物權的保護方法范文

導語：如何才能寫好一篇物權的保護方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

關健詞：物權法，第三方，物權 

物權是指人對物進行管領支配并排除他人干涉的權利。物權法即調整人對物的歸屬和利用而產生的法律規范的總稱。一般認為，物權法屬于強行法的范疇。在廣泛的商品交換中，從事交換的雙方往往并不知道對方財產的來源是否合法以及對方是否對財產具有合法的處分權。為了確保交易的安全，倘若要求受讓人必須對對方財產的合法性以及出賣的處分權利逐一調查，這無疑會大大地增加大市場交易的成本，影響交易的快捷。商品交換關系內在地包含著民法物權的變動過程。作為民法重要組成部分的物權法，如何構造良好的市場交易秩序確保財產流轉過程中形成良性循環便成為擺在物權法面前的現實問題。我國就物權變動中第三方地保護問題，理論界在善意取得制度、物權行為無因性、公示公信原則等制度的優劣選擇上可謂大相徑庭： 

1　以善意取得制度代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，物權行為無因性理論之重要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論是有必要的，但《德國民法典》對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據。 

2　公示公信原則代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，抽象物權行為理論是以區分物權變動當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三方，而公示公信原則卻從物權變動當事人內部法律關系入手，直接保護第三方對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內部法律關系的性質，因而，更具有合理性。因此在現代市場經濟條件下，應以公示公信原則為基本原則構建物權變動理論。揚棄物權行為的無因性原則。 

3　物權行為的無因性理論。物權行為無因性原則為物權理論的核心內容。第三方作為物權的取得人，其取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護。無因性原則根據物權公示原則首先建立第三方保護的客觀標準，以此為基礎建立符合公示原則的權力正確性推定規則，然后根據這一規則來確定第三方的善意與否，并通過對第三方的保護。 

 

一、關于善意取得制度的探討 

 

當前，民法是“將經濟關系直接翻譯為法律規則”，因而民法也勢必要圍繞著市場交易的安全、公平和效率價值目標來構建，善意取得制度孕育而生?！吧埔馊〉谩崩碚摰谋举|是依法賦予第三方一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三方的主觀心態當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三方的主觀方面解決了交易公正的問題。盡管善意取得制度有其存在的合理性。但其實際作用卻被不適當的夸大了。善意取得制度以主觀善意為條件。決定對第三方的利益是否應予以保護，這符合人們的法律情感，同時這也正是這一制度的致命缺陷。 

首先，判斷第三方主觀上是否是善意的客觀標準難以確立。善意取得制度以第三方的主觀善意為標準決定是否對其保護，在理論上似乎對保護第三方利益可謂入情入理，但在實務操作中，這些模糊的善意標準使負有舉證責任的第三方往往難以舉證。 

其次，不動產物權變動不適用善意取得制度。在不動產物權的領域內。因為建立了不動產登記制度，不動產登記薄具有對一切人公開的性質，第三方已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理論不能把依據法律行為發生的物權變動與事實行為發生的物權變動最終區分開來。善意取得的支持者常常設計的保護第三方的情形是：甲將一物出賣給乙，而乙又將其出賣給第三方丙。均已經交付；在甲與乙之間的舍同有瑕疵，而甲提出撤銷合同并主張返還原物的情況下，第三方丙依善意取得所取得的所有權(或者其他物權)受到保護，而不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發生在其保護的理論基礎上：丙此時取得物權的法律基礎是事實行為而不是法律行為。 

如依此說，丙與乙之間的法律關系自然中斷。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關系有瑕疵的撤銷請求權。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不會承擔物的瑕疵擔保責任。因為，丙此時的權利取得是事實行為取得而不是法律行為取得，而事實行為是不能撤銷的。 

篇2

一、物權公示原則

(一)物權公示原則的概念　《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第6條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！边@就是物權法公示原則的內涵。物權公示原則，是指物權的變動應采取某種可使外界知曉的方式，即物權的變動須公示于眾。公示原則將物權設立和變動的事實通過法定的方式公開，比如不動產進行登記，動產進行交付。只要當事人完成不動產的登記或動產的交付行為，其他人是否知悉，并不影響動產物權設立和變動的效力。

(二)物權公示的對象

關于物權公示的對象，學者論述不一，有的認為：物權公示是對物權享有的公示。有的認為，物權的公示是物權變動的公示有的認為物權的公示是物權的享有及變動的公示。有的認為物權公示是物權的得失變動的公示。筆者認為，考慮公示對象應與不同國家采用的物權變動立法模式相聯系。下面分別闡述。

1.采取法國式的“意思主義”的物權變動立法模式的國家，因不采物權行為，物權變動直接由法律行為引起，無須雙方當事人交付或登記便發生標的物的所有權轉移。此時物權向外需要公示的是物權變動的結果，并非引起物權變動的法律行為(法律事實)，因為就公示而言。僅需知曉物權權屬的狀況，無必要知曉曾經發生的物權變動的法律行為，就可以達到保護交易安全的功能，因此，在采法國式物權變動立法模式中公示的是權利歸屬。

2.采取德國式“物權形式主義”立法模式的國家，因物權變動采物權行為，戰物權變動只能由物權行為這一法律行為引起。而物權行為本身就包含了物權變動結果的公示，所以物權變動的法律行為――物權行為與物權變動的結果便同時出現。這樣，物權公示的不僅包括物權新的歸屬狀態，也包括物權變動的法律行為――物權行為。由此可知。在物權變動采德國式立法例的模式中，物權公示的是權利的歸屬和物權變動的行為。

3.采瑞典“債權形式主義”物權變動立法模式的國家，雖不采物權行為，但規定物權變動的根據是交付或登記，這樣物權變動便由交付或登記的事實行為引起，也就是說，交付或登記的事實行為一方面使物權變動的結果發生，另一方面使物權變動結果公之于世。由此可見，在采瑞典“債權形式主義”物權變動立法模式中，物權公示的是權利的享有和引起新權利產生的事實行為。

(三)物權公示的價值

物權公示的價值主要是為了保護交易安全，也就是對財產動的安全的保護，但同時也包括物的靜的安全保護。

1.對財產靜的安全保護。人們對物享有的物權，如果不以一定的方式公布于世。使外人能從客觀上了解到某人對某物享有的物權利，則物權則處于極不安全的狀態。只有通過一定的客觀方式，使外人了解物的權利歸屬，才能使他人對該權利望而卻步，不去侵犯權利人的權利。同樣在發生權利侵犯的情況下。權利人通過這一客觀方式使法官相信其為權利之人。受侵害的權利才能得到法律的保護?？梢?，對物權的靜的享有安全保護必須通過客觀外在形式――公示才能得到徹底保護，否則，權利人權利則失去保護的基礎，極易受到侵害，對權利人的保護極為不利。

2.對財產動的安全保護。在市場經濟日益發達的今天。交易作為市場經濟的核心，也同樣越來越受到人們的重視，隨之而來的問題是確保交易安全的問題，為此各個國家設立不少的相應制度加以保護交易，其中公示公信原則便為其一，公示何以能起到交易安全保護作用?概在公示是以一定的客觀方式將物權的狀態公之于世，使外人所知悉，使外人相信公之于世的權利，進而與其交易。

3.我們如何理解學者們對交易安全地位的不同觀點?！吧埔獾谌死嬲f”認為交易安全總是與“靜的安全”同置于一個體系并發生沖突，亦即“靜的安全享有人與交易安全享有人本來處于兩個不同的法律關系，但通過中介人發生衍接?！吧埔庀鄬θ死嬲f”認為不論“靜的安全”與交易之間是否有中介，而以欲通過交易受讓權利這一方和出讓方為當事人，而此雙方互為債權人與債務人。亦即互為相對人，善意無過失之一方取得利益即為交易安全利益。依此說，交易安全即交易中善意相對人利益之安全。顯見，兩說的區別在于一為保護善意第三人，一是保護善意相對人，那二者的范圍是否一致?很明顯。前說是建立在具有三方當事人基礎上即原權利人、轉讓人及受讓人情形，后者不僅包括有三方當事人存在情形，還包括僅有兩方當事人存在情形即轉讓方與受讓方。那在只有兩方當事人存在情況下，是否存在保護交易的安全?有的學者已經指出：我國合同法第50條規定；在合同一方當事人超越經營范圍的情況下，善意相對方得主張交易行為有效。由此可見，主張交易安全保護者不限于善意第三人，應以善意相對人為佳。

(四)物權公示的方法

如前所述，動產的共示方法為占有，不動產的公示方法為登記。之所以存在兩種權利的公示方法有所區別，筆者認為，其與兩種公示方法的淵源及發展有關。從歷史看，以保障交易安全目的的不動產登記制度，系以12世紀前后，德國北部城市關于土地物權變動須記載于市政會所掌管的都市公薄上為其濫觴。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而于多數地方被廢止，僅個別地主略有采行，至18世紀，由于時勢的需要，該登記制度于普魯士和法國抵押權中重新復活，自此以后，登記制度遂于歐陸各國獲得廣泛推行，法國抵押權之登記制度表明現代意義上的不動產登記制度正式誕生。而動產的物權公示方法，則自古以來即為交付，雖近代以來出現若干動產物權的登記公示，但其比例還是動產數量中的很小一部分，之所以在動產中沒有普遍實行登記公示方式，概因在當代市場經濟的交易日益頻繁情況下，對每筆交易均采用登記實與市場經濟要求的簡潔便利不相容。

(五)物權的公示力

物權的公示力是指物權公示對物權得喪變更所生之影響，因各國采用不同的物權變動立法模式，各國的物權公示效力也就存在差異。

物權公示對抗要件主義，指物權公示并不能決定物權變動的效力，僅使物權變動具有對抗力，此種立法模式是與物權變動采“債權形式主義”相適應的，因為采“債權形式方義”立法模式中，物權的變動僅需有當事人雙方的合意即可，而無須其全條件，因此公示對物權變動的成立沒有任何影響，或者說不是物權變動的必要條件。但同時法律規定若物權變動未采用法定的方式進行公示，則物權變動僅在當事人之間發生法律效力，對善意第三人毫無對抗力。簡言之，在公示對抗要件主義中，交付或登記是物權的變動原因，而法定的公示方式只是對第三人起對抗效力。

物權公示成立要件主義，是指物權公示不僅直接決定物權變動的本身的效力，而且對該物權變動具有對抗效力，此種主

義是與物權變動采“物權形式主義”立法形式相適應的，在采“物權形式主義”立法模式中，物權的變動須辦理登記或交付方能發生。登記與交付這一外在公示方面是物權變動的必備條件。

