會計工作實習心得范文

導語：如何才能寫好一篇會計工作實習心得，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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我知道工作是一項熱情的事業，并且要持之以恒的品質精神和吃苦耐勞的品質。我覺得重要的是在這段實習期間里，我第一次真正的融入了社會，在實踐中了解社會掌握了一些與人交往的技能，并且在次期間，我注意觀察了前輩是怎樣與上級交往，怎樣處理之間的關系。利用這次難得的機會，也打開了視野，增長了見識，為我們以后進一步走向社會打下堅實的基礎。

實習期間，我從末出現無故缺勤。我勤奮好學. 謙虛謹慎，認真聽取老同志的指導，對于別人提出的工作建議虛心聽取。并能夠仔細觀察、切身體驗、獨立思考、綜合分析，并努力學到把學樣學到的知道應用到實際工作中，盡力做到理論和實際相結合的最佳狀態，培養了我執著的敬業精神和勤奮踏實的工作作風。也培養了我的耐心和素質。能夠做到服從指揮，與同事友好相處，尊重領導，工作認真負責,責任心強，能保質保量完成工作任務。并始終堅持一條原則：要么不做，要做就要做最好。

回想自己在這期間的工作情況，不盡如意。對此我思考過，學習經驗自然是一個因素，然而 更重要的是心態的轉變沒有做到位。現在發現了這個不足之處，應該還算是及時吧，因為我明白了何謂工作。在接下來的日子里，我會朝這個方向努力，我相信自己能夠把那些不該再存在的“特點”抹掉。感謝老師們在這段時間里對我的指導和教誨，我從中受益非淺。

短短1個月的工作過程使我受益匪淺。不僅會計專業知識增長了，最主要是懂得了如何更好的為人處事。當今社會一直處在加速的發展變化中，所以對人才的要求也越來越高，我們要用發展的眼光看問題，就要不斷提高思想認識，完善自我。師傅說作為一名會計從業者，所受的社會壓力將比其他行業更加沉重，要學會創新求變，以適應社會的需要。如果是在單位，那就更需要掌握全面的計算機知識，因為小到家庭的理財，大到相關的投資，都需要一個人有很強的理財思路。可以說，近1個月的工作使我成長了不少，從中有不少感悟，下面就是我的一點心得：

第一是要真誠：你可以偽裝你的面孔你的心，但絕不可以忽略真誠的力量。第一天去服務部實習，心里不可避免的有些疑惑：不知道師傅怎么樣，應該去怎么做啊，要去干些什么等等！踏進公司的辦公室，只見幾個陌生的臉孔用莫名而疑惑的眼神看著我。我微笑著和他們打招呼，尷尬的局面立刻得到了緩解，大家多很友善的微笑歡迎我的到來。從那天起，我養成了一個習慣，每天早上見到他們都要微笑的說聲：“師傅早”，那是我心底真誠的問候。我總覺得，經常有一些細微的東西容易被我們忽略，比如輕輕的一聲問候，但它卻表達了對老師同事對朋友的尊重關心，也讓他人感覺到被重視與被關心。僅僅幾天的時間，我就和師傅們打成一片，很好的跟他們交流溝通學習，我想，應該是我的真誠，換得了老師的信任。他們把我當朋友也愿意指導我，愿意分配給我任務。

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我記得當我們在十一月十二號下午三點多鐘踏上武昌開往深圳的k555次列車的時候，心里是很激動的。因為我們踏入了社會，要經歷社會的洗禮。

實習之前，我們都充滿了憧憬，憧憬著我們的實習酒店的工作環境，憧憬著我們會在哪個部門工作，憧憬著我們的未來。然而，憧憬是美好的，現實是殘酷的。當我們真正的走上工作崗位的時候，我們的激情就慢慢的被打磨殆荊

剛來到歐亞國際酒店的時候，感覺還不錯。酒店還蠻好，環境也不錯。住宿和伙食都還不錯。員工的臉上時常掛著笑容。感覺還蠻好的。

從十四號開始，經過三天簡單的培訓，然后休息了一天。我們在十八號那天分崗位了。根據我們自己的意愿以及部門的需要分崗位。我被分在了中餐廳傳菜部。做傳菜員。

十九號上班的第一天，我們八點半準時到傳菜部報到。報到之后，領班就帶著我們幾個實習生參觀廚房、皇朝軒中餐廳以及所有的vip包房。讓我們熟悉一下，我們將要工作的環境。他還仔細的在紙上把廚房的布局、vip包房的位置以及皇朝軒中餐廳所有的臺號都給我們標出來，讓我們把這些都好好的記下來。領班還教我們認識點心房里的點心，認識配料。最后他把哪些點心需要配什么配料，哪些菜需要配什么配料都寫到了紙上。寫了三份，我們三個實習生一人一份。當時，我們就感覺，這個領班，人挺好的，對我們很照顧，給我們的幫助也很多。那天上午，他把作為一個傳菜員需要掌握的東西，都告訴了我們，讓我們記下來。當時，我們就一個感覺，傳菜也有這么多東西要學呀，要記得東西好多呀：各種各樣的點心、廚房的布局、點心與配料的搭配，菜與配料的搭配、各種各樣的配料等等。

