者認為，民事執行程序要盡量縮短辦案周期，在執行實踐中要盡可能迅速滿足債權人利益，若被執行人確無可供執行的財產，自己要求啟用代位執行程序，法院即可就此轉入代位執行過程，這樣既提高了執行效率，又有益于債權債務關系的了結。從被執行主體來看，一般情況下被執行的主體為敗訴的當事人，雖然有時在執行程序中也會出現被執行主體的變更，但這種變更不過是在原主體死亡或終止的情況下出現承接性新主體。而代位執行程序中的被執行主體則并非是原被執行主體的變更，而是擴大到案外的第三人，此時被執行人仍然存在著。

    第二，執行客體的特殊性。通常民事執行的客體為物（金錢、動產、不動產等）和行為（作為或不作為），但代位執行中的執行客體表現為被執行人對第三人享有的債權。這一債權實質也是被執行人的財產，是以債權形式存在的財產。因此，當被執行人不能清償債務時，人民法院可將其擁有的債權作為執行客體予以強制執行。

    第三，執行根據的特殊性。執行根據是當事人據以申請執行和人民法院據以采取執行措施的生效的法律文書。關于代位執行的執行根據，學者們頗有爭議。概括起來主要有三種觀點：（1）認為是法院要求第三人向申請執行人清償債務的書面通知。 （2）認為對第三人強制執行的根據正是申請執行人據以對被執行人申請強制執行的生效法律文書。 （3）主張由法院制作裁定書送達第三人作為執行根據。 從民訴法的規定看，通知不屬于作為執行根據的法律文書。第二種觀點強調這種情況是給付判決的執行力擴張的理論基礎源于債權人代位權理論，因為申請執行人行使代位權，使執行名義的執行力擴張至第三人，申請執行人得據以申請對第三人強制執行。依筆者之見，將代位執行申請與債權人代位權相聯系，對兩者的構成要進行比較分析后得出代位權即為執行力擴張的根據，未免有些牽強，事實上，代位執行與債權人代位權是兩種完全不同的制度，代位權作為債的保全方式，側重于債務人的總財產對全體債權人的擔保作用，而代位執行是對被執行人債權的執行方式，其關心的是個別債權人利益的實現，兩者之間并無必然聯系。民事訴訟理論認為給付判決具有執行力，受執行力拘束的當事人總是特定的。雖然也有判決執行力擴張的例外情況，但擴張的范圍和形式都要受到嚴格限制，至少必須是法律明文規定的。申請執行人雖然可以申請代位執行，但若直接以生效裁判為執行根據，將第三人直接置于判決執行力影響下，顯然損害了該第三人獲得正當程序保障的權利（允許第三人異議又與執行力擴張矛盾），因此，不能適用判決執行力擴張之模式解決問題。

    筆者認為第三種意見更具合理性。當法院收到申請執行人或被執行人的申請后，應制作代位執行裁定書（或叫追加主體裁定）。但從性質上說，與一般情況下的執行根據有差異的是，該代位執行裁定書實質上是一種附條件的執行根據。所謂“附條件”，是指第三人在法定期限內未提出異議或者異議理由不成立。當該條件成立時，代位執行裁定便產生執行力，法院即以此為依據對第三人施以強制執行。

    第四，執行關系結果的特殊性。在一般的執行程序中，執行終結后，所有執行法律關系即告終結，繼而也使當事人之間的所有訴訟關系消滅，但在代位執行關系終結時則會發生以下法律后果：首先，但代位執行關系因執行完畢而終結時，一方面產生所有執行法律關系消滅和爭議實體關系消滅的后果，另一方面還產生被執行人與第三人之間未訴諸于法院的債權債務關系消滅的結果。其次，當代位執行關系因第三人有異議和無財產執行而終結時，則產生執行中止或執行終結的法律后果。由此可見，代位執行關系終結產生的法律后果是多樣的。

    三、代位執行的適用條件

    有學者認為，包括對第三人債權在內的其他財產權的執行須符合以下三個條件：1、必須是獨立的債權，如抵押權、質權，對保證人的保證債權及未發生的利息、債權等屬于非獨立債權，不得作為執行標的；2、該權利必須有財產價值；3、該債權必須可以讓與。

    依照《意見》和《規定》及民事實體法的有關規定，代位執行應符合以下幾個適用條件。

    （一）必須是被執行人不能清償債務。不能清償債務是指申請執行人對被執行人的執行申請已進入人民法院的強制執行程序，并且被執行人無可供執行之財產。這里既包括因當事人死亡、暫時無償還能力或無全部償還能力等客觀原因導致的無力清償，也包括因當事人隱匿財產、逃債等主觀原因導致的清償不能。這兩種情況的發生都可以引起代位執行。

    （二）必須是被執行人對第三人享有到期債權，且該債權是合法的，非專屬于被執行人自身所有的。這里，司法解釋只規定就被執行人對第三人享有的到其債權可強制執行，將未到期的債權排除在外。筆者認為，為了便于解決執行難問題，充分保護債權人的利益，對被執行人享有的未到期債權采取必要的法律措施是可行的。法院可采用類似存款凍結的“債權凍結”措施，向第三人出具《協助凍結債權通知書》，要求其在對被執行人的債務到期前不得作任何履行，待到期后，依法執行。同時，只有口頭約定或沒有明確履行期限的，可以視為債權到期。

    （三）必須由申請執行人或者被執行人提出申請。是否啟用代位執行程序應當由當事人來決定，法院不得依職權主動執行。但法院在對被執行人執行期間發現有可以代位執行的對象，可以向申請執行人提供建議，并對代位執行的申請進行指導。

    （四）必須是第三人對債務沒有異議的。第三人認為該債權債務關系并不存在，或者被執行人有對待給付義務等情形的，有權在法律規定的期間內提出異議，人民法院接到異議后并不進行審查，同時也不得對第三人的財產強制執行。因此，只有當第三人對債務沒有異議又不按要求履行債務時，執行機構才可以對其適用代位執行。同時在執行過程中，依法不得對第三人的到期債權執行。

    五、代位執行程序運行中的幾個問題

    （一）關于代位執行程序的執行措施

    在普通執行程序中，最常見的執行措施就是查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產，至于代位執行程序使用何種執行措施，《規定》要求由法院向第三人發出履行到期債務的通知，并指出被執行人及第三人妨礙執行應當承擔的法律責任：一是被執行人放棄其對第三人的債權或者延緩第三人履行期限的行為無效；二是第三人擅自向被執行人履行造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除了在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，還可追究其妨害執行的責任。筆者認為，這樣規定缺陷十分明顯；一方面，通知第三人向申請執行人履行債務的命令欠缺法律嚴肅性，能否奏效值得疑問；另一方面，禁止被執行人及第三人妨礙執行的規定都是在被執行人和第三人已經私自處分了彼此間的債權債務關系后才對其做出處理，而這時代位執行的目的往往已經落空，即使通過執行機構的補救使申請執行人債權最終實現，也是費盡周折。從國外立法例看，德國、匈牙利等國的民事訴訟法以及英、美、法等國的民事執行法都有與我國代位執行類似的執行程序，但這一程序同時包括扣押和執行兩個階段。扣押實質是進行財產保全，在法院就被執行人對第三人的債權為強制執行前，先有效防止被執行人處分其債權和禁止第三人作支付，這樣，隨后的執行程序自然也就有了保證。因此，為執行效率起見，在代為執行中引入保全程序非常必要。

    （二）關于代位執行程序的第三人異議的處理

    依照程序公正的要求，任何人在通過司法程序承擔法律責任的同時，應享有充分、有效的抗辯權利和機會。這種要求在代位執行程序中，一方面基于對法律文書權威性和申請人合法權益的維護而確認法律文書效力上的擴張，另一方面則要維護第三人的法律尊嚴和合法權益，以免遭受法律文書效力不當擴張的侵害。前者體現為對案外第三人參加執行程序的強制，后者體現為對第三人異議權的賦予與保障。

    代位執行中第三人異議是案外第三人針對人民法院對其發出的履行通知而提出的，旨在維護其中財產權利不受他人執行案件牽連的主張和抗辯。其目的在于阻止人民法院進一步對其采取強制執行措施，從而使申請人的代位執行申請歸于無效。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：1、債權債務關系沒有發生；2、債權尚未到期；3、被執行人與第三人之間有對待給付；4、債權債務關系已因一定的法律事實而消滅；5、該債權債務關系有數額等方面的爭議。第三人無論就以上哪一種事由對履行通知提出抗辯，都能有效對抗執行當事人的代位執行申請。

    根據《規定》的相關規定，第三人的異議為非正式法律行為，可以書面提出，也可以口頭提出，但口頭提出要記入筆錄，并由第三人簽字。人民法院對第三人的異議，沒有實質性的審查權，只要異議在履行通知指定期間內提出，人民法院即不得對第三人強制執行。第三人對債務部分承認，部分提出異議的，可以對其承認部分強制執行。另外，第三人以自己無履行能力或與申請人無直接法律關系為理由提出的抗辯，不構成代位執行之異議。當第三人沒有提出異議或抗辯構不成異議，而又不履行義務時，人民法院有權裁定對其強制執行。

