書面合同和電子合同的區別范文

導語：如何才能寫好一篇書面合同和電子合同的區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    電子商務雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個統一的定義。筆者認為電子商務是以電子及電子技術為手段,以商務為核心,交易各方不通過當面交換或直接面談方式,而是把原來傳統的銷售、購物渠道移到互聯網上來,打破國家與地區有形無形的壁壘,使生產企業達到全球化、網絡化、無形化、個性化。通俗意義上講,電子商務是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進行的各種商業和貿易活動。電子商務以數據(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎,包含了許多不同的活動(如商品服務的電子貿易、數字內容的在線傳輸、電子轉賬、商品拍賣、協作、在線資源利用、消費品營銷和售后服務等)。它涉及產品(消費品和工業品)和服務(信息服務、財務與法律服務)、傳統活動與新活動(虛擬商場)。具體而言電子商務涵蓋廣泛的業務范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務,如提品和服務的細節、產品使用技術指南及回答顧客意見等;網上交易;網上支付或電子支付,如電子轉賬、信用卡、電子支票、數字現金;運輸:如商品的配送管理、運輸跟蹤以及采用網上方式傳輸產品;組建虛擬企業,組建一個物理上不存在的企業,集中一批獨立的中小公司的權限,提供比任何單獨公司多得多的產品和服務,并實現企業間資源共享等。

    二、電子商務合同的概念和基本原則

    一般認為,電子合同是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同,即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議或者契約。其實現過程就是用戶將有關數據從自己的計算機信息系統傳送到有關交易方的計算機方信息系統的過程。關于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時,《合同法》第11條規定,書面形式指合同書、信箋、數據電子(包括電極、電傳、傳真、電子數據和電子郵件)等可以有形的表現所載內容的形式。電子合同實際上是《合同法》規定的書面合同的一種。

    傳統的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區別,有著許多新的特點。

    其一,邀約承諾通過互聯網進行,合同雙方當事人都通過網絡在虛擬的市場上運轉,其身份依靠密碼的辨認或者認證機構的認證,表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴格的規定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求,不同情況有不同的表現形式。標的額小,關系簡單的交易表現為直接通過網絡訂購、付款,如利用網絡直接購買軟件。

    其三,傳統合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點,電子合同根據不同的情況有著不同的規定,一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點,沒有主營業地的,其經常居住地為合同成立的地點。

    三、電子商務合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環節,也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯網技術實現瞬間傳遞、瞬間完成的,當事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認定電子商務合同是否成立時首先應明確電子商務合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發生在要約人發出要約之后,要約生效之前;而撤銷發生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據其特征,確定適用于電子商務發展的要約規則。

    在電子商務的特殊環境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的,要約的發出和接受也都是由計算機自動進行,撤回和撤銷顯然無法實現;點擊式電子商務合同中,合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的,合同成立的即時性使商家發出要約后,撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》,對要約的撤回和撤銷作出規定,其目的在于維護合同雙方當事人的權益,體現合同訂立時平等、合意的原則。然而,對于電子商務合同的考慮則不能單純地像傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式,特點就在于快速、便捷,人們認可電子商務,使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下,若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中,承認要約的撤回和撤銷,不但在現實中無法實現,而且也不適應電子商務合同的特點。因而本文認為對于電子商務合同中的要約,原則上應當認為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認為電子商務合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時,應允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復作出承諾,此時要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統,對符合條件的要約自動進行回復,則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言,承諾一經生效合同即宣告成立,因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。

    關于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達主義和投寄主義。“到達主義”,即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此,合同成立于承諾到達之時,合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”,要約人收到承諾通知時承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤,一律由發出承諾的人承擔后果。根據“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現,“投寄主義”在適用上出現了許多困難,許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地地發出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務交易中,由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中,當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統,因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中,消費者一旦在網頁上點擊“確認”,無論商家是否收到了消費者確認的信息,則合同都已經成立,顯然應該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器,而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下,如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否,則對“到達”這一概念無法認定,因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理,因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內;而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達,則又會使到達的時間不確定,使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態,這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說,該項原則無疑對之有利,但是對要約方而言,他收到的電子郵件的時間無法確定,甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見,對于包括多種形式的電子商務合同而言,統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同,對于其它的電子商務合同,特別是點擊式電子商務合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當事人,亦可是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮,認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫,非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現,反而會損害雙方當事人的利益,而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成:一是內心意思之主觀要件,二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步,當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網絡發達的今日,計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行“意思表示”,而當事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應獨立代表個人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。

篇2

何謂電子商務安全？眾說紛紜，見仁見智。為實現電子商務安全，許多計算機專家、密碼專家、  安全軟件生產商提出了各種解決方案和安全技術，如防火墻技術、數據加密技術、智能卡技術等。但本人以為從技術角度上實現安全誠然重要，但這種“安全”只是相對的。Citicorp計算機科學家Lenstra說：“一旦你能解密某種事物，那么在相對較短的時間內，就會出現很多人可以將之破譯。我相信，破譯密碼遲早會變成一件很普通的事。”因此，完整意義上的安全應從技術和法律兩方面考慮：一方面用先進的安全技術保障交易安全；另一方面，運用法律手段保障交易的合法性，保證電子證據的有效性。市場經濟是法治經濟，電子商務更需法律手段來約束。當前，交易雙方發生的交易行為絕大多數是以合同形式發生的，我國新《合同法》更是明確規定電子合同的有效性，因此電子合同已成為保障電子商務運行的重要手段。本文從技術和法律兩個層面上分析在現有法律環境下，如何實現電子合同的有效性，并通過法律手段保障電子商務交易主體的安全。

二、電子合同的有效性

何謂電子合同？根據聯合國《電子商務示范法》第二條：“‘數據電文’系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。”我國新《合同法》將“電子合同”歸入合同的“書面形式”：“合同書、信件、和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形表示所載內容的形式”。所以我們可以這樣認為，即“電子合同是指經電子、光學、或類似手段生成、儲存或傳遞并能夠以有形的形式表現所載內容的合同。”

在電子技術引進之前，法律很少碰到文件在什么中介載體上呈現的問題。電報、電傳、傳真由于產生了書面的通訊紀錄，收方得到了反映通訊內容的通訊記錄紙，則足以形成書面證據。電子商務利用的電子郵件和電子數據交換與電報、傳真類似，都以一系列電子脈沖傳遞信息。但由于電子合同不以原始紙張作為記錄憑證，而將信息儲存于計算機中，或記錄于軟盤等介質中。因此，電子合同具有自身的特點：如電子數據的易消失性；電子數據的易改動性；電子合同的局限性，傳統的書面合同只是受到當事人保護程度和自然侵蝕的限制，而電子合同不僅會受到物理災難的威脅，還有可能受到計算機病毒等無形災難的攻擊。

我國現行法律體系對于電子合同的有效性是予以肯定的。《合同法》第十條規定“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”但實際應用中，我們還應注意分析電子合同與傳統合同的區別，以利于更好地開展電子商務。

無論是電子商務合同還是傳統合同，其作為合同的意義和作用都沒有改變，但其形式卻發生極大的變化。訂立合同雙方或多方大多是互不見面的，所有的買方和賣方都是在虛擬市場上運作，其信用則依賴于密碼技術和認證機構的認證。傳統合同的口頭形式常表現為店堂交易，并將商家所開具的發票作為合同的依據；而電子商務中關系簡單，金額較小的交易也沒有具體的合同形式，表現為直接利用網絡進行訂購、付款，如網上訂票、網上購買軟件等。目前還不存在電子發票，電子合同、電子票據的有效性通過電子簽字實現，傳統簽字蓋章方式為電子簽字所替代；關于合同生效地，傳統合同生效地點一般為合同成立地點，而采用電子合同的，收件人的主營業地一般為合同成立地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立地點。

三、通過CA認證實現電子合同的有效性

盡管目前我國已通過法律確認電子合同的有效性，但對于電子合同的簽字仍無具體規定，這是電子商務的關鍵環節，也是本文研究的重點。

合同須當事人簽章才有效，然而，在網絡上無法傳遞當事人的親筆簽名，各國的立法者和電子專家們推出“電子簽名”這一概念。

“電子簽名”是法律上的重要的創新概念，將其作為種種電子認證技術在法律上的總括，得到許多國家的采納。不僅如此，聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組一直以《電子簽名統一規則》作為擬定草案的標題，并得到為數眾多國家的一致認同，而歐盟相關指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名立法-美國猶它州《數字簽名法》頒布實施以來，迄今為止，國家級的電子商務立法有意大利的《數字簽名法》、德國《電子簽名法》和《電子簽名條例》、馬來西亞《數字簽名法》、新加坡《電子交易法》、韓國《電子商務基本法》、美國《電子簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》等。從內容上判斷，這些法律以對電子簽名（數字簽名）與認證機構相關規定為主，不僅多數立法文件直接以“電子簽名”或“數字簽名”為標題，就連某些旨在電子商務整體框架的法律也同樣如此。例如，新加坡《電子交易法》分為首部、電子記錄和電子簽名的一般規定、網絡服務提供人的責任、電子合同、可靠電子記錄和電子簽名、數字簽名的效力、與數字簽名相關的一般義務、認證機構的義務、用戶的義務、認證機構的規定、政府使用電子記錄與電子簽名、一般規定十二大部分。大部分內容與電子簽名直接或間接相關。其他國家的法律基本大同小異。

所謂“電子簽名”，我們可以這樣認為：“電子簽名是指在數據電文中，以電子形式所含、所附或邏輯上與數據電文有聯系的數據，和與數據電文有關系的任何方法，它可用于鑒別與數據電文有關的簽字持有人和表明此人認可數據電文所含信息。①”“電子簽名”具有以下特點：

（1） 在其使用范圍內，對簽名持有人而言獨一無二；

（2） 由簽名持有人或以簽名持有人單獨掌握的方法所制造并附以數據電文中；

（3） 其制造及與有關數據電文的連接方式對電文的完整性提供可靠的保證。

參照傳統簽名在紙張環境中所具有的功能：確定一個人的身份；確認該簽名系其本人所為；使該人承認該簽名與文件內容有聯系。因此電子簽名需滿足以下功能：“在電子環境下，只要使用一種方法來鑒別數據發端人，并證實該發端人認可了該數據電文的內容，即可達簽名的基本法律功能。②”同時，考慮到靈活性原則，“數據電文的發端人與收件人之間的任何協議只要可靠，就適宜于生成或傳遞高數據電文所要達到的目的。③”概括地說，電子簽名需實現兩個基本功能：一時確認文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內容。

作為電子商務法律的基礎設施之一，電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中風險和責任分配等基本問題，而且能行之有效地維護電子商務領域中的國家經濟利益，在電子商務整體法律中占有重要地位。

四、認證機構的功能

認證機構提供認證服務的做法是為用戶頒發身份證書，用以標識其在網上的身份，運用證書實現簽名、加解密功能，使電子合同等數據電文符合訴訟對證據的要求，獲得法律的認可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的認證機構（CA）提供這項服務。CA確保認證書的可靠性并達到法律要求的安全性標準。這種技術采用公開密鑰加密體制，即利用一對互相匹配的密鑰進行加密、解密。每個用戶自己設定一把特定的僅為本人所知的私有密鑰（私鑰），用它進行解密或簽名；同時設定一把公共密鑰（公鑰）并由本人公開，為一組用戶所共享，用于加密或驗證簽名。當發送一份保密文件時，發送方使用接收方的公鑰對數據加密，而接收方則使用自己的私鑰解密，這樣信息就可以安全無誤地到達目的地了。用戶也可以采用自己的私鑰對信息加以處理，由于密鑰僅為本人所有，這樣就產生了別人無法生成的文件，也就形成了數字簽名。利用HASH算法，一份簽過名的文件如有改動，就會導致數字簽名驗證過程的失敗，這樣就保證了文件的有效性。以數字證書為核心的數字簽名、數字信封、安全傳輸等加密技術，使得在Internet網上數據傳輸的安全性、可靠性、保密性、真實性以及交易的不可抵賴性可以實現。

CA運行的好壞關系到電子商務發展的成敗，為保障電子商務的安全，結合國際上電子商務立法先例，認證機構一般需承擔以下義務：

（一）信息披露與通知義務

信息披露制度的根本目的是維護社會公共利益和保護信息弱勢群體。證書關系到社會公眾的重大利益，認證機構需承擔一定的信息披露與通知義務：

1、 包含由于私鑰相配的公鑰的證書（此私鑰系認證機構簽署另一份證書之用），即認證機構的根證書；

2、 任何有關的認證做法說明（CPS）；

3、 認證機構證書的作廢、中止和撤銷同志（CRL）；

4、 任何其他實質上相反地影響證書可信度或機構提供服務能力的事實。

（二）安全義務：

安全可信度是公眾對CA要求，認證機構應當采用能夠滿足下列目的的安全系統：

1、 確認數據電文的歸屬；

2、 從某一特定時刻開始，保證數據電文在傳遞、接收和儲存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人為破壞；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密義務：

除非應法院或有關國家機關的要求，認證機構不得對外披露以下信息：

1、 證書用戶在申請數字證書時向認證機構披露的身份信息及有關信息；

2、 證書用戶的密鑰。

此外，CA還負有其他義務，如舉證義務：  網上作業主體在使用證書作業時發生糾紛，認證機構可以根據交易雙方或其中的一方的要求，為其提供舉證服務。提出舉證要求的請求方方必須為認證機構提供必要的交易日志（該日志必須保留完整的簽名），由認證機構對其進行驗證并出據驗證報告。

五、作為訴訟證據的電子合同

我國訴訟證據學對證據的要求體現為“三性說”：客觀性、合法性、關聯性。由于用戶私鑰匙唯一的，并且確認只有其本人才能使用自己的私鑰，因而確定用戶使用私鑰產生的數字簽名是其本人意思的真實表示，符合證據學關于客觀性的要求。同時，由于摘要函數的不可逆性，任何對電子信息所做的微小改動都將導致不同的電子簽名，從而確認用戶所做的簽名與該文件內容有客觀聯系，體現了關聯性。取得合法地位的認證機構提供的電子簽名為法律所承認，達到法律要求的標準，使用該技術形成的電子合同等電子證據則滿足訴訟法關于證據合法性的要求。

司法實踐中由于我國現階段執法人員和專業技術人員的實際水平還很難做到電子證據遭破壞后還原，所以，在很多情況下，電子證據常常作為間接證據使用。間接證據雖不能單獨、直接地證明待證事實，但在電子商務爭端的仲裁或訴訟中卻具有很重要的意義，因為電子商務中確定各方的權利和義務的各種合同和單證都是采用電子形式的。《民事訴訟法》規定：“證據有以下幾種：一、書證；二、物證；三、視聽資料；四、證人證言；五、當事人的陳述；六、鑒定結論；七、勘驗筆錄。”司法實踐中將電子證據歸入“視聽資料”中。我國《民事訴訟法》第69條規定“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”由于電子證據容易被偽造、篡改，再加上電子證據由于人為的原因或環境和技術條件的影響容易出錯。因此，《合同法》第32條規定，合同自雙方當事人簽字或蓋章時成立，但對“簽字或蓋章”是否包括電子簽名未做明確規定；該條還規定，當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書視為合同成立。

參考文獻：

① 聯合國貿易法委員會《電子簽名統一規則》第2條。

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摘 要 在線消費方式是近年來逐漸走紅的一種新興的消費形態，在普通消費者的日常生活中已經變得日益重要。正因為它是一種新的交易模式，由此必然出現的法律規范空白也暴露于大家的眼前。為了維護在線消費者的合法權益，反悔權制度的建立和完善已經迫在眉睫，反悔權的理論研究也有待于結合我國實際進一步的展開深化。

關鍵詞 在線消費 消費者 反悔權

隨著電子信息技術的高速發展，網絡購物、電視購物等眾多的在線（Online）消費方式在廣大消費者的生活中已經變得越來越普遍。這種方便快捷且商品價格相對低廉的新興的購物方式一經產生，已如野火燎原之勢蓬勃發展起來。但是這種虛擬形態的消費方式，使得消費者在購物的過程中無法通過視覺、聽覺、知覺等感覺對商品有一個綜合全面的分析和客觀真切的判斷，更甚的是在線消費方式存在較大的交易風險，在線消費者的權益也很難得到保障，所以在線消費者的反悔權對于消費者權益保護來說顯得尤為重要。

1994年起施行的《中華人民共和國消費者權益保護法》的修訂如今已經提上了日程，現行的《消費者權益保護法》中的相關規定對于一些全新的消費模式，特別是在線消費這種普及率高，交易量大的消費模式，起不到其應有的規制作用，對在線消費者的權益的保護也顯得頗為無力。所以《消費者權益保護法》第二次修改稿中明確提出：“非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后三十日內退回商品，并不承擔任何費用。”至此，在線消費者的反悔權有望在新的《消費者權益保護法》中得到法律的確認。

一、在線消費方式下消費者反悔權概述

反悔權對于我國消費者而言尚屬于一個十分陌生的概念。反悔權，又稱撤銷權、撤回權，是指消費者與經營者達成交易協議且雙方履行協議義務后，根據法律規定賦予消費者一方的權力或者雙方事前的約定，消費者在一定期限內可以無條件解除與經營者之間的協議，并無須承擔違約責任。反悔權的必備要件應當包括以下幾個方面：首先，反悔權只能由消費者一方所享有，與消費者相對應的經營者則不得享有該權利；其次，反悔權必須基于法律的明確規定或者交易雙方事前的約定；再次，反悔權必須在一定期限內形式，享有權力一方的消費者逾期不行使該權利，則該權利歸于消滅。

從性質上分析，反悔權屬于形成權，一直以來被視為是一種“特殊的合同解除權”。在交易過程中，經營者與消費者屬于私法范疇內意思自治、契約自由的平等主體。依照民法原理，合同交易雙方互附給付義務，給付履行完畢則義務歸于終止。而反悔權的行使期間為給付履行完畢后、法定或約定期限結束之前，在這一時段內交易雙方所訂立的合同可以認是一種“已經生效的待定狀態”，合同生效尚未確定，需要消費者做出相應的意思表示進行“追認”。所以反悔權必須得以法律明文規定，才能真正成為保障消費者的合法權益的有利工具。

二、在線消費者反悔權之理念乃民法原則之升華

現代私法三大原則之一的合同自由原則要求在交易過程中合同雙方主體意志獨立、行為自主，依自己的內心確信設立、變更和終止民事法律關系。合同自由原則也是合同法最為核心、基本的內容。合同自由原則賦予了合同雙方主體各種自由，其中就包括了撤銷合同和解除合同的自由。

大陸法系合同法上的撤銷權以重大誤解和顯示公平為前提，意在維護意思表示不真實的合同一方當事人的基本權益不受到損害。若一方當事人以欺詐脅迫之手段或者在乘人之危的情形下達成的合同，另一方受損的當事人則可以行使撤銷權。在線消費形式下消費者的反悔權看似是合同法上的撤銷權的特殊化，實則還是存在不少差異的。反悔權并不以一方的欺詐、脅迫或者乘人之危的行為為實質要件，它只是處于弱勢地位的消費者一方在對商品信息掌握不完全的情況下基于消費沖動而倉促做出的購物決定。盡管經營者不一定存在法定的撤銷事由，但是給予在線消費者類似的撤銷合同的權利，也是為了減少經營者因消費沖動獲得的不正當利益，挽回消費者因對商品信息掌握不夠而造成的不必要的損失。

