建設(shè)工程基本法律制度范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇建設(shè)工程基本法律制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1、二級(jí)建造師的含金量還是很高的，二級(jí)建造師是中小型工程項(xiàng)目經(jīng)理必備證書之一，未來也是項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人的必備證書之一，二級(jí)建造師證書的含金量伴隨著國家基礎(chǔ)建設(shè)的日益豐富而逐步上升。

2、二級(jí)建造師考試科目：《建設(shè)工程施工管理》考試內(nèi)容包括施工方的項(xiàng)目管理、施工成本管理、施工進(jìn)度管理、施工質(zhì)量管理、施工合同管理、施工信息管理、施工質(zhì)量管理等。《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí)》考試內(nèi)容包括建設(shè)工程基本法律知識(shí)、施工許可法律制度、建設(shè)工程發(fā)承包法律制度、解決建設(shè)工程糾紛法律制度、建設(shè)安全工程法律制度、建筑工程質(zhì)量法律制度等。《專業(yè)工程管理與實(shí)務(wù)》考試內(nèi)容包括建筑結(jié)構(gòu)技術(shù)要求、建筑材料、施工測量技術(shù)、主題結(jié)構(gòu)工程施工技術(shù)、建筑工程施工安全管理、建筑工程施工現(xiàn)場管理等。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

有賴于森林資源客觀存在著的稀缺性，加之構(gòu)建綠色低碳型社會(huì)進(jìn)程的日益推進(jìn)，森林資源在國家發(fā)展和社會(huì)建設(shè)中越來越凸顯其生態(tài)意義，加強(qiáng)對森林資源的合理利用與保護(hù)已愈加重要。

( 一) 我國森林資源稟賦狀況

根據(jù)國家林業(yè)局2 月25 日的全國第八次森林資源清查結(jié)果顯示，當(dāng)前我國森林覆蓋率為21. 63%，全國森林面積2. 08 億公頃。與此同時(shí)，不容忽視的是，我國的森林覆蓋率遠(yuǎn)低于全球31%的平均水平，人均森林面積僅為世界人均水平的1 /4，人均森林蓄積只有世界人均水平的1 /7。森林資源的稀缺性不可避免，僅靠市場的自我調(diào)控難以實(shí)現(xiàn)對于森林資源的合理永續(xù)利用。

( 二) 森林于生態(tài)環(huán)境之重要性

森林資源較之于其他自然資源而言，其最突出的特點(diǎn)在于，森林資源的生態(tài)價(jià)值遠(yuǎn)高于其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，林業(yè)的發(fā)展對于生態(tài)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)發(fā)揮著積極的作用。

1. 維護(hù)生態(tài)系統(tǒng)，彰顯生態(tài)績效發(fā)展林業(yè)不僅僅意味著挖坑種樹，提供林副產(chǎn)品。森林資源不同于純粹的市場產(chǎn)品，其具有獨(dú)特的生態(tài)價(jià)值，主要表現(xiàn)在保障三個(gè)系統(tǒng)一個(gè)多樣性的生態(tài)功效。林業(yè)部門是發(fā)展森林生態(tài)系統(tǒng)、濕地生態(tài)系統(tǒng)、荒漠生態(tài)系統(tǒng)以及維護(hù)生物多樣性的重要部門。由此可見，森林資源在維護(hù)生態(tài)平衡和加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)方面凸顯生態(tài)功能。

2. 完善能源結(jié)構(gòu)，助推低碳經(jīng)濟(jì)就全世界范圍而言，木材、鋼材、水泥是傳統(tǒng)意義上最主要的三大原材料。較之于鋼材、水泥，木材明顯具有清潔、無污染、環(huán)保之重要特性，可謂是對環(huán)境污染與破壞最小的原材料之一。近些年來，森林資源也愈發(fā)成為繼煤炭、石油、天然氣之后第四大世界性戰(zhàn)略能源，這對于改善能源利用現(xiàn)狀，調(diào)整和完善能源結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。

3. 應(yīng)對氣候變化，履行國際責(zé)任森林是最大的碳儲(chǔ)存庫，加強(qiáng)營林造林，發(fā)展林業(yè)碳匯項(xiàng)目有助于減少二氧化碳的產(chǎn)生和排放，能有效地緩解全球氣候變化。目前我國是世界范圍內(nèi)碳排放量最多的國家之一，雖然沒有《京都議定書》的減排任務(wù)，但作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國，我國理應(yīng)肩負(fù)起應(yīng)對氣候變化、減緩全球變暖的重任，切實(shí)履行國際公約義務(wù)，展現(xiàn)大國責(zé)任形象。

二、關(guān)于森林資源的國內(nèi)法規(guī)定

我國雖未建立起系統(tǒng)完整的自然資源立法體系，但在森林、草原、土地等資源品種方面已有專屬的行業(yè)法律法規(guī)，并確立了相關(guān)的法律原則和制度。在森林資源立法方面我國已有諸多嘗試。

( 一) 涉及森林資源的立法體系

我國確立了上至憲法下至地方條例一整套的法律法規(guī)體系，關(guān)于森林資源的開發(fā)、利用、管理等事項(xiàng)已有相對完備的法律制度。《中華人民共和國憲法》( 以下簡稱《憲法》) 從根本法之地位確立了森林資源的所有權(quán)制度，《中華人民共和國物權(quán)法》規(guī)定了森林資源作為一般物所應(yīng)具有的權(quán)利屬性，《中華人民共和國刑法》主要列舉了涉及森林資源開發(fā)利用的幾類犯罪，《中華人民共和國行政法》從大體范圍層面界定了自然資源的監(jiān)督管理等事項(xiàng)。作為林業(yè)基本法，《中華人民共和國森林法》( 以下簡稱《森林法》) 則從森林經(jīng)營管理、森林保護(hù)、植樹造林、森林采伐、法律責(zé)任等層面對森林資源加以界定。作為《森林法》的實(shí)施細(xì)則，《森林法實(shí)施條例》針對《森林法》所確立的框架進(jìn)行了細(xì)化的列舉式規(guī)定。《森林防火條例》《森林病蟲害防治條例》《森林資源檔案管理辦法》則就森林資源利用與保護(hù)中的某一具體事項(xiàng)進(jìn)行了專門性的規(guī)定。

( 二) 現(xiàn)行立法確認(rèn)的相關(guān)制度

關(guān)于森林資源的開發(fā)、利用、管理、保護(hù)、法律救濟(jì)等具體內(nèi)容，現(xiàn)行法均有不同的規(guī)定并創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的法律制度。

1. 森林資源權(quán)屬制度《憲法》確立了森林資源國家所有和集體所有的制度，《森林法》第十五條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了森林資源的權(quán)屬流轉(zhuǎn)，用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林或其林地使用權(quán)、采伐跡地、火燒跡地的林地使用權(quán)，國務(wù)院規(guī)定的其他森林、林木和其他林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，也可以依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地。

2. 森林資源經(jīng)營管理制度森林資源的清查是指在一定時(shí)期內(nèi)對某一地區(qū)的各類森林資源分布情況和森林質(zhì)量等因子進(jìn)行調(diào)查和核查。森林資源建檔是在森林資源清查的基礎(chǔ)上，將清查結(jié)果加以分類、整理、匯總、保存的制度。準(zhǔn)確的森林資源清查結(jié)果是森林資源建檔的數(shù)據(jù)來源和基礎(chǔ)，而完備的森林資源建檔能夠有效地反映森林經(jīng)營的實(shí)際成效。林業(yè)規(guī)劃是就我國的森林資源開發(fā)利用指導(dǎo)思想、基本原則、戰(zhàn)略目標(biāo)等事項(xiàng)的綱領(lǐng)性計(jì)劃，在林業(yè)規(guī)劃的指導(dǎo)下，應(yīng)科學(xué)地編制森林資源利用管理的具體方案，即森林經(jīng)營方案。應(yīng)當(dāng)說，林業(yè)規(guī)劃和森林經(jīng)營方案在很大程度上決定了森林資源的永續(xù)利用與合理監(jiān)管。森林植被恢復(fù)費(fèi)制度運(yùn)用在勘查、開采礦藏和各項(xiàng)建設(shè)工程占用或征用林地等情況下，用以彌補(bǔ)因上述行為導(dǎo)致的林地面積銳減、森林破壞等負(fù)面影響。森林植被恢復(fù)費(fèi)專款專用，由林業(yè)部門主管并同意安排植樹造林。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，森林資源的開發(fā)利用也不可避免地會(huì)遭受破壞，外部經(jīng)濟(jì)性難以克服，但森林植被恢復(fù)費(fèi)制度的建立有助于增加環(huán)境違法成本，從而更好地實(shí)現(xiàn)對于森林資源的保護(hù)和合理利用。

3. 森林資源保護(hù)制度《森林法》以及《森林法實(shí)施條例》對森林采伐進(jìn)行了明確的規(guī)定，包括采伐的原則、采伐審批程序、采伐方式和期限等，并特別明確了限額采伐制度。對于荒山荒地、幼林地等生態(tài)脆弱的林地環(huán)境，國家加強(qiáng)區(qū)域監(jiān)管，設(shè)定封山育林制度，在封山育林區(qū)和封山育林期內(nèi)禁止或者限制砍柴放牧，以實(shí)現(xiàn)對于特殊林區(qū)和森林的有效保護(hù)。與此同時(shí)，現(xiàn)行立法還規(guī)定了開展全民義務(wù)植樹并確立了地方政府和林業(yè)部門的相關(guān)責(zé)任制。緣于森林防火和森林病蟲害防治工作的專業(yè)性、特殊性，為更好地應(yīng)對森林火災(zāi)和森林病蟲害的侵襲，國家專門制定了《森林防火條例》和《森林病蟲害防治條例》，對森林火災(zāi)和病蟲害的監(jiān)測、預(yù)警、治理等事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。

篇3

地震預(yù)警作為一種新的防震減災(zāi)手段，受到我國政府和公眾的極大關(guān)注。為實(shí)現(xiàn)地震預(yù)警的社會(huì)效能，必須將其納入法制化管理。本文從地震預(yù)警立法角度出發(fā)，借鑒日本相關(guān)法律法規(guī)，提出相關(guān)立法建議。

關(guān)鍵詞：

地震；預(yù)警；立法；法制

我國是世界上遭受地震災(zāi)害最嚴(yán)重的國家之一，一直以來，我國政府對防震減災(zāi)工作非常重視，尤其是汶川地震后，政府更意識(shí)到地震預(yù)警的重要性和必要性。近年來，國家對地震預(yù)警的研究越來越重視，并逐步加大了對各級(jí)地震臺(tái)網(wǎng)的建設(shè)投入，在不斷深入開展預(yù)警相關(guān)活動(dòng)時(shí)，為例保證地震預(yù)警社會(huì)效能的實(shí)現(xiàn),在建設(shè)地震預(yù)警硬件設(shè)施的同時(shí),必須進(jìn)行與之配套的法律制度建設(shè)。