    （三）代位執行程序與代位訴訟程序的銜接問題

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關鍵詞：無形資產 質押 風險 登記管理制度

隨著國際金融危機對我國經濟影響的日益加深，企業融資難題，再次成為人們關注的焦點。為了幫助企業擺脫資金困境，湖南、北京、成都等省市的知識產權局，紛紛采取措施，與銀行、擔保公司等金融機構合作，進行金融創新，推出了知識產權質押貸款業務，為擁有專利、商標、版權的知識型、技術型中小企業提供貸款或貼息，不僅為部分中小企業提供了資金，還有效促進了企業的自主創新和科技成果轉化，受到各界的廣泛支持和贊譽。國家知識產權局也于近期，選擇了北京海淀區、長春市、南昌市、湖南湘潭、廣東佛山以及寧夏的知識產權局作為全國知識產權質押融資試點單位，希望通過試點，在全國更大范圍內推廣這一業務。事實上，利用無形資產質押貸款，在一些發達國家已成為一種較成熟的融資方式，有效促進了科技型企業的創新發展。

一、我國無形資產質押發展歷程

無形資產質押是指債務人或第三人將其可依法轉讓的商標權、專利權及非專利技術等移交債權人占有作為債權的擔保，以督促債務人履行義務，保障債權人實現權利的一種擔保制度。在質押關系中，債務人或第三人為出質人，債權人為質權人，用以質押的無形資產為質押物。無形資產質押貸款為科技企業融資開辟了新渠道，對于鼓勵企業自主創新、實施品牌戰略及促進金融流通、防范金融風險、優化資金資源的配置提供了新的思路。

20世紀90年代，隨著我國對專利、商標等知識產權價值認識的深化，也開始探索無形資產質押融資的可能性，并在1995年頒布的《擔保法》中明確規定依法可以轉讓的專利、商標專用權中的財產權可以質押。隨后，一些企業和銀行進行了試點，如1997年南通櫻華化妝品有限公司，以商標權為質押從銀行獲得600萬元貸款。但由于無形資產質押的特殊性，企業和銀行在認識上還存在疑慮，行動并不積極，質押成功的案例并不多。近年來，國家和各省為了支持中小企業發展，出臺了不少政策，鼓勵銀行為企業提供無形資產質押貸款。但各地試點仍是零星、小范圍的，在更大范圍內推廣實施卻困難重重，不少企業的質押要求甚至遭到拒絕。2004年，全國辦理專利權質押僅37件，2005年為66件。截至2007年底，在國家知識產權局進行專利權質押登記的合同共有300多項，涉及專利700多件，質押總額不到60億元。與企業的需求和人們的期望相差甚遠。

這主要是因為國內對無形資產質押還存在一些疑慮，如無形資產的可質押性，即其充當擔保標的的依據，出質雙方權益的保全等；在實際操作中，無形資產質押專業性強、風險大、涉及問題復雜，現有監管方式還不完善。只有克服這些困難，制定科學合理的操作規范和程序，才能有效推動這項業務順利開展。

二、我國無形資產質押的可行性分析

(一)無形資產質押的理論依據

1、超額收益性和財產屬性是無形資產可質押的價值基礎

無形資產要充當擔保標的用于質押，必須具備一定的條件。從法理學的角度講，任何可成為擔保標的的物或權利都應具備一定價值并具有財產權的性質。因為債權本身就體現了一定的價值性，擔保標的必須具有足夠的價值，才能在債務人不履行債務時，債權人得以從擔保物以優先受償來實現自己的債權，達到保證債權的目的。財產權是民事權利主體所享有的具有經濟利益的權利，它具有物質財富的內容，可以用貨幣進行計量。財產權包括以所有權為主的物權、債權及知識產權等。

無形資產具有價值和使用價值，能為投資者創造收益，并且能帶來比一般企業盈利水平高的超額收益。無形資產的價值主要就體現在其超額收益性上。雖然無形資產沒有實物形態，但它能夠借助有形資產載體，對企業的生產經營長期持續發揮作用，并能帶來超額預期收益，其價值量的大小即是它為企業創造超額收益的多少。無形資產的超額收益性使其具有財產的屬性，其專用權屬財產權，擁有無形資產即享有其收益權。如專利權、商標專用權等即屬于財產權，其價值可以用貨幣計量，所有人享有對它們行使占有、使用、收益和處分的權利。

2、無形資產財產權的可讓與性確保了其質押的可行性

為確保債權的實現，充當擔保標的的物或權利，必須具有可轉讓性，以保證債務人不履行債務時，債權人可以將擔保標的拍賣或變賣，以變現的價金優先受償。我國《擔保法》明確規定只有依法可以轉讓的權利才能設定擔保。專利、商標等多數無形資產，除了法律或協議有規定的特殊情況外，均可轉讓或交易。

可見，用于質押的無形資產必須具備兩個要件，一是該標的為所有權之外的財產權，具有財產屬性是無形資產用于質押的首要條件。二是該無形資產具有可轉讓性。無形資產通常符合這兩個條件，具備充當擔保標的的能力。當然這兩個條件只是無形資產可用于質押的必要條件，并不是充分條件，對于具體的無形資產還要進行具體分析。

(二)無形資產質押的特殊性

基于無形資產的特殊性，我國立法時借鑒知識產權的概念，認為商標、專利等無形資產能充當擔保標的的，只是其專用權中依法可轉讓的財產權，并將其歸為權利質押。質押權具有優先受償性。

動產質押必須轉移動產的占有，但權利質押是否轉移占有不能一概而論。出質人將專利、商標等有關權利質押后，其生產經營仍必需依賴有關質押專利和使用商標專用權，只有繼續使用這些資產才能獲得收益。如果交付占有，無形資產不具實物形態，質權人很難實施占有。若將無形資產專用權交給質權人，不允許出質人繼續使用，無形資產將發揮不了任何作用，甚至會失去其價值。實際上，作為無形資產的出質人，他僅以無形資產的財產權來出質，在法律上仍是該權利的主體，因而仍有利用該權利的資格。而質權人僅取得以該權利的交換價值來擔保的權利，并非為該權利的主體，因而無利用該權利的資格。因此，無形資產出質后，出質人仍有繼續使用權，不能因設質而喪失其使用權。

(三)各類無形資產可質押性分析

隨著科技進步和知識經濟的發展，新型無形資產不斷涌現，特性更趨多樣化。目前經濟學確認的無形資產總數已超過30種，美國會計制度確認的有24件之多(楊淑娥、安杰，2003)。眾多的無形資產只有符合一定條件才能用于質押。

無形資產作為質押標的除應

具備財產屬性和可讓與性外，還必須是依法取得、合法有效且在法定保護期內的，否則該權益不受法律保護，就談不上質權人利益的保護。比如，專利權、商標權質押就要考慮其地域性和時間限制，無形資產的法定有效期限應該比質押的期限長。企業的非專利技術或商業秘密，通常不受國家法律保護，質押后一旦泄漏秘密，質權人要承擔很大的風險，因此不適于質押。我國《擔保法》中明確說明可出質的無形資產僅有專利和商標專用權，顯然種類太少，范圍太窄。實際上，企業的品牌、依法可轉讓的特許權、植物新品種、計算機軟件及集成電路設計權等，同樣符合無形資產質押的條件。隨著經濟發展和我國無形資產質押制度的不斷完善，會有更多的無形資產用于質押。

(四)無形資產質權的保全方式

動產質權的保全方式主要是占有和管領。無形資產質押則很難轉移占有或交付標的，質權人實際上很不好控制質押標的。因此，建立制度保全質權就顯得特別重要。

1、無形資產質押合同

無形資產出質后，出質人仍有繼續使用權，但此時無形資產專用權上已有質權的負擔。因此，應采取措施對出質人的權利進行一定的限制。我國《擔保法》規定，以依法可以轉讓的商標專用權，專利權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同；并向其管理部門辦理出質登記。通過訂立書面合同，限制出質人對權利的處分，實現權利質權的保全。因此，無形資產作為一種權利出咨詢質后，并不在于是否將該資產交給債權人，關鍵是對雙方權利的限制。通過限制出質人的某些權利，賦予質權人一定的權利來維護雙方的利益。如出質人未經質權人同意，不得轉讓或許可他人使用質押權利。質權人取得質權后，擁有優先受償的權利，但也不能對該項權利任意轉讓或許可他人使用。

