民法典征求意見范文

導語：如何才能寫好一篇民法典征求意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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結合當前工作需要，的會員“1454471456”為你整理了這篇初心不忘 人民至上——《民法典》學習心得范文，希望能給你的學習、工作帶來參考借鑒作用。

【正文】

作為中國第一部被稱為“法典”的法律，這部從2021年1月1日起施行的《民法典》，體例科學、結構嚴謹、內容協調，用權利本位構建起邏輯主線，包含總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權責任編七編，1260條，堪稱“社會生活的百科全書”。

《民法典》最大的特點在于“人民性”，其充分體現了人民的意志和意愿。在編撰過程中，先后10次通過中國人大網公開征求意見，累計收到42.5萬人提出的102萬條意見和建議，民眾參與度極高。無論是高空拋物、霸座、Q幣，還是人肉搜索、性騷擾、遺體器官捐贈等，《民法典》都進行了回應。

《民法典》也充分彰顯了人民至上、以人民為中心的理念。大到國家所有制、土地制度，小到普通百姓鄰里糾紛、生產經營、個人財產、信息保護，從生老病死、衣食住行到生產生活、婚姻家庭，關系民眾生活的方方面面。它致力于為民眾打造公平正義的大環境，讓社會更加公平發展，讓群眾將“法”作為堅強的法治保障，步入安康的生活。

人格權獨立成編，是一巨大成果，也可以說是中國民法典為世界民法典奉獻的一大亮點。在信息爆炸的社會背景下，信息泄露引發的電信詐騙、利用互聯網侵犯公民名譽權的現象層出不窮。以往的法律不能有效應對。此次人格權編對生命權、健康權、名譽權等都進行了規范，突出了人的主體地位，凸顯了法典的人文關懷，很好地解決了當下的部分問題。

首創綠色民法典，滿含中國特色。在全球生態環境日益惡劣的背景下，人類行為必須考慮到環境保護，考慮到自然資源、生態環境的承受限度，《民法典》的制定回應了這一時代需求。其用18個條文從綠色原則、制度、訴訟等多方面進行了規定，形成了較為系統完備的綠色體系，對引領生態文明建設，具有重要意義。

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應該承認，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達著自己一貫堅守的立場。對這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應該關心地是，中國的民法典到底應該呈現出怎樣的形態？民法典中所包含的到底應該是一種怎樣的精神？有人認為民法是舶來品，在中國沒有傳統可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎，英美法應該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應該多吸收英美法的內容，特別是應該將英美法中關于侵權行為的規定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設計，僅僅進行形而上學式的議論，很難說哪一種觀點是錯誤或正確的。好在學者們現在都已經有了自己具體的設計方案，因此，關于這些問題的討論完全可以在各個民事規范之間的內在邏輯關系層面展開，而不應該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節”上面進行空泛地議論。關于人法與物法的關系，關于物權法與債權法之間的關系，完全可以結合具體的案例，在法律規范的層面展開分析。筆者近幾年曾經處理過數十起房地產糾紛案件，發現我國在這一領域中物權規定與債權規定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現行的法律和部門規章中有許多不合情理的規定。如果我們的法學家能夠針對這些轉軌時期特有的法律問題設計出一套可行的規則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權與工程質量責任侵權的關系，能夠平衡業主與開發商之間的權利義務關系，能夠協調承包商、開發商和業主的關系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實際情況的。

個別學者一談到中國民法典制定中民事習慣的調查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認為中國根本就沒有民事習慣。以我個人的經歷來看，在民事法律相對粗疏的情況下，各地基層法院針對不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對這些司法成案進行調查，完全可以豐富我國民法典的內容。有些在外國常用的規則在我國可能也會有用；一些外國不常用的規則，在我國這樣一個轉軌時期也可能會經常用到；甚至一些在外國沒有的規則，在我國可能也需要規定，譬如關于農村土地承包權的問題，盡管一些學者寧愿以“農地使用權”來代替承包權的概念，但誰也無法回避中國農村土地承包中所面臨的獨特問題。所以，未來的民法典必須結合中國的國情，設計出自己的規則。立法的過程實際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規則。我們可以預見未來會發生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學性來回避現實生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯了，不能責怪主人家死錯了人。

我們注意到一些學者頻繁地使用“市民社會”這個概念，這是一個既學術化而又內含豐富的概念。西方先賢曾經從哲學意義上對此進行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會向契約社會轉變的特殊時期，以市民社會來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當然，如果執意要制定一部“完美”的民法，超越現在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經驗，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時間，進行司法和民事習慣調查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領域實際問題的民法典。

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    當前我國正在制定物權法，中國社會科學院法學研究所中國物權法研究課題組于2000年完成了《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱社科院《建議稿》）草案和 2001年末中國人民大學民商事法律研究中心的學者提出的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱人民大學《建議稿》）及《中國物權法草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）皆規定了區分原則。那么，何謂區分原則，其理論意義和現實意義何在呢？

    一、區分原則的含義和比較法上的考察

    所謂物權法上的區分原則即指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權的變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的“Trennungsprinzip”，或稱分離原則。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區分的法律事實。[1]在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發生排他性的后果。[2]區分原則是根據物權與債權的基本性質的差異建立起來的。因為對物權與債權之間的區分認識不一，尤其是對物權變動的成立生效與債權變動的成立生效的關系認識不一，在當代大陸法系各國的立法體例中，就物權變動的原因與結果之間關系的規定有很大差異。對此的比較分析，對加深對區分原則的理解是十分必要的。[3]

    1 、債權意思主義立法模式此為以法國法為代表的立法模式。法國民法典第1538條規定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。”只是以待建不動產的買賣，法律規定可以對買賣合同進行公證，但是所有權的移轉仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第1601—2條）。[4]根據這些規定可以看出，在法國法中標的物的所有權僅僅依據當事人債權法上意思來實現移轉，此外不需要當事人其他的行為。因此，法國民法是不承認區分原則的。這一立法的原因，在于法國民法中并無嚴格而且準確的物權與債權的區分。由于沒有物權與債權的界限，故也就沒有物權變動與債權變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子，在法理上與實踐上均有重大缺陷。

    債權意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風險。[5]因為，債權具有相對性，債權的意思只因當事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權的意思可以使得物權的變動生效，這就嚴重的損害了交易安全，這種損害交易公正與安全的情形在不動產的物權變動中表現得最為充分。法國立法者認識到次模式的弊端，法國在1855制定了不動產登記法，規定了不動產物權的變動不經登記不得對抗第三人的原則。但是，由于這一原則規定在單行法中而不是規定在基本法之中，其效力歷來存在爭議，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式。

    2、公示對抗主義的立法模式此為以日本民法為代表的立法模式。日本民法典第176條規定：“物權的設定及移轉，只因當事人的意思表示而發生效力。”同時，關于不動產的物權變動，該法第177條規定：“不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。”關于動產物權的變動，該法第178條規定：“動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人。”[6]從這些規定可以看出，日本民法上物權的變動仍然是以雙方當事人的意思表示一致生效，但是如果物權沒有進行公示的，均不得對抗第三人。這種立法模式，是采納法國民法后來發展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是，日本法以基本法的方式將公示原則直接規定出來，并將這一原則推行至動產。[7]這樣在民法的發展中就產生了對抗主義的立法模式。日本法的規定就是指如果發生物權變動，則物權變動從當事人意思表示一致時生效，但如果沒有交付或沒有進行不動產登記，不能對抗那些已經完成交付和不動產登記的第三人。對抗主義的立法，看到了物權變動與債權變動之間的區分，它也試圖以立法將這兩者在立法中區分開。但是，由于第176條的原則性規定，該法并未將債權變動與物權變動徹底區分開來。

    對抗主義在立法上的一個重大缺陷是，在一物二賣的情況下，根據第176條的規定，兩個買受人都取得了標的物的所有權；而且該所有權是當事人認為可以受到法律保護的所有權，因此當事人可以對標的物進行法律上的處分。無法保護交易安全和秩序。比如，在不進行不動產登記的情況下，買受人可以取得標的物的所有權，而且可以將此所有權為法律上的處分；依此方式取得物權的人作為買受人又可以繼續對該標的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了標的物的所有權，因此可以處分標的物；但是標的物的實際占有與登記狀態卻有可能不發生任何變化。在交易的中間狀態一旦發生爭議的情況下，物權取得的公正保護在事實上是不可能的，這對經濟秩序的法律保護造成了很大的妨礙。