一、地震預(yù)警基本法律問題梳理

（一）地震預(yù)警的概念界定

依照法理學(xué)，法是指調(diào)整主體之間的法律關(guān)系的總稱，故地震預(yù)警相關(guān)法律法規(guī)，是指調(diào)整地震預(yù)警主體之間的相關(guān)法律關(guān)系的總稱。在梳理地震預(yù)警相關(guān)法律問題之前，對地震預(yù)警的概念界定非常重要。地震預(yù)警的工作原理是：地震發(fā)生后，縱波（P波）和橫波（S波）兩種主要地震波同時(shí)由震源向外傳播，縱波傳播速度比較快，大約是6KM/s，但震動(dòng)相對較小，破壞也小，橫波速度較慢，大約是4KM/s，但攜帶能量大，破壞性大。地震預(yù)警是利用P波傳播快于S波，S波未到達(dá)給定地點(diǎn)時(shí)，利用二者之間的時(shí)間差，快速估算地震參數(shù)，并預(yù)測地震對周邊地區(qū)的影響，搶在破壞性地震波到達(dá)震中周邊地區(qū)之前，通過電子通訊系統(tǒng)及時(shí)發(fā)出警報(bào)。所以立法中對地震預(yù)警定義為：是指在地震發(fā)生時(shí)，在破壞性地震波到達(dá)可能遭受破壞的目標(biāo)區(qū)域前，利用地震預(yù)警系統(tǒng)向該區(qū)域發(fā)出地震警報(bào)信息的行為。其中，破壞性地震波是根據(jù)行業(yè)慣例來界定，一般指4.5級(jí)以上地震。可能遭受破壞的目標(biāo)區(qū)域即預(yù)警目標(biāo)區(qū)，是指布設(shè)預(yù)警監(jiān)測臺(tái)網(wǎng)或者布設(shè)預(yù)警接受終端的區(qū)域。

（二）調(diào)整的法律關(guān)系

地震預(yù)警地方立法需要調(diào)整的法律關(guān)系主要有以下幾個(gè)方面：一是政府及有關(guān)部門的職責(zé)。政府及有關(guān)部門按照各自職責(zé)和部門協(xié)同的原則，負(fù)責(zé)地震預(yù)警系統(tǒng)的規(guī)劃、建設(shè)、運(yùn)行維護(hù)及地震預(yù)警信息產(chǎn)出、與處置，地震預(yù)警知識(shí)的宣傳及演練。二是特殊單位的權(quán)利義務(wù)。學(xué)校、醫(yī)院、高速鐵路、城市軌道交通、核設(shè)施及其他可能由地震引發(fā)嚴(yán)重次生災(zāi)害的建設(shè)工程，事關(guān)公共安全和生產(chǎn)安全，在接受地震預(yù)警信息服務(wù)的同時(shí)，應(yīng)帶有責(zé)任建立地震預(yù)警處置設(shè)施，主動(dòng)采取措施減輕災(zāi)害損失。

（三）公民的權(quán)利義務(wù)

公民有權(quán)利享受地震安全服務(wù)，獲得由政府提供的預(yù)警信息服務(wù)。為最大限度地減輕地震災(zāi)害損失，公民有義務(wù)主動(dòng)了解地震預(yù)警相關(guān)知識(shí)，并積極配合相關(guān)部門進(jìn)行地震預(yù)警相關(guān)的應(yīng)急演練。

二、現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)梳理

目前，地震預(yù)警活動(dòng)依據(jù)的法律法規(guī)有：第一，法律。《中華人民共和國防震減災(zāi)法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》。第二，行政法規(guī)。《地震監(jiān)測管理?xiàng)l例》、《破壞性地震應(yīng)急條例》。第三，地方法規(guī)及省規(guī)章。從規(guī)范地震預(yù)警活動(dòng)的角度進(jìn)行分析，上述相關(guān)法律法規(guī)只有原則性規(guī)定，規(guī)則性規(guī)定不健全，缺乏可操作性，具體如下：《突發(fā)事件應(yīng)對法》中規(guī)定了突發(fā)時(shí)間的預(yù)防應(yīng)急、監(jiān)測與預(yù)警、應(yīng)急處置與救援、事后恢復(fù)與重建等應(yīng)對活動(dòng)。這些突發(fā)時(shí)間中包括了自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。其中，地震屬于自然災(zāi)害，地震預(yù)警屬于自然災(zāi)害預(yù)警，該法中關(guān)于自然災(zāi)害預(yù)警的條款全部適用于地震預(yù)警。但地震預(yù)警與其他突發(fā)事件預(yù)警相比具有以下特殊要求：第一，時(shí)間緊迫性要求。地震預(yù)警是一項(xiàng)與時(shí)間賽跑的科學(xué)技術(shù)，當(dāng)破壞性地震發(fā)生時(shí)，只有在幾分鐘或幾十秒的時(shí)間給預(yù)警目標(biāo)區(qū)采取應(yīng)急行動(dòng)和措施。第二，社會(huì)全面認(rèn)知要求。地震預(yù)警信息要向社會(huì)公眾完全，并通過多渠道全面高速傳播，作為公共信息傳播涉及公共安全，具有特殊性。第三，科學(xué)技術(shù)的特殊要求。地震預(yù)警信息的監(jiān)測、處理、信息生成、、傳播等多個(gè)環(huán)節(jié)要求地震預(yù)警系統(tǒng)有先進(jìn)的技術(shù)系統(tǒng)，并在第一時(shí)間無縫隙鏈接。所以，現(xiàn)有的立法指示原則性規(guī)定，規(guī)則性適用不健全，且相關(guān)規(guī)定零散，無體系無邏輯，如地震預(yù)警信息的和傳播，無法從現(xiàn)有法律法規(guī)中找到依據(jù)，可操作性太差，需要專門的預(yù)警相關(guān)法律法規(guī)。

三、地震預(yù)警立法的重要問題討論及國外借鑒

（一）責(zé)權(quán)劃分

地震預(yù)警建設(shè)不僅依賴于政府投資，還有賴于行政機(jī)關(guān)和社會(huì)力量的支持。地震預(yù)警信息涉及公共安全及公民的切身利益，應(yīng)當(dāng)由政府主導(dǎo)、統(tǒng)籌規(guī)劃，其他部門協(xié)同、社會(huì)公眾參與。日本作為最早正式啟用并向社會(huì)公眾地震預(yù)警的國家，法律制度相對完善，不同層次的法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范規(guī)定了日本氣象廳、政府部門各自的職責(zé)及應(yīng)急處置義務(wù)。

（二）規(guī)劃與建設(shè)

根據(jù)上位法《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《中華人民共和國防震減災(zāi)法》、《地震監(jiān)測管理?xiàng)l例》，地震預(yù)警應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)籌利用公共和社會(huì)資源，合理規(guī)劃布局，避免資源浪費(fèi)。地震預(yù)警系統(tǒng)的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)法律法規(guī)，并符合地震方面的國家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。高速公路、城市軌道交通、核設(shè)施及其他可能由地震引發(fā)嚴(yán)重次生災(zāi)害的建設(shè)工程，有義務(wù)建設(shè)預(yù)警處置設(shè)施，預(yù)防和減少次生災(zāi)害帶來的損失。目前，有特殊企業(yè)或社會(huì)力量自主建設(shè)地震預(yù)警系統(tǒng)，并產(chǎn)出地震預(yù)警信息。地震預(yù)警涉及公共安全，可以鼓勵(lì)特殊企業(yè)建設(shè)專用地震預(yù)警臺(tái)網(wǎng)，社會(huì)力量在符合地震預(yù)警整體規(guī)劃的情形下，可以自主建設(shè)地震預(yù)警臺(tái)網(wǎng)，但須向本級(jí)政府地震主管部門備案，其產(chǎn)出的地震預(yù)警信息只能在其內(nèi)部使用，不得擅自和傳播。

（三）地震預(yù)警信息、處置

在立法中明確地震預(yù)警信息主體、接受主體、條件和內(nèi)容、途徑、等相關(guān)條款，為地震預(yù)警的社會(huì)效能提供有利保障。

1.主體：立法應(yīng)當(dāng)明確預(yù)警信息的權(quán)限。我國地域遼闊，不適合統(tǒng)一預(yù)警信息，應(yīng)以省份為單位，每個(gè)省都應(yīng)有一個(gè)負(fù)責(zé)預(yù)警的機(jī)構(gòu)，同時(shí)應(yīng)規(guī)定預(yù)警信息的備案制度。《防震減災(zāi)法》規(guī)定地震預(yù)報(bào)的主要主體為各級(jí)人民政府，因地震預(yù)警信息時(shí)限性的特點(diǎn)，很多學(xué)者認(rèn)為，其由地震主管部門更為事宜。

2.接受主體：按照使用途徑不同，我國的地震預(yù)警信息接受主體分為三類：第一類是普通公民，接受預(yù)警信息主要用于個(gè)人緊急避難，從而減輕人員傷亡；第二類是特殊行業(yè)主體和重大工程單位，如高速鐵路、城市軌道交通、核設(shè)施等可能由地震引發(fā)嚴(yán)重次生災(zāi)害的建設(shè)工程，接受預(yù)警信息主要是用于立即停止生產(chǎn)作業(yè)，從而降級(jí)經(jīng)濟(jì)損失和減少次生災(zāi)害；第三類是縣級(jí)以上人民政府相關(guān)救援部門，主要是為了震前預(yù)防及震后應(yīng)急救援。

3.條件和內(nèi)容：在我國，目前各省陸續(xù)出臺(tái)的省規(guī)章中并未對地震預(yù)警信息的條件和內(nèi)容根據(jù)不同接受主體進(jìn)行區(qū)別。福建省地震預(yù)警管理辦法規(guī)定：向預(yù)估地震烈度大于6度（中國地震烈度標(biāo)準(zhǔn)）的地區(qū)地震預(yù)警信息，內(nèi)容包括發(fā)震時(shí)間、震中、震級(jí)、破壞性地震波預(yù)計(jì)到達(dá)目標(biāo)區(qū)域的時(shí)間、預(yù)估地震烈度等。

4.途徑：（1）電視和收音機(jī)的廣播。在我國，電視和廣播仍然是地震預(yù)警信息的主要途徑，考慮到公眾接受的時(shí)效性及預(yù)警目標(biāo)區(qū)域的實(shí)際經(jīng)濟(jì)水平和發(fā)展?fàn)顩r，應(yīng)當(dāng)由政府主持建立專門的播發(fā)機(jī)制，由媒體專線和地震主管部門實(shí)現(xiàn)無縫鏈接，及時(shí)有效地震預(yù)警信息。（2）防災(zāi)行政無線的廣播。我國屬地震多發(fā)國，建議在重點(diǎn)防御區(qū)也逐步安裝地震預(yù)警信息瞬間警報(bào)系統(tǒng)，以達(dá)到預(yù)警目的。（3）手機(jī)短信。手機(jī)用戶與電信運(yùn)營上簽訂地震預(yù)警信息服務(wù)協(xié)議，主動(dòng)取得地震預(yù)警信息，在發(fā)生較強(qiáng)地震時(shí)，手機(jī)會(huì)發(fā)出刺耳的警報(bào)聲，屏幕會(huì)顯示預(yù)警信息。我國也在逐步使用手機(jī)安裝地震預(yù)警專門APP,彈性擴(kuò)大地震預(yù)警范圍。（4）系統(tǒng)內(nèi)的語言廣播。本在大型商業(yè)場所、電影院、運(yùn)動(dòng)場、車站、地下街道等人員密集的場所設(shè)有地震預(yù)警廣播，及時(shí)播放地震預(yù)警信息。（5）報(bào)警專用終端。日本研發(fā)了可以接受地震預(yù)警信息的專用終端安裝在地震預(yù)警工作者的個(gè)人計(jì)算機(jī)上，特別接受地震預(yù)警信息。我國也陸續(xù)研發(fā)了這樣的接受終端，在產(chǎn)生不同的地震預(yù)警信息時(shí)，接受終端會(huì)有不同的聲音報(bào)警和信息顯示。