反悔權與合同解除權的區別則體現在權利的行使方面，解除權的行使途徑必須通過人民法院或者仲裁機構予以確認，不得由當事人自行決定，而在線消費方式下的消費者如果以這種形式進行維權，無疑會付出高昂的代價，使得消費者們知難而退，權益很難得到維護和保障。反悔權一旦法定化，權利行使一方的消費者可以無任何理由向經營者一方于法定期限內要求解除交易關系，并不必承擔除退貨之外的相關費用。這樣既保護了消費者的利益，又使得合同自由原則能在日新月異的交易形式中的靈活運用。

在線消費者享有反悔權是法律賦予在交易中處于相對弱勢地位的消費者的一種特殊的權益，它表面上雖然有悖于傳統民法理論上的公平交易原則，但是確立反悔權的目的卻是為了追求實質的公平。消費者的弱勢地位主要體現在交易信息、糾紛解決等方面，在線消費方式下，消費者的弱勢地位尤為明顯。經營者作為“經濟人”，交易目的是追求利益最大化，與消費者具有天然的利益沖突關系，在交易中，二者掌握的信息嚴重不對稱，產生交易糾紛時消費者的維權成本以及舉證難度明顯高于經營者。特別是在線消費形式下，消費者不能直觀地認識判斷商品信息，而在線營銷的經營者們普遍存在“王婆賣瓜，自賣自夸”的特點，對出售的商品肆意夸張描述、虛假宣傳，這本身就打破了傳統意義上的平等交易。所以法律賦予在線消費者享有反悔權，實則是為了達到實質公平的目標，并不違背私法之精神。

三、在線消費者反悔權的發展與現狀

法律賦予在線消費者享有反悔權最早出現于法國1988年7月6日的法律規定“遠程買受人在收到其訂貨后7日內，有權將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款”。德國是消費者反悔權發展相對成熟的國家之一，《德國民法典》第355條規定了上門銷售、遠程銷售、電子商務等集殊形式的在線銷售的消費者可在法律明示的條件下可無條件撤回訂立交易合同的意思表示，只要以在一定期限內以書面形式做出即可；德國《遠程銷售法》（含《網絡及其余電子交易特別規定》）中同時也明確賦予了消費者解約權。1997年歐盟委員會制定的《第97/7/EC號指令》，也稱《遠程銷售指令》，其中第六條規定了遠程消費者無需任何理由可在7個工作日內取消合同且無須承擔除撤回成本以外的費用。我國臺灣地區的《消費者保護法》第十九條直接明確規定了郵購買賣或者訪問買賣消費者的解約權，此類消費者對不愿買受所購商品可于收受商品7日內退回商品，或者以書面形式告知經營者解除買賣契約，且無須說明任何理由以及承擔任何的費用。

在我國，部分地方性消費法規中已經對在線消費者的反悔權做出了明文規定，《上海市消費者權益保護條例》以及北京市的《電子商務監督管理暫行辦法》均賦予了在線消費者們在合理期限內無條件退回所購商品的規定。如今，修訂中的《消費者權益保護法》第二次征求意見稿第九條內容如下：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后三十日內退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。”這無疑是對在線消費者的反悔權做出的明文規定。另外，我國的幾大在線購物平臺的交易條款中都或多或少對在線消費者的反悔權做出書面承諾。例如淘寶網加入“七天無理由退換貨”的商家就必須遵循基于“買家的主觀原因不愿意完成此次交易，買家有義務向買家提供退換貨服務”這一規定。全國最大的電視購物平臺――湖南衛視旗下的快樂購則向購買其商品的消費者承諾“十天鑒賞期免費退/換貨”，消費者在收受所購商品十天鑒賞期內有所猶豫，只要保證商品全新且不影響二次銷售以及購物單據完整，則享有反悔權。

由此可見，我國在線消費者反悔權的立法工作已十分迫切，通過建立完善的反悔權制度來保障在線消費者的合法權益也已勢在必行。

四、我國有關立法之探析

如前所述，正在修訂過程中的我國《消費者權益保護法》擬對在線消費者反悔權做出規定。消息一出，在社會各界引起了不同的看法與聲音。據新浪網的專項調查顯示，有六成參與投票的網友贊成新《消費者權益保護法》的這一變革，但同時也有半數以上的網友對此條款能否執行表示擔憂，更有專家指出在線消費者維權難。應該如何建立完善的在線消費反悔權制度，要從如下幾個方面去考慮：

（一）消費商品種類的明確化

縱觀所有的在線消費方式，并不是所有的商品都適合采用反悔權制度得以解決。例如容易變質的食品、容易損耗的貴重商品等特殊種類的商品都不能適用反悔權制度。因為從實質公平的角度出發，經營者的正當利益也不得隨意受到損害，如果過分倚重保護消費者的權益，則違背了市場經濟發展的初衷，使得法律對市場的規制協調作用適得其反。

（二）反悔期限需在合理范圍之內

修訂中的《消費者權益保護法》第二次征求意見稿第九條所提出的三十天反悔權行使期限的設想，筆者認為有不合理之處。國際上普遍選擇的合理期限為7天或者7個工作日之內為最佳。三十天的期限對于部分商品迅速的更新換代以及季節性需求變化而言，實屬過長。為了不影響商品的二次銷售的最佳時機以及減少消費者存留選擇退貨商品的難度、降低存留商品的成本，反悔權的期限必須經過合理的考究更計算。

（三）建立與之相對應的糾紛解決機制

反悔權設立的初衷就是為了高效率、低成本、通過交易雙方自由協商的一個糾紛解決方式，無需通過法院、仲裁委員會、消費者協會等中立機構的協調。但是在雙方未能就糾紛處理意見達成一致的情況下，有沒有一種機制最終來做出平等的判斷，有待立法機關的思考。

參考文獻：

[1]張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景.比較法研究.2009(6).

[2]曹智.電子商務中消費者退貨權之法律探要.消費經濟.2007(6).

篇4

合同自由原則體現了公民在經濟上享有的自由權利,新《合同法》把這一原則確定為《合同法》的原則是我國合同立法的重要飛躍.因為建設社會主義市場經濟,實現社會主義法治國家的目標,離不開公民權利觀念的覺悟。同時， 面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發展契機的同時也面臨諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，當然受到的沖擊更大。而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。因此，對這一原則進行深入的探究，現實意義非凡！本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進行論述。

關鍵詞： 合同法 合同自由原則

一、合同自由原則概述

<一>、合同自由的含義

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內容：

第一、締結合同的自由。雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。

第二、選擇相對人的自由。當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。

第三、決定合同內容的自由。雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。

第四、變更和解除合同的自由。當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

第五、選擇合同方式的自由。

指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定，被稱做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。(2)

<二>合同自由原則的起源

合同自由原則最早源于羅馬法，優士丁尼的《民法大全》有關諾成契約 的規定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認始于近代民法。合同自由原則以亞當斯密為代表的自由主義經濟思想為其經濟理論基礎，以18世紀至19世紀的理性哲學為其哲學基礎，以資本主義市場經濟為其經濟基礎。

首先，亞當斯密為代表的自由主義經濟思想是合同自由觀念的經濟理論基礎。亞當斯密在其1776年出版的《國富論》中，提倡徹底的自由經濟，他認為每一個經濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經濟政策就是自由主義經濟，政府干預有害而無利。每個人平等的進行自由競爭，既促進社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責在于保護競爭而非干預競爭，這種經濟自由主義思想為合同自由原則提供了經濟理論淵源。

其次，18世紀至19世紀的理性哲學是合同自由原則的哲學基礎。理性哲學認為，人生而平等自由(天賦人權)。每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎，個人必須在自己自由選擇下，按照自己的意志才能承擔義務，接受約束，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。這是合同自由原則的哲學基礎。

再次，資本主義市場經濟是合同自由原則的經濟基礎。資本主義市場經濟的充分發展使市場突破國界，達到全球，這為合同自由原則提供了經濟基礎。

二、合同自由原則的價值

<一>、合同自由原則在新合同法中的體現

在新合同法出臺之前，強調國家有權干預當事人的合同權利，嚴格限制當事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個重大進步:

1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。

政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。原經濟合同法設有“經濟合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。

要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。

3、對合同形式的規定，新合同法采取了十分寬容的態度。

原經濟合同法規定，除即時清結者外，經濟合同應當采用書面形式（第3條）。涉外經濟合同法也規定，涉外經濟合同應采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態度。該法第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”并且新合同法緊跟時展的步伐，對以數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。

4、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。

原經濟合同法第12條規定：“經濟合同應具備以下條款… …”涉外經濟合同法第12條規定：“合同一般應當具備以下條款… …”從立法語言上來看，經濟合同法規定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由；新合同法第12條明確規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款… …”可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。

5、在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。

違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經濟合同法第31條）涉外經濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，雙方均無權對對方進行懲罰。（見涉外經濟合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經濟合同法的觀點，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。

6、在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志。

新合同法允許當事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現在以下兩個方面：

規定了大量的“當事人另有約定除外”的條款和當事人有約定的，“按照其約定”的條款。

新合同法的一些規定只適用于當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。

〈二〉、確立合同自由的意義

1、確立合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。

統一的市場，呼喚統一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！

2、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有著重大的現實意義。

一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現現代化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義！

3.確立合同自由原則，在保障人權方面也具有一定的進步意義和促進作用。合同自由也是保障人權的一種表現形式。

三、合同自由原則的地位

在我國統一合同法的制定過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學者爭論較多的間題之一。(3)一些學者認為，合同自由原則“是合同法的精神內涵和實踐綱領，是合同法的一項最基本的原則。”應“將合同字由原則確認為我國統一合同法的首要原則。“(4)它“是解釋其他原則基礎，”“公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則地位。”(5)筆者認為，在西方，‘近代合同法中的絕對合同自由原則如今已遭到全面的打擊而日趨衰落。合同自由原則對市場經濟既有積極的促進作用，也有消極的阻礙作用，我國市場經濟體制的社會主義性質和現階段的具體國情，也決定了合同自由原則只是我國合同法的基本原則之一，我們必須避免將其絕對化、神圣化的傾向，從中國國情和合同法基本原則的相互關系來看，合同自由原則僅是我國合同法的墓本原則之一。

確立合同自由原則在我國合同法中的地位，必須考慮我國的具體國情，因為合同法的基本原則及其地位是由社會經濟生活條件決定的。

首先，在我國所要建立的是社會主義市場經濟體制，我國經濟體制的社會主義性質不容許不適當地抬高合同自由原則在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護交易中的弱者，實現交易公正，維護社會利益，國家必須對經濟生活進行干預，限制合同自由，以保證我國市場經濟的健康發展。準確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領域運用法律手段進行宏觀調控的重要體現。可以說，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經濟，就沒有經濟的迅速發展和高效率，而如果沒有國家干預，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經濟的健康發展，阻礙經濟的發展和高效率的實現。美國是一個市場經濟高度發達的國家，“然而從一開始，’美國政府就沒有聽任過市場經濟自由發展。相反，為了克服經濟發展中出現的各種間題，加速經濟的發展，美國政府采用了強有力的非市場經濟的干預手段來控制經濟的發展”。可見，合同自由與國家干預是對立統一的關系，二者不可偏廢。

其次，我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經濟體制的歷史時期，市場主體的行為有待于規范，為了保障正常的交易秩序，維護當事人的合法權益，也有必要加強國家干預，限制合同自由原則。比如限制合同當事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據上的要求，都對確定當事人的權利義務，預防爭議，減少不必要的紛爭，維護正常的交易秩序有積極的意義。20世紀中葉以來，西方國家出現了合同形式主義的復興‘“越來越多的合同被要求必須或‘應當’采用書面形式。一些合同（尤其是轉讓不動產所有權的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人。”。而我們又何以在統一合同法制定過程中主張“不規定合同的法定形式，使當事人對合同形式有選擇的自由”呢？東施效攀，不僅沒有結合自身的實際，也沒有真正學到別人的東西。

最后，我國的生產力發展水平也決定了不應該將合同自由原則的地位抬高到不適當的水平。在西方國家合同自由原則已經衰落的今天，我們若反而要抬高其地位便顯得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關系反映出來，合同法究竟應包括哪些基本原則，學者的論述很不一致，筆者擬通過多數學者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關系來揭示合同自由原則的地位。

合同自由原則與誠實信用原則、公平原則的關系主要體現在以下兩個方面：a、誠實信用原則和公平原則對合同自由原則有限制作用，貫徹合同自由原則，不得違反誠實信用原則、公平原則的要求，否則，當事人自由締結的合同就不具有法律效力，．不僅得不到法律的保護，而且還有可能受到懲罰．b、真正的合同自由要靠誠實信用原則和公平原則來保障．合同自由是雙方當事人的自由，而不是一方當事人的自由。如果當事人一方采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同，或者訂立的合同顯失公平，這不僅違反了誠實信用原則和公平原則，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的學者主張合同自由原則是合同法的．“最基本原則”或“首要原則”，意即合同自由原則在合同法基本原則中的地位最高，’而我們從合同法基本原則的關系中，不僅看不到它的這種地位，倒是了解到合同自由的法律命運是由誠實信用原則和公平原則決定的。

四、結論

綜上所述，合同自由原則在我國法制進程中具十分重要的價值，其地位要有辨證眼光去看待不能將其絕對化、神圣化。而且在保障人權方面也具有一定的進步意義和促進作用。合同自由原則對建設社會主義市場經濟,實現社會主義法治國家的目標更具有深遠的意義。

注釋：

(1)曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權的轉移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。　(見《羅馬法基礎》p136 江平 米健 著 中國政法大學出版社1991年版)

(2)見李永軍著《合同法原理》p41 中國人民公安大學出版社1999年版

(3)參見梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，《法學》1996年第2期；張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，《法學研究》1995年第5期；王利明：《統一合同法制定中若干疑難間題的探討》，《政法論壇》1996年第4期。

(4)焦富明：《試論合同自由原則的地位》，《法學雜志》1997＿年第2期。

(5)郭明瑞：《論合同自由原則》，《中央政法管理干部學院學報》1997年第2期。

主要參考書目：

梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

篇5

首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀以前，西方國家的民法對消費關系的調整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關合同一般規則，采用了一種叫做買者當心的原則。民法認為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發生了買賣關系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當心。在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。

19世紀以來，由于社會經濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現代社會里，隨著大公司、大企業的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們缺乏和對方討價還價的能力。這些大公司、大企業，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術的發展，對于許多產品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。

其次，本世紀五、六十年代，伴隨著西方國家的經濟繁榮，爆發了消費者權利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內容和性質來看，也應該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權利很難說都是一些民事權利，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。過去我們出現一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔民事責任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經引起過討論。比如，涉及到一些權益的侵害，買東西沒有如實告知有關產品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權益保護法》里的知情權，判對方承擔民事責任。我個人看法，如果民法有直接規定，還應該直接援引民法。因為，民事責任來源于對于民事義務的違反，民事義務對民事權利的侵害，直接由民法確認的，根據是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關沒有告知產品使用方法，這個在《合同法》里有規定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權打官司，因為消費者權利和民事權利是不完全一致的。

另外，有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，不應該在民法里，它跟民事責任有很多區別，民事責任有一個前提條件，必須是發生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。像召回這樣的措施，必定要產生糾紛。

比如汽車出現瑕疵，主要你的生產者發現有瑕疵，即使現在沒有產生糾紛，你也應該履行召回的義務，應該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產者應該負有把有瑕疵汽車召回的義務。而且民事責任通常不需要政府機關介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預。但是召回制度有政府的干預，你不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任也不太一樣。

所以，《消費者權益保護法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規范，同時也包括行政法規范，我們稱為經濟行政法律，也有人稱“經濟法”。《消費者權益保護法》就屬于“經濟法”的范疇。

一、關于消費者的概念

王海事情出現以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應當包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務，應該受《合同法》的調整，而不應當受《消費者權益保護法》的調整。這個主要理由有這么幾點。

（一）《消費者權益保護法》的立法宗旨，就是為了保護在現代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業發生買賣關系、服務關系，始終處于弱者的地位，法律上應該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經營者之間出現糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權利。假如對一方進行特別的保護，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費者權益保護法里所確認的這些消費者權益，都是和個人聯系在一起的。

消費者權利這個概念，最早是美國總統肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經過發展和補充，現在形成了幾大消費者權益，包括知情權、安全權、選擇權等等。我們國家的《消法》采納了這些經驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權等等，這些都是和個人聯系在一起的，都是個人享受的權利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關消費者權益的概念都要發生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權的保護，這實際是現代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權呢？

（三）消費者權益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關服務合同而接受一定的服務，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務，也就是說不能從事某種生活消費。

我認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領域，它是和商人相區別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償的，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。

二、消費者保護在民法當中的發展趨勢

（一）合同領域對消費者保護的一些新的發展趨勢

1、對格式合同和免責條款的限制。格式合同是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規定乘客應該在多長時間內到達機場，應該只準攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業、大公司，這些公司、企業使用格式條款，確實經濟上有很大的好處，節省交易費用。他預先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復使用而預先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經制訂出來了，而不是雙方在反復協商的基礎上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等，有些格式條款文件是由有關政府部門為企業制訂的，如常見的電報稿上的發報須知、飛機票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關鍵我們要看對這個條款雙方能不能協商進行修改，進行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發商又搞了一個補充協議，補充協議主要是對車位的使用，他說車位的使用應該交費，搞一個補充協議，給每個消費者都發了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應該當做格式條款處理，應不應該包括《消法》和《合同法》里有關格式條款的有關規定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發出來以后，可以跟他單個協商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協商的權利，但是并不是說你喪失了協商的權利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區別一般條款的主要特點。

過去一直有一條規定，因為發報出現了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發錯了，本來是發往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。

格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發電報只能到這里發，到這里發報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關系，實際是不平等的。

格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權益保護法》24條明確規定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者權益的民事責任。這個規定是非常必要的，當然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設置了一些限制性的規定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進行了規定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。

民法主要確定這么幾個規則：

第一個規則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務，這是最基本的規則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細向對方說明，涉及到免除責任條款，必須向另一方詳細做出說明。現在出現一些糾紛，投保人提出來，當時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認為收據就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據的反面，一般人很難注意到，在收據的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責任，加重了相對人的責任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責任，同時加重了相對人就是消費者的責任，所以，這個條款無效。

我們根據《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規則，格式條款不得排除相對人的主要權利。在這里主要是指對具體的合同關系中，所應當享有的主要權利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權利，以及有關《消法》里規定的消費者所應當享有的，在具體交易關系里享有知情等這些權利，如果不合理地被排除，也可以認為這個條款是無效的。

第四個規則，如果涉及到格式條款本身發生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應當按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發生天災、人禍概不負責的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔責任。而委托人認為，人禍的概念主要是指生病，不應該包括東西被偷了。雙方發生爭議。

法律有規定，出現格式條款爭議以后，應該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經更多反映了他的利益要求，現在發生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面，經常出現多退少補。現在發生爭議，有的地方對多少有一個標準，有的沒有規定。現在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規定，禁止不合理免除自己的責任，也就是對免責條款進行了限制。免責條款是合同法的概念，指當事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責任的條款。免責條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責條款，也是一個格式條款。當然格式的不一定是免責的，免責的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責的。更多的合同條款里規定，由此造成的一切損失概不負責等等像這樣的規定都屬于免責條款。免責條款的使用，也是《消費者權益保護法》里遇到了一個問題。在現代社會中，特別是現代市場經濟條件下，免責條款已經被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當事人可以運用免責條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴格責任。所謂“嚴格責任”，合同責任以嚴格責任作為一般歸責原則，意外事故不應當作為法定的免責條件，然而，當事人在訂約時，有可能預見到未來會發生各種意外和風險，而合同法不承認意外事故能夠免責，那么當事人如何才能控制未來可能發生的風險。如果當事人不對這些風險進行控制，那么嚴格責任對當事人來說就顯得非常苛刻。而當事人對意外風險實行控制的方法就是在事先達成免責條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔違約責任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構成履行不能，不能使其承擔實際履行的責任，然而并不能因此而免除其應當承擔的違約責任。因為該演員在與劇院訂約時，應當意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現這些意外的風險以后被免除責任，則不可能通過尋求法定的免責條件來免除責任。而只能通過事先與對方達成免責條款，一旦出現意外的風險則可以基于免責條款而免除責任。反過來說，如果當事人事先不達成免責條款，當然應當根據嚴格責任而承擔責任。這樣免責條款的達成就為當事人事先鎖定風險提供了便利。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業能預先精確地確定和計算其生產成本、利息、免除負擔、消耗等，從而能努力完善管理、節省成本、降低消耗。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業很有可能利用免責條款來侵害消費者的權利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規則，對免責條款的使用進行特別地限制，從而強化對消費者的保護。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責條款做出了特別限制性規定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規則：

