故意傷害罪量刑指導意見范文

導語：如何才能寫好一篇故意傷害罪量刑指導意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    基本犯罪構成事實是指符合特定犯罪構成特征并達到在相應的法定刑幅度內量刑的最起碼的犯罪構成要件。就故意傷害犯罪而言,“故意傷害他人身體”是在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”法定刑幅度內量刑的犯罪構成要件,那么,“故意傷害致一人輕傷,犯罪情節一般的”就是達到在相應法定刑幅度內量刑的基本犯罪構成。

    依此類推,“故意傷害他人身體致人重傷的”是在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內量刑的犯罪構成要件,那么,“故意傷害致一人重傷,犯罪情節一般的”就是達到在相應法定刑幅度內量刑的基本犯罪構成;“故意傷害致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴重殘疾的”是在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內量刑的犯罪構成要件,那么,“故意傷害致一人死亡,犯罪情節一般的”、“以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷,造成六級嚴重殘疾,犯罪情節一般的”就是達到在相應法定刑幅度內量刑的基本犯罪構成。

    在具體個案中,要將抽象個罪的基本犯罪構成轉化為具體犯罪的基本犯罪構成事實,進而根據具體犯罪的基本犯罪構成事實確定量刑起點。

    首先,法官要根據抽象個罪的基本犯罪構成確定量刑起點幅度。本案的基本案情是“共同故意傷害致二人重傷,并均造成九級傷殘”,根據《刑法》第二百三十四條的規定,應在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。根據《量刑指導意見》的規定,符合“故意傷害致一人重傷,犯罪情節一般的”抽象基本犯罪構成,可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

    其次,法官要根據具體犯罪的基本犯罪構成事實比照抽象個罪的基本犯罪構成,根據具體犯罪構成事實所反映出來的社會危害性的大小,在相應的量刑起點幅度內確定量刑起點。

    二、如何根據其他影響犯罪構成的犯罪事實確定故意傷害犯罪的基準刑?

    基準刑包括量刑起點和應增加的刑罰量兩部分。量刑起點是根據具體犯罪的基本犯罪構成事實所確定的刑罰量,而應增加的刑罰量是根據其他影響犯罪構成的犯罪事實確定的。根據《量刑指導意見》的規定,故意傷害罪在量刑起點的基礎上,可以根據傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑。其中,傷亡后果是指被傷害人數及傷害后果;傷殘等級是指給被害人造成的殘疾程度,包括一般殘疾、嚴重殘疾和特別嚴重殘疾三種;手段的殘忍程度是指對犯罪手段殘忍性的程度衡量。

篇2

關鍵詞 逮捕 判輕刑 偵查監督 實證研究

作者簡介：張繼斌，廈門市集美區人民檢察院，助理檢察員，法律碩士。

逮捕是最嚴厲的強制措施，《刑事訴訟法》第七十九條對逮捕的適用規定了三個要件，即事實證據要件、刑罰要件及社會危險性要件。“有證據證明有犯罪事實”是從事實證據上說明行為人已涉嫌犯罪；“可能判處有期徒刑”是從刑罰可能性上說明其不僅涉嫌犯罪，同時可能判處有期徒刑以上刑罰；“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”是從保障刑事訴訟進行的角度說明犯罪嫌疑人有羈押的必要。

捕后判輕刑是指犯罪嫌疑人在被檢察機關批準逮捕后，經捕后偵查、審查起訴、審判階段，被法院判處有期徒刑實刑以下的刑罰，包括拘役、有期徒刑或者拘役宣告緩刑、管制、免予刑事處罰、單處附加刑。雖然逮捕的刑罰要件是一種刑罰可能性，并不必然要求行為人被判處的宣告刑也須在有期徒刑以上，但過高的逮捕率、捕后判輕刑率說明審查逮捕質量存在缺陷，甚至可能導致刑期倒掛，法院被迫在實際羈押期限以上量刑，有悖于刑事訴訟法確立的保障人權原則，損害司法公信力。捕后判輕刑率偏高，一直是檢察機關提高審查逮捕質量不能回避的問題。筆者通過對某區檢察院近五年來捕后案件判決情況的統計，試圖分析問題原因，提出降低捕后輕刑率的對策措施。

一、捕后判輕刑的概況及特點

分析以上捕后判輕刑數據，可以得出以下特點：

1.判輕刑的刑罰類型。比例由高到低依次為拘役、有期徒刑緩刑、拘役緩刑、免予刑事處罰、單處附加刑，沒有管制刑罰，其中拘役、緩刑占絕對比例，兩項合計占97.6%，其他罪名類型個別存在，但不具備規律性，表現為有的年度有，有年度無一例。

2.判決的具體罪名。由高到低依次為盜竊罪、故意傷害罪、交通肇事罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪及開設賭場罪，其中盜竊和故意傷害兩項即占到總數的53%，盜竊案多為盜竊未遂、單次盜竊數額不大或剛剛達到追訴標準，故意傷害案件集中在單人單起的輕傷害案件，當事雙方在捕后達成和解。其他類型占比不大，均各小于5%。

3.罪名與刑種關系。僅觀察數量最多的盜竊案和故意傷害輕傷案，呈現出一個顯著特點，即盜竊案件所判輕刑類型主要是拘役，基本全部判處了拘役、拘役緩刑；而故意傷害案的輕刑類型主要集中在有期徒刑緩刑，其中93%的被告人被判處了有期徒刑緩刑。

4.與其他院的橫向比較。通過與該市其他區院捕后判輕刑率對比，該院輕刑率大致處于平均水平，各區院中，輕刑率最低為22%，最高的達到35%。根據統計情況，該市捕后判輕刑最多的罪名為盜竊罪、故意傷害罪、販賣罪，刑罰最多的類型依然集中在拘役、徒刑緩刑、拘役緩刑。

二、捕后判輕刑原因分析

一是執法觀念滯后。辦案檢察人員的司法理念沒有徹底轉變，受傳統執法觀念的影響，往往將保障刑事訴訟順利進行作為逮捕的首要功能，“重打擊犯罪、輕人權保護”，“重配合、輕制約”的思想仍然在一定程度上存在，逮捕的原有作用被異化。雖然刑訴法修改之前最高檢有關規定和修改后刑訴法對逮捕條件進行了細化或進一步明確，但構罪即捕，外地籍犯罪嫌疑人即捕的觀念還存在延續性，寬嚴相濟過于講嚴，而忽視了寬的存在，過度將逮捕作為保障刑事訴訟順利進行的一種手段。

二是公檢法銜接不到位。公安機關追求案件高批捕率，認為逮捕有利于后續偵查需要，希望檢察機關批捕，同時在實踐中，忽視收集犯罪嫌疑人有無社會危險性證據；檢察機關在審查逮捕中，由于社會危險性方面證據匱乏，更易從保障訴訟的角度作出逮捕決定，此外由于作出不捕決定的調查核實工作量較批捕更繁多，部分辦案人員為提高工作效率或減少被害方涉檢上訪，更偏向作出逮捕決定；法院在審判中為降低上訴率，會更多考慮從輕、減輕的量刑情節，該差異造成檢察機關認為應該判處有期徒刑以上刑罰的案件，法院可能會判處拘役或緩刑。

三是案件事實證據發生變化。如犯罪嫌疑人在逮捕后出現檢舉立功、之前不認罪后來悔罪、積極賠償、取得被害人諒解等依法從輕、減輕情節，都會導致最后量刑變輕。最突出的表現是有被害人的案件，當事雙方在捕后根據刑事訴訟法有關規定達成刑事和解，根據修改后刑事訴訟法第五編“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，有無和解是是否從寬處理或從寬處罰的重要條件，同樣《人民檢察院刑事訴訟規則》也規定，積極賠償被害人損失、雙方達成和解的，可以不批準逮捕。如果當事人在逮捕前不能達成和解，而在審查起訴或審判中達成調解協議，受害人獲得賠償，顯然會造成量刑變輕。