2、質押合同登記管理制度

無形資產專用權大多是通過專門管理部門的審查、登記獲得的，并由這些部門確立其法律保護狀態。因此，由這些部門采取強制登記管理制度，就成為保全無形資產質權有效性的關鍵。無形資產質押不是以財產權的轉移占有為生效條件，而是以管理部門準予登記為生效條件。質押合同登記生效，當事人才享有相應的權利與義務。專利、商標質押合同一經受理登記，專利局和商標局即起動審核程序，并通過登記管理數據庫對質押全過程進行管理。該登記文檔將向公眾開放。通過查閱登記簿，公眾就可以了解有關專利和商標的出質情況，以免在簽訂質押合同時出現重復質押。公眾在接受轉讓或許可時，也可以查閱登記簿了解所要受讓的權利是否有質權存在。如果專利權或商標權正處在質押期間，對其專用權的任何變更均須得到質押合同當事雙方的認可，否則，都將是無效行為。無形資產質押合同登記管理制度，解決了無形資產難轉移占有的問題，有力保障了質押合同當事雙方甚至是第三方的權益，成為無形資產質押得以實現的關鍵環節。

三、我國無形資產質押難以推廣的原因

我國現行無形資產會計、評估體系不完善，相關配套服務不健全，金融機構對無形資產質押態度冷漠，與其價值較難確定，并存在減值風險和變現困難有很大關系。

(一)無形資產價值計量和評估困難

用無形資產質押，首先必須準確計量無形資產的價值。而無形資產涉及行業及種類繁多，贏利模式差異較大，價值實現存在較大不確定性，并涉及較強的專業性和復雜性。我國還沒形成被普遍接受的無形資產計量方法，現行會計制度不能全面準確地反映其價值；無形資產價值評估體系不健全，監督管理體制不健全，評估的權威性也有待認同。無法準確計量其價值，導致銀行不愿接受無形資產質押，這已成為推廣無形資產質押的最大障礙。

(二)無形資產價值實現存在較大不確定性

按照金融法規定，銀行不能從事信托、投資等業務，信貸資金亦不能以實物沖抵，更不能自我消化商標、專利等質押物，只能依法拍賣或變賣質押物受償。目前我國市場機制尚不成熟，還沒有建立活躍的知識產權交易市場，致使無形資產流動性差，變現困難。并且無形資產還存在較大的減值風險，如三鹿奶粉幾億元的品牌和商標價值，一夜之間就化為烏有，這也讓銀行心存疑慮，難以接受無形資產質押借貸方式。

(三)無形資產質押合同登記管理制度不完善

為防止無形資產質押出現“一女二嫁”現象，避免潛在的糾紛，保證質權人的權益，需要有更明確的管理辦法和相應的職能部門來負責。國家只對專利和商標的登記管理做了規定，而品牌、軟件使用權、可轉讓的特許權等其他無形資產的質押，就沒有相應的辦法和職能部門來管理。

(四)企業缺乏意識，銀行缺乏動力

目前我國企業的創新、品牌意識不強，缺乏開發利用和經營管理無形資產的經驗，即使擁有優質無形資產，也往往忽視其融資功能。從銀行的角度來看，無形資產質押的風險較大且不易控制。銀行缺少知識產權價值評估的專業人員和技能，僅僅依靠其自身力量無法控制估值風險，因此，銀行還缺乏足夠的信心，擔心承擔其減值風險。從管理和操作層面看。各商業銀行對無形資產質押尚無具體規定，基層銀行很難操作這一業務，例如，哪些無形資產能質押?質押貸款的年限、質押折扣率如何確定?出現風險時如何處理等問題都沒有可操作的依據。

(五)相關的法律法規不健全

我國《擔保法》和相關法規中有關無形資產質押的規定多是原則性的，過于籠統。相關主體的權利與責任，權利實現的保障措施，質押的具體操作方式等都沒有明確詳細的規定。各商業銀行均未對無形資產作為擔保標的做出規定，致使無形資產質押缺乏簡單易行的操作依據。無形資產質押是一項涉及關系復雜的業務，需要多部門協調配合。無形資產的價值由評估機構確定，如何保證其客觀、公正。都需要相關部門和立法機關盡快制定法律法規，明確各方的權利和責任，規范各方的行為。

四、完善我國無形資產質押制度的對策建議

針對我國推行無形資產質押業務，在理論和實踐方面所遇到的困難和問題。我們認為應從以下幾個方面加以改進。

(一)提高企業及銀行的認識，盡快制定操作規范

企業和銀行都應該充分認識到無形資產質押的經濟意義。企業應努力提高自主創新能力，加強對無形資產的管理，從戰略高度實施對無形資產的開發和利用，重視其融資功能。

銀行應盡快建立一套嚴密科學的操作程序。首先確定無形資產質押的條件與范圍，明確商標、專利等可質押的基礎上，探索依法可轉讓的特許經營權、計算機軟件及集成電路布圖設計權等無形資產質押的可行性。其次，各銀行應盡

快制定無形資產質押管理辦法，合理設計信貸品種，對無形資產質押貸款年限、貸款折扣率、合約簽訂等細節做出明確規定，使其更具可操作性。加強對信貸審查人員的培訓，并利用相關中介機構的專業服務，確保質押業務的J順利開展。

(二)完善計量和評估等中介服務

加強無形資產會計和評估理論的研究，尋找更為科學合理的無形資產價值確認、計量方法，使會計信息更準確真實地反映企業無形資產的狀況；改進無形資產評估方法，建立統一規范的評估標準，建立從業人員準八制度和評估機構信譽等級制度，加強對評估機構的監督管理，提高評估人員的專業水準和職業道德水平，保證評估結果的客觀、公正和權威性。

(三)完善無形資產質押合同登記管理制度

政府知識產權管理部門要完善無形資產質押登記管理，知識產權管理部門耍與銀行建立信息溝通機制，共同完善監督管理體系。可專設一個職能部門，統一管理商標、專利以外無形資產質押合同的登記。有學者甚至建議將知識產權局與商標局合并，如果得以實現，由合并后的部門設專門機構，統一負責無形資產質押合同的登記管理，也不失為一種可行有效的辦法。

(四)建立風險分散和補償機制

無形資產價值不穩定和不確定性的特點，使其價值實現存在較大風險。為減少銀行的風險，可以建立風險分散和補償機制。如鼓勵信用擔保機構為企業無形資產質押提供擔保，允許企業以無形資產再輔以企業主要負責人的個人信用做聯帶質押，實行有形和無形資產捆綁式質押貸款，并建立相應的風險控制及補償機制，通過這些方式降低金融機構的風險，提高銀行貸款的安全性，確保質押成功。

(五)建全無形資產產權交易市場

只有存在活躍的無形資產交易市場，便于質押物的轉讓或拍賣，保障債權的實現，銀行才愿意為無形資產質押提供貸款。早在1999年上海就率先創建了技術產權交易市場。現在，這個市場已形成了無形資產產權交易客體上市、交易、鑒證的操作程序和規范，極大方便了無形資產交易。目前，全國各省市已先后建立技術產權交易機構四十余家。進一步完善這些交易市場，健全中介服務，保證無形資產質押業務順利開展。

篇7

一、加強領導，明確安全工作責任

為切實抓好綜治工作，我園高度重視此項工作，堅持園長親自抓，負總責，分管園長具體抓，其她領導齊抓共管。成立了園長任組長，全體中層干部為成員的綜合治理領導小組，并在年初制定綜合治理工作計劃的基礎上，將各項綜治目標進行分解，與班長、班主任、保育員、后勤人員簽訂安全工作責任狀，將任務落實分解到班級、到個人，做到層層有人抓有人管，責任到人，各負其責、各司其職、全方位的管理格局。幼兒園還定期不定期召開綜合治理、校園安全等主題會議，研究解決實際問題，排除安全隱患，確保了我園的綜治工作始終沿著正確的軌道有序運轉。

二、完善制度，做到綜治工作有章可循。

我園不斷建立規范各種臺帳，健全了《園務制度》、《安全管理制度》、《教職工職責》、《后勤管理制度》、《獎懲制度》、《保教工作一日常規》等規章制度，不斷細化完善了《門衛管理制度》、《家長接送制》及財物、重點場所等的安全管理制度，尤其更加注意預防園內大型活動的安全，制定了各項《安全應急預案》，確保全園人身財產安全。同時，嚴格執行情況報告制，落實了“屬地管理”制度，做到及時向有關部門報送信息，反映可能存在的安全隱患，通過和有關單位齊抓共管，密切配合促進綜治工作取得實效。

三、深化教育，增強自護自救能力。

我園注重有計劃地在師幼中開展安全宣傳教育工作。在教職工中，通過請司法部門的有關人員來園輔導，利用黑板報、宣傳窗、幼兒園網站等陣地進行《教育法》、《環境保護法》、《教師法》、《未成年人保護法》以及各種法律法規的學習、宣傳，使教職員工掌握了我國有關教育法律法規的主要內容，初步懂得一些法律知識，提高了守法的自覺性和安全意識。在幼兒中，通過請交警、消防隊進園開展互動活動，舉辦有關安全知識的圖片展、畫展，利用國旗下的講話、小喇叭對幼兒進行安全知識教育等，使幼兒從小樹立安全意識，提升了自我保護能力。