第一個規則，凡是免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。當然這個案例可能不涉及到消費者保護，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫院看病，醫生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關系。醫生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責任。結果醫生給他打，一打出了問題，現在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負責任，這個在法律上是不允許的。這就是免責條款一個重要的規矩。

前幾年我們出現的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權利，發現可疑的人有搜查搜身的權利”，這個也可以認為是侵害了人身這樣一種條款，當然它不是免責條款，但是這個和那個性質一樣，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責條款也是這樣。

第二個規則，因為故意和重大過失造成對方財產損害的免責條款，也是無效的。合同里我們規定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負責，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強制締約義務

強制締約義務也稱為強制性的合同，它指個人或者企業依法應當負有必須和對方訂約的義務，很多國家的《消費者權益保護法》以及民法里都有規定。我們國家《消費者權益保護法》、民法、《合同法》有專門規定。比如《合同法》289條規定，從事公共運輸的承運人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產生一個強制性的締約義務是非常必要的。在現代社會，隨著大公司、大企業的發展，一方面這些大公司、大企業使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業可能會濫用格式條款進行限制。

法律上考慮到，對公共服務的領域來說，有一些大公司、大企業，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權益保護非常不利，因為很多公共服務領域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務？實際是嚴重剝奪消費者將會享有的這些權利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務。消費者只要提出了要求服務的請求，提供這些公共服務的企業就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權利。這是一個新的發展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費者有權在法院提訟，這個訴訟當然不是一種根據合同提訟，可以根據法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔損害賠償責任。這樣做的目的，就是進一步強化對消費者保護。

3、在電子商務交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務是近幾十年來發展的新領域，而且將來會越來越重要。電子商務的發展，確實對消費者的保護提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現在兩大法系，在電子商務領域里對消費者的保護，主要強調了以下四個方面：

（1）進一步尊重消費者的知情權。出賣人要盡各種披露的義務，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當受騙，強化對消費者知情權的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴格。

（2）法律進一步強調，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務里，廣泛應用格式條款，比如說互連網中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規定，這個進一步尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權利，就是消費者通過互聯網訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數了，但是電子商務里出現了特殊的情況。為什么出現這個？當然解釋很多，有的學者解釋，因為這是一種遠程的買賣，消費者沒有直接和現貨見面，都是在網上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應該允許消費者在知道現貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發現，他了解有關情況以后，他愿意反悔，這個應當尊重消費者這樣一種自主、自愿，這也進一步強化對消費者的保護。這確實是必要的，正是因為這種電子商務不是一種直接的交易和一般直接現貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權的概念，電子商務消費者有一個特殊的反悔權。

（4）進一步尊重消費者的隱私權。因為隱私這個概念，這是現在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學的兩位教授，布藍代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權的概念，這個在法學上稱為“偉大的發現”。因為現代社會越來越重視隱私的保護，特別隨著電子商務的發展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數據都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴重。同時計算機的使用使得這種數據傳播變得非常便捷，很容易從網上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設想的。另外，高科技的發展對隱私的保護也提出非常嚴峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機的使用，包括透視照相機，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現象。高科技的發展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發現在商場里安裝各種竊聽器、攝像機，有的甚至在廁所里都安裝了，當然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發展到身體部位，現在擴大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當關系，這也同樣涉及到是不是構成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權的范圍。

現代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務里，各國立法專門強調，很多國家專門制定了計算機與隱私權保護條例和法規，美國專門有這樣的規定。這又成為對付因為計算機的廣泛使用和網絡技術的發展造成隱私權的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務有關的，在《消法》里出現一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現代市場交易里，出現了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費者保護提出一些新的挑戰。

有人預測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權，這個是我們前面談的，進一步強化對消費者的保護，給他一種后悔權，這是一個特殊的規則。主要因為這些銷售，有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費者一個期限的權利，讓他去考慮，這樣產生后悔期和后悔權的問題。

（二）有關侵權這個領域的發展趨勢

前面我們談的是合同領域，第二塊是侵權的領域。

1、產品責任。早期有關產品因為瑕疵造成消費者損害，都是使用合同責任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費者如果認為產品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關的經營者，而且只能根據合同來告他。合同怎么規定，你就根據合同怎么。

30年代，特別是消費者運動發展以后，產品的責任概念出現。產品責任概念就是指消費者或者說因為產品的缺陷，造成了財產和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權向生產者或者銷售者求得賠償。因為產品責任這個概念的出現，使得消費者因為產品造成損害以后，不僅僅可以直接根據合同關系向經營者提出請求，而且可以不考慮合同關系，向沒有合同關系的生產者提出請求、提出索賠。

當他向生產者提出索賠的時候，他的依據就是侵權責任，合同是不考慮合同責任、合同關系的，這種責任我們在法律上稱之為產品責任。從狹義上，我們理解就是侵權責任，不用考慮合同關系，對消費者的保護非常有利。消費者因為產品造成傷害以后，可以以侵權告生產者。因為產品的瑕疵，可能很多是在生產領域里面出現的，而且生產者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費者直接告生產者，這對消費者的保護是非常有利的。

產品責任的發展，可以說是民法也是《消費者權益保護法》里面新的發展趨勢。進一步地強化了對消費者的保護。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責任，我們的《消法》第40條規定，當向消費者提供商品或者服務存在缺陷的時，應當依照合同責任的有關規定，承擔民事責任。這是《消法》的主要規定。當出現產品瑕疵造成損害的情況下，消費者直接找經營者，按照我們《消法》現在的規定，依據《消法》直接可以找經營者，然后由經營者再找生產者。這個思路還是一種合同的思路。當然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費者是和經營者相對應的，《消法》主要是解決消費者和經營者的關系，沒有引入生產者這個的概念，沒有考慮到生產者和消費者是什么關系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費者由于產品的缺陷造成損害，僅僅只是找經營者，這對消費者保護還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應當考慮把產品領域挪到流通領域去，我們不一定規定生產者有關具體的義務等等，這些沒有必要重復的。因為，這些完全可以在《產品質量法》里面有具體規定。但是，應該賦予消費者這種權利，他可以直接找生產者的權利。所以，直接要求生產者索賠的權利，應該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費者保護還是非常有利的。

2、因為產品者概念的產生，這樣也出現了一個新的概念，我們把它稱之為責任競合的概念。

一旦消費者因為產品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責任和侵權責任之間進行一種選擇。這個概念現在已經在我們的《合同法》里把它確定下來了。《合同法》第122條規定了責任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規定，沒有規定允許消費者對兩種責任進行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護這個角度來考慮，首先它可以找經營者；其次應該允許他可以找生產者。當他找生產者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產品責任，而不是合同責任了。同時當他找經營者的時候，假如他不愿意找生產者，這個時候應當允許消費者有一種選擇。

找經營者的時候，他究竟應該根據合同來，還是根據侵權來？在不同的情況下，對消費者的保護是很不一樣的。

比如，你要是以合同來，根據《合同法》是不能對精神損害進行賠償的，這是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關系，交易關系要強調有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因為合同責任是一種嚴格責任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應該要求你索賠，非常簡單，不像侵權。侵權還要證明你是不是過錯，侵權的舉證就非常復雜了。用合同舉證來有合同的好處。

現在我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進行選擇。對消費者這種選擇權，實際上就是來強化對消費者的保護。但是，這個規則現在只是在《合同法》里寫到了，《消費者權益保護法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應該在《消法》修改里面，是不是也應當增加這個規則，這個對消費者非常有利，讓消費者自己去選擇。

合同領域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權加以規定，也是很有意思的一個現象。欺詐這種行為是我們現在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現在正在講關于守信這個問題，不講信用，很嚴重的就是欺詐。欺詐在民法當中主要是以《合同法》的規定，從我們國家民法規定來講，我們現在把欺詐在合同里面規定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預付款跑了。

法律上認為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進一步解決欺詐行為人的責任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進一步去要求欺詐行為人承擔責任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔責任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現象或者是欺詐行為人所造成的責任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產生合同，或者這些欺詐內容，比如隱瞞、告知虛假的內容，在合同里都得到表現，這樣當事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網球場，還有什么高爾夫球場，結果買了以后，什么都沒有。但是，有關綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現象發生了很多。如果按照合同，合同里沒有規定，你沒辦法。廣告按照我們國家現在規定，在一般情況下，商業廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費者的接受根本構不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非常現實的問題，就是說消費者根據什么來，出現這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現行民法規定，是得不到保護，甚至是很困難，找不到法律的依據。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規定了虛假陳述的侵權責任，把此種情況作為侵權處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費者可以作為侵權來訴訟，要求賠償。

這個現象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關于侵權這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護，是不是能夠允許受害人將其作為侵權提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經驗。否則現在消費者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據。現在有的地方，業主都聯名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴重，就是法律上缺乏規定造成的。

3、專家責任

專家責任是具有混合性的問題，是發展很快的一個領域，是指具有特殊知識和技能的專業人員，在履行專業職能的過程中，給他人造成損害所應當承擔的責任。專家責任和消費者保護也是聯系在一起的，這是因為在很多領域，像律師、醫師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責任的確定，也涉及到對消費者的保護。建議我們的《侵權法》應該對專家責任做出相應的規定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關醫療糾紛是不是應當使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫患關系它看成是消費關系。對于醫患關系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫療關系本質上，還是一種醫療服務合同關系，在這種醫療關系中，醫生是提供服務的一方，患者是接受服務的一方，雙方實際上有一個“最佳關系”存在，盡管這種“最佳關系”不一定完全符合市場的價值。因為醫院現在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關系，就具有交易的特點。應該說，從本質上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關系。

（2）患者也在一定程度上具有消費者的特點。患者在醫院里接受服務，同在其它有關飯店里接受服務沒有本質的區別，符合《消費者權益保護法》第二條所規定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務，這里是接受服務。尤其是《消法》所規定的，有關消費者的各項權益也完全可以由患者所享有。比如說，有關消費者的安全權利、知情權利、選擇權利、公平交易權利、索賠權等等，包括監護權在內完全可以由患者享有。那么，在醫患關系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫療服務的技術含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護。

（3）醫療單位現在已經逐漸地具有了經營者的特點。醫療行為盡管具有高科技、高風險等等這些特點，特別是在我們國家現行體制下，醫院具有某種服務的性質。但是，隨著市場經濟的發展以及醫療體制的改革，大部分醫院都要逐步從這種福利性、純事業單位走向社會化、市場化和企業化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標，恐怕也要逐漸地成為醫院維持生存和發展的必不可少的，特別是像我們國家現在許多私人開醫院，個體行醫大量地出現，而且他們的活動主要目標恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫院已經逐漸地具有了經營者的特點。

（4）把醫患關系作為消費關系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權益受到侵害以后，特別是因為醫院的重大過失引起了醫療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協等消費者團體的保護。這對患者保護來說，還是很必要的。

在我們國家現在的醫患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴重的問題，甚至有一些引發了很嚴重的社會動亂。過去我們醫療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機構基本上是醫院的醫療行政部門以及醫院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫成了一個植物人，鑒定又不是醫療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費者協會，當然不一定能解決得了，多少是一個保護的渠道。通過消費者協會調解，多少對患者的保護還是有利的。我個人認為，醫患關系是一種消費關系，并不一定說出現了醫療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償的基數，是以掛號費為基礎，還是醫療費用或者手術費，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫療關系作為消費關系，更多是強調患者享有消費者權利，應當得到消協的保護。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關醫療糾紛的問題，法律有一個具體的規則，對醫療糾紛引起的侵權訴訟，應該按照倒置的辦法，就醫療行為和損害者之間存在的醫療關系以及存在醫療過錯承擔責任，這個規定現在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規則應當說，對患者保護是很有利的。過去很多地方患者現在出現了醫療糾紛，到醫院里拿不到病例，有的醫院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規則出來以后，發生醫療糾紛，舉證將由醫院來完成，非常有利于保護患者。

另一方面，這個規則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責任都加在醫院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責任。比如，事實上的因果關系，還是應該由病人來舉證的。發生醫療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫院是有關系的。你連這個舉證都不負，你怎么打官司，怎么確定是這家醫院，而不是另一家醫院有責任呢。所以，事實上的因果關系，還是應該由病人來承擔的。當然關于醫院是不是有過錯的問題，應當實行舉證倒置。

4、關于懲罰性賠償的問題。

實際上是指賠償的數額超出了實際損害數額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補償的功能，就是補償受害人所遭受的損失。

懲罰性補償的功能不完全是補償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現在逐漸發展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現在只是在非常意外的情況下行使。但是現在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發動機里面有一點毛病，但不是非常嚴重。可是這個毛病如果一旦出現了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經過有關的技術鑒定以后，認為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經過調查，發現汽車制造廠在制造汽車的時候，當時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應該做出一種懲罰性賠償，賠償數額非常大。

懲罰性賠償的運用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強調對消費者保護；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質上就是一種交易。一般性的賠償不能達到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機砸壞了，我賠你一個電視機就完了。實際上，我通過賠償電視機，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領域實際上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當然都是消費者消費時候的小債務。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應當承擔一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現在我們的《消法》49條規定懲罰性賠償，這是一個很大的進步，盡管現在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規定是非常好的，對消費者保護非常必要。

現在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規定。現在引起了廣泛的爭論。據說有的地方甚至還出現了什么打假公司等等，很多人對此提出強烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學術界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認為首先消費者的這個概念，認為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念，還是不應該考慮動機。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠對銷售假冒偽劣的行為進行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因為你的動機不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經構成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現對他的制裁呢，不能體現對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢。現在假冒偽劣這么嚴重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機制，促進受害人主動地去尋求一種補救，從而對不法行為進行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當地政府的，也有的地方規定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟，通過尋求這種救濟，這樣能夠主動揭發、暴露不法行為。因為在市場、在消費領域，這個數額可能常常不是太大，消費者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監督責任和力量，這種作用是執法部門的監督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執法效果，應該允許有這種利益刺激機制。

假如說我們所謂考慮動機，因為你的動機不純，所以最后就不予保護。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機制不能很好地發揮作用。從這一點來看，和懲罰不完全符合，沒有達到懲罰性賠償的目的和效果，打假是政府的行為，怎么能夠由個人來行使，是不是越權？我個人不是這樣認為。他到法院去告發，這是行政權利嗎？不是，還是在行使一種民事權利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權利，絲毫沒有代替政府部門的職責。

他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發，只要是合法的，是有法律依據的，都是應該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點認為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費行為獲得賠償，在道德上，要進行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費者保護和發展的趨勢，關于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費者保護的特殊需要，消費者保護特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟，是很困難的。其中有消費者自身的原因，因為數額不是太大，消費者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規定，有關的在消費者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關消費者在消費過程中，發生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規定采取“一裁終結”，不實行“兩審終審”。認為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛自己的權利，能夠增強一種權利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應該采取“一裁終結”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當然美國有些個別州也有這樣一些規定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費數額小、人數又多的問題，在消費訴訟里面增設了集團訴訟和代表訴訟，也允許有關的消費者協會代表消費者來進行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當人數眾多以后，如果有一個機構出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學者曾經提出這樣的看法，在現代社會中，隨著消費時代的來臨，人人都可能是消費者，一個人一輩子可能很難有機會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費者的保護。

三、加入WTO與中國保護消費者關系的問題

WTO規則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規則主要是針對政府的，就是規范政府的行為。WTO協議里面并沒有直接針對有關消費者保護做出具體的規定。WTO協議里面，沒有對各成員國提出有關提高消費者保護水準的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費者的保護也是有關系的。這是因為：

（一）WTO的宗旨和消費者保護的目標是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿易里面削減關稅和其它障礙，促進締約方的生產和發展，從而保證充分的就業，保證實質的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產生活水準。可以看出，達到這個目標和消費者的保護目標是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進行的談判過程中，承諾逐步地降低關稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放，特別是有關服務業的開放過程中，最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進一步開放中得到更多的實惠，消費者實際的選擇權也會進一步擴大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規則，這些規則盡管不是專門為保護消費者的利益所設置的，但是對消費者利益的保護也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協議里面有關馳名商標的保護，擴大到不相類似的商品或者服務，這些保護客觀上都有利于防止消費者對商標的誤認，也有利于保護消費者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費者的保護還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護消費者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應當進一步轉變觀念，強化消費者權益的意識，以及對消費者權利保護的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費者享有各項權益的普及。現在有人講，不要把我們的消費者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權利意識增強，這是社會進步的表現。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進一步地借鑒國外先進經驗，在總結我國消費者保護經驗的基礎上，要進一步修改和完善我們的《消費者權益保護法》。我們《消費者權益保護法》總體上是非常好。但是，有些現在確實需要進一步完善。另外，我們可以形成消費者保護周密的機制，有些問題不光是《消費者權益保護法》里規定的，可以在民法里詳細的規定。

3、我們需要利用WTO的規則，加強政府的管制和監督。加入WTO最大的挑戰，實際上是對政府的挑戰，就是政府要不得任意地規定關稅稅率或者任意地控制進出口的配額和許可證，這是違背WTO的規則。政府制定的一些規則也必須要有透明度，有可預測性。但是，我們必須要強調，加入WTO并不是意味著政府在經濟事務中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴格的要求。

在消費者保護領域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護消費者利益來說，僅僅通過法律制度，消費者個人或者消費者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產品的通告，對于產品質量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據的提供，都是可以發召回，召回制度和政府的干預是密切聯系在一起的。你不召回，政府應該有權干預。

另外，政府對于一些進出口的商品，特別是進口的商品進行及時的檢驗，如果發現有缺陷，應當及時地把關，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進口，政府應該嚴格把關，這些都不是消費者能夠做的，要強化對這些方面的功能。

篇6

【論文關鍵詞】 海運單 提單 UCP600 海運單是在20世紀70年代初期，隨著科學技術的發展、造船技術的提高與航海速度的加快而產生的一種運輸單證。

它雖然已產生有30余年，但是與海運提單數百年歷史相比，年輪實在短淺。由于人們對其認識生疏，加之相關的法律法規尚不十分完備，因此在國際貿易實踐中海運單未能發揮出其應有的巨大作用。尤其是在我國，對海運單的使用率極低，我們應該了解它的特點、相關的法規以及在貿易實踐中存在的問題，這對于我們在貿易實踐中正確地運用海運單會有很大幫助，進而促進進出口貿易的蓬勃發展。 一、海運單的產生背景 1.運輸技術的提高 第二次世界大戰以來，科學技術飛速發展，新科技被廣泛地應用于航海領域，使船舶的安全性能大大提高，航海的速度大大地加快。集裝箱運輸方式的迅猛發展，世界各大港口裝卸設備的現代化，使得港口的裝卸效率提高，國際海上貨物運輸所需的時間大大縮短。