    3 、公示要件主義立法模式此為瑞士民法、奧地利民法及我國臺灣民法采用。指物權變動的成立、生效，不但需要當事人債權法上的意思表示一致，而且還需要物權的公示，即動產的交付和不動產的登記，并且以動產的交付和不動產的登記作為物權變動生效的根據這樣一種立法模式。我國臺灣民法第758條規定：“不動產物權之變動，依法律行為而生者，非經登記不生效力。”第761條第1款第1句規定：“動產物權依交付而移轉。”[8]瑞士民法典第656條第1項規定：“取得土地所有權，須在不動產登記簿登記。”第714條第1項規定：“動產所有權的移轉，應移轉占有。”[9]這些規定的關鍵在于，雙方當事人訂立的合同本身并不發生物權的變動，而只是在動產的交付或不動產登記后才真正發生物權變動，這與法國法和日本法的規定有著明顯區別。這一立法的法律思考，就是關于物權變動的區分原則。[10] 4 、物權意思主義的立法模式德國民法典規定，不動產物權之設定移轉，依當事人之合意及登記于登記簿而生效力（德民873條以下）。動產所有權之移轉，移當事人之合意及動產之交付而生效力（德民929條）[11]德國民法中的合意，指專門為發生物權變動的效果而產生的物權意思表示，即物權契約。[12]德國民法對于物權變動的基本規定，其基本特征是在發生物權變動時，不僅僅需要雙方當事人交付物或進行不動產登記的事實，而且還需要雙方當事人就物權變動進行新的合意，即建立純粹的物權意思表示一致；而且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思的結果，而是該物權合意的結果。這樣，物權法上的意思，就成了物權變動的直接原因。德國法認為，既然物權變動和債權變動是兩個不同的事實，說明在當事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示，所以物權變動中獨特的物權意思表示并不是人為的擬制，而是客觀的存在。

    英美法系國家的立法中沒有物權與債權的區分，但起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權利作為不動產物權的基本根據，結果上達到了原因行為與物權變動的區分，強調物權變動必須公示，從而將物權變動與債權變動在法律上予以區分。

    二、區分原則的理論意義

    任何物權的變動自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效與物權的變動卻基于兩個不同的法律事實，因此

在物權法中，就有必要建立物權變動的原因及其結果的區分原則。

    發生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同，屬于債權法律關系的范疇，成立以及生效應該依據債權法、合同法來判斷，這種合同屬于物權變動的原因行為。而不動產物權的變動只能在登記時生效，動產物權的變動只能在占有交付時生效，故合法成立的合同也許不能發生物權變動的結果。區分原則在理論上的意義有以下幾點：1 、物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。如以債權法上的合同作為物權變動的原因行為時，則債權的法律關系的成立，自然以合同法所規定的合同成立生效的要件，在當事人之間產生債權債務關系，至于物權變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。原因行為與物權變動是兩個不同的法律事實，不能認為未發生物權變動時合同也是無效的。

    2 、物權的變動，以動產的交付與不動產物權登記為必要條件，而不能認為基礎關系或者原因關系的成立生效就必然發生物權變動的結果。合同成立生效，能夠發生債權法上的效果，但是不一定能夠發生物權法上的效果。債權具有相對性而非排他性，物權為絕對權，要發生物權變動的效果，必須進行物權的公示行為，即動產的交付和不動產登記的行為。如果合同成立生效而未發生動產的交付和不動產登記，則權利取得人就只是享有請求交付的權利，即債權法上的權利，而沒有取得對物的支配權。

    區分原則在物權法中有著廣泛的適用性，凡是以債權法上的行為作為原因的物權變動，必然適用這一原則，因債權法上的當事人的意思不能當然發生物權變動的結果的緣故。但是，區分原則在物權法中的適用也有一定的限制性：凡不以當事人的意思表示為原因而成立、生效的物權變動，如法律的直接規定或者事實行為引起的物權變動，即發生物權的原始取得的情形，依法理可以直接發生物權變動的結果，故自然不適用區分原則。

    三、區分原則的實踐價值

    區分原則的建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、為物權變動與債權變動建立科學的規范基礎、區分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。[13] 具體說來，區分原則的實踐價值如下：1、保護合同當事人的債權請求權的作用按照區分原則，在未發生物權變動的情況下，合同仍舊可能成立生效。在出賣人一物二賣的情況下，就只能有一個買受人才能取得標的物的所有權，而其他的買受人絕對不能取得標的物的所有權。在此時，對其他的買受人而言，雖標的物的所有權不能取得，但是他們仍享有合同法上的請求權，他們仍然可以依據請求權追究違約責任等方式來實現自己的權利。

    在這一意義上，堅持區分原則在我國的司法中具有重大的價值。因為，在我國的一些現行立法及其相關的法律解釋中，區分原則的科學法理并未得到徹底的堅持。如，我國擔保法第41條規定，當以合同設定抵押權時，“抵押合同從登記之日起生效。”第64條第2款規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。法律沒有把物權公示的行為即不動產物權登記以及動產的交付當作物權變動成立、生效的條件，而是將其當作債權法上的合同成立、生效的要件。這一立法，就是把債權的變動與物權的變動混為一談。顯然，這種做法的錯誤就在于沒有貫徹區分原則，將物權變動當成了債權變動的必要條件，結果導致了損害合同當事人一方利益的結果。在這種情況下如果認定合同無效，則合同沒有任何的約束力，一方當事人就可以毫無顧及地違約，而另一方當事人對此毫無救濟的請求權。從實踐上來看，由于物權的出讓人一方常常在物權變動中居于經濟優勢，而物權的受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高；物權的受讓人，主要是不動產交易中的物權受讓人包括大量的消費者，在對方當事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區分原則，結果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益。故不區分物權變動與債權變動的做法在法律政策上實在有失公正。按照區分原則，債權法上的合同的效力只能按照債權法上規定的要件來判斷。在合同生效的情況下，當事人在另一方當事人違約的情況下，應當享有法律上的救濟權，即要求違約者承擔責任。

    2、確定物權變動的準確時間界限、保護第三人的正當利益的作用按照區分原則，即使是當事人之間的合同已經生效，但是如果尚未發生不動產物權登記或者動產的占有交付，則不應認為物權已經發生變動。因此，不能按照合同生效則物權必然發生變動的思想規范現實的交易秩序。因為，合同的生效，只是產生了關于物權變動的請求權，而不是實際的物權變動。合同只有債權法上的約束力，而沒有物權法上的約束力。

    違背區分原則的這一要求，就會必然地導致損害第三人的合法利益及正當交易秩序的結果。在作為原因行為的合同成立生效之后，有可能會發生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。物權法上的第三人，指的是沒有參與物權變動的法律關系，但是又與這一變動有利害關系的人。它包括兩種情形，一種是與物權的出讓一方有直接的法律關系的人，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人；另一種是與物權的取得人一方有直接法律關系的人，如物權受讓一方將物再次出讓后的物權取得人，為物權出讓人的第三人。第三人在法律上有極為重要的意義，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身，保護第三人，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經發生和成就。這就需要把債權的變動與物權變動區分開，不能認為合同一生效就發生了物權變動。

    四、小結

    在制定物權法的過程中，民法學界對物權變動的無因性原則進行了深入的討論。形成了不同的意見。一種意見認為，不贊成采納物權行為這一理論；另一種意見認為可以贊成采用物權行為的概念，但是不采用物權變動無因性的原則即物權形式主義，而是采用債權形式主義，認為物權變動的真正原因在于登記，而不在于無因性。第三種意見認為，應當采取德國法上的物權變動的無因性原則，確認物權行為理論。

    按照大多數人的觀點，物權法草案基本上是不用物權行為獨立性和無因性的理論，采用了“物權變動與其原因行為的區分原則”。人民大學《建議稿》第23條 規定：“設定、移轉不動產物權的，受讓人自登記完成時取得該物權。” 第26條 規定：“除法律另有規定或者當事人另有約定的除外，動產物權自該動產交付時轉移，但當事人的約定不得對抗善意第三人。”[14]社科院《建議稿》第14條規定：“設定、移轉不動產物權的，受讓人自登記時取得指定的物權。”第31條規定：“依法律行為取得動產物權，自該動產交付時生效。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。” [15]《征求意見稿》第 10條第一款 規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記，不經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。” 第19條 規定：“動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。”[16]上面三個草案，都堅持了物權變動的區分原則，在我國物權法中確立區分原則有非常重要的現實意義，因此我國物權法采納區分原則作為其基本原則之一是非常必要的。

    注釋：

    [1] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第61頁以下。

    [2] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第61頁以下

    [3] 孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，載于《法學研究》1999年5期

    [4] 馬育民譯：《法國民法典》，北京大學出版社1982年版

    [5] 孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，載于《法學研究》1999年5期

    [6]曹為、王書江譯：《日本民法》，法律出版社1986年版

    [7]孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，載于《法學研究》1999年5期

    [8]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第23頁

    [9]殷根生譯：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版

    [10] 孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，載于《法學研究》1999年5期

    [11]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第22頁

    [12]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版

    [13]孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，第176頁

    [14] 梁慧星主編：《中國物權法建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年

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是制定物權法還是制定財產法？我國法學界存有爭議。民法學界多主張制定物權法，現有的三部物權法建議稿/征求意見稿[1]取物權法的，反映了民法學界多數學者的主張。然而，這種立法思路受到另外一些學者的批評。有學者認為，從德國、日本引進“物權”的概念，是“見物不見人”，看不到規范的實質是人與人的關系；而財產則是指人與人之間的一種關系，因此主張制定財產法而不是物權法。[2]