四是明知可能判輕刑不得不逮捕。犯罪嫌疑人已構成犯罪，但犯罪情節較輕，根據最高法《人民法院量刑指導意見》和省級高法實施細則的量刑標準，最終宣告刑很可能判處有期徒刑以下刑罰，但不得不逮捕。此種情況出于保障后續刑事訴訟需要，如共同犯罪中重要同案犯在逃，全案事實尚待查清，為防止串供、偽造證據發生，不得不采取逮捕強制措施；或當事雙方矛盾激化，犯罪嫌疑人揚言要打擊被害人、報案人；又如數額并不大的犯罪，出于打擊犯罪、繼續偵查的需要而逮捕。實踐中，有人認為，如根據法院量刑意見，宣告刑不可能判處有期徒刑，則不應當逮捕，這是對逮捕功能的誤讀，逮捕條件三要件中的可能判處有期徒刑以上刑罰只是刑罰可能性，而非必要性。 三、降低捕后輕刑率的對策和建議

（一）深化對逮捕功能的認識，筑牢正確的逮捕理念

檢察辦案人員要樹立尊重和保障人權理念，改變以往采取最嚴厲的強制措施為打擊犯罪的觀念，堅持刑罰的謙抑性原則，深化認識逮捕的功能不僅包括防止社會危險性發生，還具有保護犯罪嫌疑人合法權益、教育改造的功能。要堅持“謹慎逮捕”、“正當程序”理念，全面履行客觀公正義務，該嚴則嚴，該寬則寬，寬嚴相濟、罰當其罪，將寬嚴相濟刑事政策真正落到實處。特別是對于預判為輕刑的案件，要慎捕少捕，可捕可不捕的堅決不捕，把保護犯罪嫌疑人的合法權益置于執法意識之中，避免機械的構罪即捕做法。

（二）明確社會危險性的舉證責任，強化可操作性

明確偵查機關在提請批準逮捕時，負有提供犯罪嫌疑人有社會危險性證據的義務，對掌握的無逮捕必要的證據也應當一并提供，保證證據的全面性。要建立偵查機關對社會危險性的說明制度，監督偵查機關依法取證，不單要收集證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據，也要收集罪輕，有無社會危險性的證據，使檢察機關在審查逮捕時能有據所考，全面審查。檢察機關在審查逮捕中，必要時通過主動詢問被害人、證人、聽取律師、社會團體的意見等調查核實手段，作為作出決定前的參考。

（三）建立和完善外地人犯輕罪后取保候審、監視居住機制

實踐中，相當多的外地籍犯罪嫌疑人已經在當地長期居住、生活，應當平等適用逮捕措施，以社會管理創新為契機，對一些可能判處輕緩刑的外地籍犯罪嫌疑人，將其不捕后的取保候審、監視居住監管交由現住所地社區，由所在住所社區、派出所、社會團體定期進行考察、監督矯正，責令參加學習和一定的義務勞動。適當擴大有能力的保證人范圍，完善取保候審保證人制度，從制度上進一步明確取保候審保證人的責任，對保證人沒有盡到相關義務的要追究相應責任，避免犯罪嫌疑人“逃保”，確保訴訟順利終結。

（四）進一步加強釋法說理，做好溝通與協調

由于考核機制不同，犯罪嫌疑人、被告人在不同司法階段的銜接存在個別不暢。如公安機關在報捕之前對可以調解的案件不積極調解，不去收集或懈怠收集犯罪嫌疑人無逮捕必要的相關證據。故在審查逮捕工作中應加強與公安、法院的溝通和協調，共同研究解決在逮捕案件中出現捕后判輕刑的問題。三家可就交通肇事、輕傷害和解、未遂盜竊等可能判輕刑的案件類型達成共識，符合條件的不捕直訴，也可以在審查逮捕中充分考察量刑因素，加大對刑罰可能性的論證。同時檢察機關應加強對公安機關和法院的監督，加大審判監督力度，對于法院判決明顯畸輕的案件，檢察院應依法提起抗訴，防止法院自由裁量權的不當適用。

（五）創新工作機制，健全逮捕案件公開審查制度

公開審查是指檢察機關在辦理審查逮捕案件過程中，根據辦案工作需要，采取公開聽證以及其他公開形式，依法公正處理案件的活動，既可以根據當事人的申請啟動，也可以依職權啟動。公開審查對于減少捕后判輕刑的案件的意義是通過司法審查的形式，及時了解各方訴訟參與人的意見和建議，有利于全面審查證據，在特定情形下，可由檢察機關主持促成刑事和解，檢察機關據此作出不批準逮捕決定，從而將化解社會矛盾的積極效果提前至審查逮捕階段。此外，被批捕的犯罪嫌疑人，如捕后社會危險性情形消失，同樣可以通過捕后羈押必要性審查啟動公開聽證，通過聽取多方意見，在采納后向公安機關提出變更強制措施的建議。

篇3

2002年5月16日，被告人黃芙蓉在仙桃市城區一個體商店打電話，打過之后便付給店主一元錢，要求其找五角錢，店主堅持應收一元錢，雙方因此爭吵起來。家住附近的婦女劉某上前勸解，但黃芙蓉仍大吵不休，劉某便說“你這個姑娘怎么這么狠”，說罷轉身欲離開。黃芙蓉遷怒于勸架的劉某，不顧在場群眾的攔阻，趕上前去朝劉的背后打了幾拳，劉某當場倒地。經搶救無效死亡。經法醫鑒定，被害人劉某系因拳擊打誘發高血壓性腦動脈硬化而死亡。

湖北省漢江中院近日對因五角錢引起的命案作出終審判決，以過失致人死亡罪，判處被告人黃芙蓉有期徒刑五年。

[案例二]

王某、徐某均系某保安服務公司保安員并被派駐到某綜合市場工作。2002年10月11日23時許，劉某等5人酒后在該市場附近與徐某發生口角，并進入市場繼續與徐某爭執。王某（時任保安隊隊長）趕來后雙方互毆，王某持鋁合金空心棍擊打劉某數下，致使劉某心肌病發作死亡。經鑒定，被害人劉某所受外傷為輕微傷，但是是死亡的誘發因素。

一審法院認為，王某和徐某共同犯故意傷害罪，分別處有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上訴。二審法院在討論本案時出現分歧，有的認為本案應定故意傷害罪；有的認為本案屬于過失致人死亡罪；有的認為是意外事件，不能追究刑事責任，并引起了爭議。2003年1月30日在人民法院報上刊登了題為“對出現介入因素的傷害案件如何處理”案例點評，筆者認為是意外事件，不負刑事責任，并闡述了理由。

[案例三]

2003年1月15日，福建省龍巖市白沙鎮一民工李良金與另一民工劉欣因“”發生爭執，在拉扯過程中，被告人李某用手掌打了受害人劉欣一巴掌，劉欣倒地身亡。經法醫鑒定，李某一巴掌未導致劉某的傷害，也不構成輕微傷，但誘發了劉某心臟病發，導致了死亡。該案未提起公訴，按民事賠償進行處理。

[評析]

上述三個案例（下稱三案）無論是從客觀方面上，還是從主觀方面上的特征基本是一樣，但處理結果卻截然不同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判決或處罰有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律適用？這三個案件雖發生在不同地區，但制度與程序不會因地區不同而有所不同，也不具有會產生這樣差距的條件。筆者認為，不同地區的司法部門對法律的認知上的差距和在適用法律上的差距是造成三案處理差距的根本原因，要消除這種讓每個法律人憂心疑慮的現象，除了最高院不斷加強司法解釋和不斷提高司法部門人員適用法律水平外，建立開放性的判例指導體系是解決司法不統一問題最有效的方式方法。

一、判例在我國的法律地位

無論是判例法國家還是成文法國家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系國家中，判例具有特殊的法律意義，她不僅對特定案件具有直接的效力，而且成為后來法院處理相同或相似案件所應遵循的先例，在法律上是起著法律淵源的地位；而在大陸法系國家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨成為判案的法律根據，她不是法律的淵源。