四、創建和諧園，全力杜絕不安全現象。

篇8

內容提要： 不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產登記法。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。現行有關不動產登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產登記制度。

我國剛剛出臺物權法，還沒有制定專門的不動產登記法。總體而言，物權法對于不動產登記的規定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權法》的規定外，我國的不動產登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規之中；至于專門的不動產登記規則，主要有國家土地管理局的《土地登記規則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規章；此外還有各省、市、自治區、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規、規章、通知、決定、批復等。總之，由于沒有統一的登記機構和統一的登記規則，這就很容易出現了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規則中就難免出現重復、矛盾、不協調等現象，有的規則不僅不夠科學，甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產登記法，這表明我國不動產登記制度中的一些缺陷還將在經歷較長一段時間才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我國不動產登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。

一、基礎理論模糊不清

物權變動在我們的日常生活中時常發生，但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時，卻意外地發現看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因，主要是因為：物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域，而債權往往是物權發生變動之原因，而物權發生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發現物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇，也不純粹地屬于債權法范疇，而是跨越兩大財產法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點，法律對物權變動進行調整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權何以最終能夠導致具有絕對性的物權得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠，而學者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式，中國的學術界出現了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論，有學者力主采用德國物權行為理論，認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論，力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式；[1]另有學者則聲稱正我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權行為理論的陣營中，學者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式，一部分學者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學者認為在立法中可以多種登記模式并用，也有學者認為，登記模式應當整齊劃一，多頭并用將導致操作上的困難。[4]這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落，物權法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優點，但這種物權變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當別論。“折衷主義”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難：債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力，那么債權行為何以引起絕對權之變動？這個問題可能會成為物權行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學者可能會解釋說，僅憑債權行為本身并不能引起物權變動，債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動，所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權變動才可以因此而具備產生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產生的疑問是：登記的性質是什么？顯然，登記并非債權行為的成立要件或生效要件，而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關，不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示？如果登記中存在關于物權變動的意思表示，那么登記是否是物權行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論，基礎理論的模糊不清，自然會導致制度設計的混亂局面。[5]雖然中國的物權立法已經確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權立法結束之后繼續深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度（例如物權法第15條關于區分原則的規定），不同的理論仍將對其內涵作出不同的解說；司法機關援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。

二、多頭管理，分級登記

物權法第10條雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但對于統一登記機構仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構是統一的登記機構尚不明確。預計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續相當一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產登記部門主要是依據行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關于不動產的登記也就相映地分散在不同的行政機關。[6]對于登記機關來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經費緊張的局面，因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅動。根據我國現行的法律，至少存在以下主要的不動產登記機關：土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質礦產管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規定的部門。

登記機關不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產管理法》第六十條就規定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記。”縣級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。

我國物權法第10條確立了統一登記機關的構想，可以看出建立統一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內消除，那么“各自為政”的現象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規則》和建設部了《城市房屋權屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規則為例，分析這兩個登記規則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據《土地登記規則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉移登記、他項權利登記、注銷登記等形態。（2）根據《土地登記規則》初始登記與總登記是同一概念，但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內涵有天壤之別。（3）《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調查程序，而《土地登記規則》中沒有公告異議程序。（4）根據《土地登記規則》，土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書，土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據，而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當前我國不動產登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規則之間的差異，例如物權法對不動產權屬證書和不動產登記簿之間的效力就有比較明確的規定，但就并不能結束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產登記法。

四、登記范圍偏窄

物權法出臺以前，由于我國并沒有統一明確的物權體系，登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權的形態曾一度出現“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺，物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經使不動產的登記范圍明朗化。不過我國不動產登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記外，至少還應該把以下幾種情形納入不動產登記范圍。

（一）建筑物區分所有權人的管理規約

在區分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區分所有權人彼此間的利害關系予以調整，而訂立管理規約是達到有效管理的重要途徑。管理規約是全體區分所有權人以書面形式成立的自治規則。管理規約系私權自治原則的體現，是區分所有權人團體之最高自治規則。[8]為了充分發揮管理規約在維護社區公益方面的作用，保持公約得到持續有效的遵守是十分必要的，因此管理規約不僅對制定規約的當事人具有約束力，而且對于區分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規定，管理規約及其修改只有自不動產卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[9]由于權利的繼受人并沒有參與規約的制定，而規約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規約進行登記，使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態，以免其遭受不測之風險。

（二）限制不動產權利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產上的權利，那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區建設工程的規定》，據此頤和園、圓明園地區內的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理，“地帶內現有的平房應加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應創造條件按傳統四合院形式進行改建，經批準改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％。”這種行政性的規定對于該規定區域的現有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產開發公司擬在該區域購買土地從事高層的房地產開發，結果在取得土地使用權以后才知道該區域內的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發商而言無疑是一種不測之風險，因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產公示法令第36條就規定，對于限制不動產財產權行使的行政決定要在不動產登記機關公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。

（三）不動產買回特約

不動產的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產的權利，也就是說，當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據此出賣人可以在買回期限內享有買回權。對于這種有買回特約的不動產買賣，當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產買回特約的登記限制了買受人的處分權，可以保障出賣人買回不動產。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產上的權利狀態，這對增強不動產交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優先購買權

在不動產優先購買權協議中，所有權人可以作出保證，在他決定出售不動產時，給予一個指定的人以優先購買權，那么優先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優先購買權已經辦理了登記，那么就應當推定第三人知道該優先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同，那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任，其不得主張公示公信原則之保護。

（五）關于相鄰關系的協議

不動產相鄰關系，從本質上講是不動產所有人或使用人財產權利的延伸或限制，這是不動產相鄰雙方法定的權利與義務。[10]由于不動產相鄰關系是不動產相鄰雙方法定的權利與義務，所以只要具備了法律規定的條件，那么這種權利和義務就在當事人之間自動產生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關系可以依法當然產生，所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協議，例如，對地的通行權問題，相鄰土地的所有權人就可以在他們的協議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協議并沒有創立新的權利義務，它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產為標的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協議的內容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記，登記機關應當予以辦理公示。

筆者認為，不動產登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記，對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應當建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當事人意愿的基礎上，允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力。總之，在未來的不動產登記法中，應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設計往往與登記不合

物權法規定了不動產登記制度，但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發揮。

（一）抵押財產的轉讓

物權法第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是，在設定抵押權以后，抵押物的轉讓是否有必要征得抵押權人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產上設定有抵押權，僅僅表明不動產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓。至于轉讓行為是否必須征得抵押權人之同意，這取決于轉讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權是一種物權，而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權，正是基于物權的這種權利屬性，所有的物權均具有排他效力、優先效力和追及效力，而抵押物的轉讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力，是指物權成立后不論標的物輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產登記抵押給乙，隨后甲又將該房產登記轉讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先，甲丙之間的轉讓登記在后，基于物權的追及效力，可以預見，如果乙的債權沒有獲得清償，盡管該房產的所有權已經轉讓給丙，但乙仍可以追及該房產，對該房產依照法定程序進行拍賣并優先獲得清償，同時由于抵押權已經辦理了登記，丙在購買不動產時已經確切地知道不動產上負有抵押權，這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益，因此，抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規定抵押物的轉讓必須征得抵押權人之同意，這種制度設計對抵押權人毫無實益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價協議的撤銷

抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現，因此抵押權之實現關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現方式，《物權法》第195條第1款規定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”由此可見，如果抵押權人與抵押人達成了折價協議，那么折價就成為抵押權實現的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時，這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優先購買權，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發生利益沖突。抵押權如何實行，并不僅涉及抵押權人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關，尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下，抵押權人和抵押人更有可能利用優先購買權損害后順位抵押權人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務，這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；第二，協議損害其他債權人利益的，受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規定，在實務中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標準而各置一詞。一旦發生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協議。即使受害人在一年內提出了權利主張，而法院最終也撤銷了折價協議，但協議的撤銷既無法阻止抵押財產的登記轉讓，也無法阻止價款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協議的方式保護其他債權人的利益，恐怕遠水難解近渴。筆者認為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優勢。由于拍賣程序比較嚴格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權人比較有利，又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行，在立法上雖然不應當排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產交易中的道德風險，所以應當盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。

（三）預告登記后的再處分

在當事人簽定房屋買賣或者其他不動產物權的協議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔心就是是否能夠切實取得不動產，因為他無法排除出賣人將不動產登記轉讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權的切實移轉便成為制度設計的重中之重，于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權，明晰了物上負擔，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權變動的的實現。我國物權法第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”我國物權法確立了預告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是，第一，預告登記后，不動產的處分是否要經過預告登記權利人的同意？第二，未經預告登記權利人同意的處分行為，是否就無法發生物權效力？

