電子合同的構成范文

導語：如何才能寫好一篇電子合同的構成，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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近幾年，MCu廠商提供更多、更豐富的工具和軟件開發環境。來易于使用、節約時間。未來，系統設計者將有更多的應用選擇：功能、價格、低功耗和更多的開發工具。

盡管MCu集成了更豐富的，制程技術在不斷演進。但相比之下，硬件的成本不太容易上升。NXP副總裁兼全球微控制器產品線總經理Geoff Lees稱，該公司不打算在硬件方面再過多地產生成本，其開發重心將更多地轉到軟件方面。

飛思卡爾(Freescale)工業和多元市場微控制器部亞太區市場經理曾勁濤也認為軟件在整個開發成本中正在占據更大的比例。曾勁濤以該公司戰略為例，稱飛思卡爾是最早為客戶提供一套完整的軟件支持工具的先行者。其軟件產品包括免費的8位的Codewarrieri具和為32位MCU服務的實時操作系統MQX，同時還提供了許多其他軟件，使客戶能夠輕松地使用飛思卡爾MCU開始進行設計。

ADI DSP亞洲區業務經理陸磊稱，該公司的軟件戰略是為客戶提供免費的經過優化測試的高性能軟件庫，可以簡化客戶的開發和縮短客戶產品開發時間。同時，ADI公司為客戶提供開源的Linux系統和驅動。

Silicon Labs公司MCU市場總監Mike Salas分析了為何軟件成為MCU廠商關注的方向。他指出，隨著微控制器(MCU)在其數字內核基礎上的不斷發展，通過集成更多復雜的設備(例如加密／解密模塊、音頻／視頻編碼和解碼器，以及需要完整協議棧的無線通訊接口)MCU功能正在逐漸擴展。所有這些片上系統功能的交互平衡也需要同樣復雜的固件。開發和測試固件的時間和成本正在成為影響新產品上市的限制因素。為了幫助縮短上市時間，Silicon Labs為其混合信號MCU提供了多種固件。這包括從簡單外設(例如ADc)到完整應用級參考設計(例如Wireless M-Bus套件)所需要的一切。因為Silicon Labs MCU產品的許多目標應用需要與計算機或應用處理器進行通信，因此該公司根據需要提供了通信函數庫和驅動程序。所有這些代碼使得嵌入式設計人員能夠專注于產品開發，而不是復雜的MCu或軟件協議。

為了加大軟件實力，MCU設計團隊中需要一批應用軟件人才。上海普芯達電子有限公司總經理趙依軍稱，普芯達不僅有一支長期致力于應用開發的工程師隊伍，還擁有經驗豐富的芯片設計團隊，這樣的組合使普芯達能在芯片設計的一開始就充分考慮應用軟件設計的需求，能在芯片設計的整個過程中將硬件功能、性能與軟件設計需求緊密地結合。在應用開發過程中，工程師們也能和設計團隊密切配合。保證軟件有效可靠。

系統架構師如何定位精準

為了做好應用，有些芯片廠商的總設計師甚至不是芯片設計出身，而是系統應用出身。TI多核DsP業務部全球業務經理Ramesh Kumar在介紹該公司的新一代高性能DSP――TMS320C66x時，透露了該公司如何做到對產品進行高精度定位的方法。例如高精度的關鍵任務應用――無線基站、醫療等。在TI DSP的研發過程中，在軟件上投入一定比重。這種考量來自于：由于你要構建一個非常好的多核系統或片上系統(soC)，因此你需要非常好的系統級考慮。在TI的DSP團隊里，有相當多人都來自于系統廠商，比如愛立信、諾西，甚至聘請曾在摩托羅拉等通信廠商工作過的資深人才來做TI的CTO(首席技術官)或首席架構師。不是因為他們的芯片設計能力有多強，而是對整個系統架構所需要的關鍵元素做得非常非常精準。這樣TI就可以把網絡處理器和傳輸的協處理器固定在里面。這都歸功于從通信系統企業過來的系統專家，把他們的挑戰和需要的關鍵元素，以及以往沒有提供過的功能在TI的組織架構里提供出來。盡管這些通信系統人才可能并不會開發出整套軟件，但能使TI能更多地開發相應的核心軟件，把多核系統、多核DSP系統的架構搭起來，做成一個具有強大競爭力的系統產品。

在WiMAX應用方面，TI甚至在北美把某家系統廠商整個wiMAX研發團隊連鍋端，不在于TI要自己開發什么WiMAX產品，關鍵是要對系統的理解和見解。把傳統理解和新需求全都融入到我們多核DsP的開發里。

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關鍵詞:電子營業執照;誠信監管;電子商務

中圖法分類號:TP31文獻標識碼:A 文章編號:1009-3044(2009)33-9166-02

Research of Electronic Business Platform Based on Electronic Trade License

LIU Jun-wei

(Wuxi Professional College of Science and Technology, Wuxi 214028, China)

Abstract: For B2B electronic business, how to supervisor is a key for development of the electronic business. This paper researches on an electronic business credit platform based on the electronic trade license, focuses on the essence of the electronic trade license and the form of the credit platform. Furthermore, this paper also analyzes and outlooks the applications of the credit platform.

Key words: electronic trade license; credit supervisor; electronic business

隨著電子商務的發展,誠信問題越來越重要。網絡欺詐、商品質量瑕疵、售后服務質量低下、顧客個人信息泄露等問題正在阻礙電子商務的發展。電子商務經濟作為現代市場經濟的重要組成部分, 社會誠信的發展和規范程度決定了電子商務經濟的發展速度、質量和效益, 關系到電子商務經濟的前途和未來。因此, 解決社會誠信缺失問題應當是我國發展電子商務的首要任務。

B2C平臺因交易的金額普遍較少,普遍采用信用評價、第三方支付等方法解決誠信交易的問題。而對于B2B電子商務,交易金額普遍較大,如何鑒別對方的身份、如何保證商品質量等問題一直困擾著商家。很多商家不得不借助與傳統的貿易模式,進行面對面的紙質合同的簽訂,浪費了大量的人力、物力,與電子商的方式,便捷、無紙化的特征相違背。

對電子商務的誠信問題,第三方監管的呼聲越來越高,其中以電子營業執照為載體的監管模式處于試驗、推廣階段。本文研究一種基于電子營業執照的電子商務誠信平臺,著重討論電子營業執照的本質、誠信平臺的構成,并對誠信平臺的應用做了展望。

1 電子營業執照

電子執照是指各類經濟組織的營業執照副本(網絡版),是根據《中華人民共和國公司法》等有關登記注冊法律、法規,以PKI技術為基礎,由工商行政管理部門制作、核發、載有企業注冊登記信息的電子信息證書。