就判例本身而言，我國自古即有用判例的傳統，例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、清代的“例”。“雖然這些判例一般并沒有法定的拘束力，也沒有一套制度將各級官府的判例通盤整理出版，作為審案的依據和教學材料，但是司法官總是愿意在審判中回頭尋找過去類似的案例，以便于通過比較，從過去案例的判決中找到可資參考和借鑒的資源；或者自過去的權威判例中獲得本案衡平裁判的正當性理由，同時也是為了保障法律適用的統一性。同時，歷代都有編錄司法官典型判例的書籍出現，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在秋審之時難定實緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級司法官判案的準繩，如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國的法律淵源地位，判例在我國的作用只有同法律的作用聯系起來才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時，我們所繼承的大陸法系又已發生了變化，一定程度上也承認為判例的法律淵源地位，在這種情況下，加速對判例在我國的法律地位的研究也就顯得更為迫切和重要。

二、判例固有的法律淵源價值是社會需求賦予的

霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。”這句話已經道出了法律與其它社會科學區別的一些輪廓，也道出了判例作為一種成文的典型法律經驗的法律價值和意義。在這一點上，普通法系國家因判例的造法作用，將判例固有的法律價值發揮得淋漓盡致；相反，在大陸法系國度里，判例的作用僅停留在法官認知法律需要或認為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立法者事先確立的法律框框內進行思維活動，應用演繹推理的邏輯思維來定性下判，以法律規定為起點確立大前提，以具體的案件事實為小前提，最后合乎邏輯規則地推導出結論。這樣的辦案方式，在立法者預見的范圍內應當說僅僅是1+1=2的問題，外理結果不會太大的出入和差距，然而，當面對社會關系不斷變化和千差萬別的案件事實時，演繹推理中的小前題已經遠遠超出了立法者的事先預見范圍，同時社會不會因立法者思考不到位而降低對解決糾紛的速度要求，法官也無法回避這些問題，因此，最終的結果只能更是智者見智，仁者見仁，司法的統一性也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到社會的情形問題，而且還要考慮到立法技術性問題，這些問題決定立法速度是遠遠趕不上司法的適應速度。此時此境，人們除了寄希于一種開放性的法律體系外，別無選擇。要建立一種開放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，判例隨著社會的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。

三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求

天津高級人民法院最近規定了被選中的判例可以成為本行政區域內今后類似案件判決的參照標準，我們暫且不去評論是否突破了現行的法律規定，但作為擔負著一方指導辦案任務的上級部門，采取一定方式來促進當地司法的統一性，是完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理相同或相似類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決，像本論文篇頭提到的“三案例”也是當今司法一定程度存在的法治問題的“微縮”現象，也折射出當今司法普遍讓人感到擔心的問題。許多學者為此也開出多張藥方，一種是大力提高法官業務素質，提高法官準入門檻，力求法官對法律的認識和適用的統一性；一種是加大最高院的司法解釋，用適變應對萬變；一種是在盡量將社會各種關系囿于法律之內同時，用判例來解決框外的例外事件。換句話說，就是引入判例的固有的法律淵源價值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。

筆者認為，第一張藥方，應當說這是一個不變的定律，提高法官的業務素質和責任意識，無論在何時何地都是不能放松的，也是法官專業化管理不可缺少的重要組成部分，但目前一時間要法官都變成具有哲學型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一門藝術，一個人要獲得對她的認識，應當要通過長期學習和實踐，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來解決目前司法不統一的問題，是有點遠水救不了近火的感覺。至于第二種藥方認為可以通過最高院建立快速的司法反應機制，以適變應對萬變。這種觀點存在許多問題，首先，釋法技術沒有辦法滿足這種需求；其次，我國地域遼闊，社情千差萬別，本身立法上就只能針對普遍性問題，過細過具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，這樣細致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理；第三，社會的信息反應機制遠遠落后于這種釋法的需求。因此，應當說，科學的法律體系既能保證主要的司法活動在法律框框內進行，又要保證有一個快速的解決糾紛方式方法作為法律框外的補充機制。當然這種機制應當體現法律原則和司法的準則。所以說，第三種觀點是我國目前可以選擇的，也是當今法院司法活動的最迫切的需求。

四、建立判例指導體系是完善司法縱向拘束力的需求

在我國上級法院的案件判決實例的創造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面，潛移默化在影響著下級法院，實際上她已經等同于下級法院的法律淵源，只是我們不愿承認而已，我們又有誰能低估最高法院每年公布的判例對下面法院的指導意義，確立判例的法律淵源地位，只不過是把判例從一種隱性的制度變為一種顯性的制度，從一種法院內部掌握的尺度變成為人所眾知的行為規范。從目前司法來看，上級法院的判例對下級法院相同或相似的案件的判決影響是不容置疑，這種拘束力是以一種隱性方式存在而已，作為司法的權威她需要人們了解，法院的每一個判決不僅僅是解決糾紛，而且是確立行為規范的標準，她需要每個人知道，社會也需要這種拘束力從陽光下走上來，這一切的一切，都需要判例作為法律淵源來完成，別法無法替代。我國法院系統結構是完整的，等級也是完善的，如果賦予判例的拘束力，那上級法院的判例的拘束力將隨著法院等級結構完善而完善。上級法院的先例具有拘束力，各個低級別法院都要受較高等級法院先例的強制拘束，這種縱向拘束力產生的基礎是法院的等級結構系統，可想而知這樣一來，我國法院司法縱向拘束力就得予完善，橫向拘束力與縱向拘束力交替代作用，這也是現代司法的精確需求。

五、確立典型判例的法律淵源地位是實現司法統一的迫切需求

篇4

囿于我國傳統刑法理論在罪數形態中行為量化過程時，將自然意義上客觀存在的行為與法律實質評價上的行為相混淆，進而導致罪數行為定量分析上的邏輯悖論。對于罪數論中行為的量化評價態度應當體現刑法立法技術的價值取向，不僅體現在罪數論行為理論體系的復雜性要求行為定量精確化過程的實現，還應當將行為用語立法模態化問題的解決視為犯罪行為定量精確化的基本前提。罪數中行為用語的規范技術應體現主觀罪過下客觀行為的價值評判，以此作為刑法規制下的犯罪行為。

關鍵詞：罪數形態；一行為；行為定量；行為用語

中圖分類號：

DF611

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06

一、問題之引出

針對罪數形態中的想象競合犯，我國現在通說觀點認為是一個犯罪行為造成了數個犯罪結果，侵犯了數個客體，從而觸犯數個罪名的修正構成要件的行為。為了防止對一個犯罪行為造成的數個侵犯客體的犯罪結果進行兩次犯罪構成要件符合性的評價，進而違反禁止重復評價原則，從而認為想象競合犯屬于一行為、數罪名、定一罪、擇一重處斷[1]。按照這種理解應用于司法實踐的操作，針對一行為造成一死一傷的案件事實進行分析：在客觀要件認定上，行為人甲有一個槍擊行為，結果造成了一死一傷；在侵犯的客體要件評價上，行為人甲侵犯刑法所保護的社會關系，以暴力行為非法剝奪他人的生命權和健康權；在主觀要件認定上，行為人甲直接針對被害人乙的生命剝奪持有直接故意。對于被害人乙的重傷行為則持有間接故意，即明知在人流密集的街道，隨時可能由于行為偏差或者槍支強大的穿透力，致第三人的死亡或者傷害的危害結果，為急于殺害仇人而對其他危害結果放任不管。退一步評判，認為主觀上至少是疏忽大意的過失，以為槍支的威懾力較弱，不會威脅到第三人的生命、健康客體；在主體上行為人也是應當具有刑事責任能力的承擔者。

因此，以馬克昌教授、高銘暄教授為代表的學者認為“上述介評屬于想象競合犯的典型性符合，在立法原意和詮釋適用的基礎上，將其行為評價為‘科處的一罪’”[2]，而劉憲權教授則認為想象競合犯屬于“實質的一罪”[3]。上述觀點是刑法用語立法的專業性和生活用語的價值評價機制的不同帶來的理念偏差，是將自然意義上靜態的外在、表面化行為等同于法律意義上的行為。因為在構成要件標準說支持者看來，行為符合構成要件的個數才是評價的標準，因此，通說觀點將想象競合犯認為是實質的一罪或者科處的一罪是將案件行為單純定位于一個脫離主觀罪過的客觀事實行為，從而在罪數形態體系中一罪與數罪的區分標準和處斷標準上就產生了分歧。而不同于自然行為存在論的上述觀點，規范行為評價論行為支持者認為：“只有主觀罪過見之于客觀行為之下的行為才是值得刑法苛責、評價的行為，脫離主觀心態的行為是自然行為，是空洞的刑法‘軀殼’表面行為，是一般意義上的，觀念上的行為。其最終評價出來的行為得出的數罪也是觀念上的數罪，并不是實質的數罪”[4]。