5.誤報(bào)、撤報(bào)、漏報(bào)、續(xù)報(bào)：地震災(zāi)害的發(fā)生和發(fā)展具有高度的不確定性，當(dāng)?shù)卣鸢l(fā)生時(shí)，地震預(yù)警系統(tǒng)初期獲得的信息是有限的，據(jù)此發(fā)出的預(yù)警信息可能不準(zhǔn)確，也可能因?yàn)樾盘?hào)干擾出現(xiàn)誤判。在日本，撤報(bào)只限于因?yàn)槔纂姷鹊卣鹨酝獾脑蛞鹫`報(bào)，最初判斷烈度在5度弱的地區(qū)重新判斷在3度以下烈度的情況不進(jìn)行撤報(bào)，以此來避免人群混亂。建議我國也采取此種做法，對誤報(bào)、撤報(bào)做具體規(guī)定。在日本，因漏報(bào)的續(xù)報(bào)內(nèi)容僅限于最初預(yù)估烈度在3度以下，但實(shí)際地區(qū)烈度在5度弱以上。在日本，誤報(bào)、撤報(bào)、漏報(bào)、續(xù)報(bào)都有相關(guān)的免責(zé)條款。我國部分省出臺(tái)的省規(guī)章也有免責(zé)規(guī)定，但未對相關(guān)修正方案進(jìn)行規(guī)定。

（四）地震預(yù)警宣傳與應(yīng)急演練

為達(dá)到地震預(yù)警成效，政府及相關(guān)部門應(yīng)完善地震應(yīng)急預(yù)案，建立應(yīng)急機(jī)制，主旨開展地震預(yù)警知識(shí)宣傳和應(yīng)急演練。過政府主導(dǎo)、統(tǒng)籌規(guī)劃、部門協(xié)同、公眾參與實(shí)現(xiàn)地震預(yù)警成效。

（五）法律責(zé)任

地震預(yù)警立法中的法律責(zé)任包括：刑事責(zé)任，行政責(zé)任和民事責(zé)任。一是刑事責(zé)任。地震預(yù)警刑事責(zé)任包括內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任，內(nèi)部刑事責(zé)任中涉及的內(nèi)部刑事責(zé)任主體為縣級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)以及相關(guān)部門的工作人員，因?yàn)椴宦男械卣痤A(yù)警工作相關(guān)職責(zé)，、、，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。外部刑事責(zé)任主要在地震預(yù)警信息和地震預(yù)警監(jiān)測環(huán)境保護(hù)中。擅自地震預(yù)警信息，造成群眾恐慌、擾亂社會(huì)秩序構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。故意破壞地震預(yù)警監(jiān)測環(huán)境，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。二是行政責(zé)任。行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。三是民事責(zé)任。民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。

四、結(jié)語

綜上，為保障地震預(yù)警的時(shí)效性，最大限度地發(fā)揮其社會(huì)效能，必須將其納入法制管理,明確相關(guān)部門和組織的權(quán)限和職責(zé)，落實(shí)相關(guān)責(zé)任，使其地震預(yù)警全過程中做到有法可依。地震預(yù)警立法逐步開展，不斷完善，是大勢所趨，也是社會(huì)發(fā)展的必然。

參考文獻(xiàn)：

[1]張晁軍、陳會(huì)忠、李衛(wèi)東．地震預(yù)警的十個(gè)問題．國際地震動(dòng)態(tài)．2013（6）．

[2]中國地震局政策法規(guī)司．地震預(yù)警法制建設(shè)探討．國家防震減災(zāi)．2014（2）．

篇4

[論文關(guān)鍵詞]無效合同；補(bǔ)救方式

當(dāng)一個(gè)合同被認(rèn)定為無效合同后，在效力上認(rèn)為是絕對、當(dāng)然、自始的無效，相當(dāng)于一個(gè)被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經(jīng)濟(jì)體制下的法律，從鼓勵(lì)交易原則的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡可能減少對無效合同的認(rèn)定，從而提高交易效率，促進(jìn)資源的合理配置。因此，尋找一個(gè)使無效合同處于既有利于交易秩序的維護(hù)，又不破壞社會(huì)利益的狀態(tài)，才是理想模式。我國現(xiàn)行立法未建立這一制度，但現(xiàn)實(shí)又需要這一制度時(shí)，制定一個(gè)使無效合同得以復(fù)活的方法，是一項(xiàng)十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認(rèn)為可以通過無效合同的轉(zhuǎn)換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進(jìn)行補(bǔ)救。

一、無效合同的轉(zhuǎn)換

（一）無效法律行為轉(zhuǎn)換的概念

無效法律行為的轉(zhuǎn)換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進(jìn)行另外的規(guī)定，而是統(tǒng)一在總則部分對法律行為的效力進(jìn)行規(guī)定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規(guī)定的規(guī)范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規(guī)制。因此，為了更好地適用這些國家的相關(guān)規(guī)定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度進(jìn)行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。

無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度的設(shè)立主要是在大陸法系國家和地區(qū)，如《德國民法典》第140條規(guī)定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認(rèn)為在知道無效性會(huì)愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的。”《意大利民法典》第1424條規(guī)定：“無效的契約，考慮由當(dāng)事人所期的目的，被認(rèn)為如果當(dāng)事人知其無效則將訂立其他契約時(shí)，發(fā)生具有其實(shí)質(zhì)及方式的要件的其他契約的效力。”德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效。”就其觀點(diǎn)來看，無效法律行為的轉(zhuǎn)換首先必須存在一個(gè)無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定，方可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

（二）無效合同轉(zhuǎn)換的要件

制定一個(gè)法律制度，最先要確定其構(gòu)成要件。對于轉(zhuǎn)換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認(rèn)為轉(zhuǎn)換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認(rèn)為轉(zhuǎn)換除如上二要件外，還強(qiáng)調(diào)要符合當(dāng)事人的意思。兩說并不存在本質(zhì)的差異，而僅是對于當(dāng)事人意思在轉(zhuǎn)換規(guī)則中地位有不同認(rèn)識(shí)而已。筆者贊同三要件說，因?yàn)橐馑急硎咀鳛槊穹ǖ暮诵膬r(jià)值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉(zhuǎn)換與否、如何轉(zhuǎn)換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護(hù)。所以，轉(zhuǎn)換應(yīng)符合這三個(gè)要件：

1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當(dāng)然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)換。這里就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：可撤銷、可變更的合同已經(jīng)效力待定的合同是否能夠適用轉(zhuǎn)換制度呢？筆者認(rèn)為，這兩種合同不能適用轉(zhuǎn)換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權(quán)利人未行使撤銷權(quán)，則認(rèn)定合同有效，此時(shí)根本不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換，當(dāng)事人之間按照原定合同內(nèi)容享有權(quán)利和履行義務(wù)。而如果權(quán)利人行使撤銷權(quán)，該撤銷行為同時(shí)就已經(jīng)表明不愿去實(shí)現(xiàn)原本所追求之目的的意圖，不符合轉(zhuǎn)換需符合當(dāng)事人意思表示的要件，也就失去了轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)，在此種情況下的轉(zhuǎn)換會(huì)變得毫無意義。且該類合同法律已經(jīng)直接賦予了當(dāng)事人變更合同的權(quán)利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會(huì)形成新的合同，無須法律作為最后一道補(bǔ)救手段進(jìn)行轉(zhuǎn)換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉(zhuǎn)換與否的余地。如果權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，那么合同自然有效。反之，如果權(quán)利人予以否認(rèn)或者未作回應(yīng)，那么會(huì)出現(xiàn)合同無效的結(jié)果。在這種情況下，若權(quán)利人予以積極的否認(rèn)，說明當(dāng)事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉(zhuǎn)換的余地；若權(quán)利人不做任何表示，此時(shí)無法推知當(dāng)事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個(gè)要件的情況下適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

第二，作為要轉(zhuǎn)換的無效合同，必須是實(shí)質(zhì)上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉(zhuǎn)換也就沒有任何意義。

第三，對于作為轉(zhuǎn)換的無效合同，其無效原因?qū)τ谵D(zhuǎn)換的成立原則上不產(chǎn)生影響。但是無效若是損害社會(huì)公共利益，因其法律后果會(huì)造成重大不利益，則不能適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

2.無效合同須具備轉(zhuǎn)換后新的合同的要件。轉(zhuǎn)換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當(dāng)事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進(jìn)行彌補(bǔ)，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認(rèn)定有效的情況也相對較少。但對于實(shí)質(zhì)要件的考量則從主體資格、客體情況、內(nèi)容是否符合善良風(fēng)俗方面著手。

3.轉(zhuǎn)換須符合當(dāng)事人的意思。符合當(dāng)事人的意思，也即假定當(dāng)事人是一個(gè)理性的“法律人”，由此推定如果當(dāng)事人知道所訂立的合同會(huì)因不符合法律規(guī)定而無效，會(huì)選擇替代行為。因此，當(dāng)事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實(shí)的確定，也不是對合同的解釋，而是從當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目的、法律效果和期待的利益進(jìn)行判定，當(dāng)轉(zhuǎn)換前后兩個(gè)合同能夠?qū)崿F(xiàn)的利益比重相同或是相近時(shí)，則可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。當(dāng)然，對于該要件的設(shè)立是有一定爭議的。因?yàn)楫?dāng)事人對合同的無效一般是不可預(yù)知的，否則當(dāng)事人會(huì)直接去選擇替代行為而不存在轉(zhuǎn)換的問題。但筆者認(rèn)為，此時(shí)當(dāng)事人的意思表示雖說由法律或法官進(jìn)行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉(zhuǎn)換與當(dāng)事人的意思相去甚遠(yuǎn)，則不可進(jìn)行轉(zhuǎn)換。倘若不考慮當(dāng)事人的意思表示，允許法官根據(jù)自由裁量權(quán)不限制對無效合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換，容易導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)，也不利于交易安全的維護(hù)。此外，也會(huì)出現(xiàn)某一無效合同可由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換的特例，此時(shí)必然要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行取舍。

（三）小結(jié)

由此看來，只要具備以上三個(gè)要件即可成立無效法律行為的轉(zhuǎn)換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時(shí)，設(shè)立無效法律行為或是說無效合同的轉(zhuǎn)換制度。不僅能更加充分地保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態(tài)，節(jié)約資源，提高資源的利益效率。

二、無效合同的有效處理

這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個(gè)看似互相矛盾的規(guī)定。《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；……”而第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第2條的規(guī)定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據(jù)，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創(chuàng)新之舉。這一制度是立法上的一個(gè)突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質(zhì)量安全的重要性，在使用這一規(guī)定時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎適用。

（一）無效合同有效處理的法理分析

可以說，《解釋》中的規(guī)定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規(guī)定的內(nèi)容來看，這項(xiàng)規(guī)定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項(xiàng)立法行為。

從對無效合同效力的規(guī)定來說，合同無效是自始、當(dāng)然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認(rèn)定，任何人、任何事都不能使其繼續(xù)產(chǎn)生法律效力。而根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定來看，無效合同具有兩個(gè)特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯(cuò)賠償性。所謂的“不得履行性”是指當(dāng)合同被認(rèn)定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續(xù)履行；而對于已經(jīng)履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經(jīng)履行的無效合同產(chǎn)生的后果不是阻止、否認(rèn)履行，而是維持、保護(hù)履行，使得無效合同實(shí)際上得到了全面履行，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的目的。對于這一問題，筆者認(rèn)為例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)并在資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承包工程的目的在于保障建筑工程的質(zhì)量。因?yàn)榻ㄖこ桃坏┙ǔ刹⑼度胧褂茫瑫?huì)被不特定的多數(shù)人居住、工作、生活使用，關(guān)系到社會(huì)公共利益的保障和維護(hù)，所以要求承包人取得相應(yīng)的資質(zhì)并在其等級(jí)范圍內(nèi)承包工程。如果承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)或者等級(jí)，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質(zhì)和等級(jí)的評(píng)定有行業(yè)的硬性要求，比如一級(jí)建造師的人數(shù)限定，暫且不說這些條件是否合理，就現(xiàn)實(shí)來說，建筑行業(yè)存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數(shù)符合法律規(guī)定，但是實(shí)際受其管理、為其工作的建造師人數(shù)卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數(shù)看起來較少，但這是一個(gè)真實(shí)的數(shù)字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數(shù)要求的建筑公司他的工程質(zhì)量就一定比表面上建造師人數(shù)不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質(zhì)和等級(jí)來判斷建筑工程的質(zhì)量是片面的。不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級(jí)的公司所實(shí)施的工程最后經(jīng)過檢驗(yàn)，符合安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合了立法的本質(zhì)目的。其次，建設(shè)工程的價(jià)值往往比較高，如果因?yàn)榻ㄖこ虩o效而要求雙方當(dāng)事人恢復(fù)到合同未履行的初始狀態(tài)，意味著要將已經(jīng)建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費(fèi)。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。