電子執照作為企業在工商信息系統中的唯一身份標識,它是由數字證書,企業基本信息,企業公章及擴展信息等組成。對于企業用戶其物理載體為Ekey。另外,在工商局信息中心,關于企業電子執照的信息都有備案。

企業電子執照一旦生成,就具有一定的法律效力,只有擁有電子執照的單位才能夠在工商信息系統中辦理業務。對于電子執照的基本信息,只有通過變更業務,才能進行修改。

電子執照作為企業在可信安全平臺中的唯一電子憑證,起著至關重要的重用,在可信平臺中,系統依靠電子執照來識別企業的身份及基本信息。

電子執照的主要作用有:

1) 電子身份認證:電子執照是企業在互聯網上合法有效的身份表示,利用PKI數字證書技術的身份認證系統是電子執照安全、權威、合法的保障。

2) 網絡企業認證:通過電子執照的應用,企業可在網上“亮照經營”,表示企業的合法經身份,并實現網上企業經營監管的目的,保障企業與消費者的合法權益。

3) 電子商務交易認證:電子執照是電子商務支撐體系建設的基本信息來源,電子執照可用作識別和確認參與電子商務的各方主體的合法和有效的身份。

2 電子商務誠信平臺的構成

電子商務誠信平臺主要由電子執照發放系統、應用系統運行維護系統組成,其業務功能包括基于數字證書的電子執照受理系統、數據交換系統、制證系統以及企業年檢、企業變更、電子執照變更、電子執照延期、電子執照注銷、企業信用監管、電子合同監管、電子簽章等管理模式。電子商務誠信平臺整體模塊構架如圖2所示。

在電子執照管理系統中,數字證書和數字簽名技術與水印技術結合在一起,得到了很好的應用。在實際應用中,為了驗證信息的數字簽名,用戶首先必須獲取信息發送者的公鑰證書,以及一些額外需要的證書(如CA證書等,用于驗證發送者證書的有效性)。

在系統中,證書的持有者可以是個人用戶、企事業單位、商家、銀行等。無論是哪一方,在使用證書驗證數據時,都遵循同樣的驗證流程。一個完整的驗證過程有以下幾步:

1) 將客戶端發來的數據解密(如解開數字信封)。

2) 將解密后的數據分解成原始數據,簽名數據和客戶證書三部分。

3) 用CA根證書驗證客戶證書的簽名完整性。

4) 檢查客戶證書是否有效(當前時間在證書結構中的所定義的有效期內)。

5) 檢查客戶證書是否作廢(OCSP方式或CRL方式)。

6) 驗證客戶證書結構中的證書用途。

7) 客戶證書驗證原始數據的簽名完整性。

如果以上各項均驗證通過,則接受該數據。

3 誠信平臺的應用舉例

1) 企業信用監管:企業信用監管是指工商部門以電子化和計算機網絡為技術支撐,以企業登記注冊的信息和電子執照為基礎,改善行政監管效能,提高企業信用水平的監管工作系統。主要包括企業注冊登記企業年檢企業信息變更登記。

2) 電子合同監管:合同監管是工商部門對企業信用監管的重要手段。工商部門根據《合同法》對企業訂立的合同進行審查,監督企業履行合同。主要包括合同交易雙方身份認證、電子合同網上備案、電子合同簽約流程加密和電子合同簽約條款監管。

3) 電子工作證:電子工作證是企業員工的電子身份證。電子工作證具有身份識別、數據加密、電子簽章三項基本功能,可用于構建內部的信息安全管理基礎平臺,也可與傳統的工作證結合,嵌入考勤、飯卡等功能,實現真正的電子化人事管理。

4 結論

該文基于電子營業執照,給出了電子商務誠信平臺的體系架構,尤其關注平臺的安全性,并對誠信平臺的應用做了分析和展望。

參考文獻:

[1] 國家發展改革委.電子商務發展“十一五”規劃[EB/OL].2007. /zcfb/zcfbtz/2007tongzhi/W020070620595393012331.pdf.

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    [關鍵詞] 常設機構 服務器 網址 獨立地位人

    常設機構原則是國際稅收中一個非常重要的原則,目前,世界各國在避免國際雙重征稅協定中普遍采用該原則來協調締約國雙方在跨國營業所得上的征稅權權限,經濟合作與發展組織《關于對所得和財產的重復征稅協定范本》(以下簡稱OECD范本)和聯合國《關于發達國家與發展中國家間雙重征稅的協定范本》(以下簡稱聯合國范本)都規定以該原則來劃分經營所得來源國與居民國對經營所得的征稅權限。但跨國電子商務的發展,不僅對經濟領域產生了沖擊,也對常設機構原則帶來了巨大的沖擊,在國際社會沒有確立新的征稅權劃分標準之前,如何認定電子商務活動中常設機構的存在問題就變得非常重要,因此,討論該問題具有重要的現實意義。

    一、傳統商務中常設機構的認定

    按照OECD范本和聯合國范本第五條第1款的定義,常設機構是指一個企業進行其全部或部分營業的固定場所。 一般來說,構成常設機構必須符合以下三個條件:首先,有一個受有關企業支配的營業場所。這種營業場所可以包括任何有形體的設施或場所,如房屋、設施等,但必須用于企業活動目的,并處在企業支配下。該營業場所并不一定是企業所有,租用獲得的,甚至其他方式獲得的都可以。其次,能夠構成常設機構的營業場所必須是固定的,并具有一定程度的永久性。固定性是指構成常設機構的營業場所或設施應具有地域上的確定性,也就是必須與確定的地理位置相聯系。所謂永久性,是指構成常設機構的營業場所或設施不是因臨時經營活動的需要而設置的,而是具有一定的長期營業的目的,包括為長期目的而設立的但因特殊原因提前清理歇業,或為短期目的而設立的但實際經營已超過臨時期限的機構。再次,能夠構成常設機構的營業場所必須是企業用于進行全部或部分營業活動的場所。如果企業通過該場所所進行的活動,僅限于某種準備性或輔的非營業活動,則不能構成常設機構。

    按照上述含義,兩個國際稅收協定范本列舉了六種可視為常設機構的營業場所和設施情況:(1)管理場所;(2)分支機構;(3)辦事處;(4)工廠;(5)車間;(6)礦場、油田、氣井、采石場或任何其他開采自然資源的場所。該列舉并非窮盡了所有可能構成常設機構的情形,只要存在符合常設機構三條件要求的營業場所或設施,都構成常設機構。另外,下列幾種情形,不得視為構成常設機構:(1)專門為儲存、陳列或交付本企業貨物或商品而使用的設施,以及專門用于為儲存、陳列的目的而保有的本企業貨物或商品庫存;(2)專門為委托另一企業加工的目的而保有的本企業貨物或商品庫存;(3)專門為本企業采購貨物或商品或者搜集情報而設立的固定營業場所;(4)專門為本企業進行其他準備性或輔活動而設立的固定營業場所。