對于預告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細言之，第一，約束物權人之處分行為，促進債權之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權變動之實現；第三，保全登記申請人未來物權之優先順位。從理論上講，經過預告登記后，物權人并沒有喪失其物權人的主體地位，物權人仍對其物權享有處分權，況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人，如此而已。[12]假如不動產的所有權人甲將不動產轉讓給乙并辦理了預告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產買賣合同，那么該不動產的所有權就轉讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權，所以第二次處分行為應當得到法律的承認和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后，物權人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態度，在對預告登記進行涂消之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認為，不動產物權人可以將不動產再行處分，但應根據其登記順位確定其效力之優劣。在預告登記之間，應根據其順位先后確定其權利之優劣。

六、重視城市，忽視農村

物權法不僅沒有消除不動產登記的城鄉差別，相反，物權法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統民法中的地上權在我國物權法中被區分為城市的“建設用地使用權”和農村的“宅基地使用權”。當前不動產登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉不動產登記工作發展不平衡。

（一）土地登記

當前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農村地區的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農村的地籍調查仍以資源性的調查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現狀調查，地形地物綜合程度較高，對土地權屬狀況調查不完整，調查資料不能滿足實現土地用途管制及產權管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發國有土地使用證2200萬本，占應發數的85％；集體土地使用證1.5億本，占應發數的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應發數的28％。這些數據表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經完成，而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉土地登記發展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市（鎮）房地產產權產籍管理暫行規定》；1983年國務院了《城市私有房屋管理條例》，專章規定了城市私有房屋的所有權登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮房屋普查工作，1987年建設部了《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，對城市房屋產權、產籍管理工作進行了規范性的規定；1994年我國立法機關頒布了《城市房地產管理法》，該法第五章專門就房地產權屬登記管理問題作了規定；1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》，1995年了《城市房地產轉讓管理規定》，1997年了《城市房地產抵押管理辦法》，1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》，這些規章多涉及到城市房地產的預售、轉讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規章；2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經濟比較發達的城市還頒布了地方性的房地產登記條例。與城市房屋登記情況相比，農村房屋的登記就落后了許多。由于農村經濟發展相對落后，房地產交易量較少，多數房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產交易市場。我國制定的有關農村房屋登記的法律法規比較少，甚至相關的規章和地方性法規也比較少。[14]

我國之所以城鄉之間在不動產登記方面出現不平衡的現象，主要是因為農村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農民的經濟負擔。不過筆者認為，不動產的地籍測量和登記是地籍整理的重要內容。通過地籍整理，政府機關將不動產的坐落、面積、形狀、性質、使用狀況以及不動產權利等依照法定程序進行測量并登記，據以繪制詳細的地籍圖冊，以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產登記制度是確認和保護不動產權利的依據，目前中國廣大的農村甚至還在繼續使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮建設的發展，村鎮房屋產權產籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權利狀態就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產生一定的制度缺陷，在農村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現象已經出現，農村房屋買賣合同的效力、鄉鎮企業建筑物抵押的效力等問題也已經在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關的棘手案件。不動產登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農村不建立比較完善的不動產登記制度，恐難以適用市場經濟發展的長遠需要。

七、法律體系內部不夠協調

一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現“體系違反”的矛盾現象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內部的協調一致。我國當前的登記制度中，法律規則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經成為一個相當嚴重的現象。筆者在此對一些明顯的現象舉例如下：

（一）破產登記

破產登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產的登記名義人對不動產進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產，以保全利害關系人利益之實現。1986年12月我國了建國以來的第一部破產法《企業破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業破產法》。根據2006年《企業破產法》的規定，法院裁定受理破產申請后，應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產；管理人可以轉讓土地、房屋等不動產權益，可以設定財產擔保。顯然，債務人已經喪失了對破產財產的管理處分權，禁止債務人繼續進行有關破產財產的任何行為，不僅債務人對個別債權人的債務清償無效，甚至在法院受理破產申請前一年內，如果債務人有無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保等行為，管理人都有權請求法院予以撤銷。[15]上述制度設計表明，企業破產對交易相對人而言有重大利害關系，法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業的破產信息，向第三人及時發出風險警示，避免第三人因不了解企業的破產信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業破產法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產企業的不動產辦理破產登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業破產法》對破產登記也一字未提。筆者認為，一旦企業宣告破產，就應當立即對企業的不動產辦理破產登記，以加強對交易秩序的保護。

（二）租賃登記

租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據民法理論，債權為相對權，本身并無排他之效力，債權人僅得對債務人主張權利，并無對第三人主張權利。根據這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權的優先性原則，租賃合同對新所有權人并無約束力，新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規則導致租賃關系極不穩定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規則，租賃權遂有物權化之趨勢，租賃權本屬債權，但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權或者其它物權之人，仍可主張租賃權之繼續存在。[16]我國1982年《經濟合同法》第23條規定：“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這一條可謂充分體現了“買賣不破租賃”的規則。1999年新《合同法》基本上延續了這一立法精神，該法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

買賣不破租賃的制度設計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規則的同時，如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續準備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權人必須繼續履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見，在買賣不破租賃的規則下，將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。

如果在立法上將租賃權認定為債權，租賃權就不應當對新所有權人具有約束力，那么就應當適用“買賣擊破租賃”規則，如果將租賃權予以物權化，那么就應當適用“買賣不破租賃”規則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規中經常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如，我國《城市房地產管理法》第53條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。” 《上海市房地產登記條例》第16條規定：“房屋租賃合同等與房地產權利有關的文件，當事人可以向房地產登記機構辦理登記備案。”[17]登記備案制度在一定程度上可以發揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中，租賃權有物權之實，而無物權之名，更沒有按照物權建立健全的公示制度，尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協調對不動產交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財產保全，是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規定，這種保護性的措施包括訴前財產保全和訴訟財產保全。在強制執行措施中，也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等措施。毫無疑問，財產保全和強制執行都有可能涉及到不動產，當我國的立法中并無關于不動產查封登記的明確規定。不過，我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的司法解釋中就規定了動產、不動產查封公示的問題，該司法解釋第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。” [18]由此可見，對于不動產的查封，措施主要有三個：一是向有關管理機關發出協助執行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財產保全的作用，通過限制被查封財產的處分有效防止債務人轉移、隱匿、毀損查封財產，損害債權人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執行，在查封后，如果債務人屆時不履行債務，法院可以將被查封的財產進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現，法律賦予查封相當的法律效力，不僅被查封財產的所有權人不得進行任意處分，而且已被查封的財產其他法院不得進行重復查封，已查封的財產在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產物權變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據司法解釋第41條，法院在對不動產查封時，應向不動產登記機關發出協助執行通知，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。在實務中，不動產登記機關在接到協助執行通知以后，會對相關的不動產作出暫緩登記的決定，這樣，不動產的所有權人已經無法繼續對第三人進行處分，司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產上的權利狀況，不會造成重復查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應當注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協助執行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發出協助執行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發送協助執行通知，該通知就可以向第三人產生對抗效力嗎？法院發出的協助執行通知，這只能表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風險，有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。認為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要。最高法院2004年的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》首次對不動產的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設立后，信托財產的所有權就由委托人處轉移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產的“名義所有權”，因為信托財產最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（即固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”更有甚者，我國《信托法》第17條規定除非有法定情形，信托財產不得強制執行。基于信托財產的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規定了信托登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。” 但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，無論是《物權法》、《土地登記規則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關系“生死悠關”的登記問題陷入了法律的灰色區域。

八、結語

不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數國家和地區均建立了不動產登記制度。由于中國對不動產登記制度尚未進行深入的研究，致使國內立法中不可避免出現了一些制度缺陷，現行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權法已經出臺，但不動產登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續為我國不動產物權登記制度尋找科學的理論基礎，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載于梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京大學出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質礦產部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規定了法定地役權（servitude légale）和約定地役權（servitude conventionnelle），其法定地役權的內涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。

[11] 王澤鑒：《民法物權（通則，所有權）》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優先與劣后。

[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮房屋產權產籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮房屋權屬登記管理辦法》、《廣州市農村房地產權登記規定》。

[15] 鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

篇9

    【關鍵詞】提單欺詐 法律救濟 合同 責任競合

    現代計算機網絡技術的出現和不斷進步,國際經濟貿易發展的速度和廣度有了前所未有的迅猛發展。由于國際海洋運輸具有運費低廉、運貨量大等特點,因此可以說海運業從誕生起就是貿易商首選的運輸途徑。除此之外,海運業的另一個特點是高額利潤。正是這一特點帶給貿易商巨大的利益,同時也招來了大量不法之徒的目光。海事欺詐便是這些不法之徒從中分享利潤的主要手段之一。據聯合國貿發會的統計資料表明,每年受國際海事欺詐的貿易損失額高達130億美金;據中國人民保險公司的統計資料表明,保險公司每年處理涉及海事欺詐的貿易額至上世紀90年代已超過4000萬美金。在各種海事欺詐中,提單欺詐是最常見的,這與提單在國際貿易和海洋運輸中所扮演的重要角色是分不開的。正如一位學者所言:“提單這份源于歐洲商人‘發明’的單證,通過幾百年來的實踐、習慣做法與改良,已成為國際貿易和航運的基石。”曾有犯罪學家這樣說:“提單與名畫同樣價值不菲,但要偽造提單卻比偽造蒙娜麗莎像容易的多。”提單欺詐已經給國際貿易帶來了巨大的損失,并在一定程度上造成國際經濟秩序的混亂。