剛開始做的時候，我們都把領班寫給我們的那張紙放在口袋里，送點心或者是傳菜的時候，都拿出來看一下或者是向老員工問一下，看是否需要加什么配料。現在十二天下來，我們也都慢慢的熟悉了。

剛開始上班的時候，就一個感覺“累”。每盤菜的分量不多，只是那個盤子都是瓷的，又特別大，每個都特別重。湯碗就更嚇人，一個湯碗加上湯，有二十多斤，端著特別重。第一天上班后，感覺胳膊都要斷了，腿也軟了，腳也磨出了泡。晚上下班回到寢室，就只想睡覺。上班的頭三天，都有這樣的感覺，還不適應嘛。三天過后，這種感覺就好了一些，因為慢慢的適應了。現在十二天過去了，已經慢慢的習慣了。除了每天感覺有些累，其它的都還好。估計還要一些時間去適應吧。每天都做著同一件事，時間久了，確實感覺有些枯燥。

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一、要養成努力學習，刻苦鉆研的好習慣

金淑萍最突出的一個特點和長處就是刻苦學習，善于思考，他們在做好本職工作的同時，能夠主動自我加壓，手不釋卷，利用一切工余時間學習，鉆研業務知識，使自身工作能力和業務素質很快得到提高。我們要學習他們努力學習刻苦鉆研，是與自己工作的實際需要分不開的。因為如果不注意讀書學習，不注意知識的積累，不注意研究新問題，思想就會封閉，思路就會狹隘，在工作中也就拿不出新辦法，出不了好主意，工作流于一般化，難以適應新形勢和任務的需要。這就需要我們不斷增強學習的責任感、使命感和緊迫感，像他們那樣，利用一切空閑時間抓緊學習。具體來說就是要在工作中不斷加強業務知識的學習，學會用新的理念、新的工作方式和手段、新的技術努力推進工作的創新和發展，并且要不斷完善學習方法。要擠時間去學，持之以恒的學，結合現實去學，把學到的知識用于指導工作，反過來在實際工作中去檢驗所學的知識。

二、要養成勤奮敬業，踏實肯干的好作風

金淑萍在自己的工作崗位上勤勤懇懇，兢兢業業，以忘我的境界去干好每一項工作。他一心撲在工作上，從不計較個人得失，只要工作需要，再苦再累也在所不辭。正是靠著這種勤奮的敬業精神，他在平凡的崗位上干出了不平凡的業績，以自己的一言一行為我們樹立起了學習的榜樣。通過學習先進，我覺得我們就要像他一樣用滿腔熱情，恪盡職守，勤奮踏實工作，以持之以恒和堅韌不拔的意志去完成各項工作任務。

三、要養成腳踏實地，樂于奉獻的好品質

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關鍵詞：會計核算；統計核算；協調；會計統計一體化

中圖分類號：F23　文獻標識碼：B　文章編號：1009--9166(2009)023(c)--0077--02

國民經濟核算是把國民經濟作為整體，利用會計與統計相結合的方法對社會經濟運行過程中的數量關系進行系統、完整、統一的核算，它是宏觀經濟信息系統的核心，是進行宏觀經濟管理和決策的基礎。要建立市場經濟下新的國民經濟核算體系，關鍵是要解決好會計、統計核算的協調統一問題。新時期我國國民經濟核算體系已經初步建立，并逐步完善。隨著經濟的發展和技術的進步，國民經濟核算體系的兩大組成部分會計核算和統計核算之間的聯系日益密切，實現兩者一體化的呼聲漸強。但一直以來，在實際工作中這兩種核算體系之間不協調和各自為政的狀況使得資源不能共享，無論會計核算還是統計核算不能發揮應有作用，造成了企業經營管理的諸多不便。現代企業制度的建立與完善需要統計核算與會計核算的一體化。筆者將從兩者的現狀出發，探析統計會計―體化的途徑，提出合理建議。

一、統計核算工作與會計核算工作各自的特點

(一)統計核算工作的特點。統計核算是通過對經營活動各種數量關系的研究，對客觀現象的大量調查和統計，運用科學的方法掌握事物的總體特征，推算事物發展的總體概貌，揭示經濟活動的本質和規律。其特點是：1　在統計對象上。統計核算的對象是宏觀經濟活動既包括實物核算也包括資金核算，從總體、宏觀的角度來觀察現象的資金運動以及實物運動、技術經濟、人、財、物資源、社會政治環境等，并運用統計指標對各種總體、宏觀的經濟活動的某一方面或其規模、速度、效率等進行反映、評價，為各種總體、宏觀經濟分析、政策制定服務。2　在核算原則上。統計核算則是按生產原則以及權責發生制原則核算勞動消耗量，除了按貨幣為計量單位外，還要以勞動消耗量、實物消耗量為計量單位，從實物和價值兩種形態上評價經營活動過程及成果。