這是事關我國民事立法的重大理論和政策，直接關系到對現有三部物權法建議稿的取舍，引起了學界的關注。[3]筆者擬就這一問題，談兩點看法。

第一，關于物權法規范的對象是人與物的關系還是人與人之間關系的問題。主張制定財產法而不是物權法的學者批評說，“物權法”開宗明義須界定什么是“物”，我國民法學界一些論著把財產法規范的關系歸納為“人與物之間的關系”，是“見物不見人”，而“財產”則是指人與人的關系。[4]不贊同這種看法的學者則大量引用我國學者出版的民法教材或論著關于民法調整對象的表述，指出我國民法學界歷來主張“對人關系說”而不是“對物關系說”，將“對物關系說”栽到民法學者頭上并進行批判，是難以令人信服的。[5]上述爭論使筆者聯想起80年代初初學民法時的情景。當時的民法學教材關于民法學的許多理論問題的探討有一個習慣，總是將學者所主張的觀點放到與“資產階級”的學術觀點對立的地位上來討論，以示與“資產階級”的學術觀點的區別，同時也表明了對“資產階級”學術觀點的批判態度，劃清階級界限。關于調整對象與法律關系的本質的問題，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在談到法律關系的本質時指出：“民事法律關系是關系，它所體現的是人與人的關系。而有些資產階級學者常常把某些民事法律關系說成為人和物的關系，譬如他們把所有權關系簡單地歸結為人對物的支配關系。其實，所有權關系本來是因物質資料的占有而發生的人與人之間的關系。”[6]這種說法同樣見諸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看來，把“對物關系說”“栽到”資產階級學者的頭上，也是“難以令人信服”的。[8]這反映了上個世紀80年代初學術界特有的思維方式，有著的局限性。在80年代前期，雖然物權法的理論薄弱，學者沒有直接提出物權法的對象問題，但是關于民事法律關系本質的認識并不是含糊的，民法學界對“對物關系說”的批判，實際上所解決的就是我們今天所談到的物權法的對象問題。因此，筆者認為，80年代初民法學界關于法律關系本質的學說，基本上回答了今天學界關于物權法對象的爭論問題，即物權法調整的對象既不能認為是人與物的關系，也不能簡單地說是人與人的關系，而是基于對物的占有（即對物的支配）而發生的人與人之間的關系。在這里，人對物的支配是物權存在的基礎和前提，沒有人對物的支配，不會形成物權關系，但物權關系并不是人對物的關系，而是人與人的關系，即支配者與非支配者的關系，也就是特定的物權人與非特定的第三人的關系。今天，我國物權法理論研究有了很大的進步，取得非常顯著的成果，然而關于物權的定義與80年代初關于法律關系性質的認識，并無二致。何謂物權，物權是人對物直接支配并排除他人干涉的權利。[9]人對物的支配是前提，排除他人干涉是法律本質，所體現的是人與人的關系。

第二，關于財產法與物權法的關系問題。主張制定財產法而不是物權法的學者除了認為“物”或“物權”使人“見物不見人”外，再就是認為“物”是一個缺乏彈性和延伸性的概念，“物”或“物權”并不能容納以知識產權為代表的無形財產，“財產”和“財產權”的概念完全能夠包括無形財產和服務的；并且認為“物”在財產中的比重已經很小，無形財產和無形服務越來越與有形的“物”分庭抗禮，[10]自20世紀80年代開始，知識產權在整個財產中的地位已經“從附屬向主導轉化”。[11]如果以“物權”為起點立法，就會造成調整社會財富關系的基本法律制度將社會財富的主要部分排除在外的結果，這種結果是完全不能接受的。[12]上述看法中，認為“物”或“物權”的概念不能包容知識產權等無形財產是對的，但是認為不制定財產法就是將知識產權等財產排除在基本法律制度之外，卻有失偏頗。從社會史來看，財產的形式是隨著社會的發展而日趨多樣化的。以有形財物為基礎的財產是人類社會最初的財產形式，隨著公司的出現產生了股權、股票以及商號這樣的財產形式，1624年英國頒布專利法以后，專利、商標、著作等逐漸成為又一類財產的形式。但是，不同形式的財產，在財產的屬性、權利的變動（取得、變更、消滅）、效力范圍以及法律規范方面，有著很大的區別。有形財產與無形財產之間存有巨大的區別，即使同屬無形財產的知識產權與股權、商號之間，同屬知識產權的專利權、商標權、著作權、非專利技術之間，還有股權與商號之間，也存在法律規范上的巨大區別。正是由于不同形式的財產之間存在如此大的區別，因此無論是大陸法系還是英美法系國家，都不存在將各種不同形式的財產融為一體，由一部法律統攬起來的先例。例如，在大陸法系國家，關于有形財產，主要由民法物權編加以規定；關于股權、股票，則由公司法規定；關于專利、商標、著作，則分別制定單行法加以規定；關于商號，則納入商法或由民法加以規范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法納入民法典）、荷蘭民法典（把智力成果權納入民法典），也不能做到將所有財產形式都融入一部法律。在英美法系國家，私法的淵源主要是判例，涉及股權、專利、商標、著作等多以單行法規范，更不存在一部包容各種形式財產的財產法存在。因此，試圖在我國制定一部包容所有形式的財產在內的所謂“財產法”，是很不實際的想法。就我國當前的物權立法而言，筆者也不認為物權法是一部能夠包容動產、不動產、知識產權、股權、商號等形式的財產在內的法律，它只是規范基于對有形財產的占有而形成的各種財產關系的一部法律。而且，制定這樣一部法律也是必須的。因為在我國現行的財產立法中，關于知識產權已經有三部法律分別規范專利權、商標權和著作權，關于股權、股票則有公司法和證券法規范，但在有形財產的立法方面則基本上是一個空白。當前的物權立法主要是要彌補財產立法的這一空白，完善我國的民商法。當然，無論是從物權法的法律機理對于其他形式的財產法律制度的，還是從有形財產尤其是不動產在社會財富中所處的特殊地位，物權法都是一個社會財產法律制度中最為基本的制度。從這一角度看，當前制定物權法的意義則尤為重大。

因此，采取物權法的思路，而非財產法的思路，是可以成立的，應當堅持。

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民法是商品經濟發展到一定程度上的產物，它隨著商品生產和交換都是發展而產生與發展，并為一定社會的商品生產和交換服務，民法在一個國家的法律體系中始終很重要的地位。民法的出現、形成、經歷了一個很長的歷史發展歷程，根據不同的時期所有制類型和商品經濟發展的不同，民法的性質和特點及內容也有所不同。1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產階級國家民法典；1900年的《德國民法典》，是另一部具有世界性歷史意義的資本主義民法典；1922年制定的《蘇俄民法典》是世界上第一部社會主義的民法典。1925年，北洋軍閥政府在《大慶民律草案》的基礎上編纂完成了《中華民國民律草案》，但是后來也沒公布實施。之后，民事立法進入一個新的階段。經過5年的工作，全過人大常委辦公廳已于1998年9月5日正式在全國各大報紙上公布了《中華人民共和國合同法（草案）》，廣泛征求意見和建議。

二、民法的基本原則與理論

民法的基本原則是國家立法、司法和一些民事活動的遵守準則，是貫穿于整個法治社會中的基本原則。民法基本原則是民法對社會公共關系調整的實質反映，與此同時也能夠反映出上層階級在民事領域所實行的有關政策和態度。民法的基本原則還具有評價功能和補充功能。評價功能表現在：民法的基本原則可以幫助人們能夠正確的理解民法的精神實質，準確地評價民事之間的關系當事人的行為；補充功能表現為：民法的基本原則是指由于法律規定不能適應社會發展而導致出現“法律空白”或者“法律漏洞”的現象。民事關系具有廣泛性、復雜性和發展性。因此，在調整民事關系時，現有的法律法規會存在不足或者一些法律漏洞的現象。而民法的基本原則是必須遵守的，在這種情況下，就需要依據民法的基本原則解決當事人的糾紛。1.平等原則。平等原則的具體解釋包括三個含義：民事權利的能力是平等的。根據我國制定的《民法通則》里的第九條和第十條的規定：自然人從降生時開始，到死亡時結束具有民事權利能力，就是說自然人本身具有民事主體的資格。民事主體的地位是平等的。國家法律規定：在我國范圍內所有的民事法律關系中，民事當事人的合法地位都是平等的，在此，國家作為特別的民事主體，也要受到民法規范的制約，和其他的民事主體的地位是相同的。民事權益的平等地位受法律的保護。無論是法律所規定的民事權益，還是主體依法被合同制約的民事權益，是神圣不可侵犯。2.自愿原則。自愿原則的具體解釋包括三個含義：民事當事人要以自己的意愿為根據來行駛權利，當事人采取自愿原則，除了違反法律規定的的情況以外，都不能阻止權利效力的發生。民事主體之間自愿協商設立、變更或者終止民事法律關系。當事人的意愿優于任意性規范和法律推定規范。除了法律規定的強制性規定外，適合當事人約定優先的原則。3.公平原則。公平原則的具體解釋包括兩個含義：民法規定：在民事當事人的權利和義務承擔上，一定以及必須依照公平的原則，顧及當事人雙方的切身利益。在精神利益的角度出發，我們國家應該貫徹公平原則，這樣才能保證法治社會和諧穩定。在法律適用上應依照公平原則，就是說當民法中的規范沒有明確規定時，就應該以公平的原則來重新考慮民事法律關系；當法律設置不健全時，法官應根據公平原則做出合理合法的裁決。4.誠實信用原則。誠實信用原則是抽象的，是靠自然人本身去強制履行的，它的內涵有較大的收縮性，我們從一下幾個方面了解此原則的內涵：民事主體在民事基本活動中通過誠實信用的形式行使它所具有的權利和義務；在合同解釋上，應該遵守誠實信用原則；用誠實信用原則來彌補民法規定中存在漏洞的方面，它同公平原則的相同之處在于都有一定的自由裁量權，用于當國家的法律法規存在漏洞的時候，從民法的首要目的出發，以誠實信用原則，去處理出現的糾紛。5.禁止權力濫用的原則。禁止權利濫用原則又稱為公序良俗原則，它的概念被定義為：民事當事人在參與民事活動中要明確自己應該行使的民事權利，不得損害他人以及社會的公共利益，更不得破壞國家的經濟計劃和社會經濟秩序等。