綜上所述，筆者認為應對自然行為存在論與規范行為評價論的行為數量區別看待，主張規范行為評價論的合理性，認為應該將實質的數罪與想象中的一罪區分開來，從而來實現犯罪行為量化精準分析，基于案件事實在刑法中的周全評價來準確地定罪量刑。

二、罪數形態中行為認定思維之隔闔與詰問

罪數體系由于其本身的復雜性和認定的難度，再加上各國立法體例和罪數形態研究背景的不同，導致對罪數形態中行為個數的認定標準也不一樣。行為屬性的明確是行為定量明晰的前提。因此，在對罪數形態行為的定量分析理論明確中，對罪數形態行為的表述概念和性質的區分顯得極為必要[5]。

（一）罪數形態中行為屬性之介評

無行為則無犯罪，對于行為屬性應當建立在刑法規范論體系下進行評價。在犯罪定罪中，始終貫徹的原則應當是先確定行為類型化，再考慮行為定性化，后明確行為定量化，最后實現行為的刑罰該當化[6]。行為層次性是全面認定案件事實的基礎和前提，也是客觀罪責條件的理論核心。因此，筆者認為罪數形態下行為定量分析與行為性質的判斷是互為表里、彼此依賴關系。簡言之，定量是“表”和外化，性質是“里”和內涵。這兩個問題的明確對于我國理論界罪數形態處斷原則的確定和理解提供理論支撐和邏輯論證，是對罪刑均衡原則的堅實貫徹。筆者綜合理論界的探討進行相應的闡述：

回溯起初，行為是認定案件事實的起點。基于行為定性見解，有的學者認為行為性質是“刑法處罰的是社會行為，每種社會意義上的行為內在本質上都應當是刑法可以苛責的行為，只不過是為了遵守刑法謙抑性原則，結合當下犯罪形勢的特定情況。考慮將某些具有嚴重社會危害性的行槿隙ㄎ值得刑法禁止或者課予刑罰的行為”[7]。即社會生活意義上行為都是潛在的刑法規制行為，所以在罪數論中討論行為的概念基于觀念中行為概念即可，在罪數形態莫衷一是的觀點交叉中，將前提簡單化理解，是現代刑法觀的樸素理解。筆者認為這種觀點將社會行為評價論的“類行為”等同于刑法規范行為論的“法行為”，是違背罪刑法定原則的精神。事實評判與價值評判的理念體系的混淆和錯亂，容易將純粹客觀事實行為，在脫離主觀意識下的無罪過行為包容在犯罪行為中，從而忽視了主觀內容在定罪過程中的作用，違背了任何犯罪都是在“主客觀相一致”的評價體系中進行認定的這一原則。沒有考慮到一個行為可能會造成多個結果的情況，因此導致一個脫離主觀罪過行為造成的多個罪名被評價為數罪，混雜事實評價的數罪行為和法律評價的數罪行為[8]。

隨之漸進，危害性才是行為可苛責性評價的本質。定位于危害行為定性見解，杜?帕多瓦尼教授就認為“危害行為中的社會危害性才是法規范評價說中行為的本質屬性，并不是一切社會意義行為都可以被認定為犯罪行為”[9]。并且該論者認為人的行為、動物行為、超自然要素的“人”的行為

本文中超自然要素“人”的行為從法規范要素評價體系中指的是法律上擬制的人：如單位、社會團體、國家等人的集合體。按照危害行為定性論者的觀點，他們的行為也是刑法應當禁止的行為，應當同等對待，起到刑罰的強制力適用的一律性和平等性。都是刑法應該禁止的危害行為，因為本質上只要發生現實危害結果，則都具有社會危害性，如果法律不將其一律進行評價，則無法達到一般預防和積極預防的刑罰機制功效。考慮刑法規范行為屬性的人身危險性和客觀現實性，站在客觀主義刑法立場上看待脫離罪過的危害行為，也是值得社會規制的。正如日本學者瀧川幸辰和宮本英修認為，“危害行為的實質在于違法性，是對被害人利益的侵奪，是行為見之于法益侵害性基礎之上，無法益則無危害行為”[10]。前田雅英也認為：“理解刑法的立法原意不應該光立足于死板、冷酷的刑法典，還應該考慮到刑法形式上評價一個危害行為是否起到保護最大國民的利益，如果在評價體系范疇內該行為很大程度上應當是危害行為，則其具有行為相當性。當然評價體系之外的行為則需要考慮進入下一步進行實質解釋，擴大立法用語含義進行實質解釋”[11]。當然筆者認為前田教授認定危害行為的屬性應當是法益侵害性，其是建立在對刑法字面用語的評價上去認識的，而不是超文本、超法規的含義解釋，否則就是危害行為的刑法擴大化，無法保障國民行為預測可能性。雖然危害行為定性說具有一定時代的合理性，把規制行為限縮在形式行為規范論和實質行為規范論的系統中，對下一步合理劃分行為定量的判斷標準奠定理論支撐基調。但是該理論易導致客觀歸罪，認為超法規的刑法規制要素可以結合懲治犯罪的當下趨勢來綜合認定，這無疑給肆意擴大超法規要素的評價體系內容留下缺口。換言之，在某種程度下也陷進了客觀歸罪的泥潭中，是行為定性論的另一個極端體現。

演進深化，行為和犯罪行為評價基點的區分引發犯罪行為定性見解的探討[12]，其不同于危害行為定性論，他們認為：“刑法評價的行為應當區別于危害行為，嚴重的社會危害性應當是犯罪行為的本質特征和屬性，缺乏程度要求的社會危害性下的犯罪行為是‘徒有犯罪實質行為之表，而實無犯罪本質行為之體’”[13]。 并且在嚴重社會危害下必要地加入人身危險性的考察是客觀主義刑法的主創思潮，即行為體系論思維推進應遵循：“客觀行為――主觀行為”的階層化認定模式，該種理論的進步之處在于擺脫了行為定性論和危害行為定性論下主觀脫離的人身危險性考量的困境。并且該理論主張犯罪行為應當是在人的主體之下的犯罪行為，動物等物化之下行為是不具有主客觀一致性的要素行為。

人和動物，乃至生物一樣，“需要”和滿足“需要”是其本性。然而，人在“需要”和滿足“需要”與其他動物或者生物有著本質的不同，“人以其需要的無限性和廣泛性區別于其他一切動物”。（參見：馬克思恩格斯全集：第49卷[M].北京：法律出版社，1979：130.）筆者認為該論的缺陷在于只強調客觀行為嚴重社會危害性去認識、評價行為類型和本質，沒有考慮“主觀見之于客觀”的行為狀態來實現行為性質認定同步性，也不符合司法實踐中的定罪認定模式。換言之，倘若理論重構缺乏成熟性，司法體系的重構為契合國外一套先進的理論，而迫切將其本土化，那么司法資源調配和配套制度制定后，行為定性下的量化標準終將崩潰。

綜上所述，筆者認為由于構成要件是通說理論下認定犯罪標準的思維框架，因此結合客觀行為定性見解，進一步強調客觀行為、危害性、犯罪行為性三要素并不全部涵蓋犯罪構成四要件的全部符合性要素，否則就有用行為屬性論取代犯罪構成體系之嫌。就像李永升教授所說的：“行為是客觀方面的核心要素，犯罪行為的評價機制應當具備行為的主體、主觀、客觀、客體的內容”[14]。簡言之，構成要件客觀行為支持的犯罪行為是客觀行為下主觀要素、主體要素、客體等要素的綜合考察，缺乏一個要素的評判出來的犯罪行為也不是刑法所懲處的行為。