折衷主義，此種主義是公示成立要件主義與公示生效主義皆采的主義。但需要說明的是在采此主義時，有的物權變動采物權變動對抗主義，有的采物權成立主義。

二、物權的公信原則

(一)物權公信原則的概念

物權公信原則，是指“依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護原則”。物權公示原則的法律依據主要是《物權法》第16條和第106條，尤其是《物權法》第106條關于動產和不動產都可以適用善意取得的規定，更是物權具有公信力的法律依據。

(二)物權公信原則的效力

物權公信原則的效力，即物權的公信力是主要在于解決“物權的真實狀態與物權的公示狀態”不一致情況下，如何保護善意第三人的信賴利益問題。它的效力主要有兩大效力：

1.權利正確推定效力：也就是推定以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有人為正確的權利人占有。換句話講，即使登記薄記載的物權與實際不動產物權不一致，或者動產的占有與實際的動產物權不一致，對善意第三人講，登記之人為物權人，占有人為所有人。

篇3

關鍵詞：物權　登記　公示　公信

中圖分類號：D913　文獻標識碼：A　文章編號：1005-5312(2009)24-0091-01

公信原則是指當事人依據法律的規定對所變更的物權進行了公示，即使公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已實施了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果，以保護交易安全。依此原則，公示方法所表現的物權即使不存在或內容有異，但對于信賴該公示方法所表示的物權而與之有交易的人法律仍然承諾有和真實物權相同的法律效果。

不動產物權的公信原則起源于德國法，以保護交易安全為使命，實現交易便捷。參與交易行為的人，只需依公示方法所表現的物權變動從事交易即可，不必再費時費力，詳查標的物的權利狀態的真實底細。因此，公信原則完全符合市場交易便捷和迅速的要求，從事交易行為的人不必再擔憂有公示方法所表現以外的物權狀態存在，而遭受不測的損害。交易的動的安全獲得保障，公信原則因此成為近現代物權法的一項基本原則。

我國物權法采納的是以登記要件為原則，登記對抗為例外的不動產變動模式，其中動產物權以占有為公示，不動產物權以登記為公示。這樣既保護善意第三人的利益，維護交易安全，又可以全面貫徹物權公示原則。另外，將物權靜態的公信貫徹到物權變動中，意味著所有的不動產物權變動或取得都須進行登記，比如遺囑繼承、法院判決、公開拍賣等，只是在這些情形下，不動產物權取得并不以登記為生效要件，但是，權利取得人要取得對抗世人的效力必須取得對抗世人的公示手段――在登記簿上進行登記。

登記由于是由國家機關主持進行，經過嚴格的程序，具有文字記載，通常情況下可信程度較高。能真正地反映權利歸屬。例如房屋所有權，這個所有權不受任何人影響。因為不動產登記簿是由國家設立的專門機構登記管理的，物權法采登記生效主義，不動產登記具有權利推定的效力，受到公眾的信賴，不動產交易的第三人既然信賴登記簿，其取得的物權就應當受法律的保護。這個制度的關鍵，是以不動產登記簿為根據“取得”不動產物權，其政策目的是保護不動產交易的善意第三人。并且，這種保護是絕對的使善意第三人取得權利，不存在以反證加以的問題。

不動產物權登記的公信在于使信賴者獲得與其信賴的物權狀態一致的法律后果。它是以犧牲物權“靜”的安全來保證“動”的安全。因此適用公信原則時，也應當有一定的適用條件。一般公信原則適用條件有以下幾點：第一、取得人為善意第三人。登記的公信不是無限的，它僅保護善意且無過失的第三人，即只有在第三人不知登記有錯誤且對此無過失的情況下，才受登記公信之保護。如第三人明知或依當時的情形應知登記有錯誤而竟然未知的，屬于惡意，第三人為惡意的，不受登記的公信保護；第二、物權變動是有效的法律行為。對于非法律行為的物權變動，不屬于交易范疇，不受公信的保護；第三、公示物權與實際物權不一致。即登記與權利人的實際情況不一致，且這種不一致不能由登記發現，如登記沒有錯誤或登記的錯誤能由登記薄發現，均不發生第三人受登記公信保護的問題；第四，須無異議登記。錯誤登記雖未更正，但已有人提出異議并記載于登記薄上的，該異議具有阻止登記的公信的效力。

正如上述所說，法律之所以賦予不動產物權登記以公信，在于保護善意第三人的利益和交易的安全。但是，對于錯誤登記的情況，這并不意味著法律允許將錯就錯，而置權利人的利益于不顧。相反，為保護真實權利人的利益，應該制定一系列保護措施：第一、在善意第三人獲取權利之前，真實權利人可以向登記機關提出異議登記，阻止錯誤登記的公信發生；第二，善意第三人在登記名義人處取得權利前，真實權利人有權向登記名義人提訟。提出讓法院否定登記名義人權利，在確認自己的權利訴訟獲勝后，真實權利人有權依法院判決為依據請求登記機關更正錯誤登記。第三，善意第三人自登記處取得權利后，真實權利人的權利雖因此而喪失，但是真實權利人有權請求登記名義人賠償損失。如登記機關對登記錯誤有過失時，真實權利人還有權請求登記機關或國家賠償損失。

可見，我國確立不動產物權的公信原則的必要性和現實意義在于：

第一，不動產物權的公信原則有利于體現民法的公平公正精神。不動產物權的公信原則保護了善意第三人的權益不受侵害。在不動產交易中，也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發生無權處分問題，那么從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發，允許善意第三人可以在不動產上善意取得。

第二，不動產物權的公信原則是維護市場交易安全的需要。公信原則的本質目的就在于維護市場交易的安全，為市場經濟創立一個健康、良好、有序的交易環境做出貢獻，體現出交易的安全可靠。

篇4

關鍵詞:物權行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為無因性的概述

(一)物權行為無因性的含義

物權行為理論由薩維尼首創,他認為交付是一個不同于債權契約的物權契約,具備兩個條件:占有轉移和轉移所有權的意思表示。但他并未對物權行為作出明確的定義。[1]王澤鑒教授將物權行為定義為“物權契約(包含物權合意)”本身就是物權行為,登記或交付則為其生效要件。伴隨物權行為理論產的的概念還有物權行為的獨立性和無因性。

物權行為的有因或無因,是指立法和理論如何解決作為原因的債權行為與物權行為的關系,即物權行為的效力是否受債權行為的影響。采取無因性原則,則原因行為的不成立、無效或被撤銷,不能導致物權行為當然無效或被撤銷。這樣物權變動結果的發生是依據物權變動合意而非債權合意。物權行為的無因性是一種立法技術和理論建構的產物,并不是物權行為沒有原因,而是指原因被從物權行為中抽出,不再成為物權行為的內容而已。

(二)物權行為無因性的理論基礎

無因性原則是德國薩維尼提出,是一項重要的法學理論創設。薩維尼于19世紀初期在大學講義中曾指出,為履行買賣契約或其他以轉移所有權為目的的契約而履行的交付,并不是一種單純的事實行為,而是含有一項轉移所有權為目的的物權契約。在其1840年發表的名著《現代羅馬法之體系》,薩維尼稱:“私法上契約,以各種不同制度或形態出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立的債權契約,其次是物權契約,并有廣泛的適用。交付具有一切契約的特征,是一個真正的契約,一方面包括占有的現實交付,另一方面包括轉移所有權的意思表示。此項物權契約常被忽視,例如在買賣契約,一般人只想到債權契約但卻忘記了之中亦含有一項與買賣契約完全分離,以移轉所有權為目的的物權契約?！豹?/p>

薩維尼在這樣區別債權行為與物權行為之后,更進一步主張物權行為必須抽象化,作為其基礎的債權行為分離。薩維尼上訴理論提出之后,深受重視。德國民法典制定時,對物權行為無因性的問題也有過討論,并認為應采為民法的基本原則。雖然有許多學者認為物權行為無因性沒有疑問,但大多數學者認為,基于法理的發展及現行法規定,肯定物權行為為德國民法的基本原則。

(三)無因性原則的評價

1、積極評價

(1)有利于法律關系明晰,準確使用法律

(2)有利于保護當事人的利益和交易安全,尤其是對交易第三人的保護。

(3)有利于民法體系的完善。物權行為的無因性是物權行為理論的題中之義,是德國民法體系中不可缺少的一部分。若不承認物權行為無因性,物權行為理論也就失去了其存在的意義。

2、消極評價

(1)該項制度違背生活常情,將簡單問題復雜化,是人為擬制的極端的形式主義

(2)嚴重損害出賣人的利益,損害交易活動中的公平正義。

(3)部分學者認為物權公示公信原則和善意取得制度完全可以取代物權行為無因性,對交易第三人給予充分保護。再在民法典中規定物權行為無因性沒有必要實屬立法資源的浪費。本文著重探討三者之間的關系。

二、物權法公示公信原則概述

(一)公示公信原則的含義

物權具有排他性,其變動帶有排他的效果,如果沒有一定的可以從外部直接查知的方式將其變動表現出來,就會給第三人帶來不測的損害,影響交易安全。公示原則要求物權的產生、變更、消滅,必須以一定的可以從外部查知的方式表現出來,即向外界公眾公示。關于物權的變動,對動產以交付為動產物權的公示方法。對不不動產和特殊動產(船舶、航空器等)以登記為其公示方法。以交付作為動產物權的公示方式與登記不同,交付沒有永久的公示力,因為動產物權變動不僅容易而且頻繁,無法以登記方法予以公示,只能用移轉占有這一手段來表現動產物權的變動。在現在社會經濟發展條件下,為保證交易的便捷,物權法上還有簡易交付、占有改定、 擬制交付、指示交付等補充方式。

所謂公信原則,是指當事人變更物權時,依據法律的規定進行了公示,即使公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵,但對于信賴該物權的存在并已從事物權交易的人法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果,以保護交易安全。物權理論將公示產生的對世效力成為的公信力?？梢哉f,一經公示,即使錯誤,也產生物權法上的效力。這一規則的使用,習慣上稱為公示公信原則。

(二)物權公示公信原則的理論基礎

我們認為完整的物權行為理論是物權公示公信原則存在的理論基礎,物權公示公信原則的承認也必須要以完整的物權行為理論為前提。物權變動的合意即物權行為要以為公眾可知的方式進行變動。物權公示的即為物權行為內容,由此法律賦予這種公示的內容以公信力。倘若不承認物權行為理論,物權的公示公信原則無內容可言。

