民法典的理解與適用范文

導語：如何才能寫好一篇民法典的理解與適用，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【摘要】俄羅斯聯邦民法典總則/立法技術/借鑒……

（一）我國未來民法典總則及其分則的應準確、及時、全面地反映和體現的現實需求

民法是調整市場經濟關系最重要、最基本的部門法，“民法準則只是以形式表現了社會的經濟生活條件”。（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1973年版，第249頁。）民法能否充分發揮出其作用，在很大程度上取決于作為民法體系基礎和骨干的民法典的內容及其體系編篡是否能夠適應市場經濟關系的變化發展需要、是否能夠符合社會經濟的現實需要。而“一部民法典編篡的特點根本上是要由它所賴以產生的特定條件來決定?！保ㄗⅲ海ǖ拢㎏·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第266頁。）俄羅斯聯邦民法典總則的內容及其體系編篡就采取了比較務實的作法，比如，為了適應調整市場經濟發展的需要，對多種新的民事權利客體做出了規定和確認等。我國未來民法典的內容及其體系編篡也不能墨守成規地局限于傳統民法典調整對象范圍的框架中，而應根據社會經濟關系的發展變化需要，特別是要針對當今知識經濟的特點，及時擴大和拓展其調整對象和范圍，及時把新的社會關系納入其調整范圍之內。

（二）我國在制定未來民法典時應加強對民法的，并充分重視民法理論對民事立法實踐的指導作用

民法典的設計和編篡必然受到民法理論和學說的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德國民法典的編篡同樣受到了民法學說的重大影響和指導，其“民法總則部分規定了的法律制度并非法典編篡者本身的發明，他們是從19世紀的學說匯篡學派那里將它們承襲而來，并且在令人生厭和很艱辛的理論一般化過程中將其由實際的法律材料提煉升華的?！保ㄗⅲ海ǖ拢㎏·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第270頁。）可以說，“在每一個法典的后面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一個或幾個著名的法學家?！保ㄗⅲ褐x懷shì＠①：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期，第1-8頁。）因此，民法理論對民法立法實踐具有重要的指導作用，民法理論的研究是否深入和成熟，將直接決定著民法典的內容、體例、邏輯結構和立法技術等是否、完善，進而直接影響著民事立法的質量和效果。只有以成熟和先進的民法理論為指南，才有可能制定出一部優秀的民法典。俄羅斯聯邦民法典總則的設計之所以能夠取得成功，其不可忽視的重要原因之一是非常重視民法理論對民事立法的指導。這對我國制定民法典無疑具有重要的啟迪作用。

（三）我國未來民法典的起草和制定應正確處理好借鑒外國立法經驗與立足本國國情的關系

俄羅斯聯邦民法典總則通過其獨特的體系和結構，體現出其特色，這是立法者正確處理借鑒外國經驗與立足本國國情的關系的反映和體現。其作法值得我們。我國未來民法典的內容和結構設計也要正確、恰當處理好立足于我國國情與借鑒外國立法技術、經驗的關系。我國民法典的內容和特點首先應立足我國國情，從我國實際出發，適合我國社會主義市場經濟的現實需要。同時，也應適當借鑒和吸收外國民法典的技術和經驗。無論是在世界上有著重大影響的法國民法典、德國民法典，還是具有較大影響的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其優點和特色，也都存有不足。例如，法國民法典具有“優雅與簡潔及在闡述方面箴言式的洗煉與克制的熱情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的突出的語言特色，而德國民法典則具有“極端重視其規定的準確性、清晰性及完整性，但同時卻要讓人忍受那常常令人望而生畏的官牘文體、復雜句子結構及古法語的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的特點。這就要求我們不僅要對各國民法典的優點和特色給予充分了解，而且要對它們的成功經驗和立法技術樹立正確的態度；既要大膽借鑒和吸收世界先進的民事立法經驗成果，更要立足于本國國情和實際這個根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不適合我國國情和實際的東西，以形成我國民法典的特色。