（二）罪數形態中行為定量判斷標準之介評

行為定性的理論之爭探討意義在于立足行為性質的體系內，綜合考察犯罪行為可能具有的深度含義。現如今，重構罪數形態下行為量化的考核理論應建立完備的結構化分析體系，數罪區分標準的核心要素仍在于行為個數的評價標準，那么問題在于罪數形態體系的復雜性，不僅僅在于罪數行為性質認定的模糊性，還在于行為個數認定的爭議性。在行為定量的分析層面上各派觀點各執一詞，那么如何進一步對犯罪行為類型的個數進行區分這便是本文意義所在，筆者認為立足現代刑法觀社會關系保護下的周全性，應詳述并分析行為個數定位的分歧。

誤讀一：行為定量僅僅體現單純的符合人之常情、常理、常識的客觀行為外在性和表象性。回溯理論，其來源于18至19世紀唯物主義哲學思想的啟蒙。自然即表象上的存在，自然行為即表象行為，該學說的表象行為就是刑法所規制的行為。后自然行為進一步發展，出現危害后果下的自然行為來認定行為個數，便不再是一切人的身體活動行為和意志行為[15]。比如單純一罪中行為人有殺人的想法，后行為人意念中想殺之人被雷擊等自然力量致死，也是刑法應當規制的一個犯罪行為。演進到現在罪數形態下的自然行為論認為：“自然行為是有因果關系下的事實行為造成危害結果的行為量化評價，即根據行為性質區分標準，來對不同類型化行為來認定身體動態行為的個數。比如傷害行為是侵害健康權的行為之類行為、偷盜行為是侵害財產權的行為之類行為等。”[8]結合想象競合犯的槍擊行為，不摻雜任何評價要素的槍擊行為本身就是刑法所禁止的，則一個槍擊行為就是一個犯罪行為；連續犯中的多次偷竊5000元，當場5次為五個犯罪行為，數罪并罰2.5萬元則是五個盜竊罪的處罰標準相加；持續犯中綁架行為前的暴力、關押行為應單獨評價為故意傷害、非法拘禁行為，也應當數罪并罰；吸收犯和苛犯中按照自然行為論則為數個行為定數罪。筆者認為這一學說盡管在隨之變化，但仍然是對構成要件中行為要素認定的誤讀，擺脫不了主觀要素脫離于客觀事實行為下的泥潭。

誤讀二：行為定量脫離犯罪意義下的符合社會意義評價行為的有用性和概括性。李斯特提出來社會行為說下行為最大的特性就是社會性。他認為社會行為區分物理行為、自然行為，刑法所要評價的一切行為是社會中存在的有體性的存在，只要社會上人的一切動、靜態行為包括作為、不作為都是行為，這種類型的行為是能夠對行為造成特定嚴重危害后果可能性的行為，是具有社會評價意義的行為。那么，結合社會行為說的行為定量標準來看，迷信扎紙人行為不可能會致人死亡、傷害，其不具有社會意義，則在殺人主觀心態下的預備事實行為的扎紙人行為（區分犯罪預備行為）則不是一個犯罪行為。持有行為根據間斷性和脫離交換性可以評價為數個犯罪行為，如持有槍支后又轉給別人，后求別人退貨后再次持有的行為則被認定為雙持有行為，則為兩個社會意義上的犯罪行為。結合想象競合犯、牽連犯、吸收犯、結合犯則都為數個行為，符合數個罪名，應當數罪并罰。筆者認為這種觀點在20世紀刑法思想觀上具有一定的時代意義，尤其是對于筆者后文對牽連犯、吸收犯、想象競合犯的處罰原則提供了依據。但是社會行為論缺乏現代刑法主義觀的罪過原則和淡化了社會行為與危害結果的因果關系的分析。

誤讀三：行為定量僅僅符合淺層次下符合人格態度體現下單犯罪行為評價的適宜性。以日本學者團藤重光為代表的學者認為，“人格態度的客觀行為表現在侵害刑法所保護的客體之時也可以被評價為犯罪行為，而當前日本刑法理論界認為受到強制力的行為也被認定為犯罪是存在問題的”[16]。根據人格刑法主義觀，人格出、入罪都是犯罪人格體系制度的應有之意。但是，筆者認為我國刑事立法的宗旨是尋求打擊犯罪和保障人權之間的協調，所以刑法中貫徹“行為為主+人格為輔”的二元論犯罪體系有其合理性。我們在追求人本主義價值趨勢的同時，也倡導人格的出罪化使用，就表明人格行為不只會被定性為犯罪行為。其和主觀罪過下的客觀行為并不沖突。兩者對行為定性的影響都是人身危險性對犯罪行為認定評價機制的范疇。

真正意義上行為個數的認定，符合法規范行為下的形式解釋和實質解釋的“主觀罪過+客觀行為”定量行為才是要件要素統一化的體現。有的學者認為：“結合立法規定，實質解釋自然行為說和社會行為說的‘后置化’行為是法律行為，放置于主觀罪過下去考慮才是罪數形態中行為定量分析的關鍵”[17]。因此，林教授提出符合法律規定犯罪評價的行為固然是值得科處刑罰的行為……將刑法典賦予活力，結合行為人的主觀罪過動態內容的考量才是真正意義上的犯罪行為”[18]。對此筆者認為，在定罪量刑中不僅要實現主客觀一致，在行為定量分析過程中也應當實現主客觀一致。毫無罪過結合下的行為無疑是事實行為，是自然評價行為論的行為。未理清二者關系會導致這一理論的擴大適用，甚至是客觀歸罪。

（三）我國罪數形態中行為定量的見解之介評

結合下文傳統犯罪行為定量分析的結構圖，我國刑法理論在想象競合犯的行為定量分析上傾向于采用行為定性見解下的自然行為評價論。認為槍擊行為在日常生活標準下為一個犯罪行為，為了保持刑法用語語境的穩定性卻導致罪數體系下的想象競合犯中的一行為與法條競合的一行為相混淆，進而認為評價兩者區別僅僅是一個法規符合性說的競合和數危害后果的競合。結合目前理論界對罪數形態的分類方法，闡明目前幾種典型罪數形態的行為定量分析。

一般而言，在持有型、牽連犯、吸收犯犯罪行為個數認定方面，持有型犯罪是指事實上對違禁物品的持續性占有，如攜帶、藏匿、控制。典型罪名有非法持有罪、非法攜帶管制刀具危及公共安全罪。持有型犯罪根據持有的對象不同，可以劃分為單行為的持有型犯罪和復行為的持有型犯罪，前者如非法儲存槍支、彈藥、爆炸物罪；后者如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪。因此，我們可知單行為持有型犯罪在罪數形態中屬于實質的一罪，單純的一罪，屬于持續犯；復行為持有型犯罪為實質的數罪。筆者認為持有型犯罪的行為狀態包括攜帶。而我國立法規定和理論上都認為《刑法》第128條的非法持有槍支、彈藥罪和第130條非法攜帶槍支、彈藥危及公共安全罪s同屬于持有型犯罪，那么勢必會造成一定的立法理論上的混亂，即按照持有型行為特征，一個持有當然包括了攜帶，那么持有與攜帶行為都應同為一個犯罪行為。那兩者競合時原本應當實質的一罪，而立法卻將其認為是數罪并罰導致持有（攜帶）“一行為”僅僅因為立法用語的不同而對其做出重復規定、重復評價[19]。這也在側面表明行為用語欠缺科學性，導致行為定量分析的偏差。對于罪數中牽連犯、吸收犯，立法將其評價為數行為、數罪名，結果卻僅僅因為行為與結果、手段和目的或者后行為是前行為的必經過程、階段發生的高度蓋然性而擇一重罪處，明顯是將牽連犯和吸收犯的數行為的處斷原則與一行為的處斷原則相混淆了。