再者物權權利人直接支配物并排除他人干涉的權利,具有排他性和對世性。物權的存在或其變動不應僅存在于特定人的思想觀念中,而應當能從外部的表征加以認識,使物權法律關系據此得意透明。[2]“通過公示,使第三人在參與交易時有了一個識別、判讀物權的客觀標準。在正常情況下無需進行實質調查,僅憑公示外部表象即可放心交易?！狈駝t,已獲得物權沒有保障,已轉讓的物權有可能被再次轉讓。由此可見,物權的對世性是物權公示的必要基礎,而不能因此否認物權行為理論是物權公示的內容基礎。

(三)物權公示公信原則在《中華人民共和國物權法》中的體現

《物權法》第六條即是關于物權變動基本原則的規定。物權法需要物權的公示原則以及物權公示原則的具體內容,而該原則欲獲得真正的權威,還需要高度確定的法律效力。在物權法中,物權公示原則的法律效力是物權的公信力,而物權的公信力則體現為其具有決定物權變動的效力、物權權利正確性推定的效力、善意保護效力和交易風險的警示效力,這些也構成了物權法的核心內容,這些效力的規定分散的體現在物權法的整體中。[3]本條的規定是一個開發性條款,在立法上具有提綱挈領的作用,其具有的內容還需要大量的條文來充實。

三、善意取得制度概述

(1)善意取得的概念

善意取得制度是指動產占有人物權處分其占有的動產,卻又將該動產轉讓給第三人,受讓人基于善意依法可以取得該動產的所有權和其他物權。善意取得的主要目的在于保護第三人,我們知道需要保護的安全可以分為兩種:財產所有權的靜的安全與財產交易動的安全。一般情況下,民法對其是一體保護,但在物權處分涉及第三人的情況下,兩種安全的保護不能兼顧。在現在社會交換已經成為經濟生活的重心。孫憲忠教授認為“第三人比起所有人,更代表著整個交易秩序和交易安全及社會安全?！鄙埔馊〉弥贫鹊某姓J,表明法律適應經濟發展在總體上采取了犧牲財產所有權的靜的安全而保護財產交易的動的安全的立場。

(二)善意取得制度的理論基礎

一般認為善意取得制度源于日耳曼法德“以手護手”原則。依此原則,財產的所有人在財產被他人占有后物權轉讓給第三人的情況下,只能向侵犯其權利的相對人要求返還或者賠償,而不能向第三人要求返還,不知情的第三人對于財產的占有具有轉移所有權之效力。善意取得制度的立法目的在于調整和保護靜態所有權與動態交易安全價值沖突的兩難。善意取得制度其實分為兩種一種是傳統物權行為領域的善意取得制度,這個善意取得制度所依據的就是公示公信原則,以公示公信為依據的善意取得排除了探究第三人內心真實意思的困境,將是否為善意客觀化、外表化,利于具體案情的認定和處理。

四、上述三種制度的銜接

(一)物權公示公信原則是物權行為無因性的外在表現。

德國民法典賦予物權行為的無因性效力,使其不受債權行為的影響,德國民法典是通過兩個階段來實現維護交易安全目的的:第一階段,在雙方當事人之間,先把物權行為從債權行為中獨立出來,并賦予其無因性來阻斷當事人之間的債權契約。其目的是保證受讓人取得確定的物權,并且當受讓人再次轉讓給第三人時,為第三人取得確定的物權也做好了前提條件。阻斷原當事人之間的債權契約,使物權合意不受其影響,是物權行為無因性最根本、最直接的體現。第二階段,在對第三人利益的保護上,由于物權行為本身也是一種普通的意定法律行為,如果要確定地使物權發生轉移,也必須借助公示手段讓人知信,并且還要保護基于該信賴所從事交易的結果,即公信力。為克服物權合意(意定定位)與公示方法(法定行為)相分離所造成的一系列矛盾,首先把意定行為和法定行為結合成一體,使其意思表示相統一,這就必須使公示方法作為物權合意的一個內在要件,即生效。另外,還要賦予公示內容公信力來阻斷與物權合意的邏輯關系,即當物權合意與公示內容不一致時,法律也賦予公示內容的正確推定效力,來保護善意第三人的利益。

物權行為的無因性實質上是指物權行為的獨立性。物權行為的無因性區分了債權行為與物權行為,物權行為的有效與否,不因先前的債權行為的無效或被撤銷而受影響,使物權行為獨立于債權行為存在。物權行為作為法律行為的一種,物權行為是否有效應當取決于是否符合法律行為生效的基本要件,即物權變動的意思表示是否合法,當事人是否具有相應行為能力,是否具備了生效的形式要件等。王澤鑒老師指出“物權行為是指使物權之設定或移轉直接發生變動的法律事實。因法律行為而生的物權變動,必須具備意思表示即交付或登記兩項要件。”在物權行為無因性制度下,當物權行為獨立于債權行為存在,物權行為不因先前債權行為的無效或被撤銷時即表明物權行為已經生效,即已經進行了交付或登記。因此,主張物權行為的無因性也就表明了以物權變動的內容的物權行為已經進行了相應的公示,物權行為已經有效存在,因已經給予其公示,繼而產生公信力,即使物權行為公示內容有瑕疵,法律依舊推定物權公示的內容合法有效,并保護信賴該公示內容而進行交易的第三人。

(二)物權行為的無因性理論是善意取得制度的依據,善意取得制度是物權行為無因性理論的應用和發展。

1、物權行為的無因性理論是善意取得制度的依據

善意取得制度其實分為兩種一種是傳統物權行為領域的善意取得制度,這個善意取得制度以物權公示公信原則為基礎的。它們之間的關系可以用下列方程式表現出來:

物權行為>物權行為的無因性≥物權公示公信原則善意取得制度

將不動產登記簿記載的權利視為真實,對動產的占有進行保護,并賦予其公信力,從而使得善意第三人取得物權,不因原權利人的錯誤而被追回,這樣客觀公正的社會交易秩序就能得到維護。如果物權公示沒有這樣的效力,那么善意第三人在每次交易時都有義務檢查原權利人的權利的真實性,否則就要承擔權利被追奪得危險。很明顯,這一要求對善意第三人是不公平的。保護善意第三人的制度為維護交易安全而對原物主的追及權的限制,但根據德國民法中的物權行為理論,該制度仍然是基于當事人自己的物權契約,即當事人關于物權設立、變更的意思表示。因物權行為的無因性,不考慮債權契約的影響,第三人獲得物權只依據物權行為的有效存在,而不根據先前的債權行為的有效存在。此時善意取得人的“善意”依據的是物權行為公示的內容,具有客觀性,善意取得實質上也就是指物權行為的無因性。

2、善意取得制度是物權行為無因性理論的應用和發展

善意取得制度是物權行為無因性理論的的變種,是物權行為無因性的相對化的形式。善意取得制度克服了絕對適用物權行為無因性理論所帶來的“惡人收益”等弊端。除了上述善意取得制度其中一種情況,即適用物權行為無因性理論的具備判斷第三人善意與否的客觀條件的情況,善意取得制度包含的另一種情況則是指基于非所有權的物權處分情況是否為善意取得。善意取得制度的第二種情形,便是對物權無因性理論的發展。此種情況下,無權處分人具有足以另第三人相信其具有權利的外在特征,并進行了符合一般交易規律的交易,彌補了物權無因性理論只在有權處分時善意取得的缺陷。另外,我們認為物權行為無因性制度關注的是非交易安全,而善意取得制度關注的是交易安全。田士永先生認為:“善意取得通過保護信賴公示效力的善意,于自非權利人取得方面,具有保護交易安全的功能,一般物權行為抽象原則通過將原因行為與物權行為效力的分離,實現自權利人取得方面之交易安全保護,二者對交易安全的保護,適用于不同發面,不能替代。”因此善意取得制度不能取代物權無因性制度。

(三)物權的公示公信原則是善意取得制度的依據

根據上述可知善意取得制度中包含的兩方面,第一,“善意”為客觀時,即信賴物權公示內容的情況下,達成物權合意并進行了相應公示而取得;第二,“善意”為主觀內心時,即受讓人不明知轉讓人為無權處分時,以合理價格并進行登記或交付而取得。不論是哪個方面,善意取得制度的存在都是以物權的公示公信為基礎,沒有物權的公示公信,也就沒有善意取得制度的存在。我國物權法106條規定的善意取得即為善意取得制度的第二中情況,為狹義的善意取得制度。

綜上,物權行為的無因性、物權公示公示與善意取得制度共同構成物權法體系中不可缺少的部分,三者的都有其獨立存在的價值,相互依存,不可或缺,為物權法的運行提供完整的理論基礎和實踐操作依據。

注釋:

[1]王澤鑒:《民法學說與判例研究》,北京大學出版社,2005年版,第 113頁

[2]楊建東:《物權公示制度初探》,法學研究,1993年

[3]馬新彥:《中華人民共和國物權法法條精義與案例解析》,中國法制出版社,2007年版,第24頁

參考文獻:

[1]王澤鑒《民法學說與判例研究》,北京大學出版社2005年版

[2]史尚寬《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版

[3]孫憲忠《論物權法》,法律出版社2001年版

[4]馬新彥《物權法發條精義與案例解析》,中國法制出版社2007年版

[5]張文顯《法理學》,北京大學出版社2007年版

[6]孫憲忠《再談物權行為理論》,中國社會科學出版社2001版

[7]王澤鑒:《民法學說與判例研究》,北京大學出版社,2005年版

篇5

論文關鍵詞 修理 重作 更換

一、問題的引出

我國《物權法》在第一編總則中專設“物權的保護”一章，確立了獨立的物權保護制度。其中第36條規定：“造成不動產或動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或恢復原狀?！薄段餀喾ā穼⑿蘩?、重作、更換與恢復原狀并列作為一種物權保護方式，學理上稱之為修理、重作、更換及恢復原狀請求權。

在我國民事立法中，修理、重作、更換最初見于《民法通則》第134條第1款：“承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉?！痹凇睹穹ㄍ▌t》建立的統一民事責任制度下，修理、重作、更換作為一種民事責任的承擔方式對民事權利進行保護。

在其后的合同立法中，《合同法》第107條完全照搬《民法通則》第111條，規定了“要求履行、采取補救措施、賠償損失”等承擔違約責任的方式。第111條“瑕疵履行的違約責任”將第107條中的“采取補救措施”細化為“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬”。第114條規定了“違約金適用規則”。由此觀之，《合同法》沿襲了《民法通則》建立的民事責任體例，并細化了違約責任的承擔方式。在合同法中，修理、重作、更換是瑕疵履行的違約責任承擔方式之一。