（二）無效合同有效處理的適用條件

就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規(guī)定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會(huì)公共利益，違反的是法律強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生的不利影響較大，而且也已經(jīng)有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進(jìn)行補(bǔ)救的合同進(jìn)行了規(guī)定，因此，無效合同按有效處理的適用更應(yīng)該縮小范圍，以維護(hù)最基本的社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的問題。筆者認(rèn)為，在使用無效合同按有效處理這一規(guī)則時(shí)，應(yīng)該注意以下問題：

1.以公共利益的維護(hù)為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補(bǔ)救方式。因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)社會(huì)最基本也是最關(guān)鍵的利益種類，也是一個(gè)社會(huì)得以存續(xù)、正常發(fā)展的關(guān)鍵。如果一個(gè)社會(huì)將個(gè)人利益置于至高無上的地位，保護(hù)個(gè)人利益的力度大于保護(hù)社會(huì)利益，那么這已經(jīng)不足以稱為是一個(gè)社會(huì)，而是一個(gè)人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質(zhì)出發(fā)，法律的目的也包括了維護(hù)社會(huì)利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。

2.適用比例原則來權(quán)衡無效認(rèn)定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標(biāo)準(zhǔn)，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實(shí)現(xiàn)所必不可缺的。{4}對于這一標(biāo)準(zhǔn)的適用，筆者認(rèn)為即使在不違反社會(huì)公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認(rèn)定進(jìn)行利弊權(quán)衡。如果無效認(rèn)定的利大于有效處理，那么合同就認(rèn)定無效；如果有效處理的利大于無效認(rèn)定，那么就允許使用無效按有效處理的規(guī)則。以最高人民法院《解釋》中的規(guī)定為例，如果認(rèn)定承包人不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級(jí)條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護(hù)強(qiáng)制性法律規(guī)定的尊嚴(yán)和不可違背性，通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式嚴(yán)厲懲罰當(dāng)事人的違法行為。而如果當(dāng)工程最終檢驗(yàn)合格后，認(rèn)定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護(hù)利用資源的成果，不會(huì)威脅到社會(huì)公眾的生命、身體、財(cái)產(chǎn)利益，其適用的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于否認(rèn)合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規(guī)則。

  3.無效合同按有效處理應(yīng)該和“收繳違法所得”的規(guī)定一并適用，收繳有過錯(cuò)方的違法所得。“無效合同的不履行性”所追求的一個(gè)客觀結(jié)果還包括：當(dāng)事人不能依據(jù)無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯(cuò)的當(dāng)事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態(tài)，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認(rèn)定合同無效的情況下，有過錯(cuò)的當(dāng)事人仍然能夠獲得或者維持已經(jīng)得到的利益，那么無效合同的認(rèn)定就失去了意義，也嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。因此，筆者認(rèn)為，對于無效合同的利益不應(yīng)由當(dāng)事人獲得，應(yīng)該予以追繳。我國《民法通則》第134條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等，且以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。以建設(shè)工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業(yè)資質(zhì)或超越等級(jí)范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯(cuò)方的違法所得應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)分兩種情況處理。第一，如果發(fā)包人不存在過錯(cuò)，是承包人偽造相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)文件或騙取資質(zhì)認(rèn)證的，發(fā)包人在進(jìn)行了謹(jǐn)慎審查后仍不能發(fā)現(xiàn)這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗(yàn)收合格并被認(rèn)定合同有效后，發(fā)包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費(fèi)用，即扣除價(jià)款中屬于承包人應(yīng)獲利益的部分。如果對承包人的成本費(fèi)用有異議的，那么經(jīng)過評(píng)估后，按評(píng)估的價(jià)款進(jìn)行支付。第二，如果發(fā)包人和承包人均存在過錯(cuò)，發(fā)包人應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定支付工程價(jià)款。如果對價(jià)款有異議的，那么經(jīng)過評(píng)估后，按評(píng)估的價(jià)款進(jìn)行支付。而承包人對發(fā)包人支付的價(jià)款只能受領(lǐng)其中他所支出的成本費(fèi)用，如購買原材料的價(jià)款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價(jià)款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應(yīng)當(dāng)予以收繳。如果價(jià)款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報(bào)成本漏洞也算是對其行為的懲罰。

這么操作是因?yàn)椋鶕?jù)“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質(zhì)量檢驗(yàn)合格的后果并不能否認(rèn)合同的無效性質(zhì)，訂立無效合同的過錯(cuò)方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的不公，造成的不利后果是無法挽回的。

篇5

關(guān)鍵詞：油庫；工程；驗(yàn)收

中圖分類號(hào)：E234 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

Abstract： Engineering construction of the army oil depot is key and critical of the oil cambat construction. In the military of it， with the larger of petroleum storage tank， new technology and new equipment have appeared which have raised higher requirement to completion acceptance of engineering construction of the army oil depot. According to the character of it， the author first discuss the conception of engineering construction of the army oil depot， introduce the conditions， organization， procedures and contents. This paper will provide reference for us to promote the quality of the completion acceptance of engineering construction of the army oil depot.

Key words： oil depot； engineering； acceptance

軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收，是在軍隊(duì)油庫工程已按設(shè)計(jì)要求建設(shè)完成后，按照一定的程序和手續(xù)，對軍隊(duì)油庫工程總體質(zhì)量和使用功能進(jìn)行檢驗(yàn)、評(píng)價(jià)、鑒定和認(rèn)證的活動(dòng)，不但是我軍油庫工程建設(shè)管理的一項(xiàng)基本法律制度，而且是軍隊(duì)油庫工程建設(shè)周期的最后一道程序，是軍隊(duì)油庫工程建設(shè)管理的重要內(nèi)容。只有通過竣工驗(yàn)收，整個(gè)軍隊(duì)油庫工程才能實(shí)現(xiàn)由施工建設(shè)階段向使用階段的過渡。

1 竣工驗(yàn)收條件

軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收是資產(chǎn)轉(zhuǎn)入生產(chǎn)和使用的標(biāo)志，也是直接關(guān)系到軍隊(duì)油庫工程能否按時(shí)交付使用，發(fā)揮軍事效益的重要環(huán)節(jié)。進(jìn)行軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收，軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位在提交竣工驗(yàn)收申請前，應(yīng)具備一定的條件。一是要完成全部軍隊(duì)油庫工程建設(shè)項(xiàng)目，達(dá)到設(shè)計(jì)要求和技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，單項(xiàng)、專項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程應(yīng)通過交（竣）工驗(yàn)收，驗(yàn)收中發(fā)現(xiàn)的問題已全面整改。同時(shí)，軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位應(yīng)完成全部工程量，并做好建設(shè)材料及設(shè)備、剩余物資材料和重大報(bào)廢設(shè)備的清理、統(tǒng)計(jì)、登記工作。二是施工單位或設(shè)備廠家要完成相關(guān)人員培訓(xùn)，油罐容積表、計(jì)量儀表等應(yīng)通過認(rèn)證，消防器材、專用安全裝具、維修搶修裝備、備品備件等要滿足使用基本需求。使用單位油料部門要完成相關(guān)操作規(guī)程制定、安全警示標(biāo)牌設(shè)置、設(shè)施設(shè)備編號(hào)并標(biāo)識(shí)、應(yīng)急處置預(yù)案編制等。如果在特殊情況下，仍有零星工程未完成，在不影響油料收發(fā)、儲(chǔ)存和安全管理的情況下，經(jīng)上級(jí)主管部門同意，也可先行組織竣工驗(yàn)收，但未完成的軍隊(duì)油庫工程必須限期完成。

2 竣工驗(yàn)收組織

竣工驗(yàn)收應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定由軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位提出申請，總部、軍區(qū)或建設(shè)單位的上一級(jí)軍隊(duì)油庫工程主管部門組織，軍隊(duì)油庫工程所在單位油料主管部門協(xié)助，軍隊(duì)油庫工程設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、建設(shè)和油庫等單位參加，同時(shí)邀請戰(zhàn)勤、財(cái)務(wù)、營房、審計(jì)、紀(jì)檢和檔案等單位有關(guān)人員和特邀專家參加。軍隊(duì)油庫工程驗(yàn)收應(yīng)成立驗(yàn)收委員會(huì)或驗(yàn)收組，驗(yàn)收委員會(huì)或驗(yàn)收組可分設(shè)驗(yàn)收小組，展開具體驗(yàn)收工作。專業(yè)驗(yàn)收小組成員應(yīng)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)，熟悉驗(yàn)收規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，至少有50%具備專業(yè)技術(shù)職稱。一般情況下，小型油庫工程的竣工驗(yàn)收，由建設(shè)單位的上一級(jí)軍隊(duì)油庫工程主管部門組織進(jìn)行。零星軍隊(duì)油庫工程的竣工驗(yàn)收，由建設(shè)單位組織進(jìn)行，上一級(jí)軍隊(duì)油庫工程部門派人參加。中型建設(shè)項(xiàng)目的正式驗(yàn)收，由總部或軍區(qū)組織或委托有關(guān)部門組織實(shí)施。大型建設(shè)項(xiàng)目或重點(diǎn)軍隊(duì)油庫工程項(xiàng)目的正式驗(yàn)收，由總部組織，軍區(qū)承辦。

3 竣工驗(yàn)收程序

軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收是在軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位完成全部或絕大部分單項(xiàng)、專項(xiàng)交（竣）工驗(yàn)收的基礎(chǔ)上進(jìn)行。其主要程序?yàn)椋阂皇锹犎≤婈?duì)油庫工程建設(shè)單位關(guān)于單項(xiàng)和專項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程交（竣）工驗(yàn)收的情況報(bào)告，以及軍隊(duì)油庫工程設(shè)計(jì)單位、主要施工單位、主要監(jiān)理單位和油庫的總結(jié)匯報(bào)。而后對軍隊(duì)油庫工程建設(shè)情況進(jìn)行現(xiàn)場檢查和抽驗(yàn)，檢查軍隊(duì)油庫工程建設(shè)內(nèi)容是否符合設(shè)計(jì)要求，軍隊(duì)油庫工程質(zhì)量是否達(dá)到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)真填寫檢查記錄表格。對發(fā)現(xiàn)的問題逐一提出整改意見，形成軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收結(jié)論及會(huì)議紀(jì)要。二是審查單項(xiàng)和專項(xiàng)交（竣）工驗(yàn)收資料，檢查是否符合驗(yàn)收要求。審查核對竣工文件、圖紙、資料等檔案編制是否完整、系統(tǒng)、準(zhǔn)確，軍隊(duì)油庫工程經(jīng)費(fèi)使用是否符合財(cái)務(wù)管理規(guī)定，重點(diǎn)查閱單項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程交工驗(yàn)收書和專項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程竣工驗(yàn)收書。三是組織討論并匯總檢查意見，作出軍隊(duì)油庫工程驗(yàn)收結(jié)論，對驗(yàn)收中發(fā)現(xiàn)的問題或出現(xiàn)的爭議，提出具體解決辦法。驗(yàn)收不合格的軍隊(duì)油庫工程項(xiàng)目，應(yīng)責(zé)成相關(guān)施工單位限期補(bǔ)救或返工，而后再重新察驗(yàn)。驗(yàn)收合格的軍隊(duì)油庫工程項(xiàng)目，應(yīng)由驗(yàn)收組織單位組織填寫“建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收書”，擬制通過竣工驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要。竣工驗(yàn)收后，由軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位向軍隊(duì)油庫工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)申報(bào)核驗(yàn)認(rèn)證，并上報(bào)上級(jí)油料主管部門。