因而經常會出現代表貨物的提單晚于貨物到達目的港的情況，尤其是在近洋貿易當中，這種現象就更加普遍。由于提單的制作流程冗長而復雜，造成貨到而提單未到的情況，使得買方無法及時提貨。這不僅給港口造成貨物滯留的情況，而且也給買方增加了額外的費用和風險。為了解決這種難題，貿易界出現了銀行擔保提貨、電放等“偏方”，這種方式不僅違反了提單“見單交貨”的原則，而且還會造成在發生貿易糾紛時，當事人得不到法律保護的嚴重后果。海運單就是在這種情況下產生的，它的出現在緩解了提單晚于貨物到港的問題。 2.傳統的以船舷為界的交貨界限有所改變 20世紀70年代以來，集裝箱運輸方式風靡全球，被人們稱之為運輸史上的一次革命。隨著運輸技術的不斷革新，特別是集裝箱運輸和國際多式聯運方式的迅速發展，使得傳統的海洋運輸由以往的“港至港交貨”，變為集裝箱“貨運站至貨運站(CFS to CFS)”或“堆場至堆場(CY to CY)”，以至于發展到“賣方庫門到買方庫門(Door to Door)”的交貨方式。

在這種情況下，以“船舷”為界的傳統交貨方式有所改變，而提單的出具仍然要等到貨物上船后才能辦理，這種傳統的提單流轉程序難以滿足國際海運發展的要求。 3.推廣普及電子商務的需要 電子商務是企業通過運用現代信息科技，特別是網絡技術和現代通訊技術，使得商務活動所涉及的貿易當事人，通過網絡傳遞單證信息，從而實現商務活動的“無紙化交易”。但是由于提單具有物權憑證的這一重要功能，在目前要通過電子數據傳輸來體現這一功能尚有一定困難。

因為作為電子數據的電子提單既無法進行正本手簽，又不能進行背書轉讓。提單的物權憑證這一功能，成了網絡信息時代電子提單發展的一大障礙。因此，聯合國貿易與發展會議主張在進出口貿易中，特別是在近洋貿易，如果能肯定貨物不在路途中銷售，而且到貨目的港明確，積極鼓勵使用海運單。因為海運單不具備物權憑證這一功能，以此來實現運輸單據的網上操作。 二、海運單與提單的區別 為了適應國際貿易環境的發展，國際海事委員會(Committee Maritime International CMI)于1983年制定了《關于并入海運單或其他類似單證的統一規則草案》，在1990年召開的國際海事委員會大會上進一步討論修改并通過了《國際海事委員會海運單統一規則》。

規則共八條，包括適用范圍;常用關鍵術語的定義;;當事人的權利和責任;貨物說明;支配權;交付;效力等。該規則為海運單的實施提供了法律依據。 海運單(Sea Waybill)是證明國際海運貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流通的單據。由于海運單不可流通的特點，因此它不能等同于提單的職能，與提單相比，海運單有如下不同的特點。

1.提單具有貨物收據、運輸合同證明、物權憑證的三項功能，而海運單只具有提單的貨物收據和 運輸合同這兩種性質，它不是物權憑證。 2.提單是物權憑證，可以作成指示性抬頭，通過背書進行轉讓，具有流通性，而且只有持有人才能提取貨物。而海運單不是物權憑證，不能作指示性抬頭，不能流通轉讓。因此，海運單上的收貨人欄(Consignee)內必須詳細標明具體收貨人的名稱、住址和其他能夠辯明收貨人身份的事項。提貨時不需要出示海運單，但需出示提貨單上標明的收貨人身份證明。 3.提單有全式和簡式之分，而海運單是簡式單證，即它的背面不列詳細條款。海運單的正面及各欄目格式與海運提單基本相同，海運單和提單都可以作成“已裝船(shipped on board)”形式或“收妥備運(received for shipment)”形式。海運單背面不列詳細貨運條款，但載有一條可援用海運提單背面內容的條款。 4.在提單的分類中，有“記名提單”，記名提單同樣不能背書轉讓，這與海運單相同。但它們有著本質的不同，記名提單是物權憑證，而海運單不具備這一性質。在提貨時，收貨人須持記名提單提貨，而海運單不是提貨的必需單據。

三、海運單的優越性 海運單不能背書轉讓，屬于不可買賣的單證，不具有流通性和有價證券的性質。簽發海運單的提貨程序通常是：船公司在船舶到達目的港之前，向海運單上注明的具體收貨人發出到貨通知，收貨人簽署到貨通知后退還給船務，船務根據簽署過的到貨通知向收貨人簽發提貨單(Delivery Order)，憑此提貨單在目的港向承運人提貨。當然，承運人有責任、有義務對指定收貨人進行嚴格的核實并將貨物交到托運人指定的收貨人手中，因此海運單具有一定的安全性。海運單僅涉及托運人、承運人、收貨人三方，程序簡單，操作方便，有利于貨物的運轉。

從上述海運單流轉程序可以看出，海運單提貨具有快捷、簡便、安全的特點，與提單相比有如下優點。 1.提貨快捷 海運單項下，收貨人在目的港提貨時，不需要出示正本海運單，只需出示船務根據到貨通知簽發的提貨單以及能夠證明本身的證明即可提貨。承運人只要小心謹慎地將貨物交給海運單上所列明的收貨人，就視為完成了交貨義務。提貨快捷對于收貨人來說非常重要，能夠節省貨物在碼頭的滯期費、倉儲費等開支。 2.程序簡便 在單據交接程序方面，使用提單時，由于托運人必須向收貨人交付全套正本提單，而提單的簽發又是在貨物裝船之后，因而影響提了收貨人的提貨速度。而海運單由托運人保存，不需要向收貨方提交，因此其他單據，如保險單、商業發票等，可以在裝完貨之后直接發給有關當事人，加快了單據的傳遞速度，從而能緩解近洋貿易中貨到而提單不到的現象。

3.相對安全 在風險方面，采用提單時通行的做法是見單交貨，如果提單丟失或被盜至使貨物被冒領，承運人對此并不承擔責任，因為承運人的義務是憑單交貨，這對收貨人來講風險較大。由于海運單的不可轉讓性，即使海運單丟失或被盜，拾得者或盜竊者也不能憑海運單提貨，海運單的收貨人明確，這就杜絕了偽造運單騙取貨物的可能，從這種意義上講，海運單是一種相對安全的憑證。 四、海運單在實際貿易運用中的問題 事物總是一分為二的，盡管海運單具有快捷、簡便和相對安全的優點，為托運人和收貨人雙方免去了諸多不便，大大地提高了工作效率;但由于海運單出現的時間與提單相比十分短暫，在實際業務運作中難免存在一些問題。以下從出口方托運人、進口方收貨人以及相關銀行等三方面加以論述。

1.從托運人角度看 海運單是托運人與承運人之間簽署的一種運輸貨物契約。根據《國際海事委員會海運單統一規則》第六條第一款的規定：“托運人如果不將對貨物的支配權轉讓，他便是惟一的有權就運輸合同向承運人發出指示的當事人。他有權在貨物運抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，改變收貨人的名稱”，從這一點來看，海運單項下運輸貨物，對托運人很有利。 但是，由于海運單的操作方式簡便，省去了許多復雜的審單過程，貨到目的港之后，根據規則第七條規定“承運人憑收貨人出示的適當的身份證明交付貨物”，收貨人是否付款贖單，并不是提貨的必要條件，這一點對托運人十分不利。從這種意義上講，如果收貨人的信譽不良，就會給出口方造成貨、款兩空的危險。 因此，海運單運輸方式適合于和信譽良好、有長時間業務關系的老客戶做的，也適合于在預付貨款或一些無需擔心收付貨款母子公司之間做的貿易。

2.從收貨人角度看 海運單運輸方式對收貨人的最大好處是提貨快捷，可以避免近洋貿易中提貨單據晚于貨物到港而產生額外費用，以及因提貨遲而失去商機。然而，對收貨人來講也存在著一定的風險。 首先，由于運輸合同是出口托運人與承運人之間簽訂的，收貨人與承運人無直接的契約關系，雖然《海運單統一規則》第三條規定：“托運人訂立運輸合同，不僅代表自己，同時也代表收貨人，并且向承運人保證他有此權限”，但這也只是一種關系。再因收貨人憑身份證明提貨，所以收貨人不持有海運單，一旦貨物發生貨損和滅失，收貨人向承運人提出索賠，便會有一定的難度。這與提單相比，收貨人在海運單中所受到的法律保護要脆弱許多，如果發生糾紛，往往是收貨人的利益得不到充分保護。

其次，《海運單統一規則》第六條第一款規定：“ 托運人是惟一的有權就運輸合同向承運人發出指示的當事人。他有權在貨物運抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，改變收貨人的名稱”，這對收貨人來說極為不利。如果托運人收到貨款后，向承運人書面提出變更收貨人，則原上收貨人無訴訟權。 因此，在采用海運單的運輸方式時，買方要在簽訂的貿易合同中附加一些保護自己的條款。 3.從銀行角度看 海運單如果用于如托收、匯付等非信用證結匯方式下，對銀行來說不存在太大的風險。而目前國際貿易中大部分的貨物買賣是通過跟單信用證方式進行的，由于海運單不具備物權憑證這一性質，使用海運單可能會使開證銀行的利益受到損害。因為在使用海運單時，收貨人無需提交海運單，根據《海運單統一規則》第七條第一款規定：“承運人憑收貨人出示適當的身份證明交付貨物。”收貨人向銀行付款贖單并不是提貨的必要條件;再加上《海運單統一規則》第六條第一款的規定：托運人有權在貨物運抵目的地后，收貨人提取貨物之前的任何時候，都可以改變收貨人的名稱，這會使開證銀行的債權落空。盡管《跟單信用證統一慣例》(UCP600號)第21條已有接受海運單的規定，但在現實業務當中，銀行仍然不愿意接受海運單;即使接受，勢必也要給開證申請人附加一些苛刻的條件;或者在收到貨款之后再付款給受益人，銀行會把風險轉嫁給他人。

為了保護銀行的利益，目前在實際業務操作中有一些“偏方”做法。如，在海運單上載明銀行作為收貨人，使開證行擁有貨物的支配權，待買方付清貨款后，再把收貨人名改為買方等。然而，偏方畢竟是偏方，它不能代替法律法規，不能從根本上解決托運人在貨物運抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，更改收貨人的名稱這一實質問題。如果托運人收到銀行的付款，而沒有將收貨人的名稱改為買方的話，從規則的角度來看也是無可挑剔的。由于海運單不是物權憑證，海運單項下開證行不能取得對貨物控制權。因此，海運單更適合于付款條件是預付或延期付款的不隨附運輸單據的貿易。 五、結束語 綜上所述，海運單作為一種新的運輸機制，既有其優點，又有其不足。貿易實物界人士要充分了解海運單的優點和問題，要根據自己的實際情況，權衡利弊有選擇地運用。比如，跨國公司的總分公司與子公司間的業務往來;結匯方式為匯付或者不隨附運輸單據的近洋貿易;往來已久、相互信任、關系密切的貿易伙伴間的業務等，應該選擇使用海運單。

篇7

關鍵詞： 商業秘密；商業秘密的保護；保密協議；保密協議的完善

在經濟全球化的沖擊影響下，自我國加入WTO以來，我國的涉外貿易逐年增加，有關商業秘密的交易也日益增多，同時涉外的案件也越來越多，風險越來越多，機遇與風險并存。特別是，特別是商業秘密作為一種商業經營或技術信息，成為國家和企業在全球化競爭之中立于不敗之地的核心所在，商業秘密在促進技術和經濟發展方面具有十分重要的戰略地位，西方發達國家具有十分成熟的商業秘密的法律保護措施和制度，然而我國有關商業秘密的法律保護只是散見于各種不同的相關法律中，沒有完善的法律救濟制度。

在我國的商業秘密法律保護制度還不完善的情況下，尊重當事人意思高度自治的合同在保護商業秘密方面具有其他保護措施所不能企及的優勢，怎樣完善商業秘密在合同中的保密問題對當事人便具有了非常重要的現實意義和價值。

本文正是在這種背景下，對中西方有關國家的商業秘密的基本概念、特征、范圍、保護措施進行了比較研究，然后總結出當事人在涉外合同中怎樣完善有關商業秘密的保護措施。

一、保密協議概述

隨著我國市場經濟的發展和對外開放程度的提高，我國企業在對外交往中發揮著越來越重要的作用，特別是在國際貿易、國際經濟技術合作等領域，與國外企業合作交往的機會越來越多，但是我國企業在商業秘密的保密方面認識不足，對涉外合同、涉外法律缺乏必備的常識和了解，在同國外企業交往中，常常處于劣勢地位，不僅喪失很多合作機會，更重要的是可能還會導致自己的商業秘密被泄露，自己的競爭優勢也喪失殆盡，甚至當面對國際糾紛時，也難以得到應有的保護或賠償，在這種情況下，一份完備的保密協議就成為維護自己利益的不可或缺的重要的手段。

（一）保密協議的定義

在現實對外交往中，為保護自己的商業秘密或信息不被泄露，當事人通常要簽訂保密合同、保密協議、保密承諾書或合同中的保密條款，在此統稱為保密協議。在國外保密協議又被稱為禁止披露協議（nondisclosure agreements）、保密披露協議（confidential disclosure agreements）或秘密協議（secrecy agreements），指的是當事人簽訂的管理保密信息的合同，當事人一方稱為披露方（disclosing party），另一方稱為接收方（receiving party）。保密的信息一般是具有價值性，不為公眾或競爭者所知悉的信息，其范圍不僅僅是商業秘密，還包括其他的各種信息，但是商業秘密是其最重要的保密對象，在此，筆者所談到的保密信息僅指商業信息，以便在下文中易于論述。

保密信息通常是披露方和接收方在信任的基礎上通過友好談判達成的。披露方通常希望披露的信息越少越好，受保護的范圍越廣越好，保密期限越長越好，而接收方希望接收到的信息越多越好，受保護的范圍越窄越好，保密期限越短越好，從而承擔的保密義務也會越少，責任越輕。所以保密協議是雙方當事人通過艱難的談判，在雙方取舍的基礎上達成的。

披露方就是披露信息的一方當事人，但是，披露方未必是保密信息的實際所有者，披露方也可能是合法占有該披露信息的人，或法律上允許其有權利披露該信息的人。

接收方就是接收披露方所披露的信息的人，接收方可能是個人也可能是企業或組織，如果接收方是組織，那接收信息的人可能就是企業所指定的接收該信息的人，但是被指定的接收人在企業或組織中未必承擔保密義務，企業或者組織應承擔保密義務。

（二）保密協議的分類

根據不同的標準，對保密協議的分類也不同。

1、按照保密協議所牽涉的當事人來分，分為單方保密協議、雙方保密協議和多方保密協議

單方保密協議指的是披露方僅僅向接收方披露信息，接收方僅僅接收披露方所披露的信息。

雙方保密協議指的是雙方當事人互相向對方披露信息，互相接收來自披露方所披露的信息。

多方保密協議指的是保密協議的當事人多于兩方時，當事人之間互相披露、互相接收所披露的信息。

2、根據當事人之間的法律關系的不同，分為勞動合同性質的保密協議和一般民事合同性質的保密協議

勞動合同性質的保密協議一般是職工所在單位與在職職工之間訂立的保守商業秘密合同和競業禁止合同。

一般民事合同性質的保密協議是當事人之間基于商業秘密開發、商業秘密轉讓、商業秘密許可使用、技術咨詢、技術服務、買賣、承攬、保管、委托等民事關系而簽訂的保密協議。

保密協議的分類根據不同的標準有不同的劃分，筆者僅作簡要分類。另外需注明的一點就是：本文僅分析具有一般民事合同性質的保密協議。

（三）保密協議的作用

保密協議的作用就是雙方當事人所簽訂的保密協議對雙方當事人所產生的效果和作用。

1、保密協議是當事人保護商業秘密的重要措施

商業秘密的價值性和秘密性要求其所有者或持有者對其進行保護，簽訂保密協議來確定當事人的權利、義務、商業秘密的范圍、保護期限、保密方式等，在保護商業秘密中起著首要的作用。

2、保密協議是當事人實現自己利益和目標的必要保證

為實現各自的目標和利益，雙方當事人經過談判達成協議，協議的達成有利于鞏固當事人的民事關系，加深彼此的信任和關系，從而實現雙方在協議中所確立的目標和利益。

3、保密協議是維護當事人合法權利的保證

保密協議的當事人之間一旦出現爭議，保密協議就成了確定當事人權利義務的最重要的證據，有利于當事人在司法救濟中尋求法律的保護和救濟，維護自己的合法權益。

二、保密協議的完善

本文用例舉的方式，根據保密協議的一般順序，同時結合筆者在保密協議翻譯、起草和審查過程中的理解，對英文保密協議的完善進行簡要分析，不可能窮盡所有形式，達到完美地步，關鍵的是在實踐中還需要當事人進行審慎的談判和起草。

一份完善的保密協議一般分為序言、正文和簽署三部分，本節也按照此順序來進行分析。

（一）序言部分（Recitals）

序言部分一般包括當事人的姓名、住址、聯系方式、簽約目的、簽約時間和簽約地點等。如：

This Confidentiality Agreement ( "Agreement"), is made on _____ 2007, by and between:___ (hereinafter referred to as "Disclosing Party") , whose registered office is situated at ___ and ____ (hereinafter referred to as "Recipient"), whose registered office is situated at ____.

本保密協議由以下雙方于2007年 月 日簽署：___ (在下文簡稱為"披露方")，其主要營業地位于：___和___（在下文簡稱為"接受方"），其主要營業地位于___)。

In consideration of the mutual promises and undertakings contained in this Agreement, the Parties agree as follows:

以雙方的承諾為約因，雙方達成以下協議：

該部分列明了協議簽署的時間、當事人的姓名、地址和約因。特別需注意的是，協議簽署的時間、協議生效的時間和披露信息的時間、保密開始的時間之間的區別和聯系；簽約的地點關系著法律的管轄問題和風險轉移的問題；約因是英美法系中一個至關重要的因素，不可或缺，以上內容看似簡單，但是隱含著重要的內容，雙方也應仔細談判商討、不可輕而視之。

（二）正文部分

正文部分是整個協議的核心部分，包括保密的主體、客體、保密時間、保密方式、保密范圍和其他一些標準條款，以下進行詳述：

1、保密客體

保密的客體也就是保密的對象和內容。保密的信息必須明確具體，哪些是保密信息，哪些是例外情況，一般都是采取例舉的方式來詳細說明，這樣就能把保密信息的范圍進行限定，從而達到對商業秘密進行保護的目的。披露方和接收方所處地位不同，對保密信息的范圍也存在差異，披露方希望所保護的范圍越廣越好，披露給接收方的信息，無論重要與否，全部要求接收方保密，而接收方希望，保密的范圍越小越好，這樣承擔義務和責任的范圍就會越小，但是，協議的目的是方便執行，雙方要在合理的標準下約定保密的內容和范圍，也就是保密的客體。通常有兩種方式進行約定，一種是從正面進行約定，另一種是從反面進行約定。如：

Confidential Information means all information of the Disclosing Party which is disclosed after the execution hereof in written, graphic, electronic or oral form to Recipient , including, but not limited to, agreements, contracts, analyses, reports, letters, data, financial statements, minutes of meetings, and other compilations , analyses, studies and reports prepared by Recipient or by any of its Representatives containing, or based in whole or in part on any such disclosed information.