《侵權責任法》中規定的侵權責任承擔方式同樣也是遵從了《民法通則》的統一民事責任體例。該法第15條規定的8種侵權責任的承擔方式直接來源于《民法通則》第134條第1款。相比之下，《侵權責任法》的責任承擔方式去除了《民法通則》第134條第1款10種民事責任方式中的“修理、重作、更換”和“支付違約金”。

基于上述立法沿革，民法學者大多認為《民法通則》第134條第1款規定的民事責任方式分別對應著民法中不同的民事權利。其中有的專屬于合同債權的保護，如支付違約金、修理、重作、更換；有的專屬于對人身權的保護，如賠禮道歉、恢復名譽、消除影響；有的既是違約責任也屬于侵權責任，如賠償損失。

若修理、重作、更換是專屬于合同債權的保護方法，那么如何解釋物權法所規定的作為物權保護方式的修理、重作、更換？若修理、重作、更換可以作為物權的保護方式，其應為物權請求權還是侵權請求權、在實踐中是否有可操作性？修理、重作、更換和恢復原狀在物權法中并列規定，二者是何種關系、邏輯上是否有錯誤？這些問題都是物權法在適用中不可回避的問題。

二、修理、重作、更換在民事責任體系中的定位

對于修理、重作、更換是否可以作為物權的保護方式，學者之間存在著不同的見解。如崔建遠教授認為，“物權法第36條規定的‘修理、重作、更換’本屬于合同法上的救濟方式，不屬于物權的保護方式?！睆埿聦毥淌谡J為物權法“不當地將恢復原狀與修理、重作、更換相并列，將修理、重作、更換等承擔違約責任的專門方式牽強附會納入物權的保護方式。豎”王利明教授認為修理、重作、更換是一種物權的保護方式?！啊段餀喾ā返?6條規定權利人可以請求修理、重作、更換，與合同法所規定的修理、重作、更換是不一樣的，后者作為違約責任的形式，本質上屬于債權請求權范疇，而前者則是作為對侵害物權的救濟，屬于物權請求權的一種。豏”筆者認為，修理、重作、更換是債權的保護方法，但同時也可以作為物權的保護方式。從立法和學理上分析，理由如下：

（一）修理、重作、更換并非專屬于合同債權的保護方式

基于民法通則和合同法的立法繼受關系和民事責任在我國民事立法和學說上的獨立地位，修理、重作、更換被視為是對合同債權進行保護的專有方式。學理上多依據合同法第111條，將修理、重作、更換解釋為“補救的履行”，對應地將之前的履行稱之為“本來的履行”。修理，是指交付合同的標的物不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的物的缺陷的補救措施；更換，是指交付合同的標的物不合格，無修理的可能或修理所需要的費用過高，或修理所需要的是時間過長，違反債的本旨的場合，債務人另行交付同種類同質量同數量的標的物的補救措施；重作，是指在承攬、建設工程等合同中，債務人交付的工作成果不合格，不能修理或者修理所需要的費用過高，由債務人重新制作工作成果的補救措施?？梢娫趯π蘩?、重作、更換涵義的理解上，已經先入為主的包裹了一層合同關系。

實際上，對修理、重作、更換的學理解釋大可不必固守于合同關系的藩籬。修理，是指修補物的缺陷、去除物的損害；重作是指重新制作一個原物的替代物；更換，是指通過購買等其他方式提供一個原物的替代物。至于修理、重作、更換產生的前提，和賠償損失一樣，可以基于合同關系，也可以是基于侵權行為。修理、重作、更換專屬于債權的保護方式的這一認識，是囿于將修理、重作、更換作為合同違約責任承擔方式的通常理解，是將修理、重作、更換的概念在法律上的狹隘理解。

從立法層面上講，上述對修理、重作、更換概念內涵“去合同化”的理解也是正確的?！睹穹ㄍ▌t》第134條第1款所規定的民事責任對各種類型的民事權利統一發揮著保護作用。修理、重作、更換是以有體物為對象的，與有體物有關的民事權利包括物權和涉及有體標的物債權。因此在《民法通則》中，修理、重作、更換并未被專屬于合同之債的保護。如果僅僅是因為《合同法》規定了“修理、重作、更換”，《侵權責任法》沒有將“修理、重作、更換”作為承擔侵權責任的方式，而認為修理、重作、更換不屬于侵害物權的侵權責任承擔方式，進而得出其為債權的專屬保護方式的結論也是缺乏說服力的。因為單純從立法角度來講，《物權法》第36條的規定完全可以推翻上述結論。

（二）修理、重作、更換作為物權的保護方式有新的涵義

《物權法》第36條規定，造成不動產或動產毀損的，權利人可請求修理、重作、更換。由此可知，修理、重作、更換適用的情形為物的毀損狀態之存在。修理、重作、更換更為直接的意義在于消除物上的損害，使得物的形態、性質恢復到遭受損害之前的狀態，從而保護權利人對物的圓滿權利狀態。

修理，是使物的毀損狀態得以恢復最為常用的方法。作為物權保護方式的修理，不以合同關系的存在為前提，與標的物的瑕疵履行無關。有學者認為，“只有在存在合同關系，義務人有履行瑕疵的情況下，才發生對交付的物或完成的工作成果進行修理的可能。豑”筆者認為，修理完全可以擺脫合同而獨立存在。在發生侵害他人之物的情形下，修理作為物權保護的方式是合乎生活習慣且合乎法理的，權利人完全有權利要求侵害人修理受損害之物。

重作、更換較之修理而言，更是成為有些學者否認其作為物權保護方式的重大理由。他們認為，物權法將“重作、更換”作為物權的保護方式缺乏令人信服的理由，是物權法立法的一個失誤?！爸挥性趥年P系中而且是以交付一定的物為履行標的的合同關系中才有可能產生請求更換的問題。豒”“只有是在債的關系而且是以完成一定工作為標的的債的關系中才可能產生重做的請求權?！敝刈?、更換被看做只能是瑕疵履行的責任形式，很難想象一個物權人可以向與他沒有債的關系的人請求更換、重作。這些學者得出的結論是，“重作、更換”不是、不應該是、也不可能是物權的保護方式之一。

篇6

物權法是保護最廣大人民群眾利益的基本法律

衡量一個國家是否屬于法治國家的重要標志，就是要看是否有一套完善的法律制度，以充分保護公民的人身和財產權利。

物權法始終以維護最廣大人民群眾根本利益為目的，更關注民生，保護老百姓的切身利益。什么是民生?首先是要維護老百姓的基本權利。民生的最大問題就是民眾的權利問題，權利問題都沒有解決好，產權的問題得不到應有的保護，就根本談不上民生。物權法對實踐中廣大人民群眾最關注的問題作出了規定，具體來說：

物權法切實維護了廣大城市居民的財產權益。物權法規定，“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”在我國土地使用權實行有償轉讓制度，因此，城市居民購買房產之后，其雖然對房屋享有永久的所有權，但土地使用權則是有期限的。而土地使用權到期之后，地上的建筑物的所有權是否依然受到法律的保護，成為廣大城市居民普遍關注的重大問題，物權法的上述規定使城市居民的房產權得到了充分的保障。物權法規定了城市居民對其購買的商品房所享有的各項財產權利，特別是物權法中所規定的業主的建筑物區分所有權制度。物權法還確認了對物權的保護制度和方法，確立了物權的各項規則。可以說，物權法通過對各類財產權的保護，奠定了法治社會的基礎。

物權法中保護農民財產權的制度。保護八億農民的合法權益，首先是需要保護農民對土地的財產權，這也是建設社會主義新農村、完善制度建設的基礎。我國物權法第一次在用益物權中規定了承包經營權，承認了承包經營權的物權，這是在不改變我國農村集體土地性質的基礎上，最大限度地保護農民利益的重大舉措。土地承包經營權的物權化也為穩定承包經營關系提供了法律保障。物權法還規定了集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷，這些舉措都切實維護了廣大農民的利益。

物權法是維護我國社會主義基本經濟制度的重要法律

物權法規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受到法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”這就是對平等保護原則的具體規定。

物權法強化對國有財產的保護，主要有這么幾個特點。第一、物權法明確了行使國家所有權的主體。第二，物權法明確界定了國有財產尤其是國家專有財產的范圍。第三，物權法對國家機關、國有企事業單位管理和使用國家財產的權限作出了規定。

物權法強化了對私人所有權的保護。物權法規定的私人所有權，就是指公民個人依法對其所有的動產或者不動產享有的權利，以及私人投資到各類企業中所依法享有的出資人的權益。私人所有權是私人所有制在法律上的反映。我國物權法從三種所有制形態的分類出發，分別確定國家、集體和私人所有權。物權法擴大了對私人所有權的保護范圍，實際上就是要堅持黨的十六大的“毫不動搖”的方針，強化對非公有制經濟的保護，鼓勵非公有制經濟的發展。

物權法是社會主義市場經濟的基本法

從世界范圍來看，衡量一個國家或地區的經濟體制是否是市場經濟，關鍵要看市場是否在資源的優化配置中發揮基礎性作用，而其中一個重要的標志就是規范市場經濟的民商法體系是否建立和健全。一些歷史學家的研究表明，我國千余年來商品經濟、市場經濟始終沒有得到充分發育，其根本原因在于我國封建制度之下，私有財產無法得到法律的支持和保護。我國《憲法》明確規定我國實行社會主義市場經濟，社會主義市場經濟體制的構建首先要求產權清晰、權責明確，這樣交易關系才有可能順利進行。物權法不僅是確認和保護所有制關系的法律，而且是規范市場經濟的基本法律規則。

物權法對于市場經濟的基礎性作用表現在以下幾個方面：一是物權法構建了產權制度的基本框架，為市場的正常運行奠定了基礎。在物權法上，通過確認各類物權，來確認交易的安全。二是確認了平等保護原則，維護市場主體的平等地位和基本財產權利。我國物權法規定，國家保護一切市場主體的平等地位和發展權利。物權法第四條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”這就是說，即使是沒有進入交易領域的財產，都要同等地受到法律的確認和保護。在遭受侵害以后，也要受到物權法的平等保護。這種平等對待要求各類市場主體享有并行使財產權，以及其權利遭受侵害的情況下都要遵循共同的規則，這也是市場經濟的內在要求。三是維護市場經濟的正常秩序和交易安全。物權法的一系列規則，如所有權轉移原則、善意取得制度等都是直接服務于交易關系的。當前，市場交易中存在一些混亂現象，確與物權法不完善有關。