4 竣工驗(yàn)收內(nèi)容

竣工驗(yàn)收內(nèi)容主要包括：主體工程、配套工程、工程資料三部分內(nèi)容。

4.1 主體工程

主體工程主要包括：罐室、坑道土建，油罐防腐及附件安裝，庫區(qū)和庫外管線敷設(shè)施工，鐵路、水路、管道收發(fā)油和汽車零發(fā)油系統(tǒng)的土建、工藝、設(shè)備、設(shè)施改造等內(nèi)容。在此項(xiàng)內(nèi)容的驗(yàn)收過程中主要查驗(yàn)各單項(xiàng)工程是否達(dá)到設(shè)計(jì)要求和技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并是否通過各單項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程交工驗(yàn)收。軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位是否完成主體工程建設(shè)，是否仍有部分剩余零星土建工程或少數(shù)生活配套設(shè)施未建成。

4.2 配套工程

配套工程主要包括：罐區(qū)防火堤、隔油設(shè)施，覆土、回填土、防洪設(shè)施，庫區(qū)消防道、檢查道與圍墻，庫區(qū)固定和機(jī)動(dòng)消防系統(tǒng)，電氣、安防、儀表及自動(dòng)化、采暖、通風(fēng)、給排水、通信（含設(shè)施、設(shè)備），各種業(yè)務(wù)及生活用房，油庫內(nèi)外配套道路，環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)安全保護(hù)設(shè)施等，主要查驗(yàn)各單項(xiàng)工程是否經(jīng)過試用或試運(yùn)轉(zhuǎn)，性能指標(biāo)是否符合設(shè)計(jì)要求，油罐容積表和各種計(jì)量系統(tǒng)是否已取得有效合格證書，配備的消防器材、專用安全裝具工具、維搶修裝備、備品備件能否滿足投入使用后的基本需求。各項(xiàng)審核批準(zhǔn)手續(xù)是否齊備，并是否通過單項(xiàng)軍隊(duì)油庫工程交工驗(yàn)收。

4.3 工程資料

工程資料主要包括：首先，建設(shè)單位應(yīng)完成清理、統(tǒng)計(jì)、登記全部軍隊(duì)油庫工程建設(shè)工程量、建設(shè)材料和設(shè)備數(shù)量，并匯總整理整個(gè)軍隊(duì)油庫工程的所有竣工圖紙、工程資料和管理資料及視頻音像、圖片資料。同時(shí)做好施工剩余物資、設(shè)備和重大報(bào)廢設(shè)備與材料的清理、統(tǒng)計(jì)和登記工作。其次，竣工資料的整理應(yīng)按軍隊(duì)油庫工程檔案管理要求，將竣工圖紙、工程資料等竣工資料檔案進(jìn)行全面整理和規(guī)格順序統(tǒng)一。軍隊(duì)油庫工程建設(shè)單位應(yīng)匯同設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等單位，查驗(yàn)竣工資料編制內(nèi)容是否齊全、真實(shí)，圖字是否清晰、準(zhǔn)確，并分類裝訂成冊。再次，檢查油庫是否制定了相應(yīng)的規(guī)章制度，設(shè)置了相應(yīng)的安全警示標(biāo)牌，對各種設(shè)施設(shè)備是否進(jìn)行了統(tǒng)一編號(hào)和標(biāo)注，是否編制了相應(yīng)的應(yīng)急情況處置預(yù)案。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張贊牢. 油庫技術(shù)與管理[M]. 北京：科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1998.

[2] 康勇. 油氣庫站設(shè)計(jì)與建設(shè)[M]. 北京：中國石化出版社，2010.

[3] 陳允任. 油氣儲(chǔ)運(yùn)建設(shè)工程手冊[S]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，1999.

[4] 趙曉剛，王世軍. 油氣儲(chǔ)運(yùn)工程項(xiàng)目管理[M]. 北京：出版社，2003.

[5] 成虎. 工程項(xiàng)目管理[M]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，2001.

篇6

“模塊式教學(xué)”，由國際勞工組織于二十世紀(jì)七十年代早期研發(fā)，以現(xiàn)場教學(xué)與技能訓(xùn)練為核心，在許多國家特別是在發(fā)展中國家得到了廣泛的應(yīng)用。“它將各學(xué)科課程的知識(shí)分解成一個(gè)個(gè)知識(shí)點(diǎn)，又將知識(shí)點(diǎn)按其內(nèi)在邏輯組合成相對獨(dú)立的單元，然后根據(jù)不同學(xué)生的需要，將相關(guān)的單元組合成教學(xué)模塊，通過增刪單元和調(diào)整組合方式，實(shí)現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容的更新和專業(yè)方向的調(diào)整。”[1]該教學(xué)模式具有靈活性、針對性、現(xiàn)實(shí)性和經(jīng)濟(jì)性特點(diǎn)，受到學(xué)校以及廣大教育理論工作者的關(guān)注和重視。“模塊式教學(xué)”方法可以應(yīng)用于初等教育、中等教育和高等教育中，核心內(nèi)容是根據(jù)學(xué)生的需求和外部環(huán)境的變化來確定教學(xué)內(nèi)容，實(shí)施教學(xué)分析和設(shè)計(jì)，從而形成相應(yīng)的教學(xué)模塊。模塊式教學(xué)具有如下幾個(gè)特征：一是靈活性。“模塊式教學(xué)”有很強(qiáng)的靈活性，一個(gè)模塊可以是一個(gè)單元的知識(shí)，也可以幾個(gè)單元的組合，它可能是一本書的集成。它可以是一節(jié)課，也可以是學(xué)習(xí)的一個(gè)小點(diǎn)。大模塊是由小模塊構(gòu)成，該模塊可以形成一個(gè)更大的模塊。這樣的設(shè)計(jì)既能促進(jìn)教學(xué)，也便于學(xué)生反饋。學(xué)生反饋通過模塊反饋，教師可以更好地了解學(xué)生的進(jìn)步，更有效的指導(dǎo)學(xué)生。二是針對性。“模塊式教學(xué)”不在局限于以教材為核心的教學(xué)內(nèi)容，有助于促進(jìn)教學(xué)管理和教學(xué)組織。過去，課程教學(xué)內(nèi)容的選擇主要由老師根據(jù)教材的內(nèi)容來進(jìn)行，未能充分考慮的不同專業(yè)學(xué)生的需要，設(shè)置內(nèi)容繁多、缺乏針對性。但是，“模塊式教學(xué)”，知識(shí)點(diǎn)是類似的，具有共性，易于提高教學(xué)的質(zhì)量。因此，教師可以根據(jù)實(shí)際情況來構(gòu)建知識(shí)模塊和實(shí)踐模塊，突破原有教學(xué)的整體性，強(qiáng)化針對性。三是主體性。“模塊式教學(xué)”，突出的是學(xué)生的主體性，始終以學(xué)生的需求為出發(fā)點(diǎn)，實(shí)施參與式教學(xué)。教師只是引導(dǎo)者，教師和學(xué)生的角色定位發(fā)生改變，教師由以前的控制者、傳授者向教學(xué)過程的參與者、引導(dǎo)者轉(zhuǎn)變；學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度也由以前的被動(dòng)向主動(dòng)轉(zhuǎn)變。老師對學(xué)生的指導(dǎo)，主要是幫助學(xué)生明確需要學(xué)習(xí)什么，想學(xué)什么，幫助學(xué)生安排合適的學(xué)習(xí)材料和活動(dòng)情況，指導(dǎo)學(xué)生完成學(xué)習(xí)任務(wù)、達(dá)成學(xué)習(xí)目標(biāo)。

二“模塊式教學(xué)”在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程中的具體運(yùn)用

高校“要以中央理論研究和建設(shè)工程教材《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》為基本遵循，既把教材講透、講深、講清楚，又不能照本宣科、生搬硬套。”“建立起符合高校特點(diǎn)、體現(xiàn)本校特色的課程教學(xué)體系”。[2]根據(jù)“模塊化教學(xué)”相關(guān)理念，結(jié)合教學(xué)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者建議高校把《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課教材內(nèi)容整合為三個(gè)模塊。

（一）思想道德教育模塊

這一板塊包括理想信念教育、人生價(jià)值觀教育、道德素質(zhì)教育，主要注重基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)，夯實(shí)學(xué)生思想基礎(chǔ)。要結(jié)合學(xué)生的不同專業(yè)，有針對性的解決學(xué)生的理想信念、人生價(jià)值、道德素質(zhì)等問題。在這一教學(xué)模塊中，可以借鑒上海復(fù)旦大學(xué)思修課的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。2013年7月，復(fù)旦大學(xué)與美國在線教育平臺(tái)edx合作，簽約慕課平臺(tái)。上海復(fù)旦大學(xué)的思修課慕課平臺(tái)教學(xué)分為在線進(jìn)階式學(xué)習(xí)和見面課學(xué)習(xí)兩部分。在線學(xué)習(xí)計(jì)36課時(shí)，學(xué)生可自由在網(wǎng)絡(luò)上觀看教學(xué)視頻，并參與實(shí)時(shí)評(píng)論、討論和提問。為提高視頻學(xué)習(xí)質(zhì)量，學(xué)生每收看十幾分鐘，網(wǎng)頁上就會(huì)跳出一道與課程內(nèi)容相關(guān)的題目，學(xué)生只有答對之后才能繼續(xù)收看后面的內(nèi)容。對于忘記收看視頻的學(xué)生，系統(tǒng)也會(huì)不斷發(fā)出催促通知。而見面課學(xué)習(xí)則計(jì)12課時(shí)，由大課堂直播互動(dòng)和小組討論組成，以彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)教學(xué)的固有弊端。“微課程”的特點(diǎn)短小而精悍，我們可借鑒這種方式，要求學(xué)生課前通過網(wǎng)絡(luò)完成“聽課”，課堂上，再進(jìn)行交流、分析、探討、學(xué)習(xí)、提升。目前，很多高校都開通了網(wǎng)絡(luò)，學(xué)生獲取信息的途徑也比較廣泛，學(xué)生可以通過網(wǎng)絡(luò)在線觀看“微課程”，或者下載觀看，或者和同學(xué)合作分享觀看，隨時(shí)完成自主學(xué)習(xí)，這種方式很便捷，也有實(shí)效，突出了學(xué)生的自主性和積極性。見面課學(xué)習(xí)可以采取專題式將教學(xué)內(nèi)容整合成6個(gè)模塊（12課時(shí)）：第一講，大學(xué)與人生；第二講，理想與信念；第三講，愛情與友情；第四講，國家建設(shè)與青年成長；第五講，道德與修養(yǎng)；第六講，職業(yè)規(guī)劃與創(chuàng)業(yè)。在具體講述專題模塊時(shí)，可以多發(fā)動(dòng)學(xué)生參與討論，也可以安排一些小型的表演，如在講授“道德與修養(yǎng)”這個(gè)專題時(shí)，教師把學(xué)生分成幾個(gè)小組，要求課前收集目前中國道德模范、道德缺失的資料，課堂討論時(shí)分組以圖片、視頻等形式展示，并提出本組的觀點(diǎn)看法，教師再對各組表現(xiàn)情況評(píng)分。這就打破了原有的教學(xué)模式，學(xué)生不僅感興趣，而且在搜集資料、課堂討論中加深了對中國傳統(tǒng)美德的認(rèn)識(shí)。再如講“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，可結(jié)合最新召開的相關(guān)會(huì)議的精神，讓學(xué)生自導(dǎo)自演了一場有關(guān)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的道德法治劇。教師不指定學(xué)生參與，交給學(xué)生自己編排。課程教學(xué)從“灌輸模式”向“引導(dǎo)模式”轉(zhuǎn)變。在此過程中，教師的角色也要從“師輩”向“朋輩”轉(zhuǎn)換，這樣的思修課可以讓學(xué)生更感興趣，也不會(huì)覺得枯燥和無聊。