(二)會計核算工作的特點。會計核算是指會計人員根據會計事項，將發生的每筆經濟業務，取得或編制會計憑證，并將其數據采用記帳方式記入有關帳簿，定期根據帳簿編制會計報表。其特點是：1　在核算口徑上、價格上，以實際價格為表示。會計核算的銷售收入是以取得價款或索取價款的憑證為依據，并以實際價格為標示。對未出售的商品，會計核算按成本計算。2　在核算對象上，以微觀的經濟業務為對象。會計核算以微觀的經濟業務為對象，著重于經營活動過程中資金運動的財務狀況，并通過會計報表為公眾提供其資金運作情況。其目的是準確、及時、完整地記載經營活動的結果，分析檢查、監督財務計劃執行情況以及資金運轉情況。3　在核算原則上。會計核算按權責發生制原則計算經營活動的結果，并以貨幣為計量單位，以價值形式反映經營活動過程和成果。以及按照支出劃分收益性支出與資本JI生支出原則。

二、統計核算、會計核算工作現狀

在計劃經濟體制下，統計核算工作與會計核算工作自成體系，造成數據不一，多重復勞動，各自的效能得不到更好的發揮，進而影響到企業經濟核算和管理。兩者不協調主要表現在以下幾方面：

1　會計與統計各自為政，缺少信息溝通。因會計核算工作與統計核算工作的職責的差異、體系的不同。雙方都使用自己的一套計量方法和指標體系進行收集、整理、匯總數據。會計工作的性質要求數據信息具有可信性、準確性。因而會計人員輕易不會采納其他渠道的統計信息，使財務運行狀況成為純數據表，以致缺乏可比性。現行的統計工作隸屬于國家統計局管理，會計工作隸屬于財政部門，各部門往往站在自己的立場，根據自身的工作需要進行相應核算，造成核算指標口徑不一致。部門之間的利益也會限制相互之間的協調統一，并最終影響到核算信息的溝通與傳遞。2　會計核算與統計核算工作方法的差異對協調性有影響。在會計核算與統計核算的工作原則上，會計核算按責權發生制原則即應計制或應收應付制原則以收入和費用的歸屬期為基礎認定生產和經營的最終結果。統計核算是按生產原則和責權發生原則來計算和評價生產經營成果并核算勞動費用。如在計算生產經營成果時，會計核算是按實際銷售價格進行計算的，而統計核算則是按現行價格計算；統計核算對本期生產未出售產品，按出廠價計算，會計核算則按成本價計算。統計核算對本期生產但未銷售的產品、自制設備、大修理作業、定貨者來料加工的原料價值都計算產值，而會計核算則不將其作為銷售收入。在會計、統計在核算的方法上，會計核算是通過設置科目，填制審核會計憑證，采取復式記賬的方式，對每一項業務加以登記、分類并進行成本核算。統計核算則是對經營活動通過大量觀察，運用分組法、綜合指標法、動態數列分析法、統計指數法等來推斷事物總體特征及發展的總體趨勢，進而揭示經濟活動的本質和規律。國民經濟核算采用的復式記賬法和賬戶體系都是微觀會計的方法。3　缺少會計、統計核算的復合型人才。。目前大部分基層會計人員缺乏統計知識、統計的綜合能力，提供的財務分析報告停留在簡單的算術計算上，缺乏深度性、系統性和有效性。無法將統計分析手段運用于財務分析報告之中以提供市場風險、財務風險、收益風險等指標分析和作出財務預測、決策。同時基層統計人員對會計認識還停留在傳統的會計職能上，不了解賬戶內涵，無法將會計資料匯總成為可用的統計指標，造成基層大量的信息資源流失，也造成人力物力的重復浪費。復合型人才的缺乏也給會計、統計的協調統一帶來了難度。

三、協調會計核算與統計核算的途徑和建議

1　健全人才培養機制，培養會計統計核算的復合型人才。人才是實行會計統計核算一體化的關鍵。在高速發展的經濟時代，企業經濟的管理和發展要求財務報表分析不能僅停留在簡單的算術計算上，會計和統計核算不僅要提供償債能力、盈利能力等基本指標分析，還要更有效、更系統地把統計分析手段運用于財務分析報告之中，為企業提供高質量的財務預測、財務決策分析報告，提供市場風險、財務風險、收益風險等指標分析來指導經濟工作的方向。這都要求會計統計人員不斷地提高自己的業務水平，自覺地進行相互交流和借鑒，成為掌握現代會計知識、統計分析方法和計算機技術的高素質人才。加快復合型人才的培養。一方面可以通過教育部門在學校課程設置上加強統計與會計的結合，培養會統一體化人才；另一方面各級領導也要創造條件在部門之間建立合理的人才交換培養機制，對現有的統計、會計工作