物權法是鼓勵人民群眾創造財富的法律

制訂物權法是構建社會主義和諧社會的重要保障，法律本身雖不能直接創造財產，但是可以通過確認和保護財產來鼓勵財富的創造。法律的這一功能，主要就是通過物權法來實現的。古人說，有恒產才能有恒心。如果缺乏完備的物權法，不能形成一整套對財產予以確認和保護的完整規則，那么人們對財產權利的實現和利益的享有都將是不確定的，從而就不會形成所謂的恒產，也很難使人們產生投資的信心、置產的愿望和創業的動力。物權法的制訂有利于推動人民創造財富，增強我國綜合國力。物權法通過對于所有民事主體一體保護，有利于鼓勵億萬人民創造財富，從而實現共同富裕的偉大歷史使命。

篇7

論文摘要:是否采納物權行為理論是物權立法當中的一個重要問題。而是否采納最終取決于本國的法律環境。因為不同的法律環境在實現法律的價值上可能會有不同的外觀(邏拜)體系作為支撐，所以，我國是否應該采納物權行為理論，應該從我國的已有的民法理論出發，運用體系化的方法來尋找是否存在物權行為的生存空間。

在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

一、民法之體系化特征

一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規范本身為目的，而非以實現社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統治下，法律與社會現實發生了脫節，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現平等、公平、正義，即很難實現法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協調統一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協調、統一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。

就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

二、物權行為與邏輯體系

1.物權行為理論與公示公信原則

公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經依法定方式進行，就產生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內的任何人，此時物權變動才確定地發生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區不同，我國大陸卻不承認物權行為，筆者認為公示生效要件主義和物權行為有著內在的密切聯系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內容來分析二者之間的關系。

首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統上物權與債權的嚴格區分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現，債的實現對物的權利也就實現了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區分。作為兩種嚴格區分的私權，其產生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內容的關系，只有具備一定的形式，內容才能實現，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內容，只保留了形式，就等于把私權的實現交給了事實行為，有違私法本質。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質上是物權合意成就法律行為的形式要件。

其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義?？梢哉f物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據的效力外，都無一例外地規定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產的登記以及對動產的占有分別規定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據《征求意見稿》的規定，對于不動產的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產領域卻出現了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規定了動產占有的推定力，但立法意上卻說此規定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產登記與動產占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產占有和不動產登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產占有的權利推定是物權公示公信力的體現，占有作為動產法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現。

鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監督，以排除對惡意之第三人的保護。

2.物權行為與無權處分

無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規定，該條規定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環境和法國有著很大的不同。就財產法來說，在財產法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統，有著明確的物權和債權的概念上的區分，進而有支配權和請求權的區分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯系。

我國民法繼受了德國民法傳統，在財產權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規定，支配權的明確定義，欲發生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產生一項新的請求權，而不會產生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發生對物的既有權利的變更。

由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發生。而處分行為和負擔行為的區別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規定，經過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。

三、物權行為與價值體系

1、分離原則(獨立性)與意思自治

私法自治是市民社會的最高價值體現，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發生法律效果，實現民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同?，F實社會中的法律材料抽象為法律當中的概念，那么該概念即具有規范性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現。

2.抽象原則(無因性)與交易安全

在物權行為的區分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區分原則并不必然導致抽象原則。區分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題?，F代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據民法典體系形式與內容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現代民法誠實信用已經成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發現原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當得利的規定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現代社會，現代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常?？梢詾榻疱X所代替。再從不當得利返還請求權性質上講，按照大陸法系的規定，不當得利的返還是原物或者原物的變體(基于該物產生的價值)。按照這一規則，如果原物存在且受讓人不存在破產的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態度，在現代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

篇8

關鍵詞：民事權利 準用益物權 民事權利保護

由于礦產資源開采涉及到環境保護和國家自然資源可持續利用，關系甚大，所以各國對礦產資源的開發利用，都施加了比較嚴格的監管措施。這使得采礦權帶有濃厚的公權色彩①。學界有學者稱采礦權為公權化的私權②。這種說法我認為比較準確地反映出采礦權的權利屬性：一方面，采礦權被附加眾多的公法義務，具有一定程度的公權色彩；另一方面，采礦權的公權色彩并不應該掩蓋或者說并不影響其（民事權利）的本質屬性。對采礦權的權利屬性應做全面、準確的把握。2007年3月16日通過的《物權法》確定了采礦權的權利屬性為民事權利、準用益物權，并且確定了物權法定原則。這對于保障采礦權權利人合法權益，促進礦藏資源的合理開發利用，具有重大的意義。我國現行的采礦權法律制度還存在著與《物權法》確定的立法精神不相統一甚至相悖的地方，需要及時地進行相應修正，以實現采礦權法律制度的內在和諧統一，從而更好地保障采礦權權利人合法權益，促進礦藏資源的合理開發利用

一、《物權法》立法精神的準確解讀

（一）采礦權作為民事權利的內在要求

確認采礦權的民事權利屬性，對于保護采礦權人的合法權益、促進礦藏資源可持續利用開發有著重要的意義。民事權利意味著其權利主體只要不違反國家法律、行政法規強制性規定，只要不違公共利益，有著廣泛的行為自由空間，民事主體可以根據自身實際情況和市場形勢，靈活自由地安排其權利內容和實現方式。作為理性的經濟人，采礦權權利人應是其自身最大利益的最佳判斷者。采礦權民事權利屬性的確定有利于激勵采礦人珍惜產權，做到合理利用開發，盡力避免礦難等隱患，從而實現其民事利益的效益最大化和進而實現礦藏資源開發的有序化。同時，民事權利屬性意味著第三人（包括國家行政機關）必須尊重民事主體的權益，尊重起權利范圍內行為自由，不得不當干涉。一旦不當干涉而造成權利人損失，必須承擔民事損害賠償責任。還需要特別指出的是：采礦權的民事權利屬性要求國家立法有權機關在制定法律法規時，必須尊重采礦權作為民事權利應有的權能和行使方式，其中包括抵押、出租、轉讓各權能，只要不損害社會公共利益，不得加以限制和剝奪；國家行政主管機關不得隨意干預采礦權的正當經營活動，國家行政主管機關依法履行監管職責時，要轉換管理模式和觀念，應同時以平等的民事主體身份與采礦權人簽訂采礦權出讓合同（類似土地出讓合同），約定雙方的合同義務包括違約責任。一旦行政主管機關不當干預采礦權權利人合法的經營活動，必須依照合同約定承擔違約責任。只有這樣，采礦權權利人的合法權益才能得到實質保障。

（二）采礦權作為準用益物權所具有強大的維權效力

《物權法》進步之處在于在用益物權章節對采礦權做了規定，將采礦權具體定性為民事權利中的準用益物權，使采礦權獲取物權的效力，從而有效地保障了采礦權人的合法權益。將采礦權定性為準用益物權，使采礦權具有物權的穩定清晰的權利狀態，從而具有定分止爭效果。物權的本質在于其對物的支配權和排他性以及因此特性而延伸出的優先效力和追及效力③。排他性效力意味著采礦權權利人在特定的礦藏資源的權利一旦確定，其它人包括行政主管機關不得在該特定礦藏設立與采礦權權利人權益相沖突的權利，這樣采礦人的權益可以得到有效保障，避免因產權不清而導致的糾紛。物權的優先效力意味著在特定礦藏資源設立有不同性質的權利時，采礦權具有行使的優先性。追及效力意味著采礦權所涉及的標的物如果違反采礦權人意愿或法律流轉到他人手中，采礦權人都可以依法請求返還。

另外，將采礦權定性為民事權利中的準用益物權，從而使其獲的民法請求權保護體系的完整全面及時有力的制度保障。

（三）物權法定原則的內在要求

我國《物權法》第5條規定，“物權的種類和內容，由法律規定”。 物權法定原則，是指物權的種類、內容應由法律明確規定，而不能由法律之外的其他規范性文件確定，或者當事人通過合同任意設定。物權法定原則是大陸法系各國物權法所普遍承認的基本原則，對于準確地界定物權，定分止爭，確立物權設立和變動規則，建立物權的秩序具有十分重要的意義。

物權的具體類型和內容必須要有法律明確確認，法律之外的規范性文件（如行政規章、地方性法規）不得創設物權，當事人不得創設法律所不承認的新的類型的物權④。

因此依照物權法定原則要求，只有法律層次的規范性文件才能而且也必須對采礦權的相關問題做出規定。換言之，在我國目前的采礦權法律制度中，只有《物權法》和《礦藏資源法》才能而且必須對采礦權的權利屬性、內容、行使方式等問題進行規定。

二、現行采礦權法律制度的制度缺陷分析

篇9

一、物權請求權的性質

依通說，在立法上，物權請求權（亦稱物上請求權）制度為1900年德國民法典所創設。[①]其原因，與德國民法將物權與債權嚴格區分有直接關系。但在此之前，羅馬法及法國民法訴訟法上有關保護所有權的各種訴權，實際上早已形成了物權請求權的基本內容。[②]

物權請求權為當物權的圓滿狀態受到侵害或有被侵害之危險時，物權人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為，以恢復物權圓滿狀態的權利，其基于物權人對標的物的直接支配權而產生，此點在學說上并無爭議。但就此種請求權的性質，卻有“債權說”、“物權說”、“準物權說”、“物權效力所生請求權說”以及“物權派生的請求權說”等不同解釋。[③]歸納起來，或認其為債權，或認其為“不純粹之債權”，或認其為依附于物權的一種請求權。依德國民法理論的通說，物權請求權“是一種附屬性權利而不是獨立的權利”，[④]依日本民法理論的通說，認為其“雖是一種獨立的請求權，欲并非是一種純粹的債權”。[⑤]而我國學者則多認為，物權請求權既不同于債權，也不同于物權，而是一類獨立的請求權。[⑥]爭議不可謂不大。

圍繞物權請求權的性質所展開的爭議于立法模式的選擇有重大意義。其爭議的主題是“物權請求權是否為債權之一種”？如其為債權或者“準債權”，則應納入債權的體系（侵權所生之債），適用債法的一般規則；如其非為債權而為物權之組成部分（物權支配效力之當然結果）或者為既非債權亦非物權的一種“獨立權利”，則可以納入物權法的體系，得不適用或不完全適用債法的一般規則。 就主張物權請求權應獨立于債權的學者所持理由來看，其主要之點在于：其一，物權請求權基于物權產生，與物權不可分離。其雖以要求特定人為特定行為，但旨在保護物權，其來自于物權的支配內容，使物權恢復圓滿狀態和支配力。其二，物權請求權基于對有體物的保護而生。返還原物、排除妨害、恢復原狀均是針對有體物的保護而創設。其三，物權請求權原則上不考慮相對人是否有過錯：受害人只須證明侵害或妨害，即可提出請求，不就過錯舉證。其四，物權請求權效力優先于債權請求權。其五，物權請求權不適用消滅時效。[⑦]前述理由又可歸納為兩方面：一是物權請求權之獨立性源于其與物權的緊密聯系（產生基礎為物權；不可脫離物權而單獨轉移；以保護“有體物”為目的等）；二是其產生條件（相對人有無過錯）及其效力（是否有優先性及是否適用消滅時效）不同于一般債權。