（二）法治教育模塊

這一板塊包括法律理論、憲法和其他部門法律，旨在幫助學(xué)生了解相關(guān)法律知識(shí)，提高他們的法律意識(shí)，培養(yǎng)法治素養(yǎng)，掌握基本法律常識(shí)，并且能夠運(yùn)用到實(shí)際生活中，解決實(shí)際問題。另外，可以針對不同專業(yè)學(xué)生有針對性的講解相關(guān)法律知識(shí)和法律規(guī)范。從筆者的實(shí)踐教學(xué)來看，這一部分內(nèi)容可以整合成三個(gè)小模塊：第一模塊，法治觀念與法律意識(shí)；第二模塊，法律制度與法律規(guī)范；第三模塊，專題法律規(guī)范（比如：合同法、專利權(quán)法、保險(xiǎn)法、婚姻法等）。比如，對于藝術(shù)類專業(yè)和信息科學(xué)類的學(xué)生應(yīng)該多講述一些他們感興趣的著作權(quán)或者專利權(quán)方面的案例，對于電氣、機(jī)械等理工科專業(yè)學(xué)生可以對多舉專利權(quán)、合同法方面的案例培養(yǎng)學(xué)生對技術(shù)創(chuàng)新的興趣和了解相關(guān)合同法，對于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易類專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重經(jīng)濟(jì)法、商業(yè)法的案例以增強(qiáng)他們對今后工作的感性認(rèn)識(shí)。其他知識(shí)模塊的案例教學(xué)也可選擇抓住特點(diǎn)，因材施教。

（三）實(shí)踐教育模塊《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》是培養(yǎng)大學(xué)生良好思想政治素質(zhì)、優(yōu)秀道德品質(zhì)、正確法制觀和健全

人格的必修課程，融政治性、思想性、實(shí)踐性于一體。實(shí)踐教學(xué)是本門課程的基本要求。“社會(huì)實(shí)踐是提高高校思想政治理論課實(shí)效的重要環(huán)節(jié)，它能幫助大學(xué)生了解社會(huì)、國情、鍛煉毅力、增強(qiáng)社會(huì)責(zé)任感。”[3]因課程性質(zhì)決定了在具體教學(xué)實(shí)施過程中，要注重理論學(xué)習(xí)與實(shí)踐教學(xué)相結(jié)合，通過實(shí)踐教學(xué)提高教學(xué)實(shí)效，真正做到知行合一。第一實(shí)踐主題：職業(yè)生涯理想教育。實(shí)踐活動(dòng)方式：班級(jí)組織參觀校園、開展座談交流、心理游戲、學(xué)寫學(xué)業(yè)規(guī)劃書等活動(dòng)。實(shí)踐目的：通過以上活動(dòng)，幫助學(xué)生樹立正確人生理想和信念，引導(dǎo)學(xué)生結(jié)合自身情況給自己定位；制訂可行的、操作性計(jì)劃，不斷自我監(jiān)督，踏實(shí)走好入學(xué)第一步。第二實(shí)踐主題：革命傳統(tǒng)教育。通過參觀革命教育基地，了解中國的革命傳統(tǒng)及的歷史，增強(qiáng)大學(xué)生的歷史使命感，從歷史感悟中實(shí)現(xiàn)對社會(huì)主義核心價(jià)值觀的認(rèn)同。比如，作為湖南高校的學(xué)生，應(yīng)該多參觀湖南本土的革命教育基地，了解湖南人心憂天下、敢為人先，敢于拼搏、勇于創(chuàng)新的精神，學(xué)習(xí)先輩的優(yōu)良傳統(tǒng)，幫助我們樹立正確的人生觀價(jià)值觀，真正成為一名有責(zé)任和擔(dān)當(dāng)?shù)娜恕５谌龑?shí)踐主題：法治實(shí)踐教育。一方面，要求學(xué)生結(jié)合所學(xué)專業(yè)，通過分組形式，搜集案例，開展課堂辯論；第二，可以組織學(xué)生走進(jìn)法庭旁聽，直觀了解法律訴訟程序以及相關(guān)法律知識(shí)，提高法律意識(shí)。第四實(shí)踐主題：愛家愛國實(shí)踐教育。一方面，可以和學(xué)校學(xué)生會(huì)團(tuán)委合作，多鼓勵(lì)學(xué)生參加學(xué)校團(tuán)學(xué)生會(huì)活動(dòng)，比如，通過假期“三下鄉(xiāng)”活動(dòng)，宣傳科技、衛(wèi)生、法律等知識(shí)，開展專業(yè)社會(huì)服務(wù)活動(dòng)，并完成相關(guān)調(diào)查報(bào)告。還可參加相關(guān)慈善活動(dòng)，也可班級(jí)組織。另外，可以開展家鄉(xiāng)文化的PPT制作比賽，讓每個(gè)學(xué)生把自己家鄉(xiāng)的文化和特色制作成PPT，再上講臺(tái)匯報(bào)，無形中學(xué)生加深了對家鄉(xiāng)的了解，也加深了對祖國大好河山的認(rèn)識(shí)。

“模塊式教學(xué)”是一種專題式、針對性教學(xué)，有利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性。當(dāng)然，整個(gè)教學(xué)過程的實(shí)施，教師需要投入大量精力，包括對教材的深入了解和整合、教學(xué)大綱和教學(xué)課時(shí)的安排，教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)與安排、考核評(píng)價(jià)方式的轉(zhuǎn)變等，尤其是實(shí)踐活動(dòng)的安排與實(shí)施，難度較大，教師需要加強(qiáng)和學(xué)生的溝通交流，根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整教學(xué)，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的“模塊式教學(xué)”的改革和創(chuàng)新。

作者:高小枚 單位:長沙理工大學(xué)

參考文獻(xiàn)

[1]耿立華.“模塊式”教學(xué)模式的理論體系研究[J].教學(xué)與管理,2016(36):15.

篇7

近年來,我國民法學(xué)界對精神損害賠償?shù)难芯咳諠u深化,成果豐碩,但大多局限于侵權(quán)行為法領(lǐng)域,有所欠缺。事實(shí)上,合同法領(lǐng)域亦存在精神損害。在某些特定的合同關(guān)系中,債務(wù)人的違約行為可能引起債權(quán)人的精神損害,本文稱其為“違約精神損害”。關(guān)于這種違約行為而致的精神損害的救濟(jì),我國法律并無觀定,學(xué)說上爭議很大。本文在論述違約精神損害賠償?shù)谋匾院椭匾院?對如何構(gòu)建精神損害賠償制度提出建議以期求教于方家。

一、建立我國違約精神損害賠償制度之必要性與重要性

在國外,德國、英國、美國等許多國家均肯定了在特定情形下對違約行為所致精神損害的賠償,在《歐洲合同法原則》等一些國際性立法文件中,也明確承認(rèn)了合同責(zé)任上的精神損害賠償制度,對合同一方違約行為所致另一方的精神損害給予合同法上的救濟(jì)乃是國際立法潮流所指。在我國,學(xué)術(shù)界與司法實(shí)踐亦對否定合同責(zé)任上精神損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)觀念提出了挑戰(zhàn)。那么,我國的立法與學(xué)說應(yīng)該如何對上述事實(shí)作出回應(yīng)呢?是墨守成規(guī)固步自封地對世界各國與國內(nèi)的相關(guān)情化不聞不問,還是應(yīng)該順應(yīng)國際立法潮流勇于突破舊理論的束縛把精神損害賠償納入合同責(zé)任呢?毫無疑問,答案應(yīng)該是后者。

(一)建立我國違約精神損害賠償制度之必要性

我國反對將違約精神損害賠償納入違約責(zé)任的通說是建立在下述理論基礎(chǔ)之上的:“違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任應(yīng)作嚴(yán)格的區(qū)分;合同的訂立與履行只與當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上的得失有關(guān)而與其非財(cái)產(chǎn)法益無關(guān);對于人身傷亡、精神損害等非財(cái)產(chǎn)法益的損害應(yīng)由侵權(quán)行為法加以救濟(jì)。”此外,通說還有下述觀點(diǎn)佐證:1、精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)難以預(yù)見的;2、精神損害十分主觀,又無市場價(jià)值,其存在與否以及損害的大小難以判定,更難以通過金錢加以確定;3、廣泛承認(rèn)精神損害會(huì)使人的非財(cái)產(chǎn)法益被過度“商業(yè)化”而貶低人格,并且會(huì)使精神損害賠償案件劇增,加重債務(wù)人及法院的負(fù)擔(dān)而無法予以規(guī)范控制;4、我國《民法通則》在侵權(quán)民事責(zé)任的范疇中規(guī)定了精神損害賠償制度,而在違約責(zé)任中并未作出相應(yīng)規(guī)定;5、受害人在責(zé)任競合的情況下可基于侵權(quán)之訴而獲取精神損害賠償,假如合同責(zé)任也可以對精神損害作出賠償,就使得責(zé)任競合失去了存在的意義。[1][2][3][4]筆者認(rèn)為,否定合同責(zé)任上精神損害賠償?shù)耐ㄕf的上述理論基礎(chǔ)及其他佐證的觀點(diǎn)是不正確的,有必要建立我國的違約精神損害賠償制度。理由主要有:

1、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間并非涇渭分明,兩者沒有機(jī)械的嚴(yán)格的劃分,而是呈現(xiàn)出一種相互滲透、相互交織、相互補(bǔ)充的狀態(tài)。違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同債務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。兩種民事責(zé)任的區(qū)別主要是來自違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別:違約行為是合同當(dāng)事人違反合同債務(wù)的行為,侵犯的是合同債權(quán)這一相對權(quán);侵權(quán)行為是行為人違反法定的對任何第三人的不作為義務(wù)的行為,侵犯的是人格權(quán)、所有權(quán)等絕對權(quán)。但是,上述區(qū)別并不是絕對的,由于民事生活的復(fù)雜性,有些行為既構(gòu)成違約,又構(gòu)成侵權(quán),從而形成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。在實(shí)踐中,原本各自獨(dú)立的各種民事責(zé)任制度的聯(lián)系日益密切,彼此滲透交叉,促進(jìn)了統(tǒng)一民事責(zé)任制度的形成,呆板地堅(jiān)持傳統(tǒng)的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。違約責(zé)任已不再是損害相對權(quán)人利益的唯一責(zé)任方式,加害型違約使得違約責(zé)任擴(kuò)展到侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域;侵權(quán)責(zé)任同樣不是侵害絕對權(quán)的唯一責(zé)任方式,某些侵害債權(quán)的行為已被作為侵權(quán)行為對待。[5]我國《民法通則》在大陸法系民事立法中首創(chuàng)統(tǒng)一的民事責(zé)任制度正是基于不同民事責(zé)任在現(xiàn)代的相互滲透和交融。在這樣的大背景下,頑固地堅(jiān)持侵權(quán)行為法與合同法各有其互不相關(guān)的調(diào)整領(lǐng)域,堅(jiān)持合同法只調(diào)整合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系而不涉及其非財(cái)產(chǎn)法益,這就人為地把民事法律制度割裂開了。