人員要進行定期互補性培訓、學習培訓。使他們成為既懂會計，又掌握現代統計分析方法和電算化技術的信貸管理人才。

2　研究建立以計算機為技術手段的協調統一的會統核算體制。科技的進步和計算機在會計核算和統計核算中的應用使會計核算和統計核算在軟件方面有了一體化的可能。技術的進步使得我們可以在會計核算軟件中加入統計分析核算的功能，計算機強大的表處理功能使利用系統中的會計數據生成所需的統計表成為可能。因此，企業應在技術方面為會統一體化提供支持，加快開發具有會計與統計核算復合功能的數據處理軟件。建立以計算機為載體，以會計核算為基礎，以計算機為技術手段方法，以統計分析為依托的三位一體的核算體制，構建會計、統計一體化的信息平臺。減少了數據在統計人員和會計人員的重復勞動，使數據處理速度得以加快，使數據的傳遞和信息的交流更加便捷和順暢，為資料的共享和互相利用、互相借鑒提供便利。進而提高統計核算和會計核算的效率，促進企業信息管理規范化、標準化。最大限度地滿足宏觀和微觀決策與管理的需要，提高企業綜合信息的經濟性、準確性和時效性。

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【關鍵詞】經濟新常態；工會工作；特點；規律

一、前言

社會總是不斷向前發展的，社會的經濟對于社會進步起到了很大的作用，經濟的發展往往也會帶來上層建筑的變革。在大力倡導轉變經濟發展方式，提高經濟發展質量的今天，與經濟發展向配合的相關組織也面臨著轉型與蛻變。在經濟發轉型期，工會的工作特點和規律同時發生了重大的變革。經濟發展新常態的背景之下，工會的工作也同樣有了重大的調整。

二、經濟發展新常態概述

經濟發展新常態是在河南考察時提出的我國的經濟發展戰略。在經濟新常態下，社會經濟主要有四個特點，即在經濟新常態下，經濟從高速增長轉為中高速增長；中國經濟增長更趨平穩，增長動力更為多元；中國經濟結構優化升級，發展前景更加穩定；中國政府大力簡政放權，市場活力進一步釋放。

在經濟發展新常態之下機遇與挑戰并存，面臨著各項工作的改革創新。其中工會工作的變革尤為迫切和重要。由國家到地方，各工會紛紛開始順應國家經濟形勢，對工會工作進行調整和改革，因此經濟新常態下，工會工作也呈現出了新的特點和規律。

三、經濟新常態下工會工作特點

1.工作理念和工作定位出現轉變

工會是企業發展的重要保證。面對經濟發展新常態的重大經濟變革，企業工會充分意識到一切工作的出發點和落腳點就是維護企業整體利益與維護企業職工利益相結合。工作理念堅持既要服務好企業這個“大家庭”還要以職工利益為重，堅持以人為本。隨著經濟形勢的變化，工會的工作思維也相應地發生了重大地改變，面對日益復雜的企業勞動關系，工會更加重視對于職工積極性的調動，為職工服務、對職工負責、替職工維權。

工會工作秉持著服務企業、服務職工的理念，這是工會工作的一個重要特點。這種理念在經濟新常態的形勢下應運而生，對于提高職工工作效率、維護職工合法權益、企業贏得良好業界口碑具有重要的作用。

2.工會模式、工會工作方法出現變革、

經濟發展新常態之下，工會對工作模式和方法同樣作出了重大的調整是工會工作的一個新的特點。由過去的說教式變成了引導式，對于一些工作有了更具體的安排，以保證企業的運行秩序。職工的生活是企業文化的一部分，作為公會在其工作中更加重視企業職工的各類需求，在工作中會開展各類職工活動。例如內蒙古電力（集團）有限責任公司鄂爾多斯供電局為豐富職工的生活，經常舉辦一些職工的集體活動，如文藝晚會、職工交流會等。一些企業還尤其重視青年職工的訴求，針對年輕職提供給他們各種展示自我的平臺。

3.工會職能受重視，工會內容更加豐富

在經濟新常態的形式下，作為企業的重要組成部分，工會的地位越來越重要。工會不僅僅是日常企業運營和職工工作的保障，還是創建職工文化、增添企業活力的重要組織。工會的工作開始滲透在企業的方方面面，并逐漸得到企業職工的認可。工會工作職能和工作內容上的拓展有利于鞏固職工在企業中的主體地位，同時對企業各部門之間關系的強化與平衡也起著重要作用。

四、經濟新常態下工會工作規律1.堅持黨的領導、依章獨立工作

作為企業，黨性原則是必須要堅持的重要工作規范和標準。工會作為企業組織，也必須要堅持黨的領導，通過開展各種職工活動宣傳黨的政策與方針。工會依照工作章程并結合企業實際狀況開展各項工作。工會的工作起到的是紐帶的作用，通過開展各項活動和工作傳遞與企業職工工作、生活密切相關的政策方針。在經濟新常態的形式之下，工會工作由黨的方針政策做指導，才不會在工作上出現失誤。