三、民法基本理論的性質和任務

我國民法是社會主義的民法，民法理論也就是根據社會主義社會性質制定的法律條款，必須體現人民的意志，總的來說我國民法理論的性質具有以下幾點：1.民法理論是調整社會主義市場經濟關系的基本法律理論。從民法理論史的層面上看，民法理論是隨著商品經濟的產生而產生的，隨著經濟的發展而發展的。我們國家的市場經濟體制改革的總目標是建立社會主義市場經濟體制，社會主義市場經濟關系需要由與之相適應的法律來調整，而調整市場經濟關系的最基本的理論就是民法理論，因為發展社會主義市場經濟關系一定包含三個基本要素。一是確認市場經濟主體；二是要確認主體的權利義務；三是要確認市場交易的規則，這樣一來，民法理論為市場經濟的發展提供了保障。民法理論的主體制度、財產制度等是健全市場經濟所需要的最基本的法律理論制度。2.民法理論是文明法的理論成果。民法是文明社會的產物，所以民法理論是文明法的理論產物，任何社會的民法理論都是與當時社會文明相適應的，我國社會主義民法理論是與社會主義文明建設相適應的。相反而言，我國民法理論也正是促進和維護我們生活的社會主義社會不斷向前發展的文明法律理論。3.民法理論的行為規范兼裁判規范理論。行為規范是人的行為準則，裁判規范是法院裁判案件的準則。民法理論是主體的行為規范準則體系，在當事人發生糾紛時，法院或者仲裁部門機構必須依照民法理規定來確當事人的權利和義務以及責任，所以說民法理論規范又是法院裁判案件的裁判規范。4.民法理論為實體法理論。法律按其內容可以被分為實體法律理論和程序法律理論，實體法主要是規定主體當事人的權利和義務的法律規范，在民法理論中，規定的當事人規定的行為準則，確立當事人的權利義務，所以得出結論，民法理論是屬于實體法理論范疇的。民法的任務是指：民法立法宗旨的具體體現，是由民法的性質和地位決定的。我國制定的《民法通則》第一條規定：“為了保證公民、法人的合法地位和民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要根據憲法和實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”根據此段規定，可以將民法理論的任務分為以下三項：（一）保護民事當事人的合法地位和權益；（二）促進社會主義市場經濟的發展。民法實行“意思自治”，使主體得到充分發揮自己的積極性和主動性，正確合法的追求經濟利益，這樣才能促進經濟的發展；（三）維護正常的經濟秩序和社會秩序。社會主義市場經濟是法治經濟，只有建立更好的經濟秩序和社會秩序，才能使社會主義現代化建設順利進行有保障。

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一、役權立法的模式選擇

在各國民法上，役權立法主要有兩種模式：一是二元模式，即在立法上將役權分為地役權與人役權的兩種形態加以規定。這種模式以法國、德國為代表。《法國民法典》第二卷第三編對用益權、使用權和居住權（統稱為人役權）作了規定，第四編對地役權作了規定；《德國民法典》第三編（物權法）第五章規定了役權，包括地役權、用益權和限制的人役權。二是一元模式，即在立法上僅規定地役權一種形態，而不規定人役權。這種模式以日本、我國地區為代表。《日本民法典》第二編（物權）規定了地上權、永佃權、地役權，我國臺灣地區民法規定了地上權、永佃權、地役權、典權。

我國物權法應當選擇何種役權立法模式，學者間存在不同的認識。一種觀點認為，我國物權法應當采取二元模式，即同時規定人役權和地役權。但如何規定人役權，又有不同的認識。有人主張，物權法應當概括地規定人役權；[②]有人主張，物權法應當規定用益權和居住權；[③]還有人主張，物權法僅規定居住權即可。[④]另一種觀點認為，我國物權法應當采取一元模式，即僅規定地役權，而不應規定人役權。[⑤]從立法態度來看，役權立法究竟應采取何種模式也還存在著分歧。2002年1月28日的《物權法（征求意見稿）》、2004年8月3日的《物權法（草案）》和2004年10月15日的《物權法（草案）》都采取了二元模式，規定了地役權（鄰地利用權）和居住權。梁慧星教授主持擬定的《物權法草案建設稿》和《民法典草案建議稿》均采取了一元模式，僅規定了鄰地利用權（地役權）。[⑥]王利明教授主持擬定的《物權法草案建議稿》采取了一元模式，僅規定了地役權。[⑦]但其主持擬定的《中國民法典草案建議稿》則采取了二元模式，規定了地役權和居住權。[⑧]

可見，上述觀點和態度的分歧在于物權法是否應當規定人役權的。鑒于《物權法草案》規定居住權的這種情況，筆者這里僅就物權法應否規定居住權談點自己的看法。，從贊同設置居住權的觀點來看，學者們大都從必要性的角度進行論證，[⑨]而缺乏可行性論證。筆者認為，物權法中設置居住權缺乏可行性，主要理由如下：

（一）從居住權的立法結構來看，我國物權法無設置居住權的可行性。自羅馬法以來，各國居住權的立法結構基本保持一致，這主要體現在：其一，在人役權與地役權的二元模式下，將居住權歸入人役權的范疇；其二，在用益權、使用權、居住權的關系上，居住權總是存在于“用益權—（使用權）—居住權”這一權利梯隊中，難以脫離這一范疇而獨立存在。[⑩]其三，在具體的規范上，居住權離不開用益權，多適用關于用益權或使用權的規定。可以說，居住權是層層縮小的和受限制的用益權，是用益權的下屬概念。[？]例如，在法國民法上，使用權為用益權的一種，而居住權則為一種使用權（又稱為“小使用權”），因而從性質上說，使用與居住的權利是在效果上減弱了的用益權。[？]可見，居住權只有在人役權這個權利體系中方能找到自己的準確定位，否則就有可能喪失其生存的土壤和環境，而且也只有在人役權的框架內才能完整、系統、合理地構建居住權制度。[？]申言之，居住權難以獨立存在。正是因為如此，主張設置居住權的學者認為，基于居住權在西方大陸法系國家中的立法現狀，以及居住權與用益權的密切關系，完全拋開用益權徑直規定居住權的做法是不足取的。居住權立法必須借助用益權，只有在規定用益權的基礎上，居住權才能達致性與實用性，才能實現居住權的功能。[？]我國《物權法草案》在不規定人役權或用益權的情況下，單純地規定居住權，不僅破壞了人役權的權利結構，而且使居住權失去了存在的根基。因此，從各國居住權的立法結構來看，我國物權法如不規定人役權或用益權，[？]則居住權無設置的可行性。

（二）從居住權產生的基礎來看，我國物權法無設置居住權的可行性。在羅馬法上，居住權之所以出現，是因為“到了共和國末年，無夫權婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養。”[？]可見，居住權產生的社會基礎在于解決特定人的生存問題，而這些問題往往是無法通過家庭得到解決的。法、德等國民法之所以設定居住權，也大多出于這方面的考慮。例如，在法國，居住權一般都與家庭和日常生活有關，主要適用于老年人、家庭成員、生存配偶的生活需要，而這種情況又與法國的繼承制度有關（妻對夫的財產無繼承權）。[？]可見，居住權設計的初衷大多與家庭無法解決的養老有關。但是，東方國家卻沒有這種社會基礎。我國臺灣地區民法物權編關于地役權的立法理由稱：“……惟東西習慣不同，人之役權為東亞各國所無，日本民法僅規定地役權，而于人之役權無明文，中國習慣亦與日本相同，故本法亦只設地役權也。”[？]筆者認為，這里所說的“東西習慣不同”主要指的是養老習慣不同，即東方國家特別是中國，養老問題大多都屬于家庭職能。正是這種習慣的不同，居住權制度在東方國家特別是中國難有發揮作用的余地，居住權制度缺乏相應的社會基礎。因此，有學者指出，受東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的，居住權作為解決養老、離婚或喪偶的配偶的生活而設置的法律制度在立法當時的現實中無存在的必要。[？]筆者認為，現代社會的家庭職能、婦女與男子平等的法律觀念，使得東方國家更缺乏居住權存在的社會基礎。這恐怕也是上世紀90年代制定的蒙古、越南等國民法典沒有設置居住權，日本、韓國、我國臺灣地區修訂物權法時沒有增設居住權的一個重要原因。

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    債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全后所設立的制度。債的關系成立后，債務人對于第三人的權利，也應加入債務人的責任財產中，作為履行債務的一般擔保。因此，依照誠實信用原則，債務人應當及時行使其對第三人的權利，增強自己對債權人的清償能力，如果債務人客觀上能夠行使對于第三人的權利而怠于行使，使自己本應增加的財產沒有增加，從而危害債權人債權的實現時，法律即應允許債權人代為行使債務人的權利，使其財產得以增加，使自己的債權得以實現。[1]