2、合同法保護(hù)特定類型合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益。長久以來,我國民法學(xué)界很多人一直認(rèn)為,合同法只涉及合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)得失,合同的履行與當(dāng)事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益無關(guān)。事實(shí)上,這是一種片面的觀點(diǎn),在很多情形下,合同的履行與當(dāng)事人的人格利益有著密切的聯(lián)系,

從而合同法也不可能不涉及合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益。我國《合同法》中就有許多條文規(guī)定了對合同當(dāng)事人人身安全的保護(hù)。《合同法》第二百八十二條規(guī)定:“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用年限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的,承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”《合同法》第三百零二條第一款規(guī)定:“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”此外《,合同法》第二百三十三條、第二百四十六條等多個(gè)條文也涉及合同當(dāng)事人人身安全的保護(hù)及相應(yīng)的違約責(zé)任。應(yīng)該特別指出的是,《合同法》第一百二十二條為追究合同一方侵害對方人身權(quán)益的違約行為的民事責(zé)任提供了明確的法律依據(jù)。它規(guī)定:“因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”筆者認(rèn)為,合同法保護(hù)的當(dāng)事人的“人身權(quán)益”并不局限于人身安全,其他如名譽(yù)、自由、情感等人格利益亦可依據(jù)具體情形而包括在內(nèi)。對《合同法》第一百二十二條從寬作這樣的解釋,有利于更周密地保護(hù)合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益,也符合合同法保護(hù)的利益不斷擴(kuò)張的世界性趨勢。事實(shí)上,合同法保護(hù)當(dāng)事人的人身非財(cái)產(chǎn)法益,這在國外是不爭的常識(shí),而我國《合同法》的新規(guī)定只是使合

同法的這一功能在我國得到重新確認(rèn)而已。

3、侵權(quán)責(zé)任不能周全保護(hù)合同債權(quán)人的非財(cái)產(chǎn)法益。有學(xué)者主張用侵權(quán)責(zé)任來救濟(jì)合同當(dāng)事人所受的精神損害,并以此否定合同責(zé)任上的精神損害賠償。筆者認(rèn)為,上述觀點(diǎn)是不夠嚴(yán)密的,不足以成為否定合同責(zé)任上精神損害賠償?shù)母鶕?jù),侵權(quán)責(zé)任不能周全保護(hù)合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益。

(1)有些合同糾紛中,一方當(dāng)事人造成另一方精神損害的行為只構(gòu)成違約而不構(gòu)成侵權(quán),無法通過侵權(quán)責(zé)任保護(hù)受害方的精神(情感)利益。在“艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案”中,原告之兄去世后其骨灰由親屬有償寄存在被告處,以后每年死者忌日時(shí)其親屬都去祭骨灰以寄托哀思,后被告將該骨灰遺失,于寄存期滿時(shí)不能返還該骨灰,原告提訟,請求被告賠償死者親屬精神損害費(fèi)1000元,被告以骨灰無價(jià)值不能賠償作為抗辯。受訴法院認(rèn)為被告有過錯(cuò),對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦應(yīng)予賠償。后在法院主持下雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議:由被告賠償原告現(xiàn)金550元;原告同意撤回。[6][7]被告的行為均不構(gòu)成侵權(quán),此時(shí)如不允許受害人追究違約方的精神損害賠償?shù)倪`約責(zé)任,其合法的權(quán)益將得不到法律的保護(hù),這顯然是不合理的。

(

2)在違約方的行為構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí),應(yīng)賦予守約方以選擇權(quán),而不應(yīng)強(qiáng)制守約方必須提起侵權(quán)之訴才能請求精神損害賠償。實(shí)踐中,債務(wù)人違反合同義務(wù)的行為同時(shí)具備侵權(quán)行為的要件時(shí)即發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合,這是很常見的。由于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任范圍、訴訟時(shí)效、對第三人的責(zé)任等多個(gè)方面具有顯著的不同,因此,當(dāng)事人提起違約之訴還是侵權(quán)之訴對其利益得失具有重大影響。關(guān)于這兩種責(zé)任的競合,學(xué)說上有法條競合說、請求權(quán)自由競合說、請求權(quán)相互影響說、請求權(quán)規(guī)范競合說等不同主張。[8]世界各國相關(guān)的處理方法也大相逕庭。[9]我國民法學(xué)者一般主張請求權(quán)競合說,允許當(dāng)事人選擇對其有利的責(zé)任訴求,以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。[10]《合同法》第一百二十二條對受損害方的這種選擇權(quán)也明確地予以承認(rèn)。筆者認(rèn)為,如果不允許當(dāng)事人請求違約責(zé)任上的精神損害賠償,則無異于強(qiáng)制受損害方在受到精神損害的情況下必須提起侵權(quán)之訴,這與《合同法》的立法精神及民法學(xué)界允許當(dāng)事人行使選擇權(quán)的通說是相違背的。 (3)從違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的學(xué)說來看,允許當(dāng)事人在提起違約之訴時(shí)一并請求精神損害賠償也是有其理論上的依據(jù)的。“法條競合說”認(rèn)為合同法與侵權(quán)法是特別法與普通法的關(guān)系,同一事實(shí)具備違約行為及侵權(quán)行為要件時(shí),只得適用違約責(zé)任。這一學(xué)說的不當(dāng)可從概念邏輯、法律目的及當(dāng)事人利益諸方面加以論證,實(shí)不足采信。“請求權(quán)自由競合說”認(rèn)為基于違約行為及侵權(quán)行為所生之兩個(gè)損害賠償請求權(quán)絕對獨(dú)立、互不干涉、可分別轉(zhuǎn)讓,這一學(xué)說不合當(dāng)事人利益,使法律特別減輕債務(wù)人注意義務(wù)及特別短時(shí)效期間的規(guī)定成為空文,有違立法目的,特別是其主張債權(quán)人得個(gè)別任意處分兩個(gè)請求權(quán)更是不當(dāng),所以亦不足采信。[11]筆者認(rèn)為,“請求權(quán)互相影響說”與“請求權(quán)規(guī)范競合說”實(shí)質(zhì)上是一致的,它們運(yùn)用到實(shí)踐中的效果是同一的,二者皆可采信。“請求權(quán)互相影響說”中所謂的當(dāng)事人有“兩個(gè)”

請求權(quán),只是“觀念”上的“兩個(gè)”請求權(quán),并不是指請求權(quán)人可以實(shí)現(xiàn)兩個(gè)請求權(quán),兩個(gè)“觀念”上的請求權(quán)“互相影響”的結(jié)果與基于兩個(gè)規(guī)范基礎(chǔ)而產(chǎn)生的一個(gè)統(tǒng)一的請求權(quán)的效果是一致的。根據(jù)責(zé)任競合的“請求權(quán)相互影響說”,侵權(quán)行為法上的規(guī)定可適用于基于違約行為而產(chǎn)生的請求權(quán),反之亦然;就損害賠償范圍而言,傷害身體或健康及造成精神損害的,被害人基于侵權(quán)行為所得主張較廣泛的賠償對基于違約行為而生的請求權(quán),亦可適用。根據(jù)責(zé)任競合的“請求權(quán)規(guī)范競合說”,該項(xiàng)統(tǒng)一請求權(quán)兼具違約與侵權(quán)兩種性質(zhì),其內(nèi)容應(yīng)綜合合同法及侵權(quán)法的規(guī)范而定,其地位不能減弱,僅能加強(qiáng),所以請求權(quán)人得主張對其有利的法律效果。由此可見,無論采信上述兩種學(xué)說中的哪一種,其結(jié)果均是請求權(quán)人可以在違約之訴中主張侵權(quán)法上的特別效果,從而請求權(quán)人可以在違約之訴中主張精神損害賠償。當(dāng)然,此時(shí)違約方所承擔(dān)的已經(jīng)不再是固有意義上的“違約責(zé)任”了。

(4)關(guān)于精神損害的“不可預(yù)見”問題。《合同法》第一百一十三條規(guī)定,違約一方所負(fù)的損害賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”是限制違約損害賠償范圍的一個(gè)重要手段。筆者認(rèn)為,在合同的履行關(guān)乎當(dāng)事人的人身安全(如客運(yùn)合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一種精神上、情感上的歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務(wù)(如旅游合同、骨灰寄存合同)時(shí),違約一方在訂立合同時(shí)可以并且應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其違約行為將使另一方產(chǎn)生精神損害,以“不可預(yù)見”為由否定這類合同的精神損害賠償是不合適的。

(5)關(guān)于精神損害的“主觀性”問題。由于精神損害事關(guān)被害人主觀感情,其是否發(fā)生及損害范圍如何,客觀上難以判斷,故其具有主觀性。有些學(xué)者以違約所致精神損害難以客觀量定為由,否定賠償違約精神損害的必要性及可能性。筆者認(rèn)為,精神損害的“主觀性”無論在違約案件還是在侵權(quán)案件中都是存在的,不能在肯定侵權(quán)精神損害賠償?shù)耐瑫r(shí)卻以此為由否定違約精神損害賠償。解決精神損害“主觀性”問題可以通過對其進(jìn)行客觀化量定來化解。

(6)關(guān)于“人格商業(yè)化”問題。很多人堅(jiān)持認(rèn)為,對于純粹的精神損害應(yīng)以恢復(fù)原狀、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式加以救濟(jì),如果準(zhǔn)許用金錢來賠償損害則無異于認(rèn)同情感、名譽(yù)、自由等人格利益可以用金錢來加以衡量,這將降低人格價(jià)值,有損人格尊嚴(yán),使得人格利益成為商品,出現(xiàn)人格“商業(yè)化”現(xiàn)象。筆者認(rèn)為,上述觀點(diǎn)似是實(shí)非。隨著社會(huì)的變遷,大多數(shù)人已經(jīng)認(rèn)同了精神損害賠償。在一切價(jià)值或精神活動(dòng)多得以金錢衡量的今天,對精神損害進(jìn)行賠償正體現(xiàn)了對自然人人格利益的尊重而非貶低,對精神損害不予充分有效的救濟(jì)才是對人格的不尊重。我們并不主張廣泛運(yùn)用違約精神損害賠償,而是要將其限制在一定范圍之內(nèi),不會(huì)造成濫訴。與賠償侵權(quán)精神損害不會(huì)造成人格商業(yè)化同理,賠償違約精神損害同樣不會(huì)貶低人格。

7、否定違約精神損害賠償?shù)挠^點(diǎn)不合事實(shí)。根據(jù)意思自治原則,合同當(dāng)事人對違約可能造成的精神損害可以事先約定違約金或損害賠償金,這種約定原則上是有效的。[12]并且,我國的審判實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了若干宗法院支持受害方違約精神損害賠償請求的案例。因此,現(xiàn)實(shí)生活中違約精神損害賠償是可能存在的,不能完全抹殺。

筆者認(rèn)為,既然合同法保護(hù)特定類型合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益,而侵權(quán)行為法又不能周全保護(hù)合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)法益,并且違約精神損害賠償金或違約金可以因當(dāng)事人的事先約定而存在,那么,把特定的精神損害納入違約責(zé)任的保護(hù)范圍,使因另一方的違約行為而受到精神損害的合同債權(quán)人獲得合同法上的救濟(jì),建立我國的違約精神損害賠償制度,這是邏輯的必然。

(二)建立我國違約精神損害賠償制度之重要性

1、有利于完善我國的合同立法。同其他任何法律一樣,

合同法與時(shí)俱進(jìn),處于不斷的發(fā)展變化之中,具有開放性。當(dāng)舊有的理論已不再適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要,實(shí)踐的發(fā)展就要求對其進(jìn)行變革,使得“原則”(正統(tǒng)理論)與事實(shí)實(shí)現(xiàn)最大限度的接近。[13]“合同法只關(guān)乎當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)得失而與其非財(cái)產(chǎn)法益無關(guān),精神損害應(yīng)由侵權(quán)法加以救濟(jì)”這一傳統(tǒng)觀念已被證明是不合時(shí)宜的。這就要求我們勇敢地突破這一觀念的束縛,把對發(fā)生在合同履行中產(chǎn)生的精神損害的救濟(jì)引入違約責(zé)任,從而完善我國的合同法,實(shí)現(xiàn)合同責(zé)任的擴(kuò)張。