筆者認為，權利性質的區分根據應是權利的實質內容（權能）。由此，民法將實體財產權利主要區分為物權（一種支配權）和債權（一種請求權）。毫無疑問，債權是對一類請求權的概括：就債權而言，盡管存在其他請求權（如訴訟請求權），但凡為特定民事主體之間請求為特定財產行為者，應均屬債權。至于債權產生的根據、目的等，均不影響其權利本身的性質：不同的債權自有不同的產生依據，如果說物權請求權因基于物權產生或基于物權保護之目的而不屬債權，則不當得利和損害賠償之請求權同樣得因物權之保護而產生。同時，債權產生是否與債務人的過錯有關，應依不同情形對待：損害賠償之債固然一般以債務人（侵權行為人）的過錯為生成條件，但其他各類債權的產生（不當得利、無因管理以及契約之債）則并不考慮債務人有無過錯。至于某種請求權能否轉讓或者能否脫離其依附的其他權利而為轉讓，只是表現了該種請求權與某一人格或者某種權利的相互聯系而已，與其權利之性質應無關系：如果說物權請求權因不得脫離物權而單獨轉讓從而成為該物權的一部分，或者因此而不能成為一種債權的話，那么，抵押權是否也應因不得脫離主債權而單獨轉讓從而成為主債權的一部分，或者因此而不能成為一種物權呢？人身傷害賠償請求權是否因其專屬性而成為人身權的一部分或者因此而不能成為一種債權呢？因此，以物權請求權的產生基礎、保護目的、相對人有無過錯以及能否單獨轉讓來否定其債權性質，不能成立。至于物權請求權在實現上是否具有優先于其他債權的效力，以及是否不適用于一般債權均適用的消滅時效及其原因，尚待討論。即便此兩項結論能夠成立，仍不足以從根本上否定物權請求權本身的債權性質：設定有擔保物權的債權之實現優先于普通債權，并不等于其不是債權，而一項債權適用特別的消滅時效甚至根本不適用消滅時效，則并不等于該項債權就當然成為債權之外的另一種“獨立權利”（如依我國擔保法的規定，主債權人因保證合同而對保證人取得的擔保權即債權，得因除斥期間而非消滅時效而消滅）。結論就是，物權請求權既為特定當事人之間為特定給付之請求權，其性質上當屬債權無疑。

因此，筆者認為，物權請求權是否脫離債權體系而成為一類獨立的請求權，關鍵并不在于其權利性質本身如何，而在其脫離債權體系的必要性即法律價值。對此必要性的判斷，則完全取決于對有關利弊所作的實際分析而非嚴格的邏輯推理。[⑧]

二、物權請求權獨立于損害賠償請求權的必要性

物權請求權為與契約之債及不當得利之債請求權的某些重要區別，學者已有詳細的論述。[⑨]但問題并不在于檢查物權請求權與前述請求權的異同，而在于如果將之納入債權體系，其所處的地位及其由此導致的弊端如何？

很顯然，如果將物權請求權視為債權，則其應屬侵權所生之債權的一種。

因侵害物權而發生的請求權主要有四種：返還原物、排除妨害、恢復原狀、損害賠償。前三種請求權的目的為回復物權圓滿狀態，第四種則為價值補償即填補損害。從嚴格意義上講，所謂物權請求權制度，實際上就是要把前三種請求權獨立出來，脫離侵權之債，并使其進一步脫離債權體系，作為一種與物權有關的獨立權利進入物權立法體系。

物權請求權與損害賠償請求權的主要區別在于其發生條件：一般侵權責任的構成條件實際上是建立于損害賠償基礎之上的（包括損害事實、行為的違法性、行為人的過錯及行為與損害結果之間的因果關系等）。鑒于損害賠償以發生財產損失為前提，而一旦財產損失，財產利益即已不存在，故損害賠償實為利益之填補，而承擔賠償義務的加害人自己一般并未直接獲利，因此，損害賠償請求權就加害人而言，是一種懲罰，故一般侵權責任的成立必須強調行為人道德上之可非難性，即須以其過錯為責任條件。但以回復物權圓滿狀態為目的的請求權則不同：返還原物以原物存在為前提，而原物存在即財產利益存在，法律令原物非法占有人放棄不當利益，此對其并非為一種懲罰，故不必以行為人道德上之可非難性（過錯）為條件；排除妨害也如此：無論對實際存在妨害之排除，或者對可能發生之妨害（妨害危險）的排除，其本身并不與損失的分配相聯系，甚至根本不必考慮損害事實是否實際發生，所以，也無須以妨害人的過錯為條件。相反，如果不將物權請求權與損害賠償（侵權責任）相區別，則于物權人不公平。如當事人將毗鄰所有人之房屋而修建的不合格的油庫轉讓他人，如因該他人對妨害之形成無過錯而受害人只能請求轉讓人予以排除，于所有人極為不利；又如財產借用人將借用物擅自轉借他人時，如依契約上請求權，所有人因與次借用人之間無契約關系，不能直接請求次借用人返還，如依侵權責任，由于次借用人無過錯，所有人也不能請求其返還。但如承認物權請求權，則次借用人構成無權占有，無論其有無過錯，均得被請求返還?？梢?，物權請求權的成立不以相對人的過錯為條件，是此種請求權旨在回復物權圓滿狀態所決定的?；谖餀嘀匾?，物權圓滿狀態的回復應為法律所側重保護，而返還原物、排除妨害非單純損失的分擔，一般不具懲罰性，其與損害賠償有本質區別，故前述被命名為“物權請求權”的兩種請求權應與侵權所生之債相分離。 但是，恢復原狀請求權是否也有理由脫離侵權所生之債呢？

作為物權保護方法的恢復原狀僅指對受到損害的財產之修復還原。對其是否為獨立請求權，學界存有爭議。對此，我國臺灣地區學者有兩種對立意見：一些人認為，恢復原狀請求權與損害賠償請求權難以分開（如就損壞的房屋賠償金錢與出資修房，本質上無區別），故法律上應只采損失賠償，此對加害人更為便利。此種意見常引用臺灣民法典第196條之規定為依據：“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其因毀損所減少之價額。”；但王澤鑒等學者則認為，被損之物為不可替代物時，加害人應負責修復，承認受害人對恢復原狀或價格賠償享有選擇權，更為公平。[⑩]

鑒于王澤鑒先生之觀點明顯的合理性，大陸學者多贊成恢復原狀為一種獨立于損害賠償的請求權。[11]

但無論臺灣抑或大陸學者，其主張恢復原狀請求權為獨立請求權所持理由均在論證該種請求權與損害賠償請求權在效果上的某些區別，而非其獨立于侵權之債請求權進而成為物權請求權之一種的理由。筆者認為，此問題的定奪關鍵仍然是對于請求權的產生是否必須具備過錯予以分析。

首先得承認，恢復原狀與損害賠償只有形式區別而無實質區別：對于加害人而言，兩種請求權的結果均使其承受不利益（賠償金錢或者出資修理，對于加害人是一回事）。既然損害賠償以加害人的過錯為條件，恢復原狀理應同樣如此，否則，會出現荒謬的結果：如狂風刮倒甲的樹，壓毀其鄰人乙的房屋并壓死乙的狗。因房可修復，所以乙得請求甲恢復原狀。如果請求恢復原狀無須相對人有過錯，則加害人甲必須修復（等同于必須賠償）；而乙被壓死的狗，因不能恢復原狀，故乙只能請求甲賠償損失，而損害賠償須有過錯，所以加害人甲不應賠償。同樣為不可抗力致害，同樣是損失補償，何以于房屋的損害與狗的損害以兩樣對待？更為荒謬的是，如果承認恢復原狀與損害賠償具有本質區別而兩種請求權（一為物權請求權，一為債權請求權）成立條件不同的話，則當事人就同樣的損害事實提出不同的訴訟請求，其判決效果就會有天淵之別：如前述樹倒壓房之例子，假若修復房屋致原狀需5萬元，受害人乙可能向甲提出至少四種看來是不同的請求：1，請求甲修復還原；2，請求甲賠償5萬元；3，乙已經自行原樣修復，請求甲支付修理費5萬元；3，乙已經自行修復至比原樣更好的狀態，請求甲按原房價值支付5萬元。上述請求的結果，對于加害人甲均為5萬元負擔，但法律后果卻完全不同：前種請求為恢復原狀（物權請求權），無須甲有過錯，故乙應當勝訴。而后三種請求，都可能被視為構成損害賠償（債權請求權），因損害基于不可抗力造成，故受害人乙應當敗訴。此種處理，荒唐至極！事實上，任何“恢復原狀”，其在客觀上都是絕對不可能的：房屋既毀，即便修復還原，已非原房。故恢復原狀只是賠償的一種特別方式而已！ 所以，恢復原狀請求權應與損害賠償請求權為相同性質，不得成為物權請求權之一種。[12]

上述分析表明，返還原物與排除妨害作為物權請求權，應當區別于賠償損失及恢復原狀等侵權之債請求權而予以獨立。但其并未說明物權請求權何以不能視為一種債權而納入債法的體系？

三、物權請求權獨立于債權請求權的必要性

就權利的內容和行使方式，物權請求權與一般的債權請求權并無差別（請求特定之人為特定給付）。而如前所述，物權請求權的發生無須相對人有過錯是其脫離侵權所生之債權的理由，但并非其脫離整個債權體系的理由（因契約、不當得利及無因管理等所生債權均不以債務人之過錯為條件）。所以，物權請求權之是否“徹底”獨立于債法體系，顯然只能取決于其在法律效果方面是否具有與一般債權請求權迥然不同之處，以至于不予獨立即生立法上和司法上的弊端。 清理前述主張物權請求權獨立于債法體系的學者所持理由，尚存兩項未曾論及：其一，物權請求權具有優先于債權請求權的效力；其二，物權請求權不適用消滅時效。現予逐一分析：

有學者提出，物權請求權效力優先于債權請求權，并以在債務人被宣告破產的情況下財產所有人享有的“收回權”為例予以說明。[13]這一理由極為重要：物權優先于債權，是由于權利性質的不同。而如果物權請求權優先于債權請求權，則物權請求權無疑當可視為一種物權或與物權相類似或者相關聯的權利而獨立于債權！