"保密信息"是指在簽署本協議后，披露方以書面、圖紙、電子或口頭形式披露給接受方的所有信息，包括但不限于協議、合同、分析、報告、信函、數據、財務報表、會議記錄、礦樣、巖芯，以及接受方或其代表完成的含有這些信息的或在此信息基礎上形成的編輯、分析、數據等其他研究文件。

上面的例子是從正面的角度對保密信息進行了限定，通常采取這種定義的方式進行約定，有利于保護信息披露方的權利，并且也有利于合同的執行。

下面是從反面對其進行約定的例子，也稱為保密信息的例外情形或保密信息的排除情形，這種約定有利于接收方，所以接收方在此要爭取更大的談判的主動權，使例外情形更有利于自己。如：

The Confidential Information shall not include any information which:

a)was in the public domain at the time of disclosure;

b)becomes part of the public knowledge after the time of disclosure through no breach of Recipient of its obligations hereunder;

c)was already in the possession of Recipient at the time of disclosure;

d)is disclosed to Recipient by a third party in the absence of a duty of confidence hereunder after the time of the disclosure;

e)is required to be disclosed by Recipient in accordance with applicable law, stock exchange regulations or by a governmental order, decree, regulation or rule provided that Recipient shall make reasonable efforts to give prompt written notice to the Disclosing Party prior to such disclosure.

"保密信息"不包括以下信息：

(1)披露時已進入公共領域的信息；

(2)披露后非因信息接收方違反保密義務而為公眾知曉的信息；

(3)披露時已為信息接收方所擁有的信息；

(4)披露后由不承擔保密義務的第三方披露給信息接收方的信息；

(5)根據適用的法律、證券交易所法規或政府命令、法令或法規條例要求信息接收方披露的信息，但信息接收方應盡力在披露前迅速書面通知信息披露方。

需要注意的是，對于已經為公眾掌握的信息不屬于保密信息，起算時間點一般以披露之日為界，而不是協議簽訂之日或協議生效之日。

2、保密主體

保密主體就是對保密協議的內容負有披露、保密義務的當事人，其中簽約方是重要的主體，但保密主體并不完全等于簽約主體，簽約方的關聯企業如子公司、母公司以及各種咨詢公司、銀行等都有可能接觸到保密信息而成為保密信息義務人。但是根據合同的相對性原理簽約方不可能為簽約方之外的第三人設定權利或義務，一般采取以下三種方式來保護信息披露方的利益。

（1）信息再披露必須經過信息披露方事先書面同意。如：

The Receiving Party shall not disclose the Confidential Information to anyone other than its own employees without a prior consent from the Disclosing Party.

除非事先獲得信息披露方同意，否則，信息接收方不得將該保密信息披露給除其雇員以外的任何人。

（2）同意信息接收方向關聯公司、咨詢公司等披露保密信息，但必須是為履行合同而有必要接觸保密信息的關聯公司、咨詢公司等第三方，從而達到限制接觸保密信息的主體。如：

The Receiving Party undertakes to disclose the Confidential Information furnished to it only to its employees who have a legitimate and absolute need to know the Confidential Information in order to perform their duties relating to the purpose set out herin.

信息接收方承諾，提供的保密信息只會披露給那些為履行與該協議所規定的目的有關的義務而合法且絕對有必要知曉該保密信息的員工。

（3）簽訂信息披露方可以直接執行的保密協議。

該方法要求信息接收方對保密信息承擔保密義務，并且要求信息接收方在對其關聯公司等進行再披露時與這些關聯公司等簽訂一個保密協議，該保密協議可以由原信息披露方直接執行，也就是，該保密協議可以約束原保密信息披露方、原保密信息接收方和保密信息的再披露的接收方。如：

The Receiving Party shall be entitled to disclose the Confidential Information without the prior written consent of the Disclosing Party to such of the following persons to the extent that they have a clear need to know in order to carry out the Agreement:

(a)employees, officers and directors of the Receiving Party; or

(b)employees, officers and directors of the said Affiliated Company of the Receiving Party.

不經披露方事先書面同意，信息接收方有權向下列人員披露保密信息，但應限于這些人員為執行合同目的而明確需要知道的范圍內：（1）接收方的雇員、管理人員和董事；或（2）上述接收方關聯公司的雇員、管理人員和董事。

通過以上例子和分析，我們可以看到，通過限制保密的主體可以達到保護信息的目的，實踐中可以根據自己所處的地位，靈活運用這些技巧。

3、保密時間

保密時間就是信息接收方承擔保密義務的時間。信息披露方希望時間越長越好，但是接收方希望越短越好，實踐中，要根據合理原則來確定合理的保密時間，以有利于合同的執行為目的。保密的期限可以是有限定的期限，也可以是無限定的期限。如：

This Confidentiality Agreement will take effect upon the exection hereof and will continue in full force and effect for 3 years.

本保密協議自本協議執行日起生效并持續3年有效。

保密時間和協議的終止時間二者有時是不同的，協議可能3年終止了，但是保密時間可能還會繼續，這是為了保護自己的商業秘密的必要的手段，在協議中最好明確注明。如：

The confidential obligations contained in this Agreement will survive the expiry or termination of this Agreement for any reason.

本協議所規定的保密義務在本協議期滿或任何原因終止后繼續有效。

4、保密方式

保密方式就是通過約定當事人的保密義務和使用方式來保護商業秘密的方式。具體列明雙方的義務，一般包括，禁止接收方使用該信息進行創作或進行有價值的開發；如使用該信息進行創作或有價值的開發，其所有的權利應歸屬信息披露方；接受方不得復制或企圖復制該披露的信息；接收方不得使用該信息從事有損披露方利益的義務等。如：

The Receiving Party shall use the Confidential Information solely for the purposes and not permit or assist a third party to make use of the Confidential Information for any purpose;

接收方僅為合同目的使用保密信息，不會因其他目的允許或幫助第三方使用保密信息。

當事人通常還需要約定恰當的保密措施來保護商業秘密。有的要求接收方按照對待自己的保密信息的方式來保護所接收到的信息；采取合理、恰當的措施來保證保密的安全；指定保密信息存儲的方式和地點；指定接觸保密信息的人員和程序等。如：

The Receiving Party shall maintain all Confidential Information in strict confidence at least to the extent that Receiving Party employs to protect confidential information of its own;

接收方應嚴格保存保密信息，采取的保密程度不低于其對待自己的保密信息的保密程度；

All disclosed confidential information documents have unique identifier numbers and all marked, in red, "Confidential";

所有披露的信息應設定密碼并用紅色標注"保密"；

5、保密信息的返還與銷毀

當因正常原因或非正常原因導致保密協議終止時或保密義務終止時，保密信息的返還與銷毀在此就具有非同一般的意義。通過返還或銷毀，可以防止保密信息的非正常途徑的披露或泄露，從而保護權益人的合法權益。當事人在簽署保密協議時，通常都會對信息的返還與銷毀做出明確具體的規定。如：

Upon the request by Disclosing Party, the Receiving Party shall immediately return all Confidential Information and destroy the same, in whatever form,(including,but not limited to, any copies of the Confidential Information, as well as any note, summary,analysis, compilation and\ or memorandum prepared by Receiving Party and\or its Representatives on Confidential Information basis), and expunge all copies of the Confidential Information from any computer or other device.

一旦披露方提出書面返還要求，接收方及其代表應立即向披露方返還該保密信息并且銷毀以任何形式存在的保密信息（包括，但不限于任何保密信息復印件以及由接收方和、或其代表依此完成的任何筆記、總結、分析、編輯、備忘錄），從計算機或其他裝置中擦去含有該保密信息的記錄。

在現代互聯網和電子化的環境中，銷毀或返還信息有很大的操作難度，但是披露方為了在必要的時候擁有要求其返還的權利，一般會在協議中對此做出約定。

6、特別聲明

特別聲明部分通常是保密信息的披露方或接收方對保密信息的完整性、準確性和其對保密信息的所有權的相關聲明，該部分對于確定保密信息的范圍保護當事人的權利具有重要意義。如：

The Receiving Party agrees that all Confidential Information will remain the exclusive property of the Disclosing Party. Nothing contained in this Agreement shall be construed as granting or conferring right to the Receiving Party.

接收方承認本協議所涉及的保密信息為披露方獨家所有，簽署本協議不代表授予接收方或向其轉讓任何權利。

It is expressly acknowledged and agreed that the Disclosing Party makes no express or implied warranties or representations directly or indirectly to the Receiving Party of any of the Confidential Information as to the accurancy or completeness of the information contained therein.

信息接收方明確知道并同意，披露方對于其向信息接收方披露的本協議規定的保密信息的準確性和完整性并沒有直接或間接做任何明示或默示的陳述或保證。

7、法律救濟

法律救濟（remedies）有時也稱為爭議解決(settlement of disputes)指的是協議的當事人對于將來可能出現的爭議問題所采取的解決爭議的方法或途徑，最終目的還是為了合同的執行，當然，即使當事人沒有在協議中明確約定爭議的解決方法，當事人也會采取合理的方式去解決或者訴諸法律。如：

The Parties hereto all acknowledge and agree that damages would not obtain an adequate remedy for breach of the provision of this Agreement, and therefore Disclosing Party shall be entitled to enforce the provisions of this Agreeement by obtaining specific performance, injunctive relief, and other remedies for any actual breach of the provisions hereof.

本協議各方認可并同意：如有違約，違約金不是唯一的救濟方式。披露方有權要求實際履行、獲得救濟令或其他方式對本協議的實際違約進行法律救濟。

爭議的解決最常見的就是調解、仲裁和訴訟。在日常的商務實踐中，最常見的就是仲裁，因為仲裁在國際民商事實踐中的重要地位，筆者在下一節詳細講述，在此不再展開。

8、條款的獨立性

條款的獨立性是英文合同或協議中的一個標準條款，為避免合同或協議中某個條款無效或無法執行而導致整個合同或協議無效而由當事人訂立的條款。對此約定，大部分國家都承認其效力，約定此條款，可以通過合同本身就可以看出該條款是否有效，而不必通過法院去認定，從而為合同或協議的當事人節省大量的時間和金錢。該條款的無效并不會影響合同或協議的其他條款或整個合同的執行，從而有利于當事人的合同目的，同時，也可以防止合同一方因為合同中某些不重要的事項不合法或無法執行而逃避整個合同義務。如：

Should any portion or provision hereof prove to be invalid or unenforceable, the rest hereof shall not be affected by such invalidity or unenforceability.

如本協議的任何條款或規定被證明無效或不可執行，本協議的其他條款不受此影響。

9、完整協議

在任何協議的結尾處，我們經常看到該條款，完整協議條款是和英美法對合約的解釋密切相關的，因為英美法中解釋合同或協議的首要的原則是"four corner of the document"即"四角原則"也就是說對合同或協議的解釋必須要根據合同或協議的本身，任何協議簽署前雙方達成的口頭或書面材料都不得作為解釋的證據，所有的解釋都必須以合同或協議本身為原則。如：

This shall constitue the entire agreement between both parties with respect to the Confidential Information and shall supersede any and all prior agreements and understanding of the parties relating thereto.

本協議構成雙方就保密信息所達成的完整協議，并且將取代雙方之前就此達成的全部協議和諒解。

10、適用法律

根據英美合約的當事人意思自制原則，當事人可以約定合同或協議所適用的法律或稱為管轄法，當事人都希望使用自己國家的法律或自己熟悉的法律來進行管轄，但是在實踐中，不可能隨人所愿，有時候當事人就約定使用第三國的規則或原則來管轄，其也是合同中的一個標準條款，在此不再贅述。如：

This Agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of -------.

本協議將按照----法律解釋及關系。

（三）結尾

合同或協議的結尾部分通常包括協議所使用的語言及效力、簽署人的姓名、簽署的時間、協議的份數等條款。如：

This Agreement will be signed both in Chinese version and English version, and both versions shall be the same effect. If there remains unresolved conflict between two languages, the English version will prevail.

本協議以中英文書就，具有同樣效力，如存在沖突，英文為先。

在協議的最后，通常會見到"IN WITNESS WHEREOF"條款，通常放在主條款之后，簽署之前，在英國法律下，如果你希望該合同能成為"deed"(契約)，則最好規定該條款，如：

IN WITNESS WHEREOF the parties have caused this Confidentiality Agreement to be signed on the date first above written.

茲證明，本協議雙方已于文首所列日期簽署本保密協議。

三、仲裁的保密

商務仲裁的一個主要的特點就是當事人可以自由約定解決爭議所適用的仲裁規則和程序，但是這種自由有時候卻會帶來不必要的麻煩，國際仲裁的程序和裁決書的保密問題就是一個值得關注的問題。有的國家承認默示的保密義務，有的國家不承認。

不承認默示的保密義務的國家。瑞典最高法院在Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. V. AI Trade Finance Inc.,案件中裁決，在商務仲裁中不承認默示的保密義務。澳大利亞和美國也不承認這種商務仲裁的默示的保密義務。

承認默示的保密義務的國家。新西蘭1996年仲裁法第14條規定：對本協議項下的與仲裁程序相關的信息或根據本仲裁程序所做的裁決，當事人不得印刷、出版、披露或交流，除非當事人另有約定。英國和法國承認對這種默示的保密義務。中國《國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第37條："不公開審理的案件，雙方當事.人及其人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會秘書局的有關人員，均不得對外界透露案件實體和程序進行的情況。"我國的仲裁規則也是承認默示的保密義務的。

為避免爭議最好的解決辦法就是在協議中明確約定仲裁的范圍、仲裁機構、仲裁意思表示、仲裁效力、仲裁規則、仲裁語言、仲裁內容的保密與否等。

（一）仲裁意思表示

當事人在保密協議中約定了仲裁條款，就是做出了仲裁的意思表示。如：

The direct negotiations, mediation and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties.

雙方根據本協議進行直接的談判、調解和仲裁應嚴格保密，不得披露給任何第三方。

（二）仲裁范圍

仲裁的范圍就是當事人約定的需要提交仲裁的事項或內容。如：

Any dispute related to the existence, validity, termination, and\or construction of the Agreement.

與本協議的存在、效力、終止和\或解釋方面的爭議。

約定了該仲裁的范圍，就是限定了保密信息的保密保密范圍，這在保護商業秘密中起著非常重要的作用。

（三）仲裁機構

仲裁分為機構仲裁和特別仲裁，世界上大多數國家都承認機構仲裁，但對特別仲裁卻有不同的規定，我國要求必須采用機構仲裁，不承認特別仲裁，但我國承認在國外采用特別仲裁所做的裁決結果。目前世界上主要的仲裁機構有國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會、香港國際仲裁中心、英國倫敦國際仲裁院、中國國際經濟貿易仲裁委員會。

（四）仲裁效力

各國對仲裁效力的認定也不同，英美國家的仲裁庭通常都會裁定仲裁條款有效，除非該條款實在無法適用。但是我國對仲裁條款的效力要求比較嚴格，我國仲裁法規定，合同方應該選定仲裁委員會，否則，該仲裁條款很可能被認定為無效。如果適用中國的法律，最好指定具體的仲裁機構，約定仲裁地點和仲裁規則。下面是一比較全面的仲裁協議的保密內容，僅供參考：

The direct negotiations, mediation, and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties. This non-disclosure obligation includes the existence, content, or results of any dispute resolution proceeding or any materials prepared or submitted in connection with these proceedings. Disclosure may, however, be made to the extent necessary to accomplish any of the following:

(a)To enforce this Agreement, including arbitration agreement and any arbitration award or judgment.

(b)To apprise the Affiliates of a Party of the status of the proceedings.

(c) To respond to a request by the auditors of a Party.

(d) To comply with legal requirements, including subpoenas and orders of a court having jurisdiction.

雙方對根據本協議要求進行直接談判、調解和仲裁應嚴格保密，不得向第三方披露。不得披露的內容有爭議解決的存在、內容和結果或準備或提交的與這些爭議解決有關的材料。但如果為了下列目的，可以做必要披露：

（1）為執行本協議，包括仲裁協議和仲裁裁決或判決；

（2）通知一方的關聯公司有關訴訟狀況；

（3）對一方的審計要求的回復；

（4）遵照法律要求，包括傳票和管轄法院的命令。

總之，仲裁的保密因為各國有其不同的規則和要求，所以在此特做簡要分析，根據具體環境和情況，當事人還需慎重考慮做出有利于己方的約定。

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篇8

    [關鍵詞]獨立擔保 擔保法 保函

    一、獨立擔保對傳統擔保的挑戰

    隨著世界經濟全球化和經濟交往電子化及信息時代的到來，在“效率優先”理念的推動下，國際經濟交往各方當事人都不僅要求交易的達成和履行應謹慎而快速，對違約的救濟也開始崇尚公平前提下的高效率。因此獨立擔保對傳統的從屬性擔保的突破可謂順應時代的要求。根據傳統的從屬性擔保關系，債權人（受益人）必須首先證明基礎合同的債務人違約，在“一般保證”的場合，保證人甚至擁有先訴抗辯權，即受益人必須在用盡對債務人的一切追償手段仍未能滿足自己的債權要求時，才能要求保證人履行保證義務；即使在“連帶責任保證”中，受益人也須證明債務人在基礎合同中違約（如債務人未能償還到期債務），才能要求保證人付款。而且，無論是一般保證還是連帶責任保證，保證人都擁有許多針對受益人的抗辯權。這種費時耗力的救濟方法，在經濟全球化和信息化時代面前已顯得十分落后和低效，因此，自20世紀60年代以來，具有全新意義的、與基礎交易相脫離的、僅憑索賠書（或附以簡單易得的單據）即可獲得賠付的獨立擔保便應運而生，并在國際經濟交往中被廣泛采用。這就是現代擔保對傳統的從屬性擔保的最嚴厲挑戰和最重要創新。

    在獨立擔保實踐的推動下，自20世紀90年代以來，相關的國際慣例和條約相繼產生，其中最具影響力的即有1992年國際商會公布的《見索即付保函統一規則》、1995年聯合國主持簽署的《獨立保函與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》。[1]（P116—118）

    關于獨立擔保的內涵，國內外均未見統一的定義，但從其運作過程可知，獨立擔保是擔保人應申請人（基礎合同的債務人）的請求，向受益人（基礎合同的債權人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據時，立即無條件地向受益人承擔付款責任的書面承諾。在國際融資擔保實踐中，獨立擔保的形式通常包括見索即付保函和備用信用證。（注：除另有說明，本文的獨立保函或獨立擔保包括見索即付保函、備用信用證及其他具有類似法律效果的擔保文書。）在獨立擔保中，擔保人承擔著不可撤銷、無條件的付款責任，只要受益人提交了符合保函規定的證明文件（有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書），擔保人就必須承擔付款責任。即擔保人是否承擔付款責任，并不是基于申請人在基礎合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據。因此，擔保人不能以調查申請人在基礎合同中是否真正違約或以基于基礎合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款。[2]（P2238，2247—2248）換言之，基礎合同的效力、修改、履行情況，以及基礎合同債權人放棄對債務人的某些權利（如抵押權）或解除某些責任人的責任（如解除其他擔保人的責任）等均不影響保函的效力和履行，擔保人仍應依保函的約定承擔擔保責任。[3]而在傳統的從屬性擔保中，基礎合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對基礎合同債務人的某些權利或解除其他責任人的某些責任，都將成為擔保人解除擔保責任的法定理由。

    可見，獨立擔保人依保函所應承擔的付款責任是第一位的，而不是從屬于基礎合同債務人的，只要受益人在規定的期限內提交了保函規定的索賠單據，擔保人即應在獨立保函規定的金額范圍內履行付款義務，除非存在受益人明顯的欺詐或對有關單證的偽造，否則擔保人不得提出除獨立保函之外的其他任何抗辯。[4] （P751）這就是獨立擔保對傳統擔保的從屬性質的最重大突破和創新。