    二、跨國電子商務活動所帶來的常設機構認定問題

    在電子商務活動中,網絡提供商就其提供的網絡服務向外國用戶收取一定的費用而產生了境外所得,銷售商通過網絡向境外的用戶銷售產品也產生了境外所得。對于跨國經營所得,來源國和居住國都有權征稅。如果來源國和居住國之間的稅收條約中規定以常設機構原則來解決兩國間經營所得征稅問題,則適用于傳統商務活動中的常設機構原則是否也適合電子商務環境下的常設機構呢?然而,由于電子商務所具有的獨特的特點,使得傳統的常設機構概念在電子商務環境下產生了很多困難和挑戰。

    首先,在傳統商務活動中,企業開展經營活動的營業場所都有雇員存在,雇員以自己的行動為企業處理各種經營活動。而電子商務活動中,交易的進行是通過服務器或網址自動實現的,企業不必在來源國設有雇員,那么,企業沒有在收入來源國設有雇員而只設立服務器或擁有網址時,該服務器或網址是否構成一個營業場所?

    其次,在傳統商務中,營業場所應具有地域上的確定性,也就是必須與確定的地理位置相聯系。而在電子商務中,當企業在他國設立一個服務器時,該服務器既可以是設立在一個建筑物中的固定機器,也可以是隨時能夠移動的電腦;既可能有相對的固定性,也可能每隔一段時間就在一國各城市間移動。在這種情況下,很難認定服務器或網址具有時間和空間上的相對固定性。

    再次,在電子商務中,服務器和網址開展的活動是廣泛的,在不需要任何雇員的情況下,既可以自動收集信息,也可以自動信息,還可以自動完成交易。當服務器和網址在收集信息后把該信息自動儲存起來時,這是否構成OECD范本和聯合國范本第五條第4款所指的貨物的庫存,如果屬于貨物的庫存,在該數據提供研究和查閱便利的情況下,能否認為該數據庫的設立屬于兩個范本第五條第4款所指的專為儲存、陳列或交付的目的。 在服務器和網址自動信息時,還要考慮該服務器和網址是否同時對信息進行了加工,如果沒有任何加工,按照兩個范本的規定,不構成常設機構;如果進行了加工,則構成了常設機構。另外,在服務器和網址完成的這么多活動里,哪些是營業活動,哪些是輔活動是很難區分的,而不區分這些活動的性質就無法界定服務器和網址是否構成常設機構。

    不正確解決電子商務環境下常設機構的認定,就無法解決跨國電子商務營業所得的國際稅收權益分配問題,從而不利于電子商務的發展。

    三、電子商務環境下常設機構的認定

    經濟合作與發展組織(以下簡稱經合組織)成立了涉及電子商務的營業利潤技術顧問小組(the Business Profits Technical Advisory Group),專門研究如何將協定中有關營業利潤的規則應用于電子商務,其中一項內容就是考慮如何改變傳統的常設機構定義及其確定規則,以便適應電子商務的發展。 在仍然認可常設機構原則可以適用于電子商務的前提下,經合組織于2000年12月22日了該問題的最終報告,并通過在OECD范本第五條注釋中增加關于電子商務條件下常設機構確定原則的注釋,來解決電子商務環境中常設機構確認定問題。

    在電子商務環境下,無論是網絡提供商還是商品銷售商,都是通過服務器和網址進行商務活動的,因此,在電子商務環境下的常設機構原則主要涉及服務器和網址是否構成常設機構及向非居民提供網絡服務的網絡供應商是否構成非居民的人問題。

    1.企業在另一國擁有服務器是否構成常設機構

    一個企業是否在另一國設有常設機構,必須具備三個條件,OECD稅收協定范本注釋在對第五條第1款解釋時也規定了這三個條件:首先,營業場所不僅包括商業用房,在某些情況下還包括機器或設備,只要它們用于企業活動目的,并處在企業支配下。雖然企業的營業活動主要是與企業有報酬性雇傭關系的經營人或雇員來組織實施的,但如果企業的經營活動主要通過自動化設備進行,而人員的活動僅僅是裝配、操作、控制及維修這些設備,也可構成常設機構。因此,無論服務器是否有人看管,只要其處于企業支配下,企業對其進行了經營操作和設備維護,都可以認作為企業在收入來源國有經營場所。可見,是否有人的因素參與到經營中并不是構成常設機構的必要條件。其次,營業場所的“固定性”并不意味著構成營業場所的設備必須固定在所屬于的土地上,只要將設備保存在某個確定的場所就行了。從電子商務的經營情況來看,服務器其實是符合“固定性”這個要求的,如果出現人為故意到處移動以不滿足這個條件,那也只是例外,只要不是以暫時使用為目的,服務器符合固定性要求。再次,營業場所必須是企業用于進行全部或部分營業活動的場所,也就是通過該營業場所所進行的活動不需要具有生產特性,而是對企業來說是“重要或主要”的活動。在企業對消費者的電子商務模式中,根據電子商務對電子信息技術利用的情況,可以把電子商務分為完全電子商務和非完全電子商務。非完全電子商務是指與傳統的商業形式結合來完成商業循環的電子商務模式,如通過網絡所進行的有形商品交易,消費者通過網絡向網上商店訂購商品,交易確認后,貨物由配送系統通過傳統的配送方式(如郵寄、送貨上門等)送達顧客手中。完全電子商務是指通過互聯網完成全部商業循環的電子商務模式,產品的交付、貨款的支付都通過網絡進行。這種模式下所交易的產品是無形產品,如軟件、電影、音樂、電子讀物、信息服務等可以數字化的商品。在完全電子商務模式下,企業所有的經營活動都是通過服務器完成的,因此服務器完成的活動毫無疑問是企業主要的經營活動。在非完全電子商務模式下,企業的部分活動是通過服務器完成,如果除了商品的配送以外,其他活動都通過服務器完成,那么服務器完成的活動應該是企業主要或重要的活動,而不能看作是輔或準備性的活動。相反,如果服務器只是起著通訊工具的作用,則不能認為服務器所進行的活動是主要或重要的活動,而只能是輔或準備性活動,相應地,這種情況下的服務器不構成常設機構。