    債權人代位權制度發端于《法國民法典》，該法典第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利和訴權，但權利和訴權專屬于債務個人者，不在此限。”法國民法將代位權視為訴權，受其影響西班牙民法、意大利民法均稱債權人代位權為代位訴權或者間接訴權。《日本民法典》將代位權規定為實體權利，該法典第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。”受日本民法的影響，我國臺灣地區民法也規定了債權人代位權制度。我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。但該條規定比較狹窄，將債權人可代位行使的權利局限于債權，而且要求是對債權造成損害的，方可行使代位權，適用范圍較小，并且沒有規定權利行使的效果，因而該制度有待于進一步研究，并通過立法進行完善。

    一、債權人代位權的構成要件

    債務人不積極主張權利，固然于債權人不利，然而債權人動輒行使代位權也會損害債務人和第三人的利益，畢竟債權具有相對性，不能任債的效力無限制地對外擴張，為了平衡“對債權人的保護”和“債務人活動的自由”兩種價值，不致使債務人因債權債務關系的存在而陷入債權人的奴役，應該嚴格限定債權人代位權的構成條件。

    1、債權人與債務人之間須存在合法有效的債權債務關系。

    債權人代位權是債權人代行債務人的權利，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權債務關系，則代行者即失去了代行的基礎。因為債權人代位權是債權人的一項從權利，它必以債權合法有效的存在為前提。所以，人民法院在受理債權人訴請行使代位權的案件時，首先應審查債權人與債務人之間是否存在債權債務關系，以及該債權債務關系有效與否。

    2、債務人對第三人須享有權利

    債務人對第三人所享有的權利，是債權人代位權的標的。債權人代位權屬于涉及第三人的權利，如果債務人對于他人無權利存在，或者權利已經行使完畢，債權人就不能代位行使權利，如果債務人享有的權利與第三人無關，也不得對該第三人行使代位權。可以代位行使的權利必須是債務人現有的權利，非現實存在的權利，不得成為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權的標的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位權的標的，如債務人對其所有的財產（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人權利的侵犯，也威脅到債務人的意志自由。按我國《合同法》規定，可代位行使的權利僅限于債務人對第三人享有的債權，這使得債權人代位權的適用范圍過于狹小，按《法國民法典》第1166條規定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國臺灣地區的立法和理論，可代位行使的權利，也很廣泛，除了債權之外，還包括物權及物上請求權，除了請求權之外，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的，并且不僅限于私權的代位，對于一些公權利也可以代位行使，內容非常廣泛。

    結合我國民法的權利類型，經過整理我們認為以下權利可以成為債權人代位權的標的：

    （1）債權。合同債權、不當得利返還請求權、基于無因管理而產生的償還請求權、由于侵害財產權而產生的損害賠償請求權和違約損害賠償請求權。

    （2）物權及物上請求權。如所有物還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；（3）形成權。合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；

    （4）債權人代位權和撤銷權。如果債務人本人作為第三人的債權人享有代位權或撤銷權，但怠于行使該權利，從而危及其債權人的債權實現時，同樣該代位權或撤銷權也可以成為債權人代位權的標的，債權人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權或撤銷權。

    （5）訴訟法上的權利或公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。

    可代位行使的權利必須是非專屬于債務人本身的權利，以下四項權利為專屬于債務人本身 的權利，不得由債權人代位行使：

    （1）非財產性權利。主要是指身份法上的權利，例如，監督權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。

    （2）主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

    （3）不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等，這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。

    （4）不得扣押的權利。例如，養老金、救濟金、撫恤金等。此外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，基于非法原因而成立的權利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權仍可成為債權人代位權的標的。

    3、債務人怠于行使其權利

    所謂怠于行使權利，是指應行使并且能行使而不行使其權利。所謂應行使，是指若不于其時行使，則權利將有消滅或喪失可能，如請求權因訴訟時效完成而消滅，受償權將因逾期不申報破產債權而喪失。所謂能行使，是指客觀上債務人有能力行使權利。如其不能行使權利，例如債務人受破產宣告，其權利應由破產管理人行使，債權即不得代位。但債務人為未成年人或被限制行為能力人時，債權人不妨代位行使其權利，且無須往其法定人同意。[2]因為前者是客觀的不能行使，而后者則為主觀上不能，所謂不行使，是指指債務人客觀上消極地不行使權利，其原因如何以及主觀上有無故意或過失，均在所不問。但如果債務人已行使權利，雖然其行使方法有所不當或者結果并非有利，債權人也不得代位行使，否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。

    4、須債務人履行債務遲延

    對于是否以債務人履行遲延作為代位權的構成要件，各國立法規定不盡一致。法國民法沒有明文規定，但學說上多主張以債權已屆清償期方可產生代位權。日本民法第423條規定，債權人于債權期限未屆至間，不得行使債權人代位權。我國臺灣地區民法第242條則明確規定，對于債權人代位權，非于債務人負遲延責任時，不得行使。兩相比較，以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協調債權人和債務人的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現，難以預料，如果在這種情況下允許債權人行使代位規，則對于債權人的干預實屬過份。[3]法律不能因債務人對債權人負有債務，即使債務人受債權人之奴役，完全受其控制，這樣雖強調了法律對債權人利益給予保護的價值，卻忽略了債務人活動的自由，法律應當在二者之間達到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉債務人的活動，而履行期屆至，經催告債務人仍不為履行，又怠于行使其權利，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現的危險，此時則不能再一味強調“債務人活動的自由”，而應從“保護債權人利益”的角度出發賦予債權人代位權，以保全其債權。

    以債務人陷于履行遲延作為代位權成就的條件是一般原則，許多國家立法上都有例外的規定。如《日本民法典》第423條和我國臺灣民法第243條規定，雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債務人權利的行為，亦可行使代位權。如中斷時效、聲請登記、申報破產債權等。因為此時行使代位權的目的在于防止債務人權利的變更或消滅，如果不及時行使，則權利即將消滅，等到債務的履行遲延時，則已沒有代位的可能，所以設此例外規定。[4]而且這種保存行為，不同于實行行為，其行使不構成對債務人行為的干涉，反而是有利于債務人的行為，既維護債權人的利益，又不妨礙債務人的活動自由。

    此外，日本民法還承認裁判上代位。[5]即當債權人如果不在履行期之前行使債務人的權利，則不能保全其債權，或者其保全有發生困難之虞時，經裁判所準許，可以在期前行使代位權。對于是否以履行遲延作為代位權成就的必要條件，我國《合同法》沒有明文規定。查我國《合同法》立法資料可知，《建議草案》72條明文規定“在債務清償期屆至時”債權人可以行使代位權，而《試擬稿》53條和《征求意見稿》50條則成為“嚴重損害債權人到期債權”債權人可以行使代位權，這一變化過程，主要是考慮到《建議草案》中只規定了履行期屆至條件，而沒有規定保全債權的必要程度，而其后幾稿則把二者合并規定在“嚴重損害債權人到期債權”中。但顯然這三稿都要求履行期屆滿債權人方可行使代位權。而現行《合同法》第73條規定為“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務的債權。”從歷史解釋的角度看，與以前幾稿相比，“對債權人造成損害”中似不局限于對債權人到期債權的損害，由是可推知，我國現行《合同法》不以債務人履行遲延作為條件，這是否是考慮到保存行為的特殊性才做此變化，則不得而知。致使“對債權人造成損害”的含義不明確。筆者認為，此種規定不如我國臺灣民法和日本民法的規定妥當，應明確規定，只有債務人履行遲延時，債權人方可行使代位權。同時規定，對于保存行為，不在此限。

    5、債權人有保全債權的必要所謂

    保全債權的必要，是指債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標準，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，并未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴請法院予以強制執行。

    但判斷保全債權之必要與否，并不以債人有無資力為唯一標準，如果其債權之實現與債務人之資力并無直接關系，則即使債務人非無資力，債權人也可以為保全其債權，代位行使債務人的權利。例如，富有資產之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣于丙，如乙怠于向甲行使交付請求權，則丙的債權無法實現，為此，丙可以代位行使交付請求權。[6]為此，有學者主張，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；[7]而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件。即以是否能夠按照債的內容實現債權為標準進行判斷，有無必要保全債權。

    對特定債權適用代位權，會在理論上產生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產，是所有債權人的共同擔保，非為某一特定債權的利益而設，所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權不同于撤銷權，代位權僅是代位行使債務人的權利，無論對于債務人或者對于第三人而言，都是本來應有事態的重申，并不損害交易安全。[8]而且確立特定債權的代位權制度，對于促進法律進步，發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥于理論自身的邏輯推演，而應重視現實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。

    二、債權人代位權的效力

    債權人代位權的行使，會對債務人、第三人以及債權人本人產生不同的法律效力：

    1、對債務人的效力

    我國《合同法》對代位權行使的效果未作規定，債權人行使代位權后其效果歸屬于何人，不甚清楚。查我國合同法有關立法資料，可以發現《合同法》（建議草案）第72條第3款規定：“代位權行使的效果歸于債務人”，《合同法（試擬稿）》第53條第2款和《合同法》（征求意見稿）第50條第2款，都規定：“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權。”而到《合同法》公布時這一條被刪掉，這反映了立法者內心的矛盾，即是否賦予行使代位權的債權人就其行使代位權所得到的給付以優先受償的權利？對此問題，存有爭論，有人認為債權人辛辛苦苦向第三人行使代位權，其效果卻歸屬于債務人，作為所有債權人的共同擔保。對使代位權的債權人而言不公平，而且會使債權人喪失行使代位權的積極性，這一思想甚至影響了我國的司法解釋，具體表現在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第300條上。該條規定，被執行人（即債務人）不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人（即債權人）的申請，通知該第三人向申請執行人（即債權人）履行債務。顯然，根據這條司法解釋的規定，債權人（申請執行人）可以從第三人為履行債務人的債權而為的給付中直接受償。