    二、我國獨立擔保的實踐

    1.我國獨立擔保的業務實踐

    自20世紀80年代以來，我國在國際融資實踐中已開始引入獨立擔保方式。如1984年1月我國某公司為中國在香港合資設立的香港××電器有限公司的對外借款向國外××銀行出具的《擔保函》規定，擔保人“在此絕對地、不可撤銷地、無條件地向貸款人保證，如果借款人到期未能按照信貸合同償還債務，我公司將及時向貴行償付到期的所有債務”，“本擔保不論信貸合同是否有效、可強制執行或修改或變更以及構成免除擔保人的責任或形成對擔保人的保護等其他一切情況，均不影響其效力”。再如，1986年8月我國××國際信托投資公司為我國××酒店的對外借款向貸款人香港××貸款銀團出具的《保證書》，明確規定“該保證為不附任何條件和不可撤銷的”，“擔保人同意在收到貸款銀團之書面通知后10天內以同一貨幣向貸款銀團支付借款人應付之款項”。又如，1986年10月中國× ×投資公司為國外××銀行通過香港××公司向國內××飯店提供的貸款出具《擔保書》，規定擔保人“無條件地和不可撤銷地保證在貴方提出要求時，向貴方支付客戶未能就財務貸款應向貴方支付的所有本金、利息和其他有關費用”；擔保人的責任“不應受下列事情影響：貴方和客戶之間的任何交易或貴方對客戶的權利有任何不足之處或任何其他情況”。[5]（P128—130，145—146，187—188）從這些擔保書的具體內容可見，盡管表述方式有所不同，但它們都體現了作為典型的獨立保函的代表性規定，表明保函的獨立性、不可撤銷性和無條件性等獨立擔保特征。

    2.我國獨立擔保的立法實踐

    盡管自80年代以來，我國在國際融資擔保實踐中已大量存在以獨立擔保作為保障債權實現的擔保方式，但是，在1986年我國頒布的《民法通則》（第89條）仍將擔保合同明確定位為屬于主合同的從合同。時隔10年，1995年頒布的《擔保法》雖然借鑒了國外擔保立法與慣例的先進理念，尤其是注意到1992年國際商會公布的《見索即付保函統一規則》對實踐中大量存在的獨立擔保的專門規范，并在立法用詞方面為傳統、典型的擔保方式之外的擔保創新實踐留下一定的空間，但是在我國這一專門的擔保立法中仍未明確把獨立擔保作為獨立的擔保方式。（注：參見我國《擔保法》第5條第1款。另我國《擔保法》規定的擔保方式為典型的擔保方式，包括保證、抵押、質押、留置、定金五種。）

    我國《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”這一規定展示了我國《擔保法》為獨立擔保所留下的進行司法解釋的制度空間，大部分學者甚至認為，這就是法律賦予當事人通過約定改變擔保合同的從合同地位的一項明確授權。[6]但是，在明確的司法解釋出臺之前，這一規定是否真的可以理解為法律授權擔保合同當事人通過約定改變擔保合同的從屬性，確立擔保合同的獨立性，目前尚未定論。從2000年最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）看，也未對“擔保合同另有約定的，按照約定”加以解釋，即對此處的“但書”未作出“擔保合同可以約定為非從屬性的獨立擔保”、“主合同無效，擔保合同仍然有效”等明文解釋。甚至在該《擔保法解釋》第6條第5款規定：在對外擔保的場合，主合同變更，未經擔保人同意的，擔保人不再承擔擔保責任。表現出解釋者排斥獨立擔保的基本思路。而1996年中國人民銀行的《境內機構對外擔保管理辦法》（下稱《管理辦法》），雖然明確規定境內機構可以以備用信用證對外提供擔保（第2條），但同時規定，只有“當債務人未按合同約定償付債務時”，擔保人才履行償付義務。這一規定意味著我國的對外擔保（包括備用信用證）仍是傳統的從屬性擔保，而不是真正意義的獨立擔保。此外，該《管理辦法》在第13條規定，擔保人提供擔保后，債權人與被擔保人如果需要修改所擔保的合同，必須取得擔保人的同意，未經擔保人同意的，擔保人的擔保義務自行解除；擔保人提供擔保后，債權人未按照基礎合同履行義務的，擔保人的擔保義務自行解除。由此可見，《管理辦法》雖然名義上規定了具有獨立擔保性質的備用信用證，但其實際內容仍未脫離從屬擔保的法律特征。

    3.我國獨立擔保的司法實踐

    在司法實踐中，最高法院也屢次以判決形式否定獨立擔保在國內經濟活動中的有效性。如在“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司進口合同案”（最高人民法院經終字第184號判決書）的判決中指出：擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因導致進口協議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。[7]目前，否認獨立擔保合同效力的主要理由是獨立擔保存在極大的欺詐和濫用權利的可能性，損害擔保人的權益。有的學者甚至認為，擔保人開出無條件付款的獨立保函無異于“自殺”。[8]

    而在新近的銀行擔保實踐中，幾乎所有的銀行貸款擔保合同都規定“擔保人不享有債務人基于基礎合同的抗辯權”：“擔保人應對基礎合同無效所引起的債權人損失承擔擔保責任”：“擔保人承擔絕對、無條件、不可撤銷的付款責任”等。而正是這些規定，常被認為違反《擔保法》第5條的規定。（注：《擔保法》第5條規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任。）但是，如果法律允許當事人通過約定排除“擔保合同是主合同的從合同”的規定，并確立擔保合同的獨立地位，或允許其通過約定排除“主合同無效，擔保合同無效”的規定，并達成“基礎合同無效，擔保合同仍有效”的合意，顯然沒有理由否定與獨立擔保合同特征相符的擔保人的獨立責任，包括擔保人不得行使基礎合同債務人的抗辯權，以及在基礎合同無效時就債權人的損失承擔擔保責任（能證明債權人欺詐，或因債權人的行為而導致合同無效的除外）。因此，為了尋找獨立擔保約定的合法根據，關鍵在于考察《擔保法》規定的“擔保合同另有約定的，按照約定”的確切含義。

    有些司法審判人員雖然承認擔保合同當事人可通過合同條款的約定否定基礎合同與擔保合同的從屬關系，并約定擔保人對債務人因基礎合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任，但同時認為，擔保人對基礎合同債權的擔保與對債務人因基礎合同無效而應承擔的責任的擔保是兩種不同的責任，前者是對基礎合同債務人履行債務的擔保，后者是對基礎合同無效時債務人應承擔的責任的擔保。在基礎合同無效的情況下，前者因擔保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務人因基礎合同無效而應承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍然有效，擔保人仍須承擔相應的責任。換言之，在基礎合同無效的情況下，基礎合同債權人與債務人之間的債權債務關系已轉變為圍繞對基礎合同無效應負的責任而展開，此時若存在債務人應履行的債務，則應為債務人因基礎合同無效而應承擔的責任。因此，對基礎合同與擔保合同之間的效力關系“另有約定”，只能是擔保人與債權人就是否對債務人因基礎合同無效而產生的責任承擔擔保責任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔保合同的效力才具有獨立性，可以不因基礎合同的無效而無效。因為，此時的擔保合同所針對的恰恰是基礎合同無效后的擔保責任，對其法律效力的認定自然不受基礎合同無效的影響。據此，簡單地規定擔保合同具有獨立性，但未明確在基礎合同無效的情況下，擔保人對債務人因基礎合同無效而產生的責任承擔擔保責任，則在我國現有擔保法律下，應當認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定才使得擔保合同具有獨立性），擔保合同是一種從合同，它以基礎合同的存在和生效為前提，基礎合同不成立，從合同就不能有效成立。[9]

    上述觀點對《擔保法》第5條的理解顯然存在片面性，該條規定的“擔保合同另有約定的，按照約定”，應是對同條前半段規定的“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”的限制或作為其例外而存在，而不是對前半段規定中的某一部分或某個詞的限制或例外。從《擔保法》全文來看，都是針對“擔保合同是主合同的從合同”作出規定的，也只有針對“擔保合同”非為“主合同的從合同”的情況，才有必要作出例外規定（即規定為“擔保合同另有約定的，按照約定”）。

    三、我國獨立擔保制度的構建和完善

    1.我國現有獨立擔保法律環境介評

    在我國國內擔保立法與司法實踐中，基本上停留在傳統的保證范圍內。盡管《擔保法》第5條有關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，但如前所述，最高法院的相關司法解釋，以及法院的審判實踐，從未認可在國內保證合同中約定的否定“擔保合同是主合同的從合同”的條款的法律效力。而在國際擔保實踐中，由于涉及擔保合同的法律適用問題，有可能出現因當事人的選擇或沖突規范的指向而適用外國法或國際條約、國際慣例的情況，在此情形下，如果擔保合同所適用的法律（含條約、慣例）允許當事人對“獨立擔保”的選擇，那么，擔保合同中的“獨立擔保”約定應是確定有效的，因為這種準據法的適用是各國法律普遍認可的。但是，如果一項國際融資擔保合同選擇適用我國法律，合同中的獨立擔保約定的效力如何，便是值得討論的。

    如前所述，雖然《管理辦法》已有關于備用信用證的規定，但在具體闡述擔保合同關系、效力時，仍未脫離傳統保證的框架。如該《管理辦法》第2條規定，在基礎合同“債務人（被擔保人）未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。”可見，即使約定備用信用證擔保方式，也以基礎合同債務人實際違約作為擔保人承擔擔保責任的前提，而不是規定的以債權人提示符合備用信用證規定的單據作為擔保人承擔付款責任的根據。又如《管理辦法》第13條規定：擔保人提供對外擔保后，債權人與被擔保人如需修改所擔保的合同，必須取得擔保人的同意，未經擔保人同意的，擔保人的義務自行解除。同條規定：債權人未按照債務合同履行義務的，擔保人的義務自行解除。這些規定也都表明擔保合同并未獨立于基礎合同，擔保人的責任仍直接受到基礎合同修改和履行情況的影響。此外，1997年12月國家外匯管理局頒布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條第2款更明確規定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效。對外擔保合同另有約定的，按照約定。”顯然，這是《擔保法》第5條的翻版，對對外擔保并無明顯區別于國內擔保的突破，仍以主合同和從合同來認定基礎合同與擔保合同的關系，只有在“另有約定”的情況下才可能有所突破。但同時也說明，無論是《擔保法》，還是《管理辦法實施細則》，都允許當事人對擔保合同與基礎合同的關系以及基礎合同的效力對擔保合同的影響另行作出約定，所以問題的關鍵還是落到對“擔保合同另有約定的，按照約定”的準確理解。

    如前所述，對《擔保法》第5條及其相關解釋和配套規章的規定存在幾種不同理解。一種觀點認為，該條規定明確了這樣的涵義：如果擔保合同沒有特別約定，則擔保合同應是基礎合同的從合同，主合同無效，從合同當然無效。這是擔保合同與主合同關系的基本涵義。同時該條規定也包含這樣的涵義：法律授權當事人可作出與上述“基本涵義”不同甚至相反的約定，而且如果當事人作出特別約定，各方當事人即應依約定行使權利和履行義務。換言之，如果約定為獨立擔保，則無論基礎合同是否有效、是否履行、或基礎合同的未履行是何原因引起的，均不影響擔保人依擔保合同應承擔的責任。[10]

    另一種觀點認為，根據《擔保法》第5條，當事人可對基礎合同與擔保合同的關系作出與擔保的基本涵義不同的約定，但這種約定只能在國際擔保中才是有效的，在國內擔保中，則尚缺乏獨立擔保的社會、法律環境。即國內社會信用體系尚欠健全，現有的擔保制度已為人們所普遍接受，引入以單據索賠為特征的獨立擔保，將對現有擔保法律制度造成嚴重沖擊。[11]從目前司法解釋看，也不承認獨立擔保合同的效力。（注：最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第8條規定：主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；……）至于國際擔保合同，則可依《合同法》第126條和《民法通則》第142條的規定認定其效力，即當事人首先可以選擇適用承認獨立擔保合同效力的國家的法律（包括國際慣例）作為準據法，如果當事人選擇了中國法律，法院在審理獨立擔保合同糾紛時，也可在中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定時，適用國際慣例。即把目前我國法律關于擔保的規定理解為對獨立擔保未作規定，同時我國也未批準加入聯合國《獨立保函與備用信用證公約》，因此，中國法院在審理國際獨立擔保案件時，應可根據國際商會的相關慣例對其加以認定。這種觀點在解決國際擔保的獨立性方面無疑是可取的，但對同一法律條文（“擔保合同另有約定的，按照約定”）在國內擔保和國際擔保中作出“內外有別”的不同解釋，在法律解釋上顯然是缺乏根據的。

    最后一種觀點認為，對《擔保法》第5條的理解，不應拘泥于國內擔保或國際擔保，而應著力探究該條文的“真實意思”，即應允許當事人“另有約定”，但是這種約定又不能割裂基礎合同與擔保合同之間存在的“內在關聯性”，即“另有約定”應理解為約定擔保人對基礎合同無效的后果承擔擔保責任。[9]如果當事人的約定超出這一范圍，無論其為國際擔保還是國內擔保，都應認定為無效。這一觀點的片面性已如前述，獨立擔保豈止是解決基礎合同無效的后果。按此觀點，除了對基礎合同無效的后果的約定，關于獨立擔保的其他約定都是無效的。如約定擔保人在基礎合同無效的情況下仍應對債務人在基礎合同中應承擔的義務承擔擔保責任，即為超過法律允許約定的范圍，因此應認定為無效。這一觀點與獨立擔保的國際公約及慣例的相關規定顯然難以相容。

    上述這些觀點畢竟只是學者的看法。遺憾的是，除了學者的觀點之外，任何官方的法律、規章、司法解釋及其他規范性文件均未對“另有約定”作出正面的解釋。也正因如此，才引起學者對相同法律條文的不同理解和長期爭論。“解鈴還須系鈴人”，對相關規定的澄清還需由立法或司法部門以適當的方式作出權威的解釋或對原條文加以修訂、補充。但在出臺權威解釋或補充、修訂之前，對《擔保法》第5條的“另有約定”的理解，將直接影響當事人的權益和法律的權威性。

    作為獨立擔保兩種典型形式的見索即付保函和備用信用證，已分別在歐洲大陸和美國被長期采用。我國在80年代中期以來的國際擔保實踐中，也不乏采用獨立擔保的案例，司法實踐也普遍承認獨立擔保在國際擔保實踐中的有效性，但在國內擔保實踐中，則未有獨立擔保的效力被司法實踐所承認的例子，即獨立擔保作為國內擔保尚缺乏具有強制效力的司法解釋和審判實踐。但這并不能掩蓋許多國內、涉外擔保合同中約定“獨立擔保”的事實，因此對此類國內獨立擔保不能不聞不問或任其自生自滅，而應給擔保各方當事人一個明確的解釋，使其行為具有法律上的可預見性。

    綜觀《擔保法》第1條規定的宗旨（保障債權實現）和第3條規定的原則（平等、自愿、公平、誠信），筆者認為，《擔保法》第5條的規定應可從兩個方面理解。

    首先，當事人對基礎合同與擔保合同之間的關系已作約定的，應依約定。無論將其約定為主從關系還是獨立關系，都是符合該條規定的。因為該條明確規定了“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。”除了主從關系的約定，在擔保實踐中還常有獨立關系的約定，即擔保合同生效后，獨立于基礎合同，完全按擔保合同條款履行，基礎合同無效、變更、履行等情況均不對擔保合同的效力和履行構成影響。這些內容與《擔保法》第5條規定的主從關系的典型擔保完全不同，因此，只有在合同中明確約定，才能約束當事人，即“擔保合同另有約定的，按照約定”。因此，只要是當事人為了“保障債權的實現”，基于平等、自愿、公平、誠信原則，所作出的約定都應是有效的，而不應人為地將“另有約定”限制于國際擔保，或限制于因基礎合同無效給債權人造成的損失（即合同無效的后果）。必須結合《擔保法》的宗旨、原則和相關的規定加以解釋，而不是為了迎合某種“客觀存在”（如國內信用體系不健全）而刻意對其作出有悖立法本意的縮小解釋。而這種縮小解釋的后果則是違背當事人意思自治原則的（在法律允許范圍內的雙方合意）。

    其次，如果擔保合同沒有對基礎合同與擔保合同的關系作出約定，則兩者之間的關系只能是主從關系，在主合同無效時，擔保合同作為從合同當然無效，在此并無第二種解釋。質言之，基礎合同與擔保合同的主從關系是典型的擔保模式的基本內涵，整部《擔保法》的理解都必須按照這一涵義，非主從關系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中另行約定，才能得到法律的認可。當然這也表明法律對基礎合同與擔保合同的關系作出另行約定的明確授權。如果當事人未作出另行約定，則表明當事人放棄此項授權，接受了法定的、典型的主從關系原則，并在基礎合同無效時，使擔保合同當然無效，除非擔保人對基礎合同的無效有過錯，否則不能要求其承擔責任。（注：最高人民法院的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條。）

    綜上所述，在擔保合同當事人約定為獨立擔保時，首先應認定其有效性，而不論其為國內擔保還是國際擔保（含對內和對外擔保），也沒有理由將其限于就基礎合同的無效后果承擔責任，否則，不僅有違法律授權條款的效力，而且不利于保護本國受益人的利益。例如外國擔保人與我國受益人之間的擔保合同若選擇我國法律為準據法，豈非不承認我國受益人依獨立擔保合同可享有的請求權，既違當事人約定的初衷，也不利于保護我國受益人依獨立擔保可獲得的各種利益。

篇9

[摘要]網上證券經紀公司是一個動態的概念。因此有的觀點認為，針對傳統證券經紀公司的管理辦法只須稍作調整，完全可以適用于網上證券經紀公司，并不需要專門出臺針對網上證券經紀公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認為出臺專門的網上證券經紀公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關的管理辦法和對網上證券經紀公司實施監管的過程中，需要充分認識到網上證券經紀公司是動態概念這一點。與此同時，在對網上證券經紀公司和非網上證券經紀公司實施監督和管理方面，如何真正實現公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進我國證券業的持續、快速發展，是擺在監管者面前的一大挑戰。

網上證券交易方式正逐漸為廣大投資者認同和接受，網上證券交易呈現可喜的發展態勢。國內的證券公司紛紛投入巨資拓展網上證券交易，IT公司等進入網上證券交易市場的意愿日益高漲，網上證券經紀公司呼之欲出。

2001年有幾項政策信息值得關注，一是中國證監會于2001年12月28日公布的《證券公司管理辦法》明確提出，可設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，同時證券公司可向中國證監會申請設立專門從事某一證券業務的子公司；二是2001年7月30日中國證監會主席周小川在“中國證券業電子商務研討會”上指出，將允許IT公司發起設立網上證券經紀公司；三是《網上證券經紀公司管理辦法》(征求意見稿)已起草完畢，并多次征求業內人士的意見和建議；四是2001年10月出臺的《證券營業部審批規則》(征求意見稿)明確提出了“技術服務站點”的概念，這將為我國網上證券經紀公司的設立和發展創造十分有利的條件。所有這些都預示著我國將出現真正意義上的網上證券經紀公司。

1網上證券經紀公司的界定

從美國、韓國、日本、香港、臺灣等海外國家和地區的情況看，開展網上證券交易的證券經紀公司主要可以分為兩大類，一類是傳統的證券經紀公司，另一類就是所謂的網上證券經紀公司。既然兩者都為客戶提供網上證券經紀服務，那么劃分傳統的非網上證券經紀公司與網上證券經紀公司的標準和依據是什么呢?