    2.企業在另一國擁有網址能否構成常設機構

    網址是由計算機軟件和電子數據構成的一個組合,它是否能構成常設機構對電子商務居民國和來源國分配稅收權益具有重要意義。很多情況下,企業不必設立或租用一個專供自己使用的服務器,通過租用網絡供應商提供的網址同樣可以在另一國進行經營。如果企業這樣進行經營,那么該網址是否構成企業在另一國的常設機構?經合組織認為,在租用網絡供應商服務器的一部分開展經營的情況下,企業是按照建立在該服務器上的網址儲存軟件及數據所需要的磁盤空間向網絡供應商支付費用,同時網絡供應商也會將服務器剩余的磁盤空間提供給其他企業建立網址,這樣,即使企業能夠決定其網址置于特定處所的特定服務器上,該服務器也不處于該企業的支配下。由于網址是無形的,因此企業在那個處所就不具備有形存在。這樣,只租用服務器部分空間建立網址的企業就沒有營業場所。因此,企業在另一國擁有網址不能視作在另一國設立常設機構。換言之,網址本身不能構成一個營業場所,因此更談不上網址本身可以構成常設機構。經合組織之所以認為網址本身不能構成常設機構,是從常設機構實體性、有形性原則出發來考慮的,避免使從事電子商務的納稅人處于這樣的境地,即被認定在某個國家存在常設機構但自己還不知道在該國具備營業場所。但將網址排除在常設機構之外,會使企業通過對服務器和網址的選擇,來逃避來源國的稅收,從而損害來源國的稅收利益。雖然大多數經合組織成員國支持該觀點,但也有一些國家持反對態度,如西班牙和葡萄牙就認為在電子商務活動中,有形存在并非是認定常設機構存在的必備條件,因此,某些情況下某個企業通過網址在他國從事營業可以認為在該國設有常設機構。

    經合組織成員國都是發達國家,在跨國電子商務活動中基本都處于居民國的地位,規定網址不構成常設機構有利于保護它們在跨國電子商務營業所得方面的國際稅收權益,但這樣規定卻使跨國電子商務營業所得的國際稅收權益分配嚴重失衡,損害了發展中國家的國際稅收權益。為促進電子商務的發展,保障來源國和居民國合理分配跨國電子商務營業所得的稅收權益,在繼續保留常設機構概念的情況下,必須修訂適用于電子商務環境下的常設機構概念的內涵,從網址活動的時間延續性標準、網址活動的營業性標準及網址功能的系統性標準來決定企業在另一國擁有的網址是否構成常設機構。網址活動的時間延續性標準是指非居民的網址在互聯網上活動存續的時間期限,達到一定期限即可構成常設機構。網址活動的營業性標準是指非居民是否通過該網址實施了其全部或部分的營業活動。如果企業通過該網址實施的活動不是輔活動,就可認為構成常設機構。網址功能的系統性標準是指非居民控制的網址是否具有完成全部交易或主要的交易環節的功能,并且對來源地國境內的客戶實際發揮了這樣的功能作用。是則構成常設機構,否則就不構成常設機構。

    3.網絡服務供應商能否成為非居民人性質的常設機構

    在傳統商務條件下,如果企業通過人在另一國開展營業活動,該人是否構成企業在另一國的常設機構要根據具體情況來分析。根據人在法律上、經濟上是否獨立于企業,人可以分為獨立地位人和非獨立地位人。在人是獨立地位人情況下,如果該人按照其營業常規進行活動,則不構成被企業在另一國的常設機構。如果獨立地位人不按照其營業常規進行活動,那么該人就有可能構成被企業設在另一國的常設機構。在人是非獨立地位人的情況下,如果該人有權以企業的名義簽訂合同并經常行使這種權力,那么該人構成企業設在另一國的常設機構。按照OECD的注釋,“以企業名義簽訂合同”不僅適用于人以企業名義簽訂合同的情況,也適用于并非以企業名義簽訂,但人所簽訂的合同對被企業具有約束力的情況。

    在電子商務環境下,網絡供應商是否能構成一個在其服務器上設置網址的企業的人對來源國的稅收管轄權具有重要意義。一般情況下,網絡供應商只為外國企業的經營提供一個技術平臺,并不涉及交易的處理過程。相對銷售商而言,網絡供應商是按照自己的經營常規來進行經營的,如果提供服務器也構成,那么也只能是獨立地位人,在這種情況下,網絡供應商不構成企業在另一國的常設機構。如果網絡供應商向銷售商提供的服務是超出經營常規的,不僅僅租賃服務器,也提供超出服務器租賃的活動,如經常代表銷售商簽訂合同,代銷售商保存庫存并交付商品,則這種情況下的網絡供應商構成企業設在另一國的常設機構。即使出現網絡供應商只為一個企業提供服務的情況,該網絡供應商是否構成企業在另一國的常設機構,也要看其是否經常有權以企業的名義簽訂合同,如果有權經常以企業的名義簽訂合同,則該網絡供應商可以被看作是企業的非獨立地位人,從而構成企業設在另一國的常設機構;如果網絡供應商無權以企業的名義簽訂合同,則不能看作是企業的非獨立地位人,當然也就不構成企業設在另一國的常設機構。

    四、結論

    國際稅法中的常設機構原則受到了來自電子商務的挑戰。在沒有確立新的稅收管轄權劃分原則之前,繼續保留常設機構原則并對其進行適當的修改是切實可行的方法,主張縮小常設機構概念的適用范圍,并對其作嚴格的解釋,實際是限制了電子商務收入來源國的稅收管轄權。針對電子商務的特殊情況,對常設機構認定問題作適當的擴大化的解釋,是符合國際社會電子商務發展的現狀的,也有利于平衡居民國與來源國關于電子商務經營所得的國際稅收權益分配。

    參考文獻:

    [1]廖益新:論適用于電子商務環境的常設機構概念[J].廈門大學學報(哲學社會科學版).2003年第4期

    [2]楊斌:OECD關于電子商務常設機構確定規則研究的最新進展[J].稅收研究.2002年第4期(總第203期)

    [3]朱炎生:跨國電子商務活動中常設機構的認定經合組織觀點述評[J].涉外稅務.2001年第5期

    [4]那力:網上經濟與稅收法制[J].吉林大學社會科學學報.2000年3月第2期

篇4

[關鍵詞]電子商務合同；法律效力；問題

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）33-0126-01

1.前言

電子商務合同，作為合同的一種新形式，是電子商務活動各方當事人以計算機網絡為載體，為實現一定的經濟性目的，通過電子數據交換而明確相互權利義務關系的協議。由于電子商務合同在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質，其整個交易過程都需要一系列的技術標準予以規范和約束，從而確保其真實有效性。

2.電子商務合同的涵義

根據聯合國《電子商務示范法》，結合我國《合同法》的有關規定，一般認為，電子商務合同是平等民事主體之間通過電子信息網絡，主要以電子郵件和電子數據交換等形式設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。可以看出，電子商務合同是以電子方式所訂立的合同，主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議。