    我們認為，賦予債權人就第三人所為給付優先受償權是不妥當的，因為代位權行使的目的在于保全債務人的責任財產，而債務人的財產則是所有債權人的共同擔保，各個債權人不論是否行使代位權，都應依據債權平等原則，就債務的財產平等受償，如果允許行使代位權的債權人優先受償，則不符合債權的性質，也會損害其他債權人的利益。[9]同時，也違背了債權人代位權制度的宗旨。

    債權人行使代位權的效果應直接歸屬于債務人，第三人履行債務也應向債務人本人為之。如果債務人怠于受領，債權人可代位受領，但債權人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權或者優先受償，而必須與其他債權人平等受償。同時，債權人代位受領后，債務人仍有權向債權人請求交付所受領的財產。

    債務人的權利經債權人行使后，債務人對其權利的處分是否受到影響，這在學理上存在兩種主張：一是否定說。該說認為。既然代位權行使的效果歸于債務人，債務人仍得處分其權利，但如其處分行為有損于債權，債權人則可再次行使撤銷權；二是肯定說。該說認為，債權人行使代位權后，如果債務人的處分權不受限制，仍得拋棄、免除或者讓與權權利，則代位權制度將失去其效用。[10]筆者接受肯定說，并認為否定說純粹為邏輯推演的結果，徒增司法之成本，且有閹割生活之嫌。

    2、對第三人的效力

    債務人對于第三人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿之抗辯、抵銷之抗辯、同時履行之抗辯，均得用以對抗債權人。但此種抗辯僅以代位權行使之前所產生的為限。[11]那么代位權行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權，能否以之對抗債權人呢？對此應區別不同情況對待：

    （1）代位權行使后，第三人因債務人的處分行為，取得對債務人的抗辯，不得以之對抗債權人，因為此時債務人已喪失了處分權；（2）第三人因對債務人為清償而取得的債務消滅抗辯權，可以之對抗債權人。第三人對于債權人的抗辯，則不得于債權人行使代位權時對抗債權人。債權人向第三人行使代位權須通知債務人，通知債務人，通知后第三人對債務人開始有抗辯權。

    3、對債權人的效力

    債權人行使代位權，不得超出債務人權利的范圍，債權人也不得擅自處分債務人的權利，債權人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權人本無給付義務，債權人也沒有受領清償的權利。債權人在債務人怠于受領代位權行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產利益不得專供自己債權的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產利益清償自己的債權，需經債務人同意；在有多數債權人的情形下，則只能依強制執行程序受償。

    我國《合同法》第73條第二款規定，債權人行使代位權所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權人而言是共益費用，所以由此而形成的債權應優先于其他債權而受清償。

    注釋：

    [1] 張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第197頁。

    [2] 王家福主編《中國民法學？民法債權》，法律出版社1991年版，第179頁。

    [3] 參見孫森焱：《民法債編總論》，第442頁。

    [4] 鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局印行，第315頁。

    [5] 參見《日本民法典》第423條第2款之規定。

    [6] 參見劉春堂：《特定物債權與撤銷權》載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》（中）第835頁。

    [7] 王家福主編《中國民法學？民法債權》，法律出版社1991年第1版，第180頁

    [8] 參見劉春堂：《特定物債權與撤銷權》載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》（中）第835頁。

    [9] 王利明：《統一合同法制訂中的若干疑難問題探討》（下），《政法論壇》，1996年第5期。

    [10] 王家福主編《中國民法學？。民法債權》，第181頁。

篇8

內容提要: 商人是伴隨我國社會主義市場經濟的發展逐步發展并壯大的群體。本文通過對農村承包經營戶、農業合作社、個體工商戶或個人獨資企業、合伙企業、公司現存狀況的分析，指出我國商人存在的實然和分類；進而認為，商人具有獨立存在的價值，但不應當被泛化為商主體。

商人是與商主體相關的商法基本問題之一。在討論商法基本問題時總是繞不開商法與民法的關系問題。因為只有對民法和商法的關系有一個態度后，才可以進而討論在商法領域是否要構建商主體、商行為、商事法律關系這樣的基本理論。如果采民商分立觀點，那么從學科的角度看，顯然構建這種理論十分必要。如果認可民商合一，那么此時從學科理論體系的角度是無法將商主體、商行為、商事法律關系作為獨立于民事主體、民事法律行為、民事法律關系的概念而討論的。于是，從實質意義的法律規范角度看，為了使民法涵蓋日益發展的社會經濟生活，商法不至于走向狹窄，有學者也主張，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主義式的問題討論方法不免有將實際生活生硬割裂之虞，如果拋開民商合一還是分立的前提，商事活動與民事活動終究存在明顯的差異，從主體到行為、交易規則方面均是。

本文擬從實然的角度討論商人作為相對獨立的主體，其存在的現狀、分類、法律地位等問題，在做出這樣的“白描”后，商人存在的價值不言自明，至于商人是否應被歸類于或定義為商主體，民法典的主體部分如何給予商人一個位置以與一般民事主體相區別，乃至商法主體是否獨立等問題，則是在對各種利益和學說進行綜合評價，再做價值取舍的“高級”問題，當屬于立法機關、學者的功課了。

一、我國商人存在的現狀

通說認為，商人是依法登記，以營利為目的，用自己的名義從事營業活動的自然人、法人或其他經濟組織。因此，商人與其他主體區別的兩個基本特征為：一是登記，在我國通常是指到工商登記管理機構登記；二是營業，通常是指以自己名義持續經營。但是，實然狀態的商人卻未必具備這兩點特征。

目前，在我國從事營業活動的形形的商人為數眾多，有個人、家庭、幾人合伙、合伙企業、獨資企業、公司、基金會及其他民辦非企業組織。這些商人從事營業活動需要到工商登記部門登記的僅有公司、合伙企業、獨資企業。而家庭承包經營戶、幾人合伙一般不做登記，個體工商戶是否登記現在正在討論中。基金會又按照從事的業務不同分為投資基金、產業基金、公益基金等，前兩者在工商部門登記，后者及其他民辦非企業組織則在民政部門登記。而且如報紙、雜志、咨詢類機構依據投資主體分別在工商部門登記或者民政部門登記。那么，是否需要將現有的從事營業的商人都納入工商登記呢？

1．農村承包經營戶

農村承包經營戶通常被認為屬于商人范疇，且被劃分為商自然人一類，其對外以家庭財產承擔無限連帶責任。該類主體屬于商人，學界和理論界并沒有多少爭議，其依據是我國《民法通則》第27條、第29條的規定。應該說，這兩條規定是為了解決在當時的社會背景下農村承包經營戶合法的從事商品經營的地位而制定的，該規定既沒有規定農村承包經營戶的營業范圍，也沒有規定其必須登記。不過，由于歷史的原因，我國實行城鄉戶籍“二元制”，農村承包經營戶在身份上實質已經被“登記”了。

問題在于，城鄉身份“二元制”本身是不合理的制度，現我國加快推進戶籍制度改革，一旦農村戶口被取消，農村承包經營戶的商人身份是否要登記呢？又到哪個機構登記？其特殊的商事營業范圍即依據有關法律和國家對農政策所享有的承包農村集體土地使用權、承包合同的特別規定以及其利益受到損害時的要求補償的權利及相應義務如何保護呢？從主體地位平等的角度說，農村承包經營戶的商事主體地位應當得到確認。社會發展到今天，對登記的第一產業的經營者實行免稅或者補貼是各國通行的做法。

此外，我國專門頒布了《農民合作社條例》規范農村專業合作社這類特殊的企業。這類企業是介于公司和農戶之間的商事主體。其需要登記，其經營范圍和組織形式受到限制。

2．個體工商戶和個人獨資企業

依據《民法通則》第26條的規定，個體工商戶需要到當地的工商管理機關登記方可進行商業經營活動，未登記應被視為違法行為。實踐中，未登記的個體工商戶，必須在指定的場所如農貿市場或城鎮集市等地點經營，并被收取管理費，否則被認為是通常所說的“流動攤販”，成為被整頓的對象。從促進就業、保障民生的角度看，這種制度受到越來越多的質疑。對個體工商戶進行登記，其意義已不在于對其進行管理，確立其合法的從事商業經營的主體地位，而在于統計就業人數等經濟數據。也就是說，對個體工商戶登記與否不是確認其是否從事營業的標準。

目前，我國個人獨資企業與個體工商戶的區別在于用工人數，傭工人數8人以上的被認為屬于個人獨資企業。這兩者之間在稅收待遇、商事權利和義務上并沒有根本的區別。而依據《個人獨資企業法》的規定，我國對于個人獨資企業的設立、變更、清算都做了一定的規定，實則無明顯的意義。