    一、提單欺詐的基本問題

    (一)提單欺詐的概念

    提單欺詐是指在國際海上貨物運輸活動中,承運人(包括船東、承租人)和托運人及他們的人等利害關系人在海運提單問題上故意變造某些事項,或者故意隱瞞真實情況,致使收貨人或提單持有人產生錯誤的認識,并基于這些錯誤的認識在支付相應的對價后合法的持有了海運提單從而致損。

    (二)提單欺詐的表現形式

    利用提單進行欺詐的不法行為種類較多且正有愈演愈烈的趨勢,因此,有人形容提單是“一把打開浮動倉庫的鑰匙”。我們對目前的提單欺詐現象從不同的角度分析可以有多種分類結果,若從主要參與者的角度進行分類,可以有貿易商自謀的、貿易商和船東共謀的、船東自謀的三種。若從提單自身的角度進行分類可以得出下面的類別:倒簽和預謀提單、空單、用保函換取清潔提單、無單放貨和貨量差異等五種。這種分類也是較為常見的。

    (三)提單欺詐的成因

    提單欺詐正在給國際經濟交往帶來巨大的負面影響,我們只有對其產生原因進行積極的探討,才能提出行之有效的解決方法來應對提單欺詐,以盡量避免對現有的國際經濟秩序產生更大的破壞。

    1.海上傳統犯罪的延續

    最原始的海上犯罪是具有傳奇色彩的海盜行為。在資本主義初始階段當權者為了盡快完成原始積累便賦予了海盜行為以合法地位。直到這些國家原始積累的初步完成和近代工業的興起,這一行為阻礙了國際貿易和海運業的發展才不斷受到各國法律的制裁。與此同時,人們對船載貨物由實力強行支配轉變為對貨物物權憑證的支配,于是,海上犯罪的對象轉變為主要針對海運提單。提單欺詐就是在這時登上歷史舞臺的。

    2.提單制度的缺陷

    說到提單制度,則不得不提到提單的貨物物權憑證功能。考察國際貿易的歷史,提單之所以能夠成為國際貿易和運輸中的最重要的單據,其原因就是提單被視為交易貨物的物權憑證,誰擁有了正本提單就等于取得了貨物的所有權。而如此重要的一種單證,其制作并沒有嚴格的格式,各個國家所認可的標準也不見得完全相同,這樣便很容易偽造。另外,隨著科學技術的發展,通訊工具日益便利,各種高科技材料不斷涌現,國際海運業交通工具也是越來越先進,航船的行進速度大幅度提高,這樣貨物先于提單到達的情況就時有發生。

    3.信用證制度的缺陷

    1933年國際商會第500號出版物《跟單信用證統一慣例》規定:“雖然信用證可能依據銷售合同或其他合同而開立,但是,信用證從性質上講,是與這些合同截然分開的交易。即使信用證上提到合同,銀行也絕不理會它們,或受他們約束。所以,銀行在信用證項下付款,乘兌與支付匯票,或議付和/或完成其他義務的責任,不包括受理開證申請人因其與開證行或受益人的關系而起的索賠和抗辯。”因此銀行只對單據的表面性進行審查:只要單據表面上達到“單證一致”的嚴格相符原則,銀行就不必審查單據的真實性,即對賣方履行付款義務。

    二、提單欺詐的法律性質

    關于提單欺詐的法律性質一直以來就有違約說和侵權說兩種說法。盡管侵權行為和違約行為同屬民事行為的范疇,它們都是對民事權利的侵犯,都是對民事義務的違反,都是產生民事責任的原因,在大陸法中,它們都被置于債法的體系之中,但學者在理論上仍將侵權行為與違約行為區分的很清楚。

    持違約論者認為:提單是國際貨物運輸合同的證明,這只是相對于托運人和承運人之間而言的,而對于運輸合同當事人之外的提單關系人(例如收貨人),除了提單上載明的事項外,他對合同內容一無所知,在這種情況下,提單即構成了運輸合同本身。國際公約和許多國內法都規定了提單的這種性質。例如1885年英國《提單法》第一條規定:“礙提單中注明的第一位的收貨人以及接受提單中記載的貨物的所有權轉移的每一位提單的背書人,根據這種交付或背書,應該像提單中所包含的合同當時曾與他本人簽訂的一樣得到并擁有全部訴權,同時受與這些貨物有關的責任約束。”提單欺詐正是承運人和合同一方當事人做出了違反合同的行為。

    持侵權論者則提出相反的觀點:首先,從提單的性質上講,他們認為提單不是合同,僅是合同的書面憑證,并且引用了《海牙規則》的規定:“‘運輸合同’只適用于提單所證明的或與海上貨物運輸有關的任何類似的物權單證所證明的運輸合同;也適用于在租船合同下或根據租船合同所簽發的上述任何提單或類似的單證,自該單制約承運人與上述單證持有人之間的關系時開始。”《漢堡規則》也采用了同樣的觀點。其次,從合同角度講,承運人與交貨人不存在合同關系,也就無從談起違約的存在了。再次,即使退一步,假設承運人與交貨人存在合同關系,也因承運人與托運人共同欺詐而使得合同無效,因此當然不屬于違約,而是侵權。

    三、提單欺詐的法律救濟

    近年來我國已成為國際海運欺詐的主要對象。為了保護自身合法利益,進口商確知有提單欺詐情況發生時,應積極運用法律手段,及時要求海事司法保護。提單的使用有較大的潛在風險,進口商一旦發現外商有詐騙跡象時,首先應注意及時向海事法院提起訴訟。如果在詐騙得逞之后才向法院提起訴訟,就極有可能找不到應訴方,即使找到了法院的判決也不見得能夠順利執行。在提起訴訟前,還應采取以下措施以加大贏得訴訟的可能性或減少提單欺詐帶來的損失。

    (一)及時扣押船舶

    當無單放貨的情況發生時,收貨人持正本海運提單去提取貨物,卻發現自己已由獲利者變為海運提單欺詐的受害人。此時,對船東或承運人能采取措施的唯一目標就是停泊在卸貨港的船舶。扣押船舶作為一種行之有效的保全海事請求的強制手段,業已為各國所采用。對于扣押船舶的行為,1952年《關于統一扣押海運船舶的若干規定的國際公約》和《1999年國際扣船公約》都有特定情況下許可的規定。在我國,扣押涉案船舶有充分的法律依據。1986年1月31日,最高人民法院審判委員會通過的《關于訴訟前扣押船舶的具體規定》對能引起船舶扣押的海事請求權的范圍做出了明確的規定,其范圍有二十項之多。它是反映我國海事實踐最新發展和具有高度科學性、高度時代性的扣船海事請求范圍規則。1984年至1999年,全國九個海事法院共扣押中外船舶近1500艘。

    (二)訴前證據保全

    在所有的訴訟中證據都是取勝的關鍵,提單欺詐案件當然也不例外。當事人所掌握的證據是否全面直接決定了能否勝訴。然而,海運提單欺詐的絕大部分證據掌握在船方手中,由于船舶的巨大流動性,這些證據因所涉船舶的離開而極可能滅失或難以取得。在我國海訴法頒布之前,我國沒有訴前證據保全制度的規定。當時采取訴前證據保全措施的根據是民訴法。為此,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》列專章對海事證據保全(包括訴前證據保全及訴訟中證據保全)程序做出了明確規定。應該指出的是,海運提單欺詐受害人通過訴前證據保全措施取得的有關證據,不僅可以支持其對海運提單欺詐人提起的侵權訴訟,而且還可以支持其對國際貨物買賣合同賣方的根本違約之訴。

    (三)止付或凍結信用證下款項

    為了防止帶來巨大的經濟損失,買方可以要求銀行止付或凍結信用證下款項。我國法院采取凍結令阻止銀行向欺詐人付款的做法和國際上的通行做法是一致的。因此,我進口商在有證據能夠證明出口商或承運人有偽造提單欺詐行為發生時,應在適當的時間內向法院申請凍結令,以避免經濟損失。但是,信用證制度最大的特點是信用證獨立原則,且對于能否止付信用證下款項尚說法不一。為了不影響銀行的正常結算業務及銀行的對外形象和信譽,運用司法手段干預信用證業務應持特別慎重的態度,應嚴格限制其條件:(1)必須存在重大欺詐情況;(2)不損害善意第三人的利益;(3)凍結信用證下款項是唯一可以采取的財產保全方法,三者缺一不可。這樣才能在打擊提單欺詐的同時不破壞正常的貿易。