就表面觀之，當兩項以上的請求權針對同一債務人而成立時，物權請求權的效力似乎總是強大于債權請求權（如前述所有人對破產的債務人行使收回權；又如甲將已出借給乙的房屋出賣于丙，辦理了登記。丙基于所有權，要求乙返還，而乙則基于借用合同所享有之債權，予以抗辯。依規則，此項抗辯無效，等等）。但若仔細分析，物權請求權的所謂“優先效力”根本不可能存在： 所謂權利的優先效力，必須以兩項以上權利針對（即設定于）同一財產為條件（如抵押權優先于普通債權，須抵押物為債權人責任財產之一部；又如先設定的抵押權優先于后設定的抵押權，須兩項抵押權設定于抵押人的同一財產）。而由于返還原物請求權之相對人對其所占有的物根本無任何支配權（其為該物的非法占有人，其占有的物非屬其責任財產），故物權請求權與債權請求權根本不可能同時或先后設定于同一物而為兩個以上的當事人所分別享有。因此，在債務人破產的情形，其占有的他人的財產根本不屬于“破產財產”（責任財產），其債權人對之根本不能享有請求權，故不可能發生請求返還財產的物權人與其他債權人之間的“競爭”；此外，在當事人將已出借的房屋予以出賣，買受人基于所有權要求借用人返還而借用人予以抗辯時，也并未發生兩項請求權的并存。此種情形，借用人的債權請求權早已實現，需要解決的問題，只是借用人可否以其已經實現的債權對抗買受人的所有權。由于物權優先于債權，故借用人應予返還（買賣要“破”借貸，是因為借用權不是物權；買賣不破租賃，是因為租賃權之物權化而所有權不能對抗租賃權）。 由上可見，不同當事人之返還原物請求權與債權請求權不可能并存于一物，從而不能發生物權請求權之優先性問題。 此外，就排除妨害請求權而言，其本身內容僅為妨害之去除。至于去除妨害或許發生之費用，倘應由妨害人負擔，則此項請求之效力并無理由優先于設定于妨害人財產的其他債權（例如，甲因過錯致其建筑物倒塌，阻礙鄰人乙通行且傷丙。甲無足夠資力同時承擔清場費用及對丙的賠償。此時，乙的排除妨害請求權并不能優先與丙的損害賠償請求權）。

但是，正因為返還原物請求權在任何情況下均不針對相對人的任何財產，所以，返還原物請求權的實現，不以債務人的支付能力或信用為要件，在與相對人的其他債務并存時，返還原物請求權自有其獨特地位，不得與任何債權相混同或者居于同等之地位；而排除妨害請求權多數情形也同樣并不涉及妨害人的支付能力（妨害之排除多為勞務之付出），與一般債權之直接財產負擔或者相互關系的對等性（契約之債）有所不同。而以上兩種請求權同為恢復物權原有狀態之措施，難以或者不能適用債法的一般規則，故為于立法及實用上更為便利計，將之不予納入債法體系而歸于物權法體系，實有其必要。 至于物權請求權是否適用消滅時效問題，是決定其應否脫離債權體系的另一重要因素。

對此，臺灣學者持兩種對立的觀點：一些人認為，物權請求權畢竟為請求權，如不適用消滅時效，等于承認物權人不負依誠實信用而妥善行使物權及物權請求權的義務，致權利濫用，不符合時效宗旨；另一些人則認為，物權請求權與物權不可分，如適用消滅時效，則物權將可能有名無實（例如，物被盜竊，如返還請求權依消滅時效而消滅，而盜竊人有可能不能同時依占有時效而取得物權。此時，物權人雖享有物權，但卻無法實現）。[14]

同樣性質的爭論也在法國發生。在法國，物權請求權是以訴權表現的。依法國民法典第2262條之規定：“一切物權（？）或債權的訴權，均經30年時效而消滅。”但對于此項規定是否適用于所有權，不少學者卻有不同看法。當然，喪失對物的占有超過30年的所有人一般不可能提起返還原物之訴（因取得時效已使其喪失了權利），但在占有人不能因取得時效而取得占有物所有權時（如其為非自主占有），如果所有權之訴權適用消滅時效，則會導致國家所有權范圍的不適當擴大（所有人的訴權消滅而占有人未獲得財產所有權，該財產應屬無主財產收歸國家），同時，所有人應當有不使用財產的權利。因此，至少對于不動產所有權返還之訴權，不應適用消滅時效。這些學者的觀點，為法國司法實務所接受。[15]而另一些學者則認為：“消滅時效的被排除，是所有權的絕對性的恣意夸張?！盵16]

至于德國民法典，則明確規定已登記的不動產所有人之返還請求權不適用消滅時效；[17]日本民法典對此未予明確規定，但理論上和實務上均認為所有權之物權請求權不適用消滅時效。[18]

筆者認為，物權請求權是否適用消滅時效，應著重考慮法律相關規則的連貫性及實務的需要。就排除妨害請求權而言，其因妨害必然具有持續性（已經終了的妨害不可能請求排除，而現存之妨害無法計量其時效之“起算點”），而妨害無論經過何等時間，法律上不可能認其取得合法性，故其性質上不可適用任何時效 .至于返還原物請求權，因其事實上與取得時效相牽連，如果其消滅時效短于占有物的取得時效，則出現物權的“虛空”（所有人不能請求返還而占有人不能取得所有權）；如果其消滅時效期間與取得時效相同，則無須適用消滅時效（占有人因取得時效而取得物權之際，即為權利人之權利當然消滅之時）；如果消滅時效長于取得時效，則消滅時效形同虛設（占有人已經依取得時效而取得所有權，物權請求權焉能存在？）。因此，物權請求權不適用消滅時效，當屬必然。由此，物權請求權表現出與一般債權的重大區別，不宜納入債法體系。 除此而外，筆者還認為，在立法上將物權請求權脫離債法體系而作為一種獨立權利列入物權法，從技術上看是基于其成立條件、時效適用等方面的特殊性，從實務上看是基于其與物權的緊密關聯，但其最根本的實質原因是：返還原物、排除妨害兩種請求權對于物權保護具有特殊作用（恢復物權的原有狀態），兩種請求權關系中，不存在作為債權請求權關系一般基礎的利益平衡：債權請求權的實現通常以債務人的清償能力即財產狀況為條件，故債務人償債的方式乃至于實際償債的程度均受之約束。如果債務人無清償能力或者債務清償將使其陷入困窘，法律規則或實務操作不能不考慮債務人的基本利益。而在債務人破產的情形，法律甚至不得不讓債權人作出重大的犧牲。但物權請求權卻基本不存在前述問題，因此，債權請求權的規則，不能完全適合用于物權請求權。由此，我國物權法草案學者建議稿將物權請求權予以明文規定，當屬合理。[19]

四、對物權法草案建議稿有關物權請求權之規定的評價

迄今為止，“物權請求權”事實上仍然是一個民法學理論上的概念，并未成為任何國家民法典立法上的用語。即便在極其注重法律形式邏輯理性的德國民法典，物權請求權也是通過所有權保護方法為中心的各種具體的請求權而表現（德國民法典所采用的方法是：在所有權制度中詳細規定“基于所有權的請求權”，而在他物權及占有制度中，規定援引有關所有權的請求權的規定[20]）。作為一種改革，我國物權法草案建議稿不僅在總則中將物權請求權概括性地作了一般規定，而且為之設置了專節（第一章第四節）。與此同時，該建議稿還將“恢復原狀請求權”不納入物權請求權范圍，并明確規定排除妨害請求權不受訴訟時效限制等。應當說，該建議稿吸收了有關物權請求權的理論研究成果，設計了物權請求權的基本框架，有其成功之處。但詳加分析，卻有如下紕漏：

（一）關于物權請求權的立法模式

基于物權請求權獨立于債權請求權的必要性，建議稿將之于物權法中作出一般規定，有其合理性。但建議稿將物權請求權幾近等同于物權保護方法，卻暴露了此種立法模式的弊端，其表現為：不得不擴大物權請求權的適用范圍。首先，鑒于對物權的妨害所生損失之賠償與排除妨害（包括消除危險）請求權的牽連性，建議稿不得不把此種損害賠償請求權規定為物權請求權。[21]其次，由于在將物權請求權作專節規定之后，不可能另行單獨規定物權的其他一般保護方法，而作為物權重要保護方法之一的“確認物權”又不可能規定于侵權法，為此，建議稿不得不將“確認物權的請求權”規定為物權請求權之一種。[22]但如前所述，任何損害賠償請求權，即使產生于物權，亦均應為債權請求權，不可與物權請求權相混淆。因此，對于物權妨害所生損失的賠償，只能適用一般侵權損害賠償的原則（妨害人承擔賠償責任以其有過錯為條件），否則，直接造成物權人損失之賠償須加害人有過錯，而因妨害所造成損失的賠償無須加害人有過錯，于理于情不合。至于“確認物權的請求權”，其性質與物權請求權純然相異：物權請求權為實體法上的權利，其請求對象得為相對人；而“確認物權的請求權”為訴訟請求權之一種，其只有可能以訴訟（或申請仲裁）方式向法院（或仲裁機關）提出，二者斷不可混同。 由此，筆者認為，德國、瑞士等國民法典未對物權請求權作一般規定，應當是基于避免立法體系結構發生矛盾之考慮。因此，我國物權法如欲強調物權請求權的特殊性并設置一般規定，可在物權法總則中設“物權保護”專節，重點規定物權請求權的一般準則，同時對確認物權、恢復原狀及損害賠償等請求權作概要規定，并指明恢復原狀及損害賠償請求權適用侵權法之規定。這樣既可突出物權請求權的地位，亦可避免物權保護方法的支離破碎。 （二）關于確認物權及返還原物請求權是否適用訴訟時效的問題

建議稿明確規定，確認物權的請求權不適用消滅時效，而返還原物請求權應當適用訴訟時效。[23]此有所不妥。

如前所述，返還原物為物權請求權之典型。返還原物請求權之所以應當獨立于債權請求權，除其發生無須考慮侵權行為人的過錯之外，其最重要之點，還在于其不適用消滅時效（包括訴訟時效），否則，在請求返還原物的情形，將可能發生權利主體虛位或法律規則之無意義問題。

至于確認物權的請求權，因其為訴訟權利性質，本應由訴訟法規定。如將之視為實體權利，則其通常依附于其他請求權而存在（作為請求返還原物、排除妨害及賠償損失的基礎或前提）。此種情形，如果其依附的其他請求權本身不適用消滅時效（如返還原物請求權），則確認物權的請求權當然不適用消滅時效。但是，如果其依附的請求權（如恢復原狀以及損害賠償請求權）適用消滅時效，則該種請求權因消滅時效完成而消滅后，確認物權的請求權的存在便失去實際意義。因此，確認物權的請求權之存亡完全取決于其依附的其他請求權或者物權本身的存亡，不存在是否單獨適用消滅時效的問題。