現狀已經開始改變。2008年9月1日，我國停止征收個體工商戶管理費和集市貿易管理費。2009年7月21日，《個體工商戶管理條例（征求意見稿）》中規定，“個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。個人經營的，以個人全部財產承擔民事責任；家庭經營的，以家庭全部財產承擔民事責任。個體工商戶可以從事批發零售、住宿餐飲、制造、交通運輸、倉儲、郵政、農林牧漁、文化、建筑、采礦以及居民服務等法律、行政法規未規定禁止其進入的行業。”即只要不是法律、行政法規禁止其進入的行業，個體工商戶均可以經營。“個體戶可申請貸款。個體工商戶可以憑營業執照及稅務登記證明在銀行或者其他金融機構開立賬戶，申請貸款。”《征求意見稿》取消了戶籍證明的規定，規定“申請工商登記，只需提供設立登記申請書、身份證明、住所證明、經營場所證明即可”。

此外，《征求意見稿》還規定“個體工商戶根據經營需要可聘請若干幫手或者學徒。”“個體工商戶可以改變經營者”。這就更加模糊了個體工商戶與個人獨資企業之間的界限。

3．商事合伙和合伙企業

依據國家工商管理局的統計，2008年底我國有合伙企業12．69萬戶（其中含分支機構4662戶）[2]。目前，在我國商事合伙都需要登記為合伙企業，并受《合伙企業法》的規范。在司法實踐中，只有少數商事合伙在有足夠證據證明時被認定，而多數合伙屬于一般民事合伙，受民法規范調整。需要注意的是，近年來合伙企業的數量一直在減少，其中的原因有多方面。有的因為企業形式多樣化，投資人可以有多種選擇；也有的因為合伙企業畢竟不能回避責任風險，只要條件具備，投資者多不采取合伙形式，而更多地采取公司制。

為了使合伙企業的形式更加靈活，我國在2006年修訂了《合伙企業法》，承認有限合伙，但是這并未改變合伙企業日漸減少的局面。

4．民辦非企業

民辦非企業在我國是一類特殊的組織。按照1998年10月25日國務院的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定，“民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。”該類組織有財產、辦公地點、人員和機構，并依法在民政部門登記。除了各類公益類基金會、宗教團體外，民間的各類研究會、學術團體也登記為民辦非企業。有的私立學校、醫院、診所等也登記為民辦非企業。民辦非企業一般不交納稅收。

在數十萬家之多的民辦非企業中，有部分的確在從事門類齊全、層次不同、面向社會的公益性社會服務活動，還有部分這類機構實際上所從事的是咨詢、評估、服務、培訓等第三產業的營利活動。如何嚴把進入門檻？需要將該類組織區分門類加以立法，除的確從事公益活動的外，一般應當統一納入工商登記，或者作為個體工商戶對待。

5．事業單位轉制

事業單位是我國特有的組織，目前國家正在推進事業單位轉制。從事業單位改革的設計思路看，營業的或半營業的事業單位應當到工商管理機構登記，并交納營業稅。而對于公益性事業單位和政府投資的教育、醫療等機構則按照特殊的組織對待。這個思路是符合現代市場經濟發展規律的。我國不能在市場主體以外允許存在過多的各類非市場主體，必須把以前遺留的一些具有市場功能的機構推向市場，還原這些機構的本來面目。

6．公司

公司是典型的企業形式，出資人以出資為限承擔有限責任。我國現有各類公司約600余萬戶，是商人的最主要組成部門。這些主體及其分支機構均需要到工商管理部門登記，并受《公司法》調整。

此外，由于歷史原因，還存在一些鄉鎮企業或街道企業一直沒有進行公司制改革。對于這些企業不應再留有政策或法律空間，應積極推動其到工商登記部門登記為商人。如果這些機構承擔社會救助責任，如街道舉辦的救助殘疾人的企業，可以先登記，同時申請稅收減免和財政補貼。這些機構需要盡快加以解決。

隨著經濟社會的發展，我國也出現了一些諸如投資基金等各種新型的商業組織，這些都將在各單行法中明確其合法地位。

這里還需要說明的是關于登記的效力問題。目前我國無論實體法還是程序法均未對登記的效力做出明確的規定。應該說，登記對于主體來說產生創設效力、宣告效力，對于其行為產生對抗效力、免責效力等。僅從創設角度說，對于公司類的主體才應采強制登記主義，而對于第一產業和個體工商戶等主體則應采任意主義。

二、商人獨立存在的價值

商人作為一類特殊的民事主體，其是社會的中堅，是經濟發展的推動力，他們的存在是毋庸置疑的。正是商人的存在和活動創造了我國社會主義現代市場經濟最主要的交易規則和行為規范。如果無視這類主體的特殊性，而將他們的存在視為一般“人”的存在顯然不符合社會的現實。

如果要對我國商人的獨立存在的價值做出小結，筆者認為至少應包括以下幾點：

1．商人是我國社會主義市場經濟體制不可或缺的主體

對于我國商人群體和分類的實然，學界無須從資本主義國家商法典中找到理論依據。我國商人的分類也不是從固有商人、擬制商人或者一般商人、商人演變而來的，他們地位的取得不是依據資本主義傳統商法典而得到確認的。我國商人的發展是伴隨著國家經濟體制的變革，在逐步放寬對商業領域的進入門檻和經營范圍后自發形成的。從1978年“”開始，出現農村承包經營戶，到1990年我國企業啟動公司制改革，到1995年以后金融機構企業化改革，再到2000年后全面發展各類市場主體，我國商人從極少數發展到現在約900多萬戶，組織形式也日趨豐富、齊備。應該說，我國商人的形成和分類有其特殊性，其存在是實然也是必然。

2．商人的權利廣泛且受到國家法律和政策的保護

如今我國商人除了特許經營的主體外，其營業范圍十分寬泛，一般不受到限制。商人可以根據自己的需要、喜好投資，其商事權利廣泛，并有相關的法律和政策做保障。當然，我國現行法規、規章中對商人投資領域的限制還存在“國有”或“民營”等身份上的偏好，但隨著國有資本的逐步退出，商人越來越具有普遍化意義，不論國有還是民營，其所面臨的法律環境一樣，所得到的社會資源和認可度一樣，所享有的權利和承擔的義務也是一樣。

3．商人以營利為根本也承擔社會責任

我國商人不論規模大小，都是以營利為目的，這是商人的本質。國家鼓勵人們創造財富。我國取消了對農村承包經營戶、個體工商戶征收的農業稅和管理費，意在鼓勵更多的人自主創業，實現就業，而不是否認他們的營利性。商人區別于一般民事主體的根本點正在于此。

商人作為社會的主體也必須承擔一定的社會責任，比如誠信經營、依法納稅、保護環境、創造更多就業機會等社會責任。這也是一般民事主體無須承擔的責任。

三、商人無須泛化為商主體

商人是一類特殊的民事主體，如何在民商事法律規范中確立它的地位則是另外一個立法技術問題。

學界對于商人的討論基于這樣的認識：其一，各國商法，無論是形式意義上的還是實質意義上的，曾經存在商人概念。這個概念是把商人作為一個社會階層對待，給予特定的商事權利，從事商活動或商行為。其二，在現代社會“商是人人，人人是商”的背景下，以王保樹教授為代表的學者認為，需要區分商人和商主體，把商人作為商主體的一部分來對待。商主體是商事法律關系的主體，包括商人、商人以外從事商行為的人、非從事商行為但依法締結商事法律關系的人[3]。商人是具有營業資格，并以商業為業的人。它代表著一種身份。

目前商主體作為一個法律概念并沒有被普遍接受，只是作為一個學術概念在討論學術問題時使用，即持民商分立的學者在討論商法基本理論問題時在使用。本文不在于討論民商分立還是合一，只是想指出，商主體與商人是需要區別的概念，商人不能簡單地泛化為商主體。原因有二：

其一，如果確立商主體的概念，勢必要嚴格區分商主體與一般民事主體。那么商主體是作為民事主體的下位概念還是作為同位概念存在是必須要明確的。如果作為同位概念則會帶來商主體與一般民事主體的嚴格區分，非商主體不得從事商活動，且不受商法調整。這顯然不符合市場經濟發展的要求。

其二，如果商主體是民事主體的下位概念，則在商人和民事主體之間又有一個商主體概念，實有把簡單的實然存在的商人硬歸類于商主體之嫌，而這種體系上的完美劃分并不解決任何現實的問題，有為理論而理論之虞。

那么，對于日益壯大而不斷變化的商人群體如何做出規定呢？筆者以為，就現存的商人狀況，承認其特殊性，并在民法典或單行法中做特殊規定，是較好的簡單化的處理，它有利于保持商人群體的開放性，有利于對其權利義務做出特別規定。只不過，為了給予更多人從事商業活動的自由，鼓勵人們充分創造商業活動，應逐步放松對各類商人權利能力的限制。是為大計。

注釋:

[1]趙萬一：《論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路》，載《法學論壇》2005年第1期。

篇9

關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務

城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來，我國房地產業得到了快速發展。與此同時，房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來，房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題，其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊，整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德，信息披露不真實，欺瞞詐騙，成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外，規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾，導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據，不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初，我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃，《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機，如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章，對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定，不但可以進一步規范和完善房地產居間服務，而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度，對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間，是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動，屬于房地產經紀服務的一種。