傳統證券經紀公司在為客戶提供電話委托、柜臺委托、磁卡委托等交易方式的同時，也為客戶提供網上交易方式；網上證券經紀公司在為客戶提供網上交易方式的同時，也為客戶提供電話委托等其他替代交易方式。兩者的區別在于，后者以電子信息交換網絡為主要手段。簡單地說，如果一家證券經紀公司以電子交換信息網絡為主要手段向客戶提供證券經紀服務及相關業務，則其就歸入網上證券經紀公司范疇，

需要指出的是，在美國、韓國、臺灣等海外的證券界，由于發展歷史等方面的原因，人們習慣于將那些一開始主要借助互聯網絡拓展市場的證券經紀公司界定為網上證券經紀公司。但隨著時間的推移，網上證券經紀公司與傳統證券公司日益融合，兩者之間的界限趨于模糊。

那么，網上交易所占比例不到20％的臺灣網路證券究竟應歸入網上證券經紀公司還是傳統證券公司范疇呢?網上交易所占比例超出60％的金華信銀和數位公誠證券究竟應歸入傳統證券公司還是網上證券經紀公司呢?按照不同的劃分方法，就會得出不同的結論，因此我們在分析網上證券經紀公司時需要注意這一點。

由此可見，網上證券經紀公司是一個動態的概念。因此有的觀點認為，針對傳統證券經紀公司的管理辦法只須稍作調整，完全可以適用于網上證券經紀公司，并不需要專門出臺針對網上證券經紀公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認為出臺專門的網上證券經紀公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關的管理辦法和對網上證券經紀公司實施監管的過程中，需要充分認識到網上證券經紀公司是動態概念這一點。與此同時，在對網上證券經紀公司和非網上證券經紀公司實施監督和管理方面，如何真正實現公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進我國證券業的持續、快速發展，是擺在監管者面前的一大挑戰。

1997年，我國個別傳統證券公司開始為客戶提供網上證券交易服務方式，現在已經有約80家證券公司開通了網上證券交易。2001年11月，網上委托交易量占全國股票和基金交易總量的比例為6．17％，網上交易開戶數所占的比例達到9．94％。考慮到2000年網上交易所占比例只有1%這一點，這組數據充分反映了我國網上證券交易發展速度之快。其中，華泰證券公司等少數證券公司的這一比例已經達到了25％。當然，目前我國還沒有一家真正意義上的純粹網上證券經紀公司。

從業務范圍看，海外一些網上證券經紀公司所涉足的領域比較寬泛，業務多元化趨勢明顯。如美國的E*Trade，目前已成為一家“金融超市”，網上證券、網上銀行、網上保險，可謂無所不有。我國金融業實行的是分業經營和分業管理，既然屬于證券經紀公司，因此網上證券經紀公司的業務范圍不外乎證券買賣、登記開戶、證券的還本付息和分紅派息、證券代保管和鑒證、證券投資咨詢等。其中，網上證券經紀公司的證券投資咨詢業務資格還需要單獨提出申請，即只有在取得證券投資咨詢業務資格后，方可開展這方面的業務。當然，隨著互聯網絡技術和證券業的發展，我國證券市場將會出現網上路演、網上直接發行(DPO)、網上客戶理財、網上投資產品銷售等業務。我們建議在適當的時機可以考慮允許網上證券經紀公司開展這些方面的業務。如果將來我國金融業允許混業經營，那么真正意義上的“網上金融超市”就會來到我們的身邊。

2網上證券經紀公司的設立

設立網上證券經紀公司主要涉及兩個方面，一是網上證券經紀公司的主要出資人或發起人的資格，二是設立網上證券經紀公司應具備的條件。

一、網上證券經紀公司的主要出資人或發起人

從海外網上證券經紀公司的情況看，這些公司的主要出資人或發起人來自各個領域，有證券公司，有IT公司，有資訊服務公司，有工業類企業等。還有一些是由自然人發起設立，吸引風險投資基金投資發展起來的。

從我國的情況看，證券公司在資金實力、證券專業人才和投資咨詢等方面擁有明顯的優勢，IT公司在信息技術、IT人才等方面擁有一定的優勢，因此證券公司和IT公司將成為我國網上證券經紀公司的主要出資人或發起人。《證券公司管理辦法》規定，“設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，證券公司或經營規范、信譽良好的信息技術公司出資不得低于擬設立的網上證券經紀公司注冊資本金的20％”。

網上證券經紀公司的業務與商業銀行、電信公司等有著一定的聯系。但是我國商業銀行受分業經營和分業管理的限制，參股網上證券經紀公司存在著法律法規方面的障礙。電信公司的對外投資可能也受到一定的制約。目前我國證券公司的股東名單中就很少有電信公司。

我們認為，目前比較可行的做法是，網上證券經紀公司的設立以證券公司為發起人和主要出資人，IT公司參與發起，同時吸引其他公司和管理層參股。這是由于IT公司的資本金實力比較差，同時不太熟悉證券經紀業務方面的流程，作為網上證券經紀公司的第一大股東并不合適。

當然，就證券公司向中國證監會申請設立的網上證券經紀子公司而言，《證券公司管理辦法》規定，證券公司持有股份不得低于51％。證券公司可根據需要設立網上證券經紀全資子公司，或者采取吸收其他股東參股的方式組建網上證券經紀子公司。

二、設立網上證券經紀公司應具備的條件

網上證券經紀業是一個資金、技術和智力密集型的產業，設立網上證券經紀公司應具備相應的條件。《證券公司管理辦法》對設立專門的網上證券經紀業務的證券公司所應具備的條件作出了規定。我們認為，資本金實力、技術條件和人才資源是設立網上證券經紀公司的主要條件。

1.注冊資本金。證券業對資金量的要求往往是比較高的，網上證券經紀公司自然也不例外。技術開發投入，計算機軟、硬件投入，證券從業人員和專業技術人才的吸引，服務網點的設立等等，都需要大量的資金投入。考慮到我國網上證券經紀公司今后一段時間在發展規模、客戶數量和客戶資金量等方面的增長會非常迅速，同時網上證券經紀公司所面對的風險和責任比非網上證券經紀公司要大，一旦發生償付能力方面的危機，影響面往往比較大，會對社會造成一定的沖擊。因此，為了確保網上證券經紀公司的償付能力，保護投資者的合法權益，維護證券市場的持續發展，需要對網上證券經紀公司的注冊資本金設置一個“門檻”限制，同時設定網上證券經紀公司財務風險監管指標。

在注冊資本金方面，《證券公司管理辦法》沒有作具體的規定，原先《證券公司管理辦法》(征求意見稿)要求網上證券經紀公司的注冊資本金不低于5000萬元人民幣。我們認為，對網上證券經紀公司注冊資本金要求應適當提高，是否可以考慮將進入“門檻”設置在1億元人民幣?《證券公司管理辦法》規定經紀類證券公司的對外負債(不包括客戶存放的交易結算資金)不得超過其凈資產額的3倍；同時經紀類證券公司在對外負債超過其凈資產兩倍時，必須在3個工作日內報告中國證監會，并說明原因和對策。很顯然，這一要求同樣適用于網上證券經紀公司。考慮到我國網上證券經紀公司的特點，我們認為財務風險監管指標要求可以適當提高，即網上證券經紀公司的負債總額(不包括客戶存放的交易結算資金)不得超過其凈資產額的280%，同時其流動資產余額不得低于其流動負債余額(不包括客戶存放的交易結算資金)。

2．技術條件。網上證券經紀公司對技術條件的要求相當高，同時又是全方位的。網上證券經紀公司的設立，必須：(1)有符合要求的網絡交易硬件設備和軟件系統；(2)網上證券經紀業務系統中有關數據傳輸安全、身份識別等關鍵技術產品必須通過權威機構的安全性測評，網上證券經紀業務系統及維護管理制度必須通過權威機構的安全性認證；(3)具有控制網上證券經紀業務有關風險的技術、管理和業務等方面的有效措施；(4)擁有完善的系統故障應急方案，包括信息傳播及委托方式的轉移、數據及系統的恢復措施等；(5)擁有比較完善的技術服務支持體系、技術崗位管理制度、技術風險管理制度、應急管理體系和實時監控系統等。網上證券經紀公司所涉及的技術問題比較復雜，專業性很強，在評估網上證券經紀公司的技術條件過程中，監管機構應廣泛聽取技術專家的意見。

3．人才資源。網上證券經紀公司的設立和運作需要多方面人才，證券交易專家、投資咨詢專家、技術和管理人才、法律專家、市場推廣人才等，都是必不可少的。中國證監會主席周小川在“中國證券業電子商務研討會”上強調，網上證券經紀公司的設立需要大量的專業人才。從我國目前的情況看，證券公司擁有大量的證券交易和投資咨詢等方面的專家，IT公司擁有一批高素質的技術人才。因此證券公司和IT公司共同發起設立網上證券經紀公司，可以很好地實現兩者在人才資源方面的優勢互補。

《證券公司管理辦法》規定，設立經紀類證券公司，具備證券從業資格的從業人員不少于15人，并有相應的會計、法律、計算機專業人員；設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，還要有10名以上計算機專業技術人員并能確保硬件設備和軟件系統安全、穩定運行，同時高級管理人員中至少有一名計算機專業技術人員。我們認為，這一要求適用于所有的網上證券經紀公司，同時要對技術負責人的資格作出專門的規定和要求。為了吸引和留住人才，應允許網上證券經紀公司實施員工持股計劃和建立股票期權制度。開戶，交易與清算

網上證券經紀公司向投資者提供證券經紀服務，涉及多個方面的環節，其中主要的環節是：

1．開戶

與傳統證券公司一樣，網上證券經紀公司必須為客戶分別開立資金賬戶和證券賬戶。傳統證券公司主要采取直接開戶方式，即客戶持本人有效身份證件到證券公司下屬營業部開戶。網上證券經紀公司除了可以通過直接方式為客戶開戶外，還可以通過網絡方式和方式為客戶開戶。

海外網上證券經紀公司的開戶非常簡單，程序基本上是這樣的：(1)從網上證券經紀公司的主頁申請開戶申請表；(2)公司送來開戶申請表；(3)將填寫好的開戶申請表發回公司；(4)公司發來交易時需用的用戶ID和密碼。在辦完這些手續后，只要向網上證券經紀公司匯入一定的錢款，客戶就可以進行交易了。

網上證券經紀公司通過網絡方式為客戶開戶，需要對客戶的身份予以核實。目前，我國電子商務立法明顯滯后，缺乏電子簽名等各方面的法律規定，因此，網絡開戶方式還面臨一定的挑戰。這就需要尋求商業銀行、保險公司以及CA認證機構等的支持與協作，利用投資者在銀行的儲蓄賬戶、保險單以及CA認證等第三方權威機構的數據資料，對申請網上開戶的客戶身份加以驗證。

在我國，網上證券經紀公司通過方式為客戶開戶，是一個比較可行并值得推廣的做法。網上證券經紀公司可以委托那些營業網點多、信譽好的商業銀行、保險公司、郵局和電信公司等機構開戶。當然，委托第三方開戶，網上證券經紀公司須與被委托方簽訂委托協議，明確雙方的責任、權利和義務，同時明確具體的操作流程。

另外，網上證券經紀公司也可以通過下屬服務網點直接為客戶辦理開戶手續。服務網點同時還可以承擔與開戶機構聯絡、接受開戶機構客戶資料等職能。

2．交易

網上證券經紀公司開展證券經紀業務，須向證券交易所申請獨立的證券交易席位。至于證券公司控股的網上證券經紀子公司，我們認為也需要向證券交易所申請獨立的證券交易席位，以便于監督和管理。

除了電子信息交換網絡這一主要手段外，網上證券經紀公司還必須為客戶提供電話委托等其他必要的替代交易方式，以切實保護投資者的合法權益。當然，這方面涉及長途話費等問題，需要網上證券經紀公司與電信等部門開展合作；或者是通過銀證合作，充分利用銀行網點的資源，為客戶提供更多的選擇。

網上證券經紀公司還應向客戶提供與證券交易相關的信息查詢服務，包括委托、成交、清算、資金與股份余額等交易相關數據的查詢。同時，應定期向客戶提供書面對賬單。

3．轉托管、撤銷指定交易及銷戶

根據客戶指令，在確定客戶的有效身份后，網上證券經紀公司可以通過網絡方式、方式和直接方式為客戶辦理轉托管、撤銷指定交易及銷戶手續，具體的做法(尤其是銷戶)與開戶手續比較類似。

4.清算

網上證券經紀公司應根據相關的規定，在具備資格的商業銀行設立客戶交易結算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶。網上證券經紀公司應統一管理客戶交易結算資金賬戶和清算備付金賬戶。網上證券經紀公司與商業銀行開通客戶交易結算資金自動劃轉系統或銀證轉賬系統，雙方應簽訂合作協議，明確責任、義務和有關的流程。

網上證券經紀公司與客戶之間的證券交易結算資金劃轉可以采取網絡轉賬、電話轉賬和銀行匯款等方式。采取網絡或電話轉賬方式的，客戶的交易結算資金在客戶交易結算資金賬戶與儲蓄賬戶之間通過因特網方式或電話方式進行劃撥，網上證券經紀公司應就此與商業銀行、客戶簽訂協議。服務網點對于網上證券經紀公司來說，設立有形服務網點是十分必要的。服務網點的設立，可以提高網上證券經紀公司的信用度，開展與證券經紀相關的業務。與此同時，海外網上證券經紀業的發展表明，擁有有形服務網點的網上證券經紀公司，發展一個客戶的平均成本遠低于沒有有形服務網點的網上證券經紀公司。正因為如此，海外很多原先沒有設立服務網點的網上證券經紀公司紛紛設立相當數量的服務網點。

與傳統證券公司下屬的證券營業部相比，網上證券經紀公司服務網點的功能應有所調整，規模趨于減小，表現在服務網點不為客戶辦理現金存款，不辦理柜臺交易和交割，不為客戶提供大、中戶交易室和營業大廳等經營性的證券交易場所。同時服務網點應突出其在網上交易演示等技術方面的功能。這一定位基本符合網上證券經紀公司的發展需要。

《證券營業部審批規則》(征求意見稿)提出證券公司可以申請設立技術服務站點，規定“技術服務站點是證券公司對客戶從事網上證券交易提供技術及相關服務的分支機構”，“申請設立技術服務站點的證券公司應取得網上委托業務資格”。《證券營業部審批規則》(征求意見稿)同時對設立技術服務站點應具備的條件、申請時應提交的材料、可以經營的業務作出了相應的規定。

一段時期以來，我國蘭州、西安等地先后出現了一系列的證券交易“黑市”事件，嚴重損害了中小投資者的利益，擾亂了我國證券市場的正常秩序。考慮到網上證券經紀業的特點，監管機構應加強對網上證券經紀公司服務網點的監管。建立“防火墻”，不允許服務網點與客戶直接發生現金往來，關注機構的資信情況，同時中國證監會的派出機構應定期或不定期地檢查當地的網上證券經紀公司服務網點情況，特別是要防止有人假冒網上證券經紀公司服務網點的名義欺騙投資者。在條件許可的情況下，我們建議可以設立一家從屬于中國證券業協會或者獨立的專門機構，通過互聯網站及時披露有關網上證券經紀公司服務網點的情況，同時開通電話查詢，方便投資者識別服務網點的真偽，以保護投資者的合法權益。另外，監管機構要加強對投資者的教育，提高投資者的辨別能力，同時建立投資者舉報制度。

3證券交易傭金政策

一段時期以來，證券交易傭金政策一直是一個十分敏感的話題，市場上的猜測和傳聞很多。網上證券經紀公司的出現，必然會引發我國證券交易固定傭金制度的變革。網上證券經紀公司和傳統證券公司的傭金政策，主要有以下幾種選擇：

1．兩者均實行現行的固定傭金制度。當前，我國固定傭金制度的改革迫在眉睫，允許證券公司根據市場和自身的情況對傭金的收取作適當調整是大勢所趨。網上證券經紀公司出現以后繼續實行固定傭金制度，顯然不利于網上證券經紀業這一新興產業的發展。因此，這一方案是不可行的。

2．兩者均實行自由浮動傭金制度，不設上、下限，公司可自主決定。海外證券市場，特別是發達國家和地區的證券市場普遍采取這一做法。這是我國證券市場今后的發展方向，但在目前證券業普遍缺乏自律和規范的情況下，我們尚不具備完全實施自由浮動傭金制度的條件。一旦完全放開，就必然會導致證券經紀業的注意力集中于價格競爭，從而忽視服務水平的提高。在這方面，商業銀行高息攬存、保險公司賠本競爭的教訓值得我們引以為戒。因此，這一方案也不可行。

3．傳統證券公司繼續實行現行的固定傭金制度，網上證券經紀公司實行自由浮動傭金制度。巨大的反差同樣會引發我國證券經紀業的惡性價格競爭，直接和公開的價格競爭受到限制，傳統證券公司就會采取變相和隱蔽的價格競爭，從而對我國證券業的發展造成更大的危害，同時不符合證券市場的“三公”原則。

4．傳統證券公司和網上證券經紀公司實行同樣的浮動傭金制度，同時設定上限和下限(即浮動區間)；或者是實行區間浮動傭金制度，傳統證券公司和網上證券經紀公司的浮動區間有所差異。考慮到當前我國證券市場的實際情況，我們認為這一方案是比較切實可行的。這既給證券經紀公司留有一定的余地，同時又符合證券市場的“三公”原則。

總之，在出臺針對網上證券經紀公司的證券交易傭金政策時，需要考慮對原先的傭金政策實施相應的調整。同時，我國證券交易傭金制度的改革可以分階段、分步驟加以實施。當前，為了促進我國網上證券經紀業的發展，推動我國證券業的競爭，我們認為，開始時可以考慮將傳統證券公司的傭金浮動區間設置在0．2％、0．3％之間，將網上證券經紀公司的傭金浮動區間設置在0．15％&#0;0．25％之間；在網上證券經紀業發展到相當規模后，對傳統證券公司和網上證券經紀公司實行相同區間的浮動傭金制度；待證券市場和證券業發展到比較成熟和規范的階段后，就可以考慮實行完全自由浮動的傭金制度。

通過電子信息交換網絡方式買賣證券，其安全性能否得到切實有效的保障，往往是投資者最為關心的問題。網上證券交易的風險，大致包括實時通信線路的穩定性，以及下單的可靠性和保密性等。其實從技術上講，相對于電話委托等其他證券交易方式，網上證券交易的安全性還是比較高的。一般人對安全性的擔憂主要源于對技術的不了解和新聞媒體對網絡黑客攻擊的大肆渲染。

當然，風險小并不意味著沒有風險。考慮到網上證券交易所涉及的資金量非常大，對可靠性和保密性的要求比較高，容不得出現一點點的誤差。因此，網上證券經紀公司需要完善相關技術，加強管理。(1)對網上數據實施加密；(2)利用數字簽名的身份認證，防止密碼攻擊；(3)將內部業務系統與因特網等外部網絡嚴格隔離，并監控相互間的信息交換，建立有效的“防火墻”等安全防范措施；(4)建立實時監控系統，采取網絡隔離等技術防范黑客攻擊和外部非法訪問；(5)完善應急管理體系和故障恢復手段，采取切實有效的系統備份機制，保證網上證券交易業務通道的暢通；(6)加強管理，建立嚴格的崗位管理制度和技術風險管理制度，以提高網上證券交易的安全性。

為了保護投資者及網上證券經紀公司自身利益，在接受客戶開戶時，網上證券經紀公司應與客戶簽訂“風險揭示書”，向客戶解釋相關的風險，協議書應采取《合同法》認可的書面形式簽署。同時，網上證券經紀公司應通過入門網站和客戶終端軟件向市場充分揭示風險，包括：(1)所顯示的行情信息可能出現錯誤和偏差；(2)客戶的身份有可能被仿冒，客戶的交易密碼可能遺失或被他人竊取；(3)因為網絡傳輸方面的原因，客戶發出的交易指令可能會出現延遲、停頓、中斷或數據出錯等情況。