此外，在想象競合犯行為個數認定方面，根據前文想象競合犯的概念，一行為、數法條、數結果。對于想象競合犯，我國刑法典沒有對其進行規定，但是根據刑法通說觀點，它的一行為則是一個犯罪行為，也是一個事實行為、自然意義上的行為。但我國有些學者也認為是行為人實施一個事實行為而觸犯數個不同罪名，最終定一罪的觀點[20]。前一觀點未區分事實行為和法律行為導致的行為個數的錯亂，進而導致處斷原則適用的錯誤，擇一重論處；后一觀點盡管區分了事實行為和法律行為，但其仍然認為事實行為是刑法苛責的行為。因此，結合下列傳統理論下反映的行為定量分析思維圖，筆者認為在罪數形態中對于行為的認識會影響犯罪行為評價體系的模式構建，從而得出結論：行為定量的分析會影響定罪評價體系的范疇和處斷原則適用。

同樣，在連續犯、繼續犯行為個數的認定方面，連續犯是指基于一個概括的故意，多次連續地進行同一個犯罪行為。繼續犯也即持續犯，是指犯罪行為狀態一段時間內持續或者危害結果的原態化發展，刑法理論界通說觀點對于繼續犯是“數個行為、數個危害結果、擇一重處”；而連續犯行為個數論認為“一個犯罪行為、觸犯一罪”。連續犯是數個同質行為構成，各行為均能夠獨立評價，從而獨立成罪，繼續犯則表現為一個實行行為[21]。但是筆者認為盡管這個行為可能由多個自然行為共同組成，此時基于防止重復評價并且該行為處于不間斷的狀態，一定時間內的所有行為喪失分開評價的意義，應對其認定為法律規范評論上的一行為。但是一定間隔時間內，多次繼續性犯罪行為作用不同地點或者不同行為對象的行為應視為數個行為，而不能對其適用一行為的性質來對待。

（四）奠定法規范行為評價定量基準

筆者認為，綜合上述各學說的評析，核心問題還是在于前期行為人的罪過內容不確定，尤其是通過后面的結果行為，反推行為人的主觀罪過并不是單一性的故意或者過失，尤其是后果未發生前，行為人自身對罪過內容有時也是模糊的。這也就決定了行為個數是要通過規范梳理之后重新評定，而不是單一的自然外觀就能呈現于外的。此外，通過對行為定量的精確化階段來達到全面認識犯罪事實，以罪數形態的構成要件的客觀行為見解下法律行為視角，來考察行為個數最貼切法規范評價說以及犯罪事實的全面分析，從而實現論證思路的翔實性、嚴密性。 首先，只有負有刑事責任能力的人實施的行為才是犯罪意義上評價的危害行為，否則具有多么嚴重的社會危害性都不應借助客體周全保護的立法刑罰功能，去達到實現特殊預防的目的；其次，客觀行為只有實施了刑法分則規范之罪的客體侵害的危險或者結果，才能歸為犯罪行為中的“行為”之嚴重危害性的本質；再次，在主觀罪過意志支配下的客觀行為才是主客觀一致的體現[22]；最后，刑罰處罰該當性的犯罪行為才是構成要件客觀行為論的行為。即也可從側面驗證脫離主觀罪過的意外事件、不可抗力或者不具有期待可能性的事實行為不應納入規范意義上的評價

至少應當具有過失，結果加重情節同樣是如此，并且筆者不贊同劉憲權教授主張的結果加重情節無須特定主觀心態下也可將結果歸責于行為人。這種觀點實質上是對行為本質的誤讀，是對行為本質認定為客觀行為論的一種誤讀。。這種認證思路是對客觀行為屬性的深度考察，不同于前述行為定類和定性學說的淺層次看待，其具有客觀主義刑法下新語境的用語層次化考察的特性。

三、法規范評價行為定量分析理論之詳證

結合前文，筆者認為將罪數形態中構成要件的客觀行為定性論下的法律行為，以此作為行為定量分析的唯一依據，具有充分的合理性和契合性。但是這一依據具有高度的抽象性和概括性，如何在理論探討、司法實踐中具體把握行為個數，區分一行為和數行為呢？對“構成要件的客觀行為定性論”“法律行為”兩者的考慮因素具體有哪些？基于一系列問題的思考，為有針對性地實現行為定量的層次化和說理性，筆者試圖從立法依據中尋找證據支撐，來詳細探討如何實現行為個數的精確化認定。

（一）規范行為評價的立法依據綜合論證

“犯罪行為終了”的一行為辨析思維是法規范評價體系下行為定量的佐證，體現在《刑法》第89條追訴期限的計算犯罪行為終了的認定。

《刑法》第89條：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。” 該法條以追訴期限為視角，從司法追溯力來認定罪數形態下行為的個數。其中法律規定犯罪行為的連續性和繼續性的狀態表明我國立法上是支持持續犯的。但是筆者必須要澄清的是法條所列的持續、繼續狀態并不是持續犯、繼續犯的危害結果。而是持續犯行為或危害結果狀態的繼續。有的W者認為“這是繼續犯的體現，繼續的狀態即多次同質行為在一定間隔時間內，動態身體舉動、行為結果的狀態繼續”[23]。筆者認為這是對繼續犯本質理解的誤讀，將行為等同于狀態，繼續犯的屬性是多個行為的同質性，而第89條所說的繼續狀態是一個行為的持續狀態，如：非法拘禁罪、綁架罪等。兩者罪名都是持續犯的體現，一個拘禁或者綁架行為實行完畢后則既遂，行為后期的事實傷害行為和繼續關押、更換數個拘禁地點、針對數個敲詐勒索的對象都是數個事實行為的表現，而法條中明確下一個犯罪行為的追訴時效起算是持續犯的持續或者繼續狀態的犯罪行為終了之日這個點。這表明立法佐證了罪數形態中事實行為與法律行為的區分對待[24]。

“構成要件行為”規范內一行為認定模式理念下的行為定量支撐，體現在《刑法》第204條騙取出口退稅罪的數罪并罰處斷原則。

《刑法》第204條：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款規定處罰。”針對逃稅罪的行為構成要件，在騙取出口退稅罪出臺之前，行為人用虛假發票、收據以逃稅目的脫逃了本應繳納的稅款，而至于多出的款額一般評價為對國家財產的侵占數額，被定為侵占罪。多余稅款的騙取在司法實踐中被認定為一個逃稅行為侵犯了兩個罪名，視為想象競合犯，擇一重處斷。后面1997刑法修改，認為這樣的處斷易放縱利用騙取逃稅行為的僥幸心理來侵奪公共財物。因此，1997年刑法承認多余稅款騙取的一個事實行為，應根據法律實質評價的標準劃分為兩個法律行為：一個為直接故意罪過下的利用虛假開支發票或者銷毀發票的逃稅行為；另一個為間接故意罪過下的明知會多退稅款，而放任多余稅款侵占行為發生的行為。造成稅收秩序的混亂和應繳稅款和國家財政收入的兩次流失，應數罪并罰。法律的明確規定為筆者在下文繼續探究行為定量分析考量的因素提供了法理支持。

（二）規范行為評價的考量因素多元化視野

深入推進，我們基于前述的理論闡明，可以確信區分法律行為和事實行為。但是由于我國認定犯罪行為結構模式的復雜性和爭議性，筆者認為應從新語境下的傳統犯罪構成四要件理論脫離平面化的設計理念出發，以此根據通論犯罪構成標準說觀點來探討行為個數應當具體通過哪幾個方面來考察。據此，可以從四個方面綜合認定：

首先，以實質規范下侵犯的特定社會關系之“質和度”統一性的評判，考量侵犯客體的類型。即要求刑法所保護的社會關系破壞是實質性和嚴重性危害結果。因此要分析某類行為個數，前提要評價該行為的社會危害性是否值得刑法評價。如果客觀行為介于刑法評價的模糊性規定，則需結合行為人的人身危險性進一步解釋，比如盜竊3000元的預備行為人積極悔過，及時投案自首并退贓，對行為人賠禮道歉或者受害者的原諒，且該盜竊行為針對的3000元錢是受害者閑置資金，可以考慮作為《刑法》第13條但書的情節顯著輕微危害不大來出罪。那么這種結合人身危險性與社會危險性的并合主義論下的評判才是值得提倡的，諸如此類行為是一個事實行為或者數個事實行為，但絕不是我們法規范要素下的犯罪行為。