2.服務職工群眾、服務大局

作為職工訴求代表的工會，其工作的一個重要規律就是堅持服務職工、服務大局。職工是企業的重要組成，事關企業的繁榮與穩定。在新的經濟形勢背景下，職工的訴求越發地引起社會各界的關注，保障職工的權益更是社會關注的重點，工會工作的重點同樣是保障職工權利，企業的發展需要不斷引進新的人才，而企業是否能夠把人才留住就需要公會代表職工利益與企業相協調。

工會不僅僅要從職工個體發展著眼，在工會具體工作中還會考慮到的就是企業的發展問題。工會所做的工作，不僅僅是職工的保障還是企業穩定發展的重要支撐。工會在具體工作中不僅僅考慮到是職工利益，還會考慮到企業的長遠利益。

3.與時俱進、不斷創新

經濟新常態的形式下，工會在工作上的不斷創新已經成為常態，只有讓創新成為工作常態，才可以適應不斷變換的經濟形勢，在不斷地變化中謀求企業的發展。工會的工作本身就具有創新性，在具體的工作實踐中工會的工作向來都是與時俱進的，這也是企業發展中工會必須遵循的原則。

五、結語

經濟的發展變化需要各組織進行改革創新以適應不斷變換的國家形勢。經濟發展新常態的形勢也促使工會這一企業職工組織不斷進行改革以適應企業的轉型升級。工會工作事關企業的發展方向和前途，是企業文化不可或缺的重要組成部分。及時掌握工會的工作特點和規律對于企業的發展至關重要。

參考文獻：

[1]李秀英.新常態企業工會工作的創新發展[J].品牌（下半月），2015，04：88-89.

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一、以人為本，謀事靠人，謀事為人。

就內部審計工作而言，以人為本包括兩方面的含義。

一方面，審計工作的開展必須依靠人，注重人的素質。隨著公司規模的不斷擴張和發展戰略的重新定位，內部審計領域、審計對象、審計深度都發生了新的變化，審計的復雜程度不斷加深，新形勢對內部審計工作提出了新的要求，內部審計工作人員除應精通審計、會計專業知識外，還應掌握財政、金融、法律、外匯業務、工程預算等相關知識，能夠運用現代信息技術，特別是計算機在審計工作中的運用。為此，審計部將有計劃有目的地安排內審人員參加審計專業理論、國際業務、工程預算等知識的學習，努力拓寬知識面；同時要注重理論聯系實際，理論指導實際。通過學習—實踐—學習，不斷提高綜合素質和執業能力，打造一支政治過硬、業務精通、作風優良、廉潔自律、文明和諧的與國際工程管理公司相適應的內部審計隊伍，以滿足公司內部審計工作不斷發展的需要。

另一方面，開展審計工作的出發點和落腳點是為了人。內部審計工作要把職工最為關注、領導最為關心、工作最為迫切的問題放在審計的第一位。這就要求我們在實際工作中，要緊緊圍繞公司的中心任務、重大事項以及涉及職工切身利益的焦點、熱點問題確定審計對象。審計部門要時刻牢記自己肩負的職責和使命，為促進公司的持續健康穩定發展、為維護廣大職工的根本利益發揮應有的作用。

二、擺正位置，眼睛向內重服務。

國際內部審計師協會賦予內部審計的新定義是：“內部審計是一項獨立、客觀的保證和咨詢活動，其目的在于增加價值和改進組織的運作，它通過系統化和規范化的方法，評價和改進風險管理、控制和管理的有效性，幫助組織實現目標。”作為與政府審計、社會審計并重的三個審計主體之一，內向性、廣泛性、及時性、針對性和經常性是內部審計不同與政府審計和社會審計的特點，具有獨立性和依附性并存的雙重特點。內部審計的獨立性表現在審計機構獨立于審計對象之外，能夠以更高的角度、更寬的視野更客觀地審視和評價審計對象的經濟行為，審計工作不受阻撓和干擾。但這種獨立性是相對的，不是超然獨立，因為內部審計部門是公司內部的管理監督部門之一，其生存、發展與公司的發展息息相關。這種內向性決定了內部審計必須定位于企業，服務于企業，寓服務于監督之中。內部審計監督目的，就是維護公司的合法利益不受侵害，實現企業經濟活動最優化、經濟效益最大化。正如李金華審計長指出的“內部審計機構很重要的一點就是為你所在的部門、單位加強管理，提高效益，建立良好的秩序方面發揮作用，這就是內部審計的主要目標。”因此，內部審計要找準定位，擺正位置，在監督公司依法經營的同時，重點是審計和評價公司的經濟效益，并為公司領導者決策提供有效支持，切實履行作為參謀的職能，為加強企業管理服務，為提高經濟效益服務，為領導決策服務。