3.電子商務格式合同的表現形式

3.1 點擊合同

“點擊合同”是現在最普遍存在的一種網絡協議，表現為在網絡上的商家或者軟件運營商經常預先擬定好一定格式的協議，當客戶需要登陸網站或使用軟件時，其預先設定好的格式協議呈現在網頁上，客戶只要點擊“確認”、“我同意”或相類似按鈕就直接確定合同的成立，或者引導進入合同簽訂的下一步。點擊合同的內容往往是由商家聘請專業的法律人員進行合同的起草工作，其目的在于重點保護商家或者網絡運營商的利益，規避其認為不必要的法律風險和責任。從一般意義上講，合同由誰主導合同條款就更有利于誰的利益。點擊合同也是如此。并且，專業律師起草的合同往往都是專業詞匯堆積，有的晦澀難懂，拖沓冗贅，一般消費者很難完全理解，或者根本沒有足夠的耐心去閱讀完整個合同的所有條款。大多數消費者都會跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款能安然無恙地長期存在于合同之中。

3.2 軟件拆封授權合同

軟件拆封授權合同是市場授權合同的一種。拆封合同的形式演化為合同條款被嵌入到于軟件中。用戶只能在軟件程序下載的過程中或者下載完成后才能了解合同的全部條款。一般在拆封合同條款的開頭或結尾顯示有如“若使用我公司的產品或服務，則視為接受所示全部條款”的聲明。意味著用戶購買后下載并使用該軟件，即構成對授權許可條件的接受的聲明，同意接受合同條款的約束。

4.電子商務合同法律效力的認定

4.1 電子合同具有書面形式合同的法律效力

電子商務合同以其顯著的優勢越來越受到世人的青睞，為世界經濟的發展做出了巨大的貢獻。因此，電子商務合同的法律效力得到了各國的廣泛認可。 電子商務合同的法律效力問題，實際上是電子數據信息能否構成傳統法意義上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子商務合同的形式要件問題。聯合國國際貿易法委員會在《電子商務示范法》第五條規定：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。

我國的現行法律雖然沒有明確規定電子商務合同屬于哪一種類型，但根據我國《合同法》第十一條規定：書面形式是指合同書、信件以及數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，這實際上已將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式，賦予了電子商務合同與傳統合同同等的法律效力。我國通過的《電子簽名法》，規定電子簽名具有與于寫簽字或者蓋章同等的法律效力，同時承認電子文件與書面文書具有同等效力，從而使現行的民商事法律同樣適用于電子文件。

4.2 電子簽名的效力

參照傳統簽名在紙張環境中所具有的功能，電子簽名需實現兩個基本功能：一是確認文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內容。對此，《合同法》立法之時已注意到這一客觀現實，采取了較為靈活的態度。《合同法》第二十二條規定：自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條規定：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。按照上述兩個條款理解：即電子商務合同當事人雙方既可以直接使用電子簽名，也可以根據實際情況，首先簽訂使用這種方法的確認書，使合同成立生效，間接地承認了電子簽名的合法性和有效性。《電子簽名法》第二條規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。由此可見，我國的《合同法》、《電子簽名法》賦予了電子簽名的合法性。

5.完善我國電子商務合同有關立法的具體建議

事實上，電子商務合同之所以能引起如此普遍地運用與經濟生活的各個領域，不僅在于其速度快，便于獲得，還在于其交易主體的虛擬性與廣泛性。合同要產生法律效力，獲得法律保護，還需確定其是否符合法律的生效要件。根據我國《合同法》和《民法通則》的相關規定，合同生效的應具備如下幾個法定要件：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”；“當事人訂立、履行合同應當依照法律、行政法規、尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”；合同當事人的意思表示必須真實完整，且達成合意。筆者對此作出分析認為；一、對于電子商務合同主體能力的認定需要進一步完善法律認定手段；二、電子商務合同的購買標的合法化的判定需要加強技術手段與監督機制；三、對于電子商務合同雙方是否達成合意需要完善相關規定。

5.1 電子商務合同主體方面的完善

合同法第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。關于網上民事主體的行為能力問題，有以下兩點建議：第一，對于有限制性條件的交易品或貴重物品的網上交易，需進行交易主體資格認證；第二，建立一個電子商務認證機構，當企業或個人進入網上交易市場時，由電子商務認證機構核實該用戶的真實身份，并簽發一份“鑒定協議”，其中包括身份真實證明、支付能力證明等，證明其作為網上交易主體的合法性。

5.2 電子商務合同的購買標的合法化的判定需要加強技術手段和監督機制

民事法律行為不得違反法律或社會公共利益。但網絡交易對判定交易內容的判斷缺乏具體的判斷依據。我們只要有過網上購物經歷的人，都知道網上購物相當便利，但是，東西一多，就泛濫。據調查，網上購買這種限制性或禁止性藥品并不困難，甚至縱容了境外犯罪團伙在中國網站購買后進行出口。我們說網上購物是一種典型的合同行為，那么這種明顯違法，并損害公共利益的合同是否能得到查處并宣告無效呢？更或者，是否有嚴格的電子信息技術能網上購物合法化，是一個很值得研究的課題。

5.3 電子商務合同意思表示方面的完善

表示行為應當與效果意思一致。當二者不一致時就會影響合同的效力，數據電文的意思表達不真實分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達。對于重大過失的錯誤舉證責任應當在接收方，證明發送者存在過錯。上述情形均因發送者活動范疇內的因素而產生，對方當事人若由此信賴所接收的電子數據內容，而且該信賴具有認為妥當的理由，應依照外觀注意保護對方當事人。

對于雙方是否達成合意，也是需要考慮的問題。前文說到大多數消費者對于點擊合同，基本沒有認真閱讀過里面的條款，這樣是否能代表合意呢？如果發生糾紛，當如何判定？電子化的速度使得承諾到達的時間大大縮短，有時誤操作也會導致將錯誤的或未完成的報價點擊發送出去。如果按照到達即生效的理論，是否存在可商討的余地。

篇5

所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。

但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志。只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。

要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。”在網絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經發出的意思表示。

在傳統的商業交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯網的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網絡廣告的發展速度驚人。這些網絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數人發出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據不同的情況分別予以解決，他們根據交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網絡廣告一般應視為要約。

筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區分標準，仍應根據前引《合同法》第14條的規定予以解決。具體來說，如果在網頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據我國《合同法》第21條的規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經受要約人承諾，表明當事人之間達成協議，合同即宣告成立。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。

承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16條還規定：

“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”可見，我國《合同法》對數據電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”所以，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”所以，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發出要約后或者承諾人在發出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發出，就可以立即進入收件人的計算機系統，發出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但同時也規定有些要約是不可撤銷的。美國法認為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內不可撤銷。德國法認為，要約在要約的有效期或合理期限內不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規定。我國《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”同時，我國《合同法》第19條又規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。”