篇10

一物數賣，是指出賣人就同一標的物訂立數個買賣合同，分別出售給數個買受人的行為。[1]在一物數賣情形下，數個買賣合同的效力、標的物所有權的最終歸屬及先訂立買賣合同的買受人，作為特定物債權的債權人能否行使撤銷權，以保全自己的合同債權等問題，最值得研究。本文力圖以物權變動模式的立法選擇作為背景，[2]對上述問題談談作者的看法。以就教于大方。

一、數個買賣合同的效力

判斷一物數賣情形下數個買賣合同的效力，須以不同國家和地區物權變動模式的立法選擇作為分析背景。從比較法的角度著眼，大陸法系比較有代表性的物權變動模式計有三種：以《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式；以《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式；以我國現行民事立法，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《民法通則》、《合同法》）為代表的債權形式主義的物權變動模式。[3]

先以《法國民法典》債權意思主義的物權變動模式作為分析的背景。債權意思主義的物權變動模式，著重將特定物[4]的交易作為物權交易法規制的背景[5]，認為生效的債權合同既可以作為引起債權變動的法律事實，又可以作為引起物權變動的法律事實。因此，在買賣合同成立的前提下，即使未進行交付特定物的行為，標的物的所有權即發生轉移。是故，依據《法國民法典》第1583條的規定“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人”，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如標的物為特定物，無論是否移轉標的物的占有或辦理相應的登記手續，標的物的所有權即移轉歸第一買受人所有。出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。依據《法國民法典》第1599條的規定，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。無論出賣人此后再就該同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同的效力都應做相同的認定。[6]

如標的物為特定的未來物，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，依據《法國民法典》第1138條第2款的規定，于買賣合同成立時尚不發生標的物所有權的移轉。此時出賣人就同一未來物與第二買受人訂立買賣合同時，非為出賣他人之物，該買賣合同得成為生效的買賣合同。

若以《德國民法典》采用的物權形式主義的物權變動模式作為分析的背景時，情形就有所不同。物權形式主義的物權變動模式，是以種類物和未來物的交易作為物權交易法規制的重點，且區分債權變動與物權變動不同的法律事實基礎。當事人之間生效的債權合同，導致債權的享有以及債務的負擔，故被稱為負擔行為，其僅能作為債權變動的法律事實基礎。若欲發生物權變動的法律效果，需要在債權合同之外，還需有專以引起物權變動為使命的物權合同，該物權合同為物權合意與交付或當事人申請登記行為的結合[7]，被稱為處分行為。

在物權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如未進一步借助物權合同移轉標的物的所有權于該買受人，出賣人就仍是標的物的所有權人。無論出賣人此后就同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同當然都是生效合同。

假設出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人享有，則出賣人與第二買受人訂立買賣合同時，出賣人不享有對標的物進行處分的權利，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。由于物權形式主義的物權變動模式之下，債權合同與物權合同各司其職，債權合同僅能引起債權變動的法律效果，并不肩負引起物權變動的使命。出賣人不享有對標的物的處分權，并不對債權合同的效力產生

影響，僅使得物權合同的效力成為效力待定。[8]所以，出賣人與第二買受人之間的合同仍為生效合同。此后出賣人與第三、第四買受人訂立的買賣合同，其效力也應做同樣的認定。

我國現行民事立法，如《民法通則》、《合同法》，都采認債權形式主義的物權變動模式。[9]該模式的特點在于；一方面，它區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續的辦理，方能發生物權變動的法律效果。這與債權意思主義的物權變動模式不同。另一方面，它并不認可在債權合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權變動為使命的物權合同，認為無論交付抑或登記手續的辦理都是事實行為。[10]這與物權形式主義的物權變動模式也不相同。

在債權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如出賣人未向買受人進行標的物的交付或辦理過戶登記手續，標的物的所有權就不發生轉移。此時，出賣人再與第二買受人訂立買賣合同。出賣人仍為標的物的所有權人，出賣人此后所訂立的數個買賣合同當為生效的買賣合同。

假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物交付與該買受人或為其辦理過戶登記手續，則該買受人即取得標的物的所有權。當出賣人再為第二買受人訂立買賣合同時，出賣人已非標的物的所有權人。當事人之間的買賣合同為出賣他人之物的買賣合同。

就出賣他人之物的買賣合同的效力，學界和實務界都存有分歧。主要有三種代表性的意見：一為無效說。該說認為我國《合同法》第132條第1款“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”的規定屬強制性規定，依據《合同法》第52條第5項的規定，違反強制性規范的合同為無效合同，二為效力待定說。該說認為出賣他人之物的買賣合同即屬于我國《合同法》第51條所規定的無權處分合同，依據該條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得財產權利的，該合同有效。”三為有效說。該說主張我國民事立法理應采認物權行為理論，認可負擔行為與處分行為的區分，從而使出賣他人之物的買賣合同成為生效合同。[11]

筆者對上述三種意見均持異議，認為應以我國現行民事立法采認的債權形式主義物權變動模式作為分析問題的制度背景，此時，出賣他人之物的買賣合同仍得被確定為生效合同。理由簡述如下：

債權形式主義的物權變動模式之下，債權合同效力的發生并不直接引起物權變動的法律效果。物權變動法律效果的發生，須以生效的債權合同與交付行為（或登記行為）這一民事法律事實構成為前提。因此，買賣合同中，標的物所有權能否發生移轉，是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人是否享有標的物的處分權，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己移轉標的物所有權于買受人的合同義務，故不能因為出賣人無法履行合同義務，就否認出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力，也即，出賣人與第二買受人之間所訂立的買賣合同仍得為生效合同。至于《合同法》第132條第1款的規范性質，筆者認為其應屬倡導性規范的范疇。另外，《合同法》第51條的規定，并非我國合同法上有關無權處分合同的一般規定，而是當當事人就動產標的物所有權的移轉特別約定采用債權意思主

義的物權變動模式時，有關出賣他人之物買賣合同效力的規定。[12]

二、標的物所有權的歸屬

判斷一物數賣情形下標的物所有權的歸屬，仍須從不同國家和地區物權變動模式的立法選擇入手。

在《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式之下，如標的物為特定的未來物，一物數賣情形下，數個買賣合同都可以成為生效的買賣合同，出賣人對數個買受人都負擔交付同一未來物的義務。一旦該未來物成為現實物，依據《法國民法典》第1141條的規定“如負有義務應當先后向二人交付或給付的標的物純屬動產，二人中已經實際占有該物的人的權利，優先于另一人的權利并使之成為物之所有人，即使該人取得權利證書的日期在后，亦同，但以其系善意占有為限”，即使出賣人與第一買受人的買賣合同訂立在先，只要出賣人尚未將標的物的占有移轉給第一買受人，第一買受人所取得的

所有權就不具有對抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因為債權意思主義的物權變動模式之下，債權變動與物權變動建立在同一民事法律事實基礎之上，受讓人的物權亦受債的相對性的制約，不具有對抗效力的物權成為常態。因此，當出賣人將標的物的占有移轉給了第二買受人，而非第一買受人時，只要取得標的物占有的第二買受人為善意，該第二買受人即取得標的物的所有權，并得以其所有權對抗其他買受人。當然，如果出賣人在未來物成為現實物后，即將該標的物交付給第一買受人的，第二買受人就不能取得標的物的所有權。

在前述情形，未能最終取得標的物所有權的第一買受人或未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

另一方面，即使出賣人與第二買受人訂立的合同屬于出賣他人之物的買賣合同，未能發生相應的效力，只要出賣人尚未移轉標的物的占有于第一買受人，第二買受人亦可基于《法國民法典》第2279條第1款的規定“對于動產，自主占有具有與權利證書相等的效力”，取得標的物的所有權。未能最終取得標的物所有權的第一買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。當然，如果出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物的占有移轉給第一買受人的，第二買受人即不能取得標的物的所有權。在該第二買受人為善意時，得依據《法國民法典》第1599條后段的規定“買受人不知出賣物屬于他人時，出賣他人之物得引起損害賠償”，向出賣人主張損害賠償責任的承擔。

在《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式之下，一物數賣所訂立的數個買賣合同都得成為生效的買賣合同。標的物所有權的歸屬應遵守如下規則：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未借助物權合同將標的物的所有權轉移歸第一買受人的，出賣人借助物權合同將標的物的所有權移轉給誰，誰就可以取得標的物的所有權，數個買受人之間的債權由于債的相對性所限，一律平等，遵守自由競爭的市場機理。未能取得標的物所有權的買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第二，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人所有的，未能取得標的物所有權的善意第二或第三買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第三，如標的物為動產，出賣人未將標的物的直接占有移轉給買受人的[13]，一旦出賣人將標的物的直接占有移轉給善意的第二或第三買受人，基于《德國民法典》第932條第1款“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外”的規定，該買受人即可善意取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當得利返還。此時發生不當得利返還請求權與基于侵權責任請求權的競合。