三、把握方向：全面協調可持續

所謂“全面”，就是審計部門要全面履行審計監督職責，全面提高審計工作水平和審計質量；所謂協調，就是審計工作要與公司的發展大局相適應，與公司發展進程相一致；所謂可持續，就是要明確審計工作的發展目標，扎扎實實做好各項基礎工作，通過長期不懈的努力，使審計工作不斷上臺階、出精品。

根據公司戰略目標和三年發展規劃，內部審計工作應著重抓好以下幾個方面：

1、以工程項目為重點，加強管理和效益審計。新形勢下內部審計工作的重心應該由傳統的財務收支審計向管理、效益審計轉變。《審計署2003至2007年審計工作發展規劃》中已明確提出，要在真實合法性審計的基礎上，“積極開展效益審計，促進提高財政資金的管理水平和使用效益”。開展管理和效益審計主要從三個方面入手：一是事前要審查計劃、預算及項目策劃書，對項目未來的經濟活動可能產生的結果進行評估，促使未來的經濟活動方案更合理，更加行，更有效；二是事中把經濟業務的實施情況與事前的計劃和預算進行分析比較，從中找出差距和存在的問題，督促有關部門根據實際情況進行修正，使之更符合客觀實際；三是事后對已完項目的經濟性、效益性和效果性進行評價，進一步尋求提高經濟效益的途徑。從公司目前的管理現狀看，內部審計的事前審查、評估職能難以實現，這有待于公司領導者和相關管理部門進一步重視項目策劃工作，把項目策劃真正提到加強項目管理、提高經濟效益的必由之路的高度來抓。2009年，審計部工作計劃中明確了28個工程項目審計（其中，在施項目11個，竣工項目17個）。就目前已審項目看，或多或少存在一些管理方面的不足或疏漏，需引起重視，進一步規范和完善。

2、寓保護于監督之中，加強領導干部經濟責任審計。經濟責任審計是領導干部權力制約的一個有效機制，是實施領導干部廉政監督的一個重要環節。它是以領導干部所在單位、部門的財務收支為基礎，通過對領導干部任期內的經濟指標完成情況、重要經濟決策情況、執行國家財經法規情況以及個人遵守廉政紀律情況等方面的審查考核實事求是、客觀公正地評價和認定領導干部任職期間的經營業績、決策水平、履職能力和經濟責任，為公司選拔任用干部提供參考依據。

在審計實踐中，對領導干部的經濟責任審計同樣要以科學發展觀為統領，用發展的眼光、全面的角度、以人為本的理念和實事求是的態度開展審計、評價、認定，在履行審計監督職責的同時，客觀上起到保護干部的作用，為公司的健康發展保駕護航。

3、有針對性地開展專項資金審計。

根據“全面審計、突出重點”的原則，根據公司年度工作重點和管理狀況，審計部把管理觸角深入到了非重點領域，確定了年度專項審計資金對象，把實業分局的農場項目和公司技術研發資金的使用列入2009年度計劃中，目的是通過對非主營業務的經營管理效益的監督，發現管理中的不足，提出改進意見；通過對專項資金使用的監督，評價其合理、有效性，促進專項資金的進一步規范管理，提高資金使用效果。

四、統籌兼顧，牢牢掌握內部審計的根本方法

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在深入開展學習實踐科學發展觀之際，**街**社區召開了全體社區工作者學習吳大觀同志先進事跡座談會。

報國有成的黨員專家吳大觀同志的先進事跡感人至深。吳大觀精神所蘊含的內涵非常豐富，他獻身事業、自強不息的崇高品質，克己奉獻的天地人格，吸引、感染、影響著我們每位社區工作者。

學習吳大觀，就是要把吳大觀精神落實到具體工作中，我們認為很重要的一點就是要學習他敬業、專業、精業的職業精神，并把這種精神轉化為做好本職工作、創造一流社區的實際行動中去。吳大觀的敬業精神令人欽佩，他把68年的光陰傾注到了他所鐘愛的航空動力事業上，幾十年如一日的辛勞，與其說憑借的是毅力，不如說是價值觀使然。學習吳大觀，就要學習他的這種忘我的敬業精神，以高度的政治責任感投身到自己的工作中去，向吳大觀那樣熱愛自己的崗位，盡心盡力地服務好社區居民，要樹立“群眾利益無小事”的理念，面對群眾的需求和困難，要在第一時間去協調、去解決，不能馬上解決的要做好解釋工作，要協調處理好各類矛盾，讓居民滿意，要充分發揮義務監督員的作用，讓居民自己來管理自己的事務，實現自我管理，自我服務、自我監督，使政府的實事工程真正成為老百姓的滿學意習工網程。

我們要學習吳大觀同志對待工作兢兢業業，奮發有為,不斷創新的銳氣，在工作崗位上大膽探索、創新創造。要養成勤學習、多讀書、善探究、愛思索的好習慣，不斷豐富知識，開拓視野，提高綜合素質。作為一名社區工作者,我們更要培養自己的創新思維能力,要結合社區的特色,凝聚社區力量，開展各種增進社區鄰里和諧，促進和諧社區創建的活動。