對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應當根據具體情況來確定。在EDI交易過程中，發出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認在電子網絡的某些環境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復之前到達對方。總之，應該根據不同的傳遞方式作出靈活的規定。

參考文獻：

[1]趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學》1994年第3期。

[2]王利明、崔建遠主編：《合同法》，北京大學出版社2004年版，第31頁。

[3]蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第67頁。

[4]王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130-135頁。

[5]張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

篇6

所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。

但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志。只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。

要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。”在網絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經發出的意思表示。

在傳統的商業交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯網的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網絡廣告的發展速度驚人。這些網絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數人發出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據不同的情況分別予以解決，他們根據交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網絡廣告一般應視為要約。

筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區分標準，仍應根據前引《合同法》第14條的規定予以解決。具體來說，如果在網頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據我國《合同法》第21條的規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經受要約人承諾，表明當事人之間達成協議，合同即宣告成立。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。

承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16條還規定：

“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”可見，我國《合同法》對數據電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”所以，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”所以，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發出要約后或者承諾人在發出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發出，就可以立即進入收件人的計算機系統，發出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。

篇7

關鍵詞：電子商務；活動中；法律問題

一、綜述

伴隨著中國國民經濟的持續發展，居民消費水平不斷提高，消費結構日趨優化，消費方式更加靈活多樣，電子商務越來越滲透到居民的日常生活中。與此同時，在知識經濟和互聯網普及的雙重因素推動下，電子商務廣泛的影響著企業生產、營銷、售后服務等諸多方面。由此可見，電子商務已經在現代經濟生活中扮演著十分重要的角色。在電子商務獲得長足發展的同時，我們必須清醒的認識到，由于國情所致，電子商務在我國的發展歷史十分短暫，在有限時間內的極度膨脹勢必會產生一系列的消極問題，傳統商務糾紛不僅在電子商務中重現，而且由于電子商務自身特性還產生了許多人們未曾遇到過的新情況。在規范電子商務行為，協調買賣雙方權利義務關系，維護當事人合法權益方面，法律必將發揮決定性作用。但是由于電子商務活動迥異于傳統商業活動的經營模式，傳統意義上的民商法已經難以有效的全面規范并制約電子商務活動，對當事人之間不恰當的權利義務分配不能做出及時有效的調整。電子商務法就是在這種情況下應運而生的，它專門針對電子商務活動的新特點，在傳統民商法基礎上形成了對權益沖突的部分有效調整。

二、電子商務法簡述

電子商務法是調整平等民事主體在電子商務活動中形成的各種社會關系的法律規范的總和。在市場經濟條件下，達到投資運作，企業經營，小到居民日常儲蓄和個人郵寄，以數據電文作為信息傳輸形式的情況無處不在，在互聯網上通過這些數據電文產生了大量實體交易法律關系，電子商務法對其有重要的規制作用，而其本身也在處理紛繁復雜的權益沖突中獲得不斷的完善和發展。事實上，電子商務法是從屬于整個法律體系的部門法，它并不涉及所有商事領域，重新建立一套商業運行規則，而是把重點定位于因交易方式和交易手段的改變而產生的特殊商事法律問題。電子商務法的調整內容主要包括以下幾個方面：1，電子商務網站建設及其相關法律問題；2，在線交易主體的市場準入問題；3，數據電文引起的法律問題；4，網上電子支付問題；5，電子商務市場規制問題；6，網上個人隱私保護問題；7，在線交易法律適用及管轄沖突問題。綜上可見，電子商務法調整的內容是十分廣泛的。

三、電子簽名法

首先我們應該對電子簽名做一個簡要了解。電子簽名的本質是由富豪和代碼組成的電子密碼，其目的是要確認簽名人的身份，并對相關數據電文的具體內容信息進行認可。狹義的電子簽名指的是數字簽名，它是保障交易安全的一種有效方法。它的作用體現在以下幾個方面：1.本人簽名不能被否認，可以確定文件已經簽署；2.簽名不易被仿冒；3.對簽名發送者的信息予以確認，防止私自篡改，保證文件內容的真實性與完整性。

有關電子簽名的立法在我國是非常晚的，但卻十分重要。電子簽名立法的意義在于：確認相關電文的法律地位和法律效力，特別的，認可其與手寫簽名具有同等法律效力，這樣就為電子商務活動中權利義務的分配提供了法律基礎，同時也使電子商務的發展更具現實性。

四、電子合同法

網上商品與服務交易使得電子合同越發重要，但是傳統民商法注重調節的是書面合同，電子合同便成為發了調節的一片空白。電子合同法專門針對電子合同的簽訂、履行、違約等事項對有關內容做了全面的規范，其承認電子合同與書面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下幾種：1.在線付款在線交貨；2.在線付款離線交貨；3.離線付款離線交貨，通常選擇第一種旅行方式比較好，因為其履行環節簡單，風險小，不易產生爭議。

法理中講“有權利就有救濟”，一旦電子商務合同違約如何對其進行救濟呢？通常說來可以參考民商法原理進行。（1）實際履行。即由法院強制違約方繼續履行合同規定條款。一般而言，信息產品銷售、許可和服務是渾然一體的，這就使得信息產品合同當事人的權利義務比其他合同當事人的權利義務更為復雜，實際履行有利于減少合同當事人尤其是被許可方的經濟損失。（2）繼續使用，許可方如果違反合同，未撤銷合同的被許可方可以繼續使用合同項下的信息和信息權。如果被許可方選擇這樣做則應該繼續受合同條款的約束。（3）停止使用。被許可方如果違約，許可方可以在撤銷許可或解除合同時要求對方停止使用并交回有關信息。（4）中止訪問。信息許可訪問合同中，當被許可方有嚴重違約行為時，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問不是違約責任的一種形式，而是許可方對被許可方的一種抗辯，是履行中的抗辯。

五、域名保護

IP地址是數字型域名標識，用以表示網絡標識和主機標識。但是其記憶十分繁瑣。域名則是字符型標識，用人性化的名字表示主機地址，域名自身所持有的標識性、唯一性和排他性特征使得域名的價值問題變得十分重要，這在事實上就涉及到了知識產權保護問題。下面結合一個具體案例對該問題略作分析。

我國的域名注冊采取注冊在先原則，就是說誰先注冊則域名的所有權、使用權、收益權和處分權就歸誰所有。從某種程度上講，這位各種搶注行為打開了方便之門。域名搶注是一種典型的免費搭車行為，利用被搶注域名的巨大商譽為自身賺取超額利潤，這是嚴重違反公平競爭這一基本市場經濟原則的。由此可見，我國的相關法律約束機制還很不完善，調節手段不甚合理，在公平、誠信、無欺條件下的電子商務活動仍需要立法的進一步支持。