其次，評價主觀見之于客觀行為外在化之現實反映的該當性分析，考量主觀罪過的類型。以想象競合犯為例，其中最大爭議的一個問題除了“一行為”認定爭議外，還有對“一罪過”的認定。根據行為物化效能，想象競合犯中罪過是否確實是一個罪過下支配的行為造成的數個危害結果？[25]有人提出單罪過說，認為想象競合犯實施事實行為下的故意是其本質罪過，而對另一個危害結果的發生可以說是無罪過或者存疑罪過，根據無罪過則無行為，

在單罪過論學者看來，嚴重社會危害是本文中的犯罪行為，應受刑罰處罰的行為，而不是日常生活意義上的行為。該學者提出的單罪過論有一定的進步性，對于事實行為和法律行為區分標準有一定的明晰，但是其行為是脫離了主觀罪過的行為。而本文中的犯罪行為是主客觀統一下的行為。或者存疑有利于行為人原則，無罪過下的或者存疑罪過下的行為不是犯罪行為。因此對于突發性危害結果將其評價為行為人的責任要素是重刑主義思想[26]。也有人提出一個半罪過，認為我們對于直接故意的認定是明顯的，但是另一種模糊罪過狀態下，導致的客觀結果也應當評價，但是不能按照一個罪過行為結合客觀行為，符合一個完整的犯罪構成概念而成立一個獨立的犯罪，從而評價為一個獨立的罪名而數罪并罰。為了全面評價客觀事實，我們可以將模糊罪過實質解釋為人身危險性內容來加重量刑。還有人提出數罪過，認為想象競合犯是數個罪過下支配的數個行為造成的數個危害后果，每個行為都應當值得評價，單獨成立數個犯罪。因為主觀心態由于其內容的抽象性和內在性，我們認定主觀罪過心理應當結合行為時的客觀環境來看其他危害結果所持的心態[27]。綜合上述幾種想法，筆者認為數罪過的理解具有合理性，因為單一罪過未結合客觀行為可能造成的現實危險結果、狀態和客觀環境去考慮，是脫離實際的無罪過。而存疑罪過說和半罪過說雖然結合現實情況考慮，但是仍將其作為量刑情節考慮或者視為無罪過是對事實認識的偏差，未能在法律上給予理性的評價。而筆者主張數罪過是來源于主觀見之于客觀下的綜合人身危險性評價機制中所有要素和客觀行為的判定，是犯罪行為定量精確化體現的結果。

“主觀見之于客觀”概念的提出來源于2016年12月1日原重慶大學法學院院長、西政知名校友林教授在西南政法大學舉辦的主題為《罪過原則》系列講座中，陳教授提出的觀點：“認為主觀見之于客觀并不會導致主觀歸罪，易導致主觀歸罪行為是脫離了罪過考察的行為，是對主觀罪過定罪的含義偏差”。最后筆者強調的是本文主張的罪過同行為性質認定，也同樣都是犯罪的故意而不是事實的故意，這是傳統刑法理論觀點易混淆之處。

再次，評價行為人對實施客觀事實行為的正確理解和認知下，考量行為性質的類型。為此筆者引出超法規認定要素的出罪行為：法令行為、被害人承諾行為、不可抗力行為、業務行為、完全受壓迫的不具有期待可能性等行為。例如，醫生在進行車禍止血手術時，未經被害人家屬同意而擅自截肢行為。但由于醫生出于良知認為如果等待親屬同意確認簽字那么受害者會流血過多而死的憐憫之心，雖然客觀層面上醫生有故意截肢的行為，也認識到該行為是在對受害者的身體完整權進行侵害，但是這種侵害行為本質上是法律允許的行為，如果肆意對其動用刑法規制，將是法律脫離“常識、常情、常理”的“三常”行為，僵化、死板地運用法律的體現。

最后，將權利保障和義務來源視為有責評價一個犯罪行為模式的基準性依據，即權利義務的類型考量[28]。對于沒有救助義務的行為，筆者是反對將路人“見危不救”的行為刑法化為一個犯罪行為，不作為義務來源于權利和義務的對應性。《刑法修正案（九）》加入虐待被監護人、看護人罪，是基于監護人有被監護人作為無、限制民事行檳芰θ瞬荒艿ザ雷約盒惺溝娜利，相應也就有認真履行監護的義務。因此，對于家庭以外的人的故意傷害行為被定性為故意傷害罪，而對家庭成員的持續性傷害被認定為虐待罪的實行行為。對權利義務的類型考量不僅有助于行為定量化分析還有助于行為定性化分析，也表明上述四個考察因素的綜合評價，實現對行為認識是一個層次化的過程。

因此，筆者認為對一個槍擊行為的一死一傷行為個數的看待，應當是一個階梯化的行為認定過程，首先考察槍擊行為的屬性和分類，其是一個事實規范意義上的行為而不是犯罪行為；其次結合侵犯客體類型、行為性質、主觀罪過、權利義務對應性考慮來認定行為的個數，對應到圖中基于故意罪過1和過失罪過2，導致的危害結果1的死亡和危害結果2的重傷，最后才是罪數行為定量分析理論重構下的雙犯罪行為。

四、理論澄清下行為定量分析后處斷之原則

須注意的是，罪數的處斷標準要與本文前述的罪數行為定量標準區分開來。罪數的處斷標準是數罪后處罰，是并罰還是擇一重？罪行定量區分的標準問題是指什么情況下才屬于一個犯罪行為，評價為符合構成要件下的一個犯罪？什么情況下認定為多個罪名？兩者是司法實踐認定案件性質的前后兩個不同階段。罪數論重在區分一罪與數罪，而競合論則重在解決數罪如何處罰的問題。前者偏重于犯罪論，后者偏重于刑罰論。

（一）處斷原則的客體周全保護和案件行為實質性科學評判

對于行為定量分析的意義在于客觀事實的周全性評價，進而通過適用刑事規范來入罪，科處某種行為來實現刑罰的一般預防和特殊預防的功能。我國定罪量刑要求全面考察行為人的社會危險性和人身危險性，形成“行為+行為人”的綜合定罪標準[29]。案件事實的定性關鍵在于客觀行為反映出的客觀事實和行為人主觀惡性、人格因素的危險性。如果案件事實的動態過程中出現行為定量分析理論的偏差，將導致司法實踐認定案件事實的部分性，遺漏評價犯罪行為。最終將導致刑罰懲戒的不完備，軟化刑罰社會防衛功效。

（二）基于罪數行為的主客觀因素綜合評斷的區分適用

1.對擇一重、吸收之罪、數罪并罰的批判

我國傳統理論界認為想象競合犯、牽連犯分別是一行為觸犯數罪名和多行為觸犯數罪名，兩者的處斷原則是擇一重處斷，這種觀點是混淆了想象競合犯和牽連犯的行為性質[30]。筆者認為，想象競合犯的數行為和牽連犯的數行為性質不同，前者無所謂緊密的關聯性（手段與目的、原因和結果關系）；后者強調前后行為的高度蓋然性。因此綜合傳統觀點，以下兩種理論值得商榷：第一，罪數形態中想象競合犯、持有型犯罪行為個數的認定為一行為；第二，牽連犯和想象競合犯、吸收犯處斷原則不加區分地擇一重。

按照傳統刑法理論觀點，吸收犯分為三類：第一，實行行為吸收預備行為；第二，重行為吸收輕行為；第三，必經階段行為。處斷原則體現的精神都是擇一重處斷。在筆者看來，兩者都是對行為定量分析標準的曲解，從而導致處斷原則的固化。