學習吳大觀要自覺在實踐中更新思維、開闊眼界，在實踐中磨煉意志、學會忍耐，努力使自己成為知識豐富、視野開闊、居民滿意、愛崗敬業的有用之才。

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一、信息時代行政事業單位財務會計工作的發展現狀

現代化信息技術在行政事業單位財務會計工作中的應用，使得傳統財務工作方式發生了很大的變化。現代計算機技術不斷發展，行政事業單位財務會計工作引進了先進的財務會計應用軟件和財務會計管理系統，促進了行政單位財務會計工作的不斷完善和發展。一方面，使財務工作人員減輕了工作量，提高了工作效率，同時也提高了財務工作的質量。財務工作人員在結算報表、年度報表、進出賬會計總賬、銀行對賬及發放工資等工作中，不再為繁重的工作所累，也不再為財務信息的準確性而發愁了，這就大大提高了財務工作人員工作的積極性。另一方面，不僅對于財務工作人員有正面的影響，同時還對財務管理的各個部門的工作有很大的影響。財務會計信息在信息化形勢下實現了信息資源的共享，不僅提高了審查的效率，也減少了傳統遞送信息資料的交通費用。總體來說，信息時代行政事業單位的財務會計工作在管理模式和運行方式上都有了很大的進步。

二、行政事業單位財務會計工作信息化應用存在的問題

1、行政事業單位財務會計工作的內部監管不完善

伴隨著經濟的發展，雖然一些行政事業單位已經構建了一套財務管理的內控制度，但是由于思想觀念和工作方式的落后，加之經濟和社會的不斷發展，舊的財務管理制度無法跟上時展的步伐，不能解決新的財務管理問題；也沒有形成一套完善的內部控制監管體系，財務的管理和控制無法達到應有的效果，不利于行政事業單位財務會計工作的開展。

2、行政事業單位工作人員對信息化財務管理的重要性認識不足

在現代化信息技術的大環境下，行政事業單位財務會計工作的開展需要應用計算機技術，同時需要熟練掌握最新的財務軟件和財務管理系統。目前，行政事業單位的部分財務工作人員缺乏對信息化財務管理重要性的認識，財務管理信息化工作的積極性不足。在具體工作中，仍然主要依靠傳統的財務會計工作方法，這種方法不僅不利于提高財務管理工作的效率，也不利于行政事業單位財務會計信息化的發展。

3、行政事業單位工作人員對信息技術的掌握程度不夠

信息化時代下，行政事業單位的會計工作人員不僅要具備豐富的財務管理和財務應用知識，還需要熟練地掌握現代信息技術。一方面，我國行政事業單位有一些具有豐富財務管理和財務應用經驗的財務工作人員，他們大多具有較長的工作年限，積累了豐富的財務理論和財務實踐經驗，但是對于信息化形勢下的財務會計管理系統的應用還不熟練，影響了工作效率。另一方面，行政事業單位具有一些可以熟練掌握現代信息技術的財務工作人員，但是他們大多是一些參加工作不久的年輕人，缺乏實際財務工作的經驗。

4、行政事業單位的信息化管理制度不完善

我國行政事業單位為了規范財務會計工作，已經建立了一定的規章制度，伴隨著經濟和社會的不斷發展，以往的規章制度已經不能適應現在的財務會計管理工作了，信息化時代下，財務會計管理工作需要結合信息化和電算化。而目前行政事業單位的財務會計工作的監管工作還有待進一步完善。同時，傳統的行政事業單位會計管理方式存在審批流程繁雜，管理權限模糊和跨部門管理的問題，財務部門上下級之間的財務信息無法做到一致性，導致信息化管理模式的數據傳遞和應用無法實現。

三、提高行政事業單位財務會計工作效率的幾點建議

1、提高行政事業單位財務工作人員的信息化管理意識

信息化時代下，行政事業單位財務會計工作需要緊密地結合現代化的信息技術，需要單位財務部門通力合作，提高財務會計工作人員和管理人員的內部控制信息化的管理意識。一方面，需要行政事業單位的財務管理人員提高自身的素質，增強財務內部控制信息化的管理意識，為財務會計信息化的管理營造良好的環境，同時要提高自身的業務能力，不僅要熟練地應用最新的計算機技術，還必須掌握最新的財務會計軟件的使用方法。另一方面，需要行政事業單位的工作人員提高內部控制管理意識，通過開展定期的培訓，為行政事業單位的工作人員營造信息化的內控管理環境，促進行政事業單位的不斷發展。

2、不斷完善行政事業單位財務內部控制系統

信息化形勢下，行政事業單位財務內部控制系統需要充分利用現代信息技術。一方面，行政事業單位的管理人員，需要充分利用現代信息技術，將信息技術應用到內部控制管理之中，通過信息化的內部監管和信息化的內部控制，不斷提高行政事業單位內部控制管理水平。另一方面，行政事業單位的考核系統需要充分利用現代信息技術，運用計算機技術對內部工作人員進行考核，并采取相應的獎懲措施，這樣可以有效地提高行政事業單位工作人員運用信息技術進行內部控制管理的積極性。