這里簡要闡述一下美國的域名爭議處理。眾所周知，互聯網和域名最早均誕生于美國，所以域名糾紛最早也發生在美國。總體來說，美國法院處理基于商標權的域名爭議時，采用“商標淡化”處理理論，也就是說只要域名對既有馳名商標造成淡化，那么域名持有者的域名權就要被轉讓給馳名商標所有人。美國采取這種處理方法的一個重要原因是：網域霸占行為大量出現，但是在現實中又沒有專門針對這種現象的調節性法律規范。美國的這種法務實踐處理方法值得我國借鑒研究。

六、結語

電子商務的發展在中國大地上方興未艾，它有著不可估量的發展前景。電子商務的良性發展有賴于法律的規范與維護。

參考文獻：

[1] 宋文官，《電子商務概論》，第二版，北京：清華大學出版社，2008

篇8

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數據的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關問題仍需要現有的法律或其司法解釋來解決，即現行法律體系一般情況下都適用網絡世界、并不會因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數據的法律效力問題實際上是電子數據能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統法律和新增法律兩方面對電子數據的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數據法律效力

一、導言

電子商務是伴隨著網絡信息技術的發展和計算機應用的普及而產生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿易方式以其特有的優勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業所接受和使用。據根據聯合國貿發會議《2002年電子商務和發展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發表的報告顯示，2003年全球通過互聯網進行的貿易總額預計達到1．24萬億美元。據統計，中國目前有4000多個電子商務網站和70多家認證機構，中國互聯網數據中心估計，2003年中國電子商務交易額約為600億美元。但是這種新興貿易方式對傳統法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關于合同的成立條件、合同有效性規范、支付方法、提單的轉讓等一系列法律法規和要求，提出了嚴肅的挑戰。原有的法律法規已無法滿足電子商務發展的需求，阻礙了電子商務的正常發展。因此，有必要為電子商務建立起一套必要的法律法規和共同遵守的商業規則，為電子商務的動作提供法律依據，以促進國際貿易更好的發展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據代替了傳統的書面文件。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網絡條件下當事人之間為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換所明確相互權利義務關系的協議。所謂電子郵件（Email），是以網絡協議為基礎，從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數據交換（EDI）則是通過計算機聯網,按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業數據。電子合同雖也是對合同當事人權利和義務作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。

2、表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據具有一定的局限性。作為合同載體的電子數據，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據的采用。因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子商務的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據的有效使用，各種電子商務活動才能廣泛展開。所以，電子數據的法律效力問題，可以說是電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據的法律概念

電子數據原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。

香港《電子商務條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數據電文"是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。

《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據并不是同一層次上的，它們均屬于電子數據。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數據電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數據是不同的。

因為我們說，電子商務的最大特點，就是以電子數據取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子商務而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子商務中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據作為合同載體的特征

電子商務中電子數據的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子商務中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據具有如下特征：

1、它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

2、它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數據本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據在電子商務中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環境下對《合同法》的一種折中。相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規定：“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”這個規定實際上從正面對電子簽名、數據電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數據本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子商務中，利用密鑰對發送的電子數據進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。

本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》“明確指出”，均對電子商務中的電子數據的法律效力做出了綜合、明確的確認。

3、電子數據法律效力的確認

綜上，我們可以對電子商務中電子數據的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

（1）電子數據作為電子商務各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

（2）經過電子簽名的電子數據，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數據具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據的形式而不被接受或影響其證據力。

（4）以電子數據為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務進一步發展，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數據法律效力的確認，對于規范電子商務，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，或許出現現有法律所不能覆蓋的問題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務中的電子數據的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現有法律體系的完整性和穩定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進。總之要從原有法律體系和新增專業法律兩方面保證電子數據的法律效力。

參考資料

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

3、姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

4、楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

5、張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

6、梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

8、張世君《網絡經濟：經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

篇9

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同 電子數據訊息 法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數據交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了Data Massege ，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：Data Massege ，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。轉貼于

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A 目標2

[13]　梅紹祖 等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A 目標3

參考資料

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篇10

[關鍵詞]電子合同；數據電文；要約；承諾

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0075 ― 02

引言

我國早在2005年就頒布了《電子簽名法》，但當時電子合同在國內并沒有引起太廣泛的關注。隨著互聯網企業的興起，在線投資、交易量呈現垂直上升趨勢，各行各業開始積極行動，關注網絡平臺的合同保障問題。電子合同與傳統合同相比，雖然它們都有相同的合同要素，但是在具體的合同成立生效等問題上又存在一定的差異。所以在此探討訂立電子合同過程中涉及的相關法律問題，對于保障電子合同當事人的合法權益尤為必要。

一、電子合同的成立與生效問題

（一）電子合同的成立

電子合同的締結是以數據電文的發送與接收來完成的。而確定數據電文是由正確的發送人發送、正確的接收人接收，關系到合同是否是在正確的雙方當事人之間訂立；而數據電文發出和接收的時間和地點，則會影響到合同成立的時間和地點，這對于日后發生爭議時的司法管轄權的確定有重要的意義。電子合同本質上是自動化的無紙合同，以數據電文為媒介，締約方運用計算機進入因特網或是特定的網絡發出要約和承諾。在訂立電子合同的過程中，因為是在網絡空間而不是通過面議達成的協議，合同的要約和承諾可能會被黑客等改動，因而不能反映合同當事人的真實意思表示，致使合同錯誤地被履行；因為數據電文可以毫無陳跡地被篡改，故很難證明具體是誰作了改動；由于交易采用當事人意思自治自主電子接洽的形式，極大縮短了要約和承諾的有效期，致使電子合同在要約的撤回、撤銷和承諾的撤回問題上十分特別。

（二）關于電子合同當事人行為能力的問題

合同的當事人，應當是十八周歲以上的成年公民，或是已滿 十六周歲不滿十八 周歲的但能以自己的勞動收入作為主要生活來源的公民；法定人可以代表作為無民事行為能力人的十周歲以下兒童進行民事活動。十 周歲以上十八周歲（或 十六周歲）以下的未成年人屬于限制民事行為能力人，可參加與其年齡、智力相適應的活動，除此以外的民事活動由他的法定人，或征得他的法定人的同意。據我國《合同法》第四十七條的規定可知，在我國，不滿十 周歲的無民事行為能力人締結的合同屬于無效合同（此種情況下排除純獲利益的合同和處分零花錢的合同）；前文所述的限制行為能力人是可以獨立締結純獲益合同以及適應其自身智力年齡、精神健康狀況的合同，除此以外其簽訂的合同屬于效力待定的合同，若這類合同得不到人的追認，就會被認為是無效合同。在網絡上締結的電子合同，亦可適用上述理論。