2.理論澄清下的罪數行為處斷原則的重構

筆者雖然主張罪數形態下想象競合犯、吸收犯和牽連犯為數行為、數罪；持有型犯罪區分看待為一行為一罪、數行為數罪[31]。但是考慮到其人身危險性與同質、異質數罪行為的差異，應當將兩者的處斷原則區分開來。針對各罪數行為定量分析的基礎上，具體配置不同處斷原則：具體而言，首先，針對想象競合犯，由于是數行為、數罪，且屬于異質無關的數罪應當適用數罪并罰的規定，適用《刑法》第69條之規定，總和刑期以下，數罪中法定刑最高以上的限制加重原則來認定。其次，針對牽連犯和吸收犯，筆者不贊同有些學者主張取消兩者的界定，將其視為數罪來并罰[32]。因為其前后行為不同于異質的數罪，完全不存在任何緊密或者一定的關聯性。而牽連犯是前后數個犯罪行為的手段和目的，原因和結果的關系，行為性質應當區分看待，對其刑罰的并罰適用也應當區分看待。筆者主張全面考察兩者行為的社會危害性和人身危險性的基礎上，適用限制加重之限制原則，即限制刑期范圍內適用《刑法》第69條數罪并罰的規定，總和刑期以下的以下，數刑中法定刑最高以上的限制加重原則來認定。簡言之，就是在下限基準刑不變情況下，將原本69條的上限降低使用。而對于持有型犯罪，根據前文筆者對持有的劃分，應對單行為的持有型犯罪和復行為的持有型犯罪區分適用，筆者在此就不再贅述

見本文關于持有型、牽連犯、吸收犯犯罪行為個數認定的論述。。最后，對于持續犯則是一個行為是單純的一罪，依據法律規定和案件事實來準確定罪量刑即可，如綁架的一個犯罪行為可以包容敲詐勒索和輕傷兩個事實行為，定綁架罪，適用《刑法》分則第239條法定刑即可。

五、罪數形態下“行為”立法模態化用語之辯正

追本溯源，我們應當理性思考為什么會出現罪數行為定量分析的偏差，為什么會將事實行為不加任何法律因素的潤色評價為犯罪行為。事實行為帶有客觀性，而法律評價的行為不僅僅是事實行為，更是基于打擊犯罪和法秩序維護的社會防衛論下的犯罪行為。因此，筆者認為基于理論指導實踐需要，在罪刑法定理念倡導的刑法實質化價值觀當下，理論界對罪數行為的定量到定性的誤讀，是刑法規范用語立法模態化的體現，

本文中刑法規范用語的模態化是指從語言學角度視野下考察，現有刑法用語立法固有模式下導致的不確定性和模糊性，從而引發罪數形態事實行為和法律行為的區分，也進一步觸及行為定量、定性階段的分析。筆者認為“行為”用語的立法模態化是指行為在我國刑法規范評價下的性質和類型的不明確性。其最終源于刑法立法用語的模糊性、非規范性、靜態性[33]。所以，筆者認為對刑法規范用語的模態化辯正不能管中窺豹、一葉遮目，對行為用語的立法技巧價值的深入探討具有現實意義。

（一）行為用語杜絕非規范性，追求最大化專業性

法律的理性思維之美在于立法用語的精妙性和邏輯性，劉藝兵教授認為：“刑法用語的專業化角度考量，為刑法事實和刑法規范之間搭建了橋梁，提供了張力，正確利用刑法規范用語根源在于立法用語的專業性”[34]。以盜竊行為為例，傳統觀點認為盜竊行為是秘密盜竊行為。而現在支持實質解釋論刑法觀的張明楷教授等客觀主義刑法論等學者認為盜竊行為方式包括秘密盜竊和公開盜竊，所以《刑法》第264條對盜竊罪的行為構成模式的“盜竊公私財物，數額較大的”中的盜竊行為，未將生活意義上的公開盜竊論區分開來，基于刑法立法用語的專業性考量和公私財物所有權的保護，筆者認為應當將盜竊行為術語進行專業化，從而避免刑法立法上的語言困境帶來司法實踐中法條適用的迷茫。不謀而合，

2016年最高人民法院頒布的《關于辦理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》之前，《刑法》第263條搶劫罪中的加重行為的“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充”因為術語的非規范性，曾一度引起刑法理論界探討。有的學者認為應當基于字面意思理解為假冒軍警，而排斥真軍警人員充當高職位的軍警或此種軍警充當彼種軍警的行為，否則即為類推解釋。而張明楷教授堅決認為“冒充”應當實質理解為“冒用、充當”，包括了前述兩種行為[35]。因此，筆者認為基于對自然行為存在論與規范行為評價論區分對待，刑法用Z專業性的立法技巧便于解決當下擴大解釋和類推解釋的濫用。

（二）行為用語要避免含糊其辭，體現相對明確性

罪數形態中基于法規范下行為罪過的定量分析理論的重構探討，是刑法立法用語在對《刑法》第2條及第13條的“一切犯罪行為”的定義模糊性而產生的，付立慶教授認為對刑法規范體系本身具有一定的封閉性和穩定性，所以基于罪刑法定的要求和國民預測可能性下的保障行動自由因素的考慮，應當盡可能將刑法用語明確化，以減少不必要的實質解釋下超法規認定要素的存在，導致刑法規范化的架空[36]。因此，筆者認為在刑法分則條文罪名構成要件的用語上盡量明確，避免兜底性條款的適用，杜絕行為的肆意入罪。

（三）行為用語要張弛有度，尋找概括性與明確性的平衡點

基于現實社會行為的復雜性和時空的流變性，再加上漢字語言的博大精深下語言本身固有的模糊性，我們不能強加于刑法立法者所有刑法用語明確化的高壓輿論。為此，如何在刑法立法用語的明確性和概括性之間尋找必要、合理的平衡點，值得深入探討。這種平衡性立法思維是亙古不變的前后穩定性之要求。筆者認為，可以從以下三個方面去考慮尋找平衡點：首先，盡可能對法條中“其他”行為司法解釋明確化、限制化[31]。其次，主張《刑法》第20條第3款的暴力性犯罪中其他行為的保留但應力求謹慎，是基于暴力行為手段的多變性和嚴重社會危害性的考慮，追求法官自由裁量的量刑個別化和防止擅斷的隨意誤讀，主張可以用概括性用語來全面保護受害者的法益。但是其中的行兇行為和暴力有沖突和重復用語之嫌，應當避免刑法用語概括性下的重復用語。最后，例示性立法

例示性立法是指援引性罪狀，即引用其他罪名的行為模式或者法定刑期進行定罪量刑。值得肯定，但應有所限制，防止“口袋罪”的濫生。

（四）行為用語體現類型多元化，前瞻性化解風險行為

隨著現代技術的發展，風險刑法行為的大量涌出，諸如網絡犯罪行為幫助犯刑法規制問題、P2P平臺下網絡借貸風險整治和恐怖犯罪問題都是由于目前刑法用語為了保持相應的穩定性，而使得立法脫離科技高速發展的時代性因素的考慮[37]。再加上我國目前并沒有很好的偵破技術去及時發現，打擊這種風險行為。但是基于這種行為具有較大的社會危害性，筆者認為應當整合網絡技術等領域專家跨學科跨領域研討，盡可能防范未來的犯罪技術行為，將刑法防線提前。適當的行為前置化在立法時規制評價，使刑法用語更具有前瞻性。

六、結語

傳統理論之所以僵化地堅守罪數行為自然行為存在論，在于其忽視了罪數形態下行為定量分析因素考察的多元化。當下行為定量分析的思維模式的僵化，處斷原則一律地擇一重或者一律地數罪并罰的矛盾，不但是對事實認識的不周全，更是對罪責刑相適應原則的挑戰。倘若能夠在立法技巧中考慮對犯罪行為的明確性、專業性的表達，理應堅守法律行為評價下犯罪行為的認定。面對現實生活中紛雜的行為樣態，立法者應時刻保持一種前瞻性的眼見去斟酌行為用語，避免出現事實故意和罪過故意等矛盾的尷尬處境。當然，基于未來理論的進一步深入研討，罪數行為的認定標準考慮的因素仍有較大的重構空間，但是目前司法實踐處理罪數形態的弊端仍顯而易見：案件事實的行為定性、定量偏差導致罪刑的不均衡；罪數處斷原則在行為原有定量理論下的刑罰適用錯亂性。因此，罪數形態中行為定量分析的理論重構、模態化用語的規制和刑事規范用語立法技巧的路徑探究問題的梳理及其解決，必將有助于犯罪行為認定體系的更新和發展。

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Abstract：