3、加強行政事業單位財務信息化管理的監管力度

行政事業單位財務信息化管理需要加強內部控制的監管力度。一方面，行政事業單位需要依托于信息化的技術，建立一套完善的、科學的信息監督管理制度，財務管理要建立在信息技術基礎上，通過建立和落實內部控制管理制度，提高財務內部控制的能力。另一方面，行政事業單位需要在整體規章制度的前提下，建立符合各個部門特點的規章制度，這樣有助于本部門管理目標的實現，進而促進行政事業單位整體管理目標的實現。

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第五實驗中學王曉彤

從參加工作開始，不斷地自我反思，去學習新的教授方法，汲取優秀教師和學生們的溝通技巧，領悟并運用到自己的教學當中去。教師成長需要學習，個人發展進步需要學習，很榮幸參加了《新時期中小學德育與班主任工作創新峰會暨班主任實戰經驗交流會議》，通過兩天的學習，深刻感受到來自各個地區學校精英班主任們的學習熱情，這讓我深受鼓舞，原來做教育都要不斷地學習，去學習專家們的先進教學經驗，學習高深的教學技巧和與學生的溝通技巧。

兩天四位專家的精彩演講，讓我受益匪淺，尤其是田金輝老師的演講，精彩絕倫，田老師是一位非常具有個人魅力的老師，演講之初，獨唱一首優美歌曲，讓我們深刻認識到一位鄉村教師并沒有被大山所束縛，而是走出來不一樣的教育之路，用自己的行動感染身邊每一個學生。他的一句話仍在我耳邊環繞“你若想做，總能找到辦法；你若不想，總能找到借口；一個人沒有成績，不一定沒有能力，而是沒有去做”。簡單而質樸的語言道盡了現在我的心境，有時候為自己的懶惰找借口，自己之前的好習慣隨著時間的推移沒有堅持下來。通過專家的講解，對以后的教師成長之路又有了新的認識。

教育事業是一條很漫長的路，需要我們不斷的去充實自己的教育生活，和學生、家長做好溝通，多積累案例和反思，做好個人成長日記，當田老師把自己堅持了十幾年的教育感悟展示出來時，我很震撼，一個人堅持一年可以成為優秀教師，堅持三年可以成為專家，十幾年如一日的堅守，讓我看到了教育的寬博和偉岸。做教育不只是教育學生，更多的是自我的修煉，從內而外，不間斷的反思自我，子曰：“吾日三省吾身你”。古人可以做到，我們亦可以，所以在學習中需要促進自己，鞭策自己，讓自己遠離懶惰，逐漸成長。

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本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。

一 、關于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。

民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。

1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。

3、民法總則與公司法的關系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。

4、民法總則的時間效力：

根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。

二、關于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與

內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

（一）關于對賭協議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標公司對賭：

投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。

（二）關于股東出資加速到期及表決權

6、股東出資應否加速到期：

在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；

（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權能否受限：

股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權轉讓

8、有限責任公司股權變更：

當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。

9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關于公司人格否認

公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。

10、人格混同：

認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。

控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：

（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關于有限責任公司清算義務人的責任

關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務的認定：

股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

15、因果關系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

16、股東責任的訴訟時效期間：

公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。

（六）關于公司為他人提供擔保

17、違反公司法第16條構成越權代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認定：

前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。

19、無須機關決議的例外情形：

（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權擔保的民事責任：

依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。

越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。

21、權利救濟：

法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。

22、上市公司為他人提供擔保：

債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。

23、債務加入準用擔保規則：

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規則：

根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。

在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

三、關于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。

（一）關于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。

30、強制性規定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

31、違反規章的合同效力：

違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。

33、財產返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。

針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。

37、未經批準的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。

合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。

38、報批義務及相關違約條款獨立生效：

須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務的釋明：

須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。

在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。

在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。

至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。

42、撤銷權的行使：

撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。

（二）關于合同履行與救濟

在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標準及舉證責任：

認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；

（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。

（三）關于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關于擔保糾紛案件的審理

要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

（一）關于擔保的一般規則

54、獨立擔保：

獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

    一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔保責任的范圍：

擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。

56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：

被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。

57、借新還舊的擔保物權：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

58、擔保債權的范圍：

以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。

抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。

59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關于不動產擔保物權

60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：

不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。

62、抵押權隨主債權轉讓：

抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關于動產擔保物權

63、流動質押的設立與監管人的責任：

在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。

（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。

65、動產抵押權與質權競存：

同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。

（四）關于非典型擔保

66、擔保關系的認定：

當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。

對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。

（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。

原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔保：

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。

十二、關于民刑交叉案件的程序處理

會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。

128、分別審理；

同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；

（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。

129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。

當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：