2、有利于我國統(tǒng)一民事責(zé)任制度的建立。我國《民法通則》在世界各國民事立法

中首創(chuàng)“民事責(zé)任”這一術(shù)語并將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度設(shè)專章規(guī)定在民事基本法里,這是對世界法學(xué)的一大貢獻(xiàn),是與我國的歷史與現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的。我國關(guān)于民事責(zé)任的構(gòu)成理論,不僅適用于傳統(tǒng)的債法理論,而且適用于物權(quán)法理論,不僅適用于合同法領(lǐng)域,而且適用于侵權(quán)法領(lǐng)域,現(xiàn)代民事責(zé)任具有多樣化和不同責(zé)任形態(tài)之間相互滲透的趨勢。[14][15]筆者認(rèn)為,把精神損害賠償引入合同責(zé)任符合上述趨勢,有利于從理論上進(jìn)一步探討違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別,有利于統(tǒng)一民事責(zé)任理論的形成與制度的建構(gòu),對于我國民法學(xué)的發(fā)展具有一定的積極意義。

3、有利于更好地保護(hù)合同債權(quán)人的利益,加強(qiáng)對消費(fèi)者的保護(hù)。在不過分加重合同債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下強(qiáng)化對債權(quán)人利益的保護(hù),這向來是合同法的價(jià)值取向,而把精神損害賠償納入違約責(zé)任正與合同法的這一立法傾向相符合。同時(shí),建立這一制度也有利于加強(qiáng)對旅游合同、旅客運(yùn)輸合同、消費(fèi)承攬合同等消費(fèi)合同中消費(fèi)者的保護(hù),

符合當(dāng)代世界各國加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的立法傾向。[16] 4、有利于我國合同法同世界各國相關(guān)立法接軌,促進(jìn)對外交往。前已述及,承認(rèn)特定情形下的違約精神損害賠償是兩大法系主要國家的通行做法,是國際立法潮流。在大力推進(jìn)改革開放的今天,建立我國的違約精神損害賠償制度將有利于同國際接軌,促進(jìn)我國對外交往,減少不必要的“中國特色”。

二、建立我國違約精神損害賠償制度的若干設(shè)想

我們應(yīng)該依托合同法中違約財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定,借鑒侵權(quán)法中精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)制度,建立我國的違約精神損害賠償制度。

(一)違約精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)

我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定違約精神損害賠償。筆者認(rèn)為,借鑒學(xué)界、法院運(yùn)用法學(xué)方法論擴(kuò)張解釋《民法通則》第一百二十條為侵權(quán)精神損害賠償提供法律依據(jù)的做法,我們可以對《合同法》中的相關(guān)條文進(jìn)行“擴(kuò)張解釋”。[17]把第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條條文中的“損失”解釋為包含“財(cái)產(chǎn)損害”與“精神損害”,從而為追究違約者的精神損害賠償違約責(zé)任提供法律依據(jù)。此外,《合同法》第一百二十二條是在責(zé)任競合的情況下追究違約方的違約精神損害賠償責(zé)任的法律依據(jù)。

(二)違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍

主張建立我國的違約精神損害賠償制度并不意味著要廣泛承認(rèn)合同責(zé)任上的精神損害賠償。精神損害,除了適用金錢賠償?shù)木葷?jì)方式之外,還適用賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等民事責(zé)任的救濟(jì)方式。金錢賠償對精神損害的救濟(jì)具有有限性與輔。[18]事實(shí)上,法律并不對任何損害均給予充分的保護(hù),而是根據(jù)立法政策,進(jìn)行利益衡量以決定對哪些損害給予何種程度的保護(hù)。對違約精神損害的賠償也應(yīng)嚴(yán)格限制在一定的范圍之內(nèi),對一般的違約行為造成的精神損害不予賠償,否則將會(huì)造成訟爭案件激增,大大加重債務(wù)人及法院的負(fù)擔(dān),并有“人格商業(yè)化”的危險(xiǎn)。

筆者主張?jiān)谝韵聝煞N情況下允許受害人提起違約之訴,請求違約方承擔(dān)合同責(zé)任上的精神損害賠償:1.違約方的違約行為同時(shí)構(gòu)成對另一方人格權(quán)的侵害,形成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合;2.合同的訂立與履行對受害人具有某種特殊的精神上的價(jià)值且這種價(jià)值是社會(huì)所普遍承認(rèn)的,并為違約方在訂立合同時(shí)所知曉的。理由如下:在第一種情形中,合同法允許受害人對提起違約之訴或侵權(quán)之訴作出選擇,如果不允許把精神損害賠償納入違約責(zé)任則無異于強(qiáng)制受害人提起侵權(quán)之訴或放棄精神損害賠償請求,這與《合同法》第一百二十二條側(cè)重保護(hù)受害人的立法意旨不符,也不符合我國民法學(xué)界關(guān)于責(zé)任競合的學(xué)說;在第二種情形中,合同的目的正在于提供歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務(wù),對于債權(quán)人而言,合同的價(jià)值主要在于精神方面,根據(jù)“違約所發(fā)生之損害賠償,賠償責(zé)任是否存在及其大小如何,宜探討契約之內(nèi)容意旨而決定之”[19]的學(xué)界通說,違約方應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。

為平衡當(dāng)事人利益,避免過分加重加害人之負(fù)擔(dān),筆者主張?jiān)谝韵聝煞N情況下對受害人的精神損害賠償請求不予支持(無論其主張違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任):1、侵害行為輕微且精神損害后果輕微;2、精神損害可以用恢復(fù)原狀、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式充分救濟(jì)的。

(三)違約精神損害賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成

違約精神損害賠償之債的成立應(yīng)具備以下要件

:1、須有原因事實(shí):合同債務(wù)人違反其合同義務(wù),構(gòu)成債務(wù)不履行;2、須有損害的發(fā)生:合同債權(quán)人遭受精神損害;3、原因事實(shí)與損害之間須有事實(shí)因果關(guān)系。

關(guān)于上述構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)說明:1、與《合同法》在違約責(zé)任的歸責(zé)原則上總體采納嚴(yán)格責(zé)任相適應(yīng),上述要件也不要求債務(wù)人義務(wù)違反的主觀上的過錯(cuò)。這一點(diǎn)對債權(quán)人極為有利,也是債權(quán)人在責(zé)任競合時(shí)不主張侵權(quán)責(zé)任而主張違約責(zé)任的主要原因。2、債權(quán)人精神損害存在與否原則上應(yīng)采用客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn),只要債權(quán)人人格權(quán)受有損害或合同的適當(dāng)履行對債權(quán)人具有某種特殊的精神上價(jià)值而債務(wù)人的義務(wù)違反使其目的不能達(dá)到,便可推定債權(quán)人受有！精神損害,但應(yīng)允許債務(wù)人就個(gè)別之情形提出反證。3、原因事實(shí)與損害之間的因果關(guān)系的考察應(yīng)區(qū)別合同責(zé)任成立上因果關(guān)系(事實(shí)因果關(guān)系)與合同責(zé)任范圍上的因果關(guān)系(法律因果關(guān)系),分別加以認(rèn)定。[20]作為違約損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的是事實(shí)因果關(guān)系,即違約行為事實(shí)與被評(píng)價(jià)為(被請求賠償?shù)?損失的事實(shí)之間存在的“無彼即無此”的關(guān)系。它不包含法的價(jià)值判斷,而是對純粹的事實(shí)過程的認(rèn)識(shí)。檢驗(yàn)違約行為與損失之間是否存在事實(shí)因果關(guān)系,最基本的方法是必要條件規(guī)則,在具體操作上有剔除法和代換法兩種更為具體的方法。[21]法律因果關(guān)系的有無主要是用“應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則”來加以衡量。

(四)違約精神損害賠償范圍的限定

損害賠償范圍的確定是合同法的重要課題,與當(dāng)事人的利益息息相關(guān)的。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定,我國違約損害賠償貫徹完全賠償原則,并以“應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則”加以限定。此外,法條與學(xué)說還提供了其他限定賠償范圍的手段。基于精神損害的特性,完全賠償原則在違約精神損害賠償金額的確定上根本無從適用。為平衡當(dāng)事人利益,法官在確定違約精神損害賠償范圍時(shí)應(yīng)受下列規(guī)則的約束,把精神損害賠償限定在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)。

1、應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定,違約方所承擔(dān)的賠償責(zé)任不得超過其在訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這一規(guī)則同樣適用于違約精神損害賠償案件。應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則實(shí)際上是確定違約行為與精神損害后果之間的“法律困果關(guān)系”的規(guī)則,它表征的是一種價(jià)值判斷,任務(wù)是要判定在何種程度上使違約方負(fù)責(zé)。[22]它是限制債務(wù)人責(zé)任范圍的最主要的手段,具有重大的價(jià)值。

2、損益相抵規(guī)則。它是指賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時(shí),應(yīng)將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規(guī)則。損益相抵的要件包括:損害賠償之債的成立,受害人受有利益以及損害事實(shí)與利益之間存在因果關(guān)系。[23]損益相抵在違約精神損害賠償案件中同樣可以適用。受害人原應(yīng)支出因損害事故而免于支出的費(fèi)用以及原本無法獲得因損害事故之發(fā)生而獲得的利益,法官在確定慰撫金數(shù)額時(shí)可酌情將其扣除。在此類案件中,損益相抵規(guī)則的作用不是很大,因?yàn)榉ü贀碛袠O大的自由裁量權(quán)。

3、過失相抵規(guī)則。過失相抵是指就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大,權(quán)利人也有過失的,法院可以減輕加害人的賠償金額或者免除其賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為,雖然違約責(zé)任在歸責(zé)上已改為嚴(yán)格責(zé)任,但是,根據(jù)誠

實(shí)信用原則,過失相抵規(guī)則在合同法上仍可適用。在違約精神損害賠償案件中,如果受害人的行為助成了對方的違約,法官可依自由裁量權(quán)減輕或免除違約方的精神損害賠償責(zé)任。

(五)違約精神損害賠償金的計(jì)算[24]

確定精神損害賠償金應(yīng)遵循以下兩項(xiàng)原則:1、撫慰為主,補(bǔ)償為輔。精神損害不同于財(cái)產(chǎn)損害,無法以貨幣等價(jià)物予以度量。法律規(guī)定精神損害賠償?shù)哪康脑谟诶眠@種責(zé)任方式緩和或解除受害人精神上遭受的痛苦,對受害人起到撫慰的作用。實(shí)踐中,精神損害賠償可以和賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并用,對受害人要求的過高的賠償額不應(yīng)全部予以支持。2、允許法官自由裁量。基于精神損害的特殊性質(zhì),無法對其進(jìn)行精確的計(jì)算而只能由法官根據(jù)具體情事裁量估定賠償額。需要考慮的因素有:違約行為的情節(jié)、合同目的的特殊性、違約方的獲利情況及其承擔(dān)責(zé)任的能力、違約造成的后果、受害人的情況、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平、違約方的過錯(cuò)及認(rèn)錯(cuò)態(tài)度等。

確定違約精神損害賠償金,應(yīng)當(dāng)以精神損害賠償金的性質(zhì)和功能為依據(jù),由法官根據(jù)具體案件中的相關(guān)情事,綜合評(píng)判,合理予以酌定,概算出賠償總金額。