在與客戶交流和接受客戶咨詢時，網上證券經紀公司的工作人員應客觀地向客戶揭示網上證券交易方面的風險，不能故意回避和隱瞞相關的風險，誤導和欺騙客戶。與此同時，網上證券經紀公司還應對客戶進行相關的教育和培訓，提高他們的風險防范意識，幫助客戶及時發現和排除安全方面的隱患，同時教會他們正確和熟練使用網上交易方式以及電話委托等其他替代交易方式。

此外，網上證券經紀公司還可以借助商業保險來解決網上證券交易的安全性問題。美國大多數網上證券經紀公司為自己的網上交易客戶提供高額的商業保險，這在很大程度上消除了客戶對網上證券交易安全性的后顧之憂，極大地推動了美國網上證券經紀業的發展。

篇10

與此同時，我們還訪問了設在華盛頓的世界銀行有關機構，與專題研究全球信用體系的資深專家進行了比較深入的座談和討論，聽取了他們對全球范圍內不同國家信用體系基本模式的分析，并得到了他們對歐洲及南美洲等國家和地區的公共信用調查機構與私人信用調查機構進行比較研究的相關報告。通過討論、座談和參考他們的研究結論，再結合對美國的實地考察，使我們對建立社會信用體系的模式問題有了初步的了解，得到了一些有益的啟示，并引發了我們的深入思考。

我國目前正處在建立社會信用體系的初期，結合我國的國情和信用體系發育的現狀，選擇什么樣的信用體系模式確實是一個重要的問題。

一、公共征信系統與民營征信系統：兩種不同的征信模式

（一）美國社會信用體系是以民營征信服務為特征的市場化模式

考察中我們看到，美國已經形成了比較成熟的社會信用體系，是以市場化運作方式為主體的具有鮮明特點的征信國家。其具體表現是，不僅具備了較為完善的信用法律體系和政府監管體系，而且與市場經濟的發展相伴隨，形成了獨立、客觀、公正的，按照現代企業制度方式建立，并依據市場化原則運作的征信服務主體。美國的征信服務機構，都是獨立于政府之外的民營征信機構（或稱為私人信用調查機構），這些機構具有如下明顯特征：

1.在機構組成方面：美國的信用調查機構主要由私人和法人投資組成。美國沒有公共信用調查機構，其信用調查報告幾乎全部由民營調查機構提供。從征信機構的結構看，在20世紀80年代以前，美國存在著數千家信用調查公司，在此之后，由于競爭的加劇，特別是隨著電子信息技術的快速進步，使得美國的征信行業進入了一個明顯的市場整合期，通過兼并和合并，征信機構數量大幅度減少。據美國消費者信用協會（CDIA）提供的資料，消費者信用調查機構由原來的2000余家減少到目前的400家左右，由此帶來了征信市場集中程度的顯著提高。目前美國的消費者信用報告主要由前述的三大征信機構提供，其余的小型征信公司只在某類業務或在一個較小的區域范圍內提供服務。在企業征信服務方面，鄧白氏公司則幾乎占據了美國絕大多數的市場份額。

2．在信息來源方面：民營征信機構的信息來源廣泛。在美國，消費者信用調查機構的信用信息除了來自銀行和相關的金融機構外，還來自信貸協會和其它各類協會、財務公司或租賃公司、信用卡發行公司和商業零售機構等。其方式是由征信公司與上述機構自愿簽訂協議，由后者按協議約定向征信機構定期提供信用信息。企業征信公司搜集的數據來源與消費者征信有所不同，主要是美國各公司定期提供的公司內部信用信息和一些政府公共信息，而不是銀行和金融機構提供的信息。多數銀行不向信用調查機構報告它們的企業信貸數據（主要是出于競爭和保護商業秘密的目的）。

3．在信用信息內容方面：民營征信機構的信息較為全面。不僅征集消費者的負面信用信息，而且征集正面信息。特別是在對納稅人的基本信息數據、稅收狀況信息、企業地址、所有者名稱、業務范圍和損益表以及破產記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等方面，民營征信機構的數據更多、更全面。

4．在服務范圍方面：美國消費者信用數據的獲取和使用要受國家“公平信用報告法”及其它相關法律的約束，只有在法律規定的原則和范圍內，才能使用相關的消費者信用信息。征信機構必須對信用信息的使用和查詢情況予以記錄和保存，以備監管部門檢查。但在法律允許的范圍內，消費者信用信息的獲取與其是否曾向征信機構提供數據信息則沒有對等關系，換言之，并不是只有提供數據者才能獲取數據信息，非數據提供者也可在法律的規定范圍內獲取相關信息。這表明，美國民營信用調查機構是面向全社會提供信用信息服務。服務的對象主要包括：私人銀行、私人信用機構、其它企業、個人、稅收征管機構、法律實施機構和其它聯邦機構，以及本地政府機構等，這些機構都是征信報告的需求方。但需要強調的是，美國的信用中介服務完全是依市場化原則運作，即信用調查機構提供的信用報告是商品，因此有價值和價格，按照商品交易的原則出售給需求者（除特殊規定的條件下可免費提供），這是美國民營征信行業得以不斷發展的制度基礎。

在美國，從事消費者征信的機構，均提供消費者的歷史信用數據，美國相關法律規定，一般的消費者信用數據可保留7年，破產信息可保留10年。而企業征信機構，一般提供12個月內的企業信用數據信息。

5．在業務范圍方面：美國的民營信用調查機構在從事消費者征信和企業征信業務上有明確的界限，大型信用調查機構的業務更是有比較明確的界定。比如鄧白氏公司主要為社會提供企業信用報告和評分（特別是中小企業），而很少涉足消費者信用調查業務；穆迪（Moody''s）、標準－普爾(Standard&Poor''s)和菲奇（Fitch）等公司專門從事證券信用評級業務，重點為防范資本市場的風險服務；三大消費者信用局則主要對消費者個人的信用信息進行收集、加工、評分并銷售信用報告。雖然在個人信用局的業務中，也會涉及到企業信用信息（如Experian和Trans  union公司都提供一部分企業信用報告），但是規模很小，不是其核心業務。這種業務上明確的社會化分工，使不同的征信機構重點圍繞著各自的核心業務不斷創新、研究、設計，并不斷推出新的信用報告產品，滿足社會的需求。

（二）公共信用調查系統的特點與模式特征

在與世界銀行專家的座談中我們了解到，目前世界上不少國家建有公共信用調查機構（也稱公共信用信息登記系統）。在世行專家調查的56個國家中，有30個國家設有這類機構。公共信用調查機構起源于歐洲，德國于1934年成立了歐洲第一個公共信用調查機構，法國的同類機構產生于1946年。1992年10月，歐共體中央銀行行長會議將公共信用信息登記系統定義為：“為向商業銀行、中央銀行和其他金融監管部門提供關于公司、個人乃至整個金融系統的負債情況而設計的一套信息系統”。通過參考世行對歐洲以及其他國家和地區的公共信用調查機構的調查報告，公共信用信息調查機構具有如下特點：

1.機構的組成和主要職能：公共信用信息調查機構主要由各國的中央銀行或銀行監管機構開設，并由央行負責運行管理。建立公共信用調查系統的主要目的是為中央銀行的監管職能服務，為央行提供發放信貸的信息，包括金融機構對個人借款人發放的貸款、貸款評級和貸款附屬擔保品的價值信息等，而不是為社會提供個人或企業的信用報告。這就決定了該機構不可能采取市場化的運作模式。公共信用信息成為銀行監管的重要組成部分。該機構為本國的金融監管部門提供最新的借貸大戶和銀行風險的基本情況，為強化監管和風險分析提供最基礎的數據，有助于監管部門對金融機構風險進行比較全面而準確的評估。

2.信息數據的獲得：與民營征信機構不同，公共信用調查系統通過法律或決議的形式強制性要求所監管的包括銀行、財務公司、保險公司等在內的所有金融機構必須參加公共信用登記系統。按法規的嚴格規定，這些金融機構必須定期將所擁有的信用信息數據報告給公共信用登記系統，而不是像民營征信公司那樣，根據與金融機構間的合同約定提供數據信息。這種強制性的征信方式，使公共登記系統幾乎能夠覆蓋一國的全部金融機構，但是它們并不收集所有的貸款資料，而只是在一個規定的起點上收集信息數據。許多國家規定了金融機構向公共調查機構提供信用數據中的最低貸款數額（各國規定不盡相同），低于這個數額則不需提供，這就排除了相當一部分信用信息數據。而民營征信機構的特點則是可以提供每單筆貸款的詳細資料。

3.信息數據的范圍：公共信用登記系統的信用數據既包括企業貸款信息，也包括消費者借貸信息，與美國民營征信機構中二者在業務上有明顯邊界的特點大不相同。公共信用信息系統包括正面信息，也包括負面信息。與民營的征信機構相比，公共信用機構的信用信息來源相對較窄，例如，它不包括來自法院、公共租賃公司及資產登記系統和稅務機關等其它非金融機構的信息，也很少搜集貿易（商業零售機構）信貸的信息，只有不到1/3的公共調查機構掌握信用卡債務的信息。對企業地址、所有者名稱、業務范圍和損益表以及破產記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等信息基本不收集。許多國家公共信用調查機構只當前的信用數據信息，而不提供借款人借貸信息的歷史記錄。

4．信用數據的使用：許多國家對公共信用登記系統的數據使用有較嚴格的限制。根據相關法規規定，其數據的提供和使用實行對等原則，即只有為該機構提供信用信息數據的機構才能獲取數據信息，而且這種信息是經過匯總后的，而不是具體的單筆信貸詳細資料。這是因為，公共信用登記系統主要是為監管服務，只有出于提供貸款審查目的才以匯總的方式向數據提供機構提供其他機構的信息。因此，實際上公共信用登記機構的信用數據只是向金融機構提供，而不向社會其他需求方提供，即該機構主要不是提供社會化的信用信息服務。這種對等的原則也決定了這種數據使用不是商業化的，即這類信用報告不是商品，因此，即使有收費也很少。

概括起來，公共信用登記系統模式與民營信用調查機構的模式有著較大的區別。公共信用登記系統是由金融監管機構設立，更多地體現了監管者的意志和需要；民營征信機構是由私人和法人組成，采取商業化、市場化的運作方式；公共信用登記系統主要是為金融監管部門的信用監管服務，而不考慮社會的商業化信用信息需求；民營征信機構是為社會更廣泛的信用需求服務，服務范圍更寬、更廣、更全面。公共信用登記系統的數據強制性地來自于銀行等金融機構，民營征信機構的數據的來源更全面，除銀行數據之外，還包括來自商業、貿易等方面的信用信息。公共信用登記系統的數據使用更多地是金融機構內部為防范風險的信息互通，而民營征信機構的信用報告則是商品，強調為需求者提供商業化、個性化服務。

二、兩種不同征信模式產生的基礎與條件

是什么原因決定了不同國家對不同征信模式的選擇？這是我們關注的問題。通過對美國的考察和對世行的訪問，我們感到如下一些因素在征信模式的選擇中不同程度地起著作用。

（一）經濟發展和信用規模的擴大是民間征信業產生發展的客觀基礎

民營征信業的起源來自于經濟發展中信用信息共享方面的需求。我們從美國CDIA了解到，最早的消費者信用信息共享產生于19世紀中葉的歐洲，是從倫敦的裁縫行業開始的，由行業內相互之間對消費者守信情況的互通，發展為在固定時間內進行信用信息交流，防止消費者違約和不守信用的現象增加。隨著發展，出現了第三方專門收集消費者信用狀況并加工生產成信用報告出售給需求者的民營征信機構。在美國，大約在19世紀末20世紀初產生了對信用信息的大量需求。在這一時期，南北戰爭結束，美國經濟發展速度加快，銀行信用和民間信用規模不斷擴大，特別是在一些大城市，社會的信用需求和消費者借貸活動的增加促進了金融信貸和其它信用方式的發展，進而產生了金融機構、商業機構對消費者和企業信用調查、資信評級的市場需求，民營信用機構和征信業務便應運而生。在一戰、30年代經濟危機和二戰期間，美國民間征信業曾受到很大影響，制約了其發展進程。二戰后，隨著美國經濟發展速度加快和信用規模的不斷擴大，征信和信用評級等行業快速發展起來。到60年代，美國全國已有2200多個民營消費者信用調查機構，主要業務是收集、整理、加工、儲存、評估和銷售消費者信用報告。

美國的消費者征信機構首先是從地方發展起來的，在較長時間內，征信業務的地域性特征非常明顯。由于當時的經濟發展狀況和交通條件使人們的流動性受到限制，以及對銀行設立分支機構的規制，消費者更傾向于在本地金融機構或商業機構獲得信用貸款，使得信用信息的供求雙方一般都局限于一個地方或城市，因此，地方征信機構的信息更集中和實用。這就導致了地方消費者征信機構數量的增加。從征信手段看，在相當的時期內，美國民營征信機構是靠手工調查來收集、加工信用信息和生產信用報告。

20世紀60年代后，有三大因素促進了美國民營征信業的發展：一是二戰后美國經濟的迅速發展客觀上要求市場交易規模的擴大和市場需求的增加，拉動經濟增長，這就促進了信貸消費規模不斷擴大，導致了信貸機構對信用報告需求量的大幅增加。二是電子通訊和信息技術的進步，導致自動化操作手段代替了手工信息收集手段，加上信息技術產生的規模效應大幅度降低了征信行業的生產成本，使其效率和準確性大大提高，并為信用產品提供了新的傳送渠道；三是美國于1971年頒布的《公平信用報告法》（FCRA）使征信行業在法律的嚴格規范下步入了規范化、法制化的軌道，在有效解決信用信息收集與保護消費者權益和隱私的關系方面邁出了關鍵的一步，大大促進了征信行業的規范化發展。與此同時，自50年代開始的高速公路建設，促進了美國城鄉居民汽車消費的超常增長，使人們的經濟活動半徑迅速擴大，客觀上要求信用規模和信用活動范圍隨之擴大。特別是70年代后信用卡等公司的迅速崛起，為征信市場提供了大量的社會需求，促進了征信行業謀求業務量的擴大和跨區域的拓展。這些原因綜合作用導致了美國80年代后征信行業跨區域兼并和重組的趨勢日益明顯，其結果是征信機構數量的減少和市場集中程度的提高，進而促進了征信機構核心業務的發展和數據處理的集中化趨勢，使信用信息更全面更準確。

龐大的消費信貸規模是美國征信行業發展的客觀基礎。截止到1998年，消費者所有的抵押貸款總額達到4.1萬億美元（包括第一和第二抵押權以及房屋產權貸款），另外，非抵押消費貸款（信用卡、汽車貸款及其它個人分期付款）的總額也達到1.33萬億美元。同時，美國征信行業的發展，還得益于戰后美國政府的公共政策長期致力于鼓勵金融機構和其他商業機構向城鄉居民提供貸款和其他方式的信用支持與服務。這種政策的直接結果是美國利用信貸消費的人口比例大幅度增加。1956年有大約55％的家庭申請了某種形式的消費信貸，到1998年，消費信貸已為74％的家庭所利用。這種消費信用的快速發展在提高國民的投資能力和改善其生活品質的同時，也更快地促進了美國市場交易規模的擴大，迅速增加著市場需求，進而帶動了經濟的快速增長。而在此期間，征信服務對于消費信貸的增長和經濟的發展起到了催化劑的作用。信用報告大大地降低了提供信用的時間和成本，降低了信用提供者的風險，使更多的家庭和個人獲得了貸款。

歐洲是工業革命的發源地，隨著技術進步、市場交易規模的擴大和信用活動的增加，產生了對信用信息服務的社會需求，私人征信機構先于美國而產生，并在經濟活動實踐中發揮了重要作用。特別是在英國等工業化較早的國家，私人征信業發育更早。實際上，美國最初的民營征信活動經驗更多地是借鑒于英國等國家的征信業務實踐。在20世紀，英國等國家的私人征信活動發展也很快，并且通過兼并和重組形成了一些大型跨國征信公司，如Experian就是一家總部設在倫敦的大型民營消費者征信公司，其業務已發展至世界許多國家，在美國也成為三大消費者征信公司之一。這表明，無論是在美國或是在歐洲，經濟發展和信用規模的擴大是民間征信業產生發展的客觀基礎。

另一些歐洲國家，如法國、德國、意大利、葡萄牙等建立了公共信用調查機構，而民營征信業相對不是很活躍。但這并不表明這些國家的經濟發展速度慢和信用規模小，而更多的是由于法律制度的不同和征信理念的差異。

（二）法律制度與征信理念的差異影響了不同征信發展模式的選擇

曾有人提出，促使一些國家成立并利用公共信用調查機構的原因，是由于該國民營征信機構缺乏所致。但實際上許多國家（如巴西、智利、阿根廷和歐洲部分國家）是在已經建有民營征信機構的前提下成立了公共信用調查機構。根據世界銀行對不同國家的調查結果，選擇不同的征信行業發展模式在一定程度上取決于其法律制度和征信理念。根據一些信用專家的觀點，在法律制度上，實行以拿破侖法典為基礎的國家更傾向于選擇公共信用調查模式（如法國、意大利等）。因為在這種法律制度下，對債權人的權利保護相對少一些，相應地限制了民營征信機構的發展，而建立公共調查機構的可能性更大，其目的是補償或部分補償政府對債權人利益保護的不力，從而防止信用活動中的風險。

選擇建立公共信用調查機構，還基于對信用信息共享機制的認識和征信的理念。從歷史上看，影響歐洲一些國家和地區民營征信業發展的一個重要原因是對借款人隱私保護的認識。這些國家實行的是高水平隱私保護制度，主要體現在兩個方面：一是在相關法律文件中規定，必須經過借款人的明確認可，方可征集和使用借款人的信用信息。這一原則還被寫入了于1998年10月生效的歐洲議會95/46號文件中。文件規定：“在個人數據處理和保證個人信息自由流動方面必須保護個人利益。”這一文件也被稱為“數據保護指南”，這一文件的生效使歐洲一些國家的相關立法變得更為嚴格。例如法國的法律規定，不僅每次征集信用信息時必須征得借款人的書面同意，而且每次信用報告時必須再次得到本人書面認可。在這種狀況下，民營征信機構很難有發展空間。二是這些國家明確禁止征信活動中披露借款人的白色（正面）信息，認為這屬于個人隱私，而只允許征集和披露黑色（負面）信息。這種基于對消費者隱私保護的理念和極嚴格的信息保護制度，制約了民營征信行業的發展，使其只能在狹窄的范圍內運作，也在客觀上促成了公共信用調查系統的建立。因為公共征信機構的信用信息基本上不向社會公開，不存在披露隱私的問題。而以美國為代表的以民營征信服務為主體的市場化模式的國家，在征信理念上不同于歐洲國家。例如，一方面，美國除特殊的情況外，一般不需要經過消費者本人的認可，只要是在法律允許的范圍內，就可收集、加工、存儲消費者信用信息，并銷售相關報告；另一方面，在消費者信用報告中，不僅包括負面信息，也包括正面信息。根據美國的征信理念，正是正面信息被采集和使用，才保證了信用信息的全面性和完整性，才能創新出更多的信息產品和增值服務為社會所用。這種征信理念所帶來的相關法律規定和制度設計，大大促進了美國民營征信行業的迅速發展，并擴大了社會信用規模，改善了居民的生活品質，拉動了市場需求，帶動了經濟增長。

(三)強化金融監管是建立公共征信系統的決定性原因