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實，由此導致委托人遭受損失，則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”但對于房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題，學術界和實踐中都存在爭議，主要有兩種觀點:一種觀點認為，根據《合同法》第425條的規定，房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任，其只需將自己知曉的情況報告委托人即可，不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中，原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后，被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由，拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會，買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜，被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任，根據《合同法》第425條的規定，由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據，故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為，房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人，還應當盡到必要的調查、核實義務，以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士，委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的，委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑，故居間商應對信息的真實性負責”③。目前，我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中，一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時，本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告，但其疏于審查而未能履行如實報告義務，存在一定過錯。基于此，判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

筆者認為，房地產居間商不但有如實報告義務，而且負有一定程度的積極調查義務。首先，房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構，而不是民事上的一般居間人。一般來說，委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力，能為委托人提供真實、準確的信息，所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次，委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看，房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同，其所收取的報酬較多，因而應承擔較重的法律義務。最后，我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時，應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明，以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況，并與委托人簽訂經紀合同或合同”，《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定，這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時，增加了第567條第二款“以居間為營業者，關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況，居間人有義務就其所知通知當事人。”

筆者建議，我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果。”其中“與房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況，如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況，抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況，如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。

二、居間費用的承擔

居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用，一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題，理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定，居間商促成合同成立的，居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的，可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑，認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時，應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間，居間費用由居間商負擔;若為民事居間，居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一，居間費用是居間合同的條款之一，依合同自由原則，當事人有權自主約定，只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二，將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三，在商事居間中，居間商從事居間活動是一種營業行為，這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險，按照市場經濟的基本法則，居間商應承擔這一風險。⑤

從國外立法來看，在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下，各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下，各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定，不論居間商是否促成合同成立，居間費用的承擔都依當事人之自由約定，在沒有約定的情況下由居間商承擔，居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例，實施了他人委托事項的居間商，即使未完成該事項，也有費用償還請求權。”⑥

筆者認為，盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同，但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看，法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件，一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難，往往也不經濟，加之有時其還需維持與委托人的友好關系，因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”⑦筆者認為，基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實，如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定，很可能會造成不公平的格式條款大量出現，損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔，因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時，法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷，以平衡當事人之間的利益。綜上，在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題，具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務，未促成合同成立的，有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”

三、房地產居間商與其促成的合同的關系

在房地產居間活動中，有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同，其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為，居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利，因此，居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為，這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有，該讓與行為不違犯法律的強制性規定，故這種合同條款合法有效。

筆者認為，我國《合同法》第424條規定，居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。據此，居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會，其不是所促成的合同的當事人，不享有所促成的合同中的權利，也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同，就有權請求報酬，如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形，即便居間商促成的合同的當事人有違約行為，居間商也不會有任何損失。因此，當居間商所促成的合同的一方當事人違約時，其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定，居間商就其媒介服務所促成之契約，無為當事人給付或受領給付之權。此外，房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的，必須有明確的轉讓協議，轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務，必須向居間商支付違約金”之類的條款，交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為，有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動，對于其所促成的房地產交易合同，不享有合同權利，不負擔合同義務。”

四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果

實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后，一旦獲得了某些締約信息，就私下與對方當事人進行交易，避開中介服務機構，以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空，給中介服務機構造成了損失。目前，我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下，有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧，但在沒有違約金條款的情況下，“如果訴諸法院，中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話)，不太可能獲得中介費用”⑨，中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則，對房地產居間服務業的發展相當不利，有必要對此進行立法制。

筆者認為，如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款，那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定，房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是，房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息，但尚未提供具體的媒介服務時，委托人避開中介服務機構，直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就，應準用《合同法》第45條第二款的規定，視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是，房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后，委托人直接與對方當事人訂立合同，且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗，以逃避支付報酬的義務。在這種情況下，房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此，在上述兩種情況下，房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前，有些地方性法律規定也支持了這種觀點，如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的，一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”我國臺灣地區學者林誠二也認為，委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定，視為居間契約仍存在，該契約系因居間服務而成立，故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象，《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中，委托人為逃避支付報酬的義務，利用房地產中介服務機構提供的媒介服務，私下簽訂房地產交易合同的，當事人有約定的從其約定，沒有約定的，提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬。”

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關鍵詞:不動產;善意取得;標的物;登記

引言

近代以來,民法上有所謂“靜的安全”與“動的安全”。與此相應,民法領域形成了財產的靜的安全的保護制度——財產所有權制度與財產的動的安全的保護制度——契約(債權)制度。在一般情形下,法律均能較好的實現二者的保護。但是,當無權處分人處分他人財產時,是保護財產所有權的靜的安全,還是保護財產交易的動的安全問題,便油然而生。

一、不動產善意取得的基礎

(一)不動產善意取得的倫理基礎-人的互相尊重。我國現行《民法通則》及《民法典(征求意見稿)》同樣系以人為本位。而其倫理基礎則在于人的互相尊重。即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴,而此更須以尊重他人為前提。人及人的尊嚴是整個法律秩序的最高準則。正是基于這一倫理規范而產生了信賴保護原則,并以不同的形式表現于民法,如表見、表見法定代表、誠信原則及善意取得等。

(二)不動產善意取得的經濟基礎-交易安全。如果要求買受人(債權人)在每一交易(設定抵押權)過程中對出讓人(抵押人)是否為原權利人進行調查似不可能,即使是可能的話,那征信成本也相當高昂,使得經濟發展嚴重受阻。為此,實有賦予登記推定力公信力,建立善意取得的必要。

(三)不動產善意取得的理論基礎-登記公示推定力與公信力。在賦予登記推定力之后,必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指,對于登記的內容給予信賴者,法律根據信賴內容賦予法律效果,縱使登記內容與實體關系不一致,法律亦視登記內容為正確,從而發生與真實的權利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎的。

二、不動產善意取得的性質——兼有繼受取得的原始取得

關于不動產善意取得的性質,學界主要有以下三種觀點:原始取得說、繼受取得說、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。盡管各有其理,但也有其不足之處:

1.原始取得說之不足

(1)該說一方面認為不動產善意取得為原始取得,而另一方面卻又強調該交易行為必須為有效,否則,不得適用善意取得。既然為原始取得,又何須交易為有效?該說另一方面認為不動產善意取得為原始取得,而另一方面卻又強調該交易行為為有償,善意取得人必須支付價款。該說一方面堅持不動產善意取得為原始取得,而另一方面卻不得不承認對于不動產上第三人的權利非善意的,第三人的權利不因此而消滅。

(2)繼受取得說之不足。一方面該說認為善意受讓人善意取得不動產是源于法律行為所生的效力,而另一方面卻認為無權處分行為為無效或效力待定,受讓人僅能補足權源,卻不能治療法律行為的效力。繼受取得說也不符合不動產善意取得的宗旨。

三、不動產善意取得對當事人的保護

(一)原權利人的保護

原權利人是最大受害者。為維護公平正義,法律對原權利人提供如下救濟:

1.侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物,符合侵權責任構成要件者,原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。

2.不當得利救濟。無權處分人擅自處分他人不動產所受對價,是原不動產的替代價值。原權利人受損而讓與人獲利,且缺乏法律依據,故在原權利人與無權處分人間構成不當得利。原權利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。

3.違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系,如房屋所有權保留買賣情況下,因登記機關的錯誤而誤登記為買受人(無權處分人)所有,則原權利人可向無權處分人主張違約責任。

4.國家賠償救濟。這種情況主要發生在因國家登記機關登記錯誤的情況下。對此,德國臺灣規定值得我們借鑒。如德國專門設立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金,專賠償損害之用。

(二)不動產善意取得人的保護。

不動產善意取得人,即是自物權登記名義人處取得物權的人。根據物權登記的公信力要求,一般情況下,取得人受到以下法律保護:

1.從登記名義人處取得所有權的人,登記名義人即使不是真正的所有人,取得人仍應確定的取得其名義下登記的所有權,真正權利人因此喪失所有權。

2.該被取得的財產如果存在沒有登記的抵押權時,該財產視為無抵押權的財產,取得人所取得的是無抵押負擔的所有權。

3.該被取得的財產如已登記設定抵押權的,就自登記名義人取得財產、受讓抵押權的,取得人得取得真正的抵押權。

4.該被取得的物權,如果權利受限制而未記載于物權登記簿,則受讓人的受讓的物權不受登記名義人的所受限制的影響,確定的取得受讓的物權。:

5.登記名義人非真正權利人,第三人向登記名義人所作的履行、給付有效。真正權利人的損失,只能請求登記名義人賠償。

四、結束語

不動產善意取得的性質是兼有繼受取得的原始取得(當然,動產善意取得也是如此)。其根本性質之所以是原始取得是由其根本目的-維護交易安全所決定的。然而,我們承認其根本性質為原始取得并不能否認它具有繼受取得的某些特征,如交易行為為有效、善意受讓人須支付不動產之代價等。相反,確立不動產善意取得是為了更好的避免這種現象的發生。而其最關鍵的便在于建立統一完善的不動產登記制度。在因登記機關的原因而導致原權利人損害時,應給予迅速、有效之救濟。在這方面,德國與臺灣地區的制度值得我們效仿。

參考文獻

[1]梁慧星、陳華彬著,《物權法》法律出版社,2003年版。

[2]孫憲忠,《再論物權行為理論》,載《中國社會科學》。