在以我國為代表的債權形式主義的物權變動模式之下，一物數賣情形標的物所有權的歸屬應依如下規則作出判斷：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未將標的物交付給第一買受人或未給一買受人辦理過戶登記手續時，又與第二買受人訂立買賣合同的，先取得標的物的占有或者先辦理完畢過戶登記手續的買受人得取得標的物的所有權，未能取得標的物所有權的買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

若數個買受人如同時向出賣人行使請求權，或同時向法院提起訴訟，要求出賣人進行債務的履行，應如何處理？筆者認為，數個買受人享有的債權具有平等性，應由出賣人自主決定將標的物的所有權移轉給何人。

第二，出賣人在與第一買受人訂了買賣合同，并將標的物交付給第一買受人或給第一買是人辦理過戶登記手續，又與第二買受人訂立買賣合同的，未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

在債權形式主義的物權變動模式之下，標的物為動產時，依據我國《合同法》第133條的規定，標的物的所有權自標的物交付之時起移轉。該項規則屬任意性規范，允許當事人經過特約予以變更。一旦當事人約定，標的物的所有權自買賣合同成立之時起移轉；則標的物在所有權移歸買受人后，出賣人仍占有標的物。出賣人此后又與第二、第三買受人訂立買賣合同，出賣人將標的物交付給善意的第二或第三買受人的，該買受人得取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當得利返還。[14]此時應認可存在基于侵權責任的請求權與不當得利返還請求權的競合。在出賣人從善意的第二或第三買受人處獲得的價款低于標的物的實際價值時，還應認可存在不當得利返還請求權與基于侵權責任請求權的聚合。

如標的物為不動產，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，在借助過戶登記手續的辦理將標的物的所有權移轉歸第一買受人之前功理預告登記手續的[15]，盡管出賣人與第二買受人之間的買賣合同為生效合同，但經由預告登記手續的辦理，第一買受人的合同債權具有對抗第三人的效力。在第一買受人基于本登記手續的辦理取得標的物的所有權后，第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

三、特定物債權債權人的撤銷權問題

一物數賣情形中，買賣合同的標的物自然為特定物。出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，又與第二買受人訂立買賣合同，并將標的物的所有權移轉歸第二買受人所有的，對第一買受人而言，出賣人所負擔的主給付義務會陷于嗣后主觀不能的狀態，自然會妨害第一買受人合同債權的實現。此時，第一買受人作為特定物債權的債權人，能否行使債權人的撤銷權，以保全自己的合同債權？

在法國，廢棄法院采肯定見解，認為第一買受人得行使債權人的撤銷權，撤銷出賣人與第二買受人之間的買賣合同。但多數學者采否定見解。學者多認為《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任”的規定，可使第一買受人的損害得以補救。[16]

在日本，司法實務界最初依據《日本民法典》第424、425條的規定[17]，一般認為在一物數賣情形，當出賣人將標的物交付給第二買受人時，第一買受人僅可對于無給付能力的出賣人為損害賠償請求。但該種見解受到學界的批評。學界認為，此時僅承認第一買受人有債務不履行的損害賠償請求權，對其并無實益。除允許其行使撤銷權外，無其他保全方法。日本司法實務界一度接受了學界的看法，認為特定物債權人為保全自己的特定物債權的實現，可以行使撤銷權。如日本較早的判例對于不動產一物數賣，認可對出賣人與第二買受人的買賣合同得以詐害行為為由予以撤銷。[18]但嗣后又出現了否定特定物債權人可以行使撤銷權的判例。根據1919年聯合判決，僅承認為保全共同擔保的撤銷權，不允許為保全特定債權而行使撤銷權。[19]申明以特定物的交付為標的時，債權人不得行使撤銷權，并明示可以行使撤銷權的債權以金錢債權為限。

此項見解為后來的判例接受。[20]以后的判例認為，特定物債權人，如未因債務不履行轉變為損害賠償債權，就不具有撤銷權。[21]但旋即又受到學界批評。學界認為，以特定物的交付為標的的債權，最后仍得以債務人的一般財產予以擔保，與金錢債權并無不同。債權人撤銷權的行使雖系以保全總債權人的共同擔保為目的，但卻無法因此認為行使撤銷權的債權人不包括特定物債權的債權人。所以，如果因債務人處分該特定物債權的標的物而陷于無給付能力時，理應承認該特定物債權的債權人享有撤銷權。日本最高法院1961年于大法庭判決中接受了這一見解，判決理由為“民法第424條規定的債權人撤銷權，系以保全總債權人的共同擔保為目的的制度，從而即使為特定物交付之請求權，如其標的物為債務人所處分并因而成為無給付能力時，該特定物債權人可以處分行為系詐害行為將其撤銷。此項債權最終將變為損害賠償債權，與金錢債權相同，應由債務人的一般財產予以擔保。”[22]

我國臺灣地區民法典第244條系關于債權人撤銷權的規定，修正前的內容為“債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。”“債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害干債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。”“債務人之行為非以財產為標的者，不適用前二項之規定。”圍繞該規定，就特

定物債權人是否享有債權人的撤銷權[23]，在解釋論上有三種不同見解，即肯定說、否定說以及限制肯定說。否定說認為，如認可特定物債權人得行使債權人的撤銷權，就等于承認債權人直接對物取得權利。限制肯定說認為，特定物債權也可適用撤銷權制度以為保全，但撤銷權系對于已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人間發生本不應有的事態，對交易安全影響極大，因此，該項制度的適用應加以限制，非于保全共同擔保有其必要，即債務人因處分該特定物而陷于無清償力時，不允許其以維持特定物債務的直接履行為原因而行使撤銷權，否則有害交易安全。民法上關于物的交付與登記制度，也將不免遭受破壞。司法審判實踐就此問題，態度不一。[24]修正后的臺灣地區民法第244條則采前述的限制肯定說，明確僅有害于以給付特定物為標的的債權，不得適用撤銷權的規定。其修正理由為：關于撤銷權的規定是以保障全體債權人的利益為目的，非為確保特定債權而設。

在《中華人民共和國合同法》頒行前，我國民法學界通說認為：撤銷權行使的目的在于恢復債務人的責任財產，系為全體債權人的利益行使，而不在于保障債務人是否能夠交付特定物。若許可特定物債權的債權人行使撤銷權，則有害于交易安全，同時會使民法上物之交付及登記制度受其影響。因此，只有在特定物債權轉化為損害賠償債權，債務人對此仍為無資力時，方可行使撤銷權。[25]

1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》第74條明文規定了債權人撤銷權制度。該條雖未明確規定特定物債權的債權人不得單純為保全自己的債權行使撤銷權，但解釋論上則一致認為：債權人行使撤銷權恢復責任財產，是保全全體債權人的利益。且撤銷權的效力在于直接變更債務人意思表示的效果，對第三人利益影響甚巨。倘在債務人尚有足夠資力履行債務，并未對債權秩序造成根本性威脅的情況下，僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能，不利于交易安全的維系。故惟有當特定物債權轉換為損害賠償債權后，債務人的總資力不足以清償時，始有撤銷權的發生。[26]筆者認可上述見解。

「注釋

[1] 王澤鑒先生嘗言“買賣是人類最早、最基本交易行為。一物數賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，面此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”詳情參看王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），北京：中國政法大學出版社，1998年，第162頁。

[2] 在筆者看來，一物數賣情形數個買賣合同效力的判斷以及標的物所有權最終歸屬的判斷，都屬于物權變動模式立法選擇體系效應所關涉的問題。

[3] 也有學者認為，尚有一種所謂折衷主義的物權變動模式，以《瑞士民法典》為代表。這種物權變動模式的特點是，盡管認可存在有獨立于債權合同的物權合同，但該物權合同的效力受債權合同效力的影響。詳情參看（意）弗蘭克？費拉利：《從抽象原則與合意原則到交付原則》，田士永譯，載《比較法研究》，2001年第3期。

[4] 此處的特定物限于作為現實物的特定物，不包括作為未來物的特定物。

[5] 這一結論并不意味著《法國民法典》的物權交易法不解決種類物和未來物的交易問題。實際上，該法典第1138條第2款的規定：“交付標的物之債，自該物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同，”即是用于規制種類物和未來物的交易。

[6]近年來，對干《法國民法典》第1599條所規定的合同無效這一法律效果，法國學者力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。若出賣人取得所有權或者所有人追認買賣時，買賣合同的效力仍可發生。詳請參看（日）我妻榮著：《物權法》有泉修訂，日本：巖波書店，1983年，第75頁

[7]就交付以及當事人申請登記的行為屬于物權合同的特別成立條件抑或特別生效條件，學界存在爭議。詳請參看拙著：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第2章第2節。

[8] 《德國民法典》第185條就此有相應規定。