參考文獻：

[①] 雖然《德國民法典》中并無“物權請求權”的用語，但其有關“基于所有權的請求權”的規定已經確定了物權請求權的一般規則。（見《德國民法典》第 條）

[②] 羅馬法上有保護所有權的所謂“對物之訴”（包括所有物返還之訴、排除妨害之訴等），而法國民事訴訟法上也設置了保護所有權的各種訴權（），只是理論上未提出物權請求權的概念，所以不能說民法上形成了物權請求權的獨立制度。

[③] 參見梁慧星主編：《中國物權法研究》，第 頁。

[④] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社97年7月版，第88頁。

篇10

論文關鍵詞：善意取得；公示公信力；物權行為

一、物權行為理論與善意取得制度

善意取得與物權行為抽象性是在物權變動中保護第三人利益、維護交易安全的兩種制度，基于二者有共同的制度價值，學者在對我國是否采用物權行為抽象性時，常常肯定物權行為具有保障交易安全的作用，但認為這只是沒有規定善意取得制度的前提下；如果法律對善意取得理論進行了規定，物權行為理論也就沒有存在的必要。其認為“在規定了善意取得制度的條件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保護，而不必求助于物權行為無因性?！?/p>

所渭善意取得，是指動產讓與人與受讓人之間，以移轉動產所有權為目的，由讓與人將動產交付于受讓人，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人以善意受讓時，仍取得所有權之法律行為。善意取得理論保護第三人的方法，是依法賦予第三人一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護取得人的權利。善意是指行為人主觀上的一種狀態，正如學者指出的那樣，該理論的積極作用在于把第三人的主觀狀態當作權利是否受保護的標準。但是，正因為是一種主觀狀態，善意取得制度也難以成為保護權利取得人的利益。畢竟權利取得人的主觀狀態是難以為人所知，也難以舉證。在實務操作中，因為…過失’、‘重大過失’、‘可得而知’等這些模糊的善意標準使負有舉證責任的人也往往難以舉證，其對第三人的保護往往捉襟見肘。”所以，善意取得功能的發揮只有在公示的情況下才有意義，借助物權公示制度這個權利外觀使當事人基于權利外觀的信賴從而取得物權。

在物權變動債權形式主義與折衷主義立法模式下，因為不承認物權行為效力獨立存在，如果某一前手權利人的權利取得有瑕疵，這種瑕疵不可避免的將影響到后手權利取得人。所以，在這些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承擔了保護善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很難保護善意第三人只是起到一個輔助作用，在很大程度上，這種立法模式是從反面即惡意第三人取得權利不受法律保護來達到保護善意第三人利益的目的，這一點是與債權形式主義與折衷主義立法模式有些不同。在后者，由于權利取得人的利益的主觀惡意，其利益不受法律保護，立法應該以保護善意第三人利益為出發點。因此。二者在保護善意第三人利益的力度上是不同的。

在債權形式主義與折衷主義立法模式下，善意取得制度很難發揮其作用。有學者就把善意取得定性為繼受取得來彌補權利取得的缺陷。其認為，通過受讓人的善意可以補正無權處分人處分權的欠缺，從而使得無權處分行為成為有效行為。的確，如果認為善意取得是～種原始取得，此時，由于受讓人的善意僅可補足權利取得的缺陷，而不能補正無權處分效力的缺陷。在這種立法模式下，無權處分行為不能認定為有效的行為，而只能是一種效力待定的行為。故善意的買受人只能在由于出賣人的處分權效力的欠缺下受到保護，在其它原因如債權行為無效、被撤銷等因素的情況下，基于原因行為的效力的影響，善意第三人就不能取得該物權。

而且，在既有的物權變動立法模式下，無論將善意取得定性為一種原始取得還是一種繼受取得，均難以解決由于法律行為本身的原因而導致該行為無效的命運。既然權利取得的基礎由于債權行為無效而導致其基礎不存在，善意取得就失去了合法的權源。基于“名義與形式一致取得所有權”的理論，善意第三人也就不能取得該物的所有權。

如果將善意取得定性為繼受取得，也不利于保護權利取得人。權利的繼受取得區別于原始取得，其中的一個重要特征是權利的瑕疵由非權利人手中直接轉移至買受人。不管買受人對該權利的瑕疵知不知情，該權利的瑕疵直接對權利取得人發生作用，這對善意的買受人是不公平的。

如果把善意取得定性為繼受取得，這必須與物權的公示公信原則相沖突，造成法律體系的混亂。為了保護交易安全，賦予物權的公示制度的公信力是物權立法不可放棄的選擇公示公信原則的存在，權利取得人基于占有與登記的公示公信力即可取得該物權。當然，由于各國立法模式不同對公示公信原則的貫徹也有差別。瑞士貫徹相對公示公信力。原因行為的無效或被撤銷，物權的公示公信力也受影響。而德國貫徹絕對公示公信力。縱令登記原因無效或是撤銷，真正權利人亦不得以之對抗第三人。無論是絕對公示公信力還是相對公示公信力，權利取得的物權內容即為公示制度所展現的內容，未為公示制度所容納的物權內容當為不存在。換言之，基于物權公示公信原則的取得，應該為原始取得，而不能為繼受取得。把善意取得定性為繼受取得的觀點與公示公信原則相矛盾。

盡管善意取得在債權形式主義下有其存在的合理性，但其功能卻被“不適當的夸大”。ll。善意取得作用的發揮只有在物權行為理論中才能發揮最大的作用，如學者所說，“善意取得制度涉及物權行為理論存在的合理性問題。”善意取得正是借助物權公示公信力的功能才能發揮其最大價值，不過，這種功能的發揮也只有在物權行為理論中才能達到理想的作用。

二、物權行為與物權公示公信力制度

那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物權行為無因性理論呢?答案是否定的。

的確，由于物權支配性、絕對性與排他性的要求，權利的變動對他人利益影響甚大，故物權的變動必須公示，正因為如此，公示原則是物權本質和現實生活的客觀要求。但公示不是手段，而是目的，法律賦予這個公示一定的公信力，這個公示具有權利推定正確與善意保護的作用。交易人基于公示的外觀信賴即受到法律保護，即使實體權利沒有在登記制度中反映出來或反映不完全，公信力也要求這些末公示的權利對交易人來說視為不存在。“公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項登記所表示之物權，而為物權交易之人法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果。””不過，如果交易人明確知道這種瑕疵，則不受法律保護。

物權公示公信力的存在基礎是什么呢?如果一個房屋所有人不出賣其房屋或者買賣只在沒有牽涉到第三人，這種公示也沒有存在的意義。由于交易中的第三人的客觀存在，出于保護第三人利益與交易安全的要求賦予這種公示具有公信力，正如學者所言，這種公信力實際上是“為了降低交易成本、維護交易秩序而進行的權利正確性和第三人主觀善意的法律推定，這種推定實質上是一種假設”但由此也可知，物權公示公信力制度只有在物權動態的交易中才具有意義，如果債權行為的效力將影響到物權行為或物權履行行為的效力，那么物權公示公信力的存在就失去了基礎，只是種“法律擬制”?！霸趥鶛嘈问街髁x下，公示只發揮彰顯物權變動事實的作用。如果原因行為有瑕疵(不成立、無效或被撤銷)，公示彰顯的變動事實是不真實的，此時物權變動效果受制變動原因的影響，公示不能表征物權變動效果：”而只有在物權行為無因性理論中，才有其存在的基礎。正如學者所說：“物權行為理論是直接物權公示原則的，它和物權公示原則有著內部的密切聯系。這個內部聯系的連接點，就是形式主義原則?！?/p>

有學者指出：“物權行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權行為保障的是連環交易的交易安全，它以有處分權為要件；而善意取得和物權公示公信力保護出賣人無處分權的：交易，不需要處分權?！辈⑶?，無論是善意取得制度還是沏權的公示公信原則，不僅不能代替物權行為的功能，反而這些制度只能在物權行為理論中才能發揮其應有的作用。同時在理論上，這些制度尤其是物權公示公信制度只有在物權行為理論中才能得到完美的說明．

三、物權行為理論在我國民法中的構建

1物權行為理論在我國存在的可行性

第一，物權行為是一種客觀存在。不管立法者或學者承不承認，物權行為理論在現實生活中發揮作用。如在拋棄行為中，拋棄必須有意思表示，同時要輔之拋棄的行為才能達到拋棄的效果。正如學者所說，“物權行為有單獨存在的場合如對物的拋棄；也有以物權契約形式存在的場合，如他物權的設定典權讓與、分割共有物契約等?！蔽餀嗟淖儎颖仨毠荆驗槿绱?，“公示原則是物權本質和現實生活的客觀要求”

第二，我國是一個繼受法國家，繼受德國法是固有的傳統，無論：是《大清民律草案》、《民國民律草案》還是《中華民國立法》均無例外的吸收德國五編制立法l1可以說，五編制的德國立法模式是我國立法的基礎。雖然2002年人大法工委頒布的民法典草案是九編制結構．我們固不談其存在的科學性，但顯而易見，九編制正是德國五編制立法模式的發展，并且一個鮮明的特色是民法典具有總則。從上文的分析中可以知道，由于法律行為的存在，民法典的總則的存在才有可能；也正因為物權行為的存在，才使總則的法律行為具有統率全編的效力。雖然總則的一些內容不能全部適用民法典各編，但民法典總則的功能是抹殺不了的要求法律行為的所有內容都能適用于民法典各編的規定，那是對民法典總則的一一個不切實際的苛求。

繼受德國法的五編制結構，只是繼受德國法的一個表面，我們更主要的是要吸收德國法的精華德國法律的邏輯性與體系性保證了裁判的公正性與統一性．這正是我們要吸收的。實踐已證明，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度與理論體系已經成為我國法律傳統和法律文化的組成部分。‘所以，在我國民法典的制定中，吸收德國民法典中的法律行為的精粹物權行為理論是一個合乎邏輯的選擇。

2．物權行為理論在我國的建立

既然物權行為理論有其在我國建立的可行性，但筆者贊成對德國民法典的物權行為理論有借鑒的吸收。德國物權行為的抽象原則，分離原則與形式主義原則，是德國物權法中的精華，我們應該予以吸收。但是，在德國，由于物權行為理論在實施中也有其固有的弊端，如物權行為理論抽象；在利益的保護上，存在對出賣人利益保護不力等情況。所以，這些弊端應該予以克服。