（三）電子合同中當事人的意思表示

傳統合同， 在訂立地過程中，合同一旦發生錯誤，一方當事人在收到對方當事人的電文或信件、電傳時，就可以立即發現。可是與傳統合同不同，對于電子合同來說只有在合同執行后當事人才會發現。所以，發錯一個信息的后果，往往要比傳統商務相同情況造成的后果更為嚴重。由此，就產生了如何解決意思表示不真實的情況、怎樣承擔產生的損失這一難題。為了解決此問題，還有另外一種思路，即“為了公平合理地分配風險和交易負擔，這個時候就應要求接受方及時地告知發送方，否則接受方就應對此承擔責任”。〔1〕但應注意兩點：第一，由于瑕疵而被撤銷的合同的范圍需要適當限制。也就是說當意思表示的內容出現重大錯誤的時候，發送方才能撤銷。第二，若發送方對意思表示內容出現的重大錯誤存在重大過失，就不能據此主張撤銷合同。此時，接受方必須負擔重大過失的舉證責任。

二、要約、承諾的撤回與撤銷

（一）關于要約能撤回或撤銷問題

要約撤回，指的是在要約人發出要約之后，受要約人接收之前，要約人宣布取消要約。根據我國《合同法》的規定可知，可以撤回要約。但是存在一定的限制條件。就是指要求撤回要約的通知，必須要趕在要約到達之前到達受要約人，或者至遲與要約同時到達受要約人。在訂立傳統合同的過程中，因涉及到各種現實情況或因素，送達要約就會存在一定時間段。也正是因為存在這一送達時間段所以更容易在此期間內確定是否可以撤回要約。但對于電子合同來說，現在網絡文本傳輸的速度極其迅速，這就使得要約一經要約人發出指令，該要約幾秒鐘內即可傳遞至接收地點。在此種情況下要約就撤不回。針對這一問題，就需要分情況來討論。首先，在以發件人主張收到簽收回執時該數據信息才生效的前提下，發件人未收到該簽收回執期間，就視為未發出這一數據信息。其次，若發件人沒有主張收到簽收回執時該數據信息才生效這一條件并且在雙方當事人指定或約定的期限內發件人沒有收到該回執，或者，雖然雙方當事人沒有明確指定或約定期限，但是在一定的合理期限內依然沒有到達發件人的。此時，發件人需告知收件人，發件人履行告知義務后即可視為未將該數據信息發出，同時也可主張他擁有的其它權利。〔2〕 要約撤銷是非常重要的一項單方的法律行為，其主要目的是使已經發生效力的要約的效力消滅歸零。這就意味著要約一旦被撤銷，已經生效的要約將歸于無效，要約人將不再受要約內容的限制和約束。不同于要約撤回的是，只有在要約生效之后才可能發生要約的撤銷，并且要撤銷要約的通知必須要趕在受要約人發出承諾通知以前到達受要約人，也就是說要約撤銷的通知到達受要約人的期間應當是在要約到達受要約人之后，受要約人發出承諾之前。但在電子合同的訂立過程中，要約指令進入其它用戶的計算機系統后，受要約人若同意或接受電子合同條件就會立即做出承諾，在這種情況下也就不存在要約撤銷。

（二）關于承諾的撤回問題

我國合同法明確指出承諾可以撤回。但是需要注意的是，受要約人發出承諾通知后可以將其撤回，只要撤回的通知早于或者同時與承諾通知到達要約人。對于電子合同來說，承諾的撤回與要約的撤回、撤銷同樣困難。鑒于此，電子合同，其中尤其是針對消費者的部分合同，作為合同當事人的商家，需設計出一些確認程序，目的是保證消費者通過點擊作出承諾時必須經過這些確認程序來避免消費者因疏忽大意而蒙受損失。 但在某些特定狀況下，跟要約撤回的境況相同，也會存在承諾撤回的相關問題。

三、電子合同的簽章問題

（一）電子簽章的概念

參考借鑒《電子簽名法》，筆者認為可將電子簽章概括為一種數據電文，而這種電文數據是通過電子形式來辨別簽署人身份，同時用以證明簽署人同意或認可其中內容。通俗地講，電子簽章就是與傳統書面簽字不同的一種運用電子數碼技術針對電子文檔進行的電子數據簽名。

（二）電子簽章的含義和意義

傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：第一是證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。第二是同意的功能。在現有法律及習慣下，簽章者對某文件簽章，表示其同意文件的內容。第三是形式的功能。通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，許多國家都在法律上規定了電子簽章，目的是減少電子文件使用過程中的不便。〔3〕建立安全及可信賴的網絡環境，確保資訊在網絡傳輸過程中不易遭到偽造、篡改或竊取，且能鑒別交易雙方的身份，防止當事人事后否認有進行交易的事實，就成為了能否全面推廣運用電子的重點和難點問題。雖然以現代密碼學為基礎的電子簽章技術可以做到像現在簽名或蓋章一樣的功能，但是傳統的通信及交易行為是以書面文件（如契約書）及簽名、蓋章來確定相關的法律責任，這樣，以電子簽章技術制作的電子文件及電子簽章的法律地位必須明確化，否則將阻礙電子之發展。

（三）電子簽章的認證

傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：1.證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。2.同意的功能。在現有法律及習慣下，簽署者對某文件或文檔進行簽章，就可用以證明簽署人同意或認可其中內容。3.形式的功能。〔4〕通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，減少電子文件使用的不便，許多國家都在法律上規定了電子簽章的法律地位。雖然簽章接收方可以通過對比公鑰和私鑰來確認對方的身份，但這種對比結果的公信力不高，有時還會出現當事人否認公鑰與私鑰一致性的情況。而認證機構的產生正好彌補了電子簽章的這一不足。電子認證機構（CA）作為一個第三方服務機構，其主要功能包括為參與電子交易的各方提供網絡身份認證，簽署印發數字證書以及其他業務。由中立而具有專業技術的第三者來進行認證工作，可在簽章方、接收方或第三人有異議時，查看（CA） 內的信息，以增強電子簽章 的公信力和可信度。從法律角度來看，簽章者必須謹慎保管其私鑰，否則對任何未經授權的盜用自負責任，接收者則應妥善對比簽章，而（CA）認證中心則應確認簽章同一性，這三者構成整個電子簽章的三大支柱。〔5〕認證及認證機構對于電子的重要性，使各個行業、各個部門，甚至電子網站都意欲并嘗試建立自己的認證中心。將現存的各行業自己公認的認證機構與政府部門的網絡安全認證中心進行整合，逐步建成統一的全面完善的國家級的電子認證體系，為廣大電子貿易的參與者提供受到專業法律保障的且具有權威性的商務認證，為今后我國網絡平臺電子交易又好又快的發展奠定基礎，鋪平道路。

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