（四）我國未來民法典應借鑒采用條文標題的立法技術，并應重視對重要概念和術語的解釋

民法典的內容具有比較強的專業性和技術性的特點，為了使其內容通俗易懂，便于理解、掌握和適用，我國民法典也應像俄羅斯聯邦民法典總則的作法那樣采用條文標題的立法技術，使條文標題與條文內容有機結合起來。條文標題是條文內容的高度概括、簡明扼要、醒目，條文內容是條文標題的具體化和詳細化，兩者一脈相承，相互作用，有利于對條文內容做出準確的概括和，使條文內容能夠以最簡要的語言文字表達出來，便于民法典的適用者、學習者在閱讀條文之前，只需看條文標題即可大致了解條文的主要內容，既省時間和精力，又能抓住要點。同時，俄羅斯聯邦民法典總則重視對專有概念和術語解釋的作法也值得我國未來民法典借鑒。我國民法典也應加強對其專有概念和術語的解釋，其有效之一，就是在民法典使用相關概念和術語的立法條文中，直接對一些難于理解的重要概念和術語直接做出清楚的解釋，從而有利于民法典的適用者和學習者結合條文內容的具體背景、使用概念的環境來正確理解和掌握民法的概念和術語，進而準確無誤地、更好、更充分地理解條文內容和整個法典的內容。若不在使用相關概念和術語的立法條文中直接對概念和術語做出解釋，而把它們集中在附則中解釋，就可能使所使用相關概念和術語的條文、使用它們的語言環境和背景發生分離，不利于民法典的學習者、適用者結合使用相關概念和術語的語言環境和背景理解其含義。正如英國學者Carleton.Allen和丹麥學者Aif Ross所指出的那樣：任何法律字句離開語境是沒有意義的，因此，法律解釋應該在法律的語境中展開。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.轉引自劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語》，載于《中山大學法律評論》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14頁。）

（五）我國未來民法典總則中應選擇和采用基本概念作為總則集中規定相關的支撐點和基點，以此展開和具體化，使總則具有嚴密緊湊的邏輯結構

如何選擇和采用基本概念作為我國民法典總則規定相關問題的基點，統一立法中規定內容的角度和方向，把相關問題集中規定，并借此把總則結構有機聯系起來，是我國未來民法典中的一個重要立法技術問題。對此，《俄羅斯聯邦民法典》總則已為我們提供了可資借鑒的成功經驗和技術，而我國民法通則在使用相關概念和術語方面的欠缺作法需要加以克服、改進和完善。民法通則雖然在“第一章基本原則”的共8個條文中大多使用了民事活動的概念，并以民事活動的概念作為規定基本原則的基點，但是，在立法技術上對民事活動卻缺乏恰當、科學的處理，規定每條內容的概念和角度沒有一致性和統一性，對民事活動的使用顯得過于孤立、分散，沒有在邏輯上與相關概念銜接和聯系起來。比如，《民法通則》第1條在規定立法目的和立法根據時同時使用了“民事權益”、“民事關系”、“民事活動”三個概念，并從該三個概念的不同角度加以規定，沒有統一規定的方向；第2條在規定調整對象時卻從民事關系的角度做出規定（即平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系）；第5條從民事權益的角度規定基本原則；第3條、第4條、第6條、第7條都是從民事活動的角度規定基本原則；第8條也是從民事活動的角度規定民法的適用范圍。這種設計和處理無法統一立法的角度和方向，使得立法技術上的邏輯性差，立法體例結構松散，不夠嚴密。為了確保立法內容的科學、嚴謹邏輯和立法結構的緊密聯系，應貫徹立法中“一旦選用了某個特定的概念、句式、文字、標點、符號，就應將其貫穿于整個立法”（注：李培傳主編：《社會主義立法的理論與實踐》，中國法制出版社1991年版，第254頁。）的作法。我國在未來民法典總則中應結合我國國情和實際需要，適當借鑒俄羅斯聯邦民法典總則成功的立法技術，同時應吸取民法通則的教訓，改進立法技術，盡可能地在相關條文中采用一些基本概念和術語來統一規定問題，以保持不同條文之間邏輯和角度的一致性，并借助不同概念和術語把不同內容聯結起來，從而形成以總則為核心的民法典的嚴密結構體系。

篇2

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規定法例規則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規定法例規則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規定法例規則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規定法例的作用

在我國民法百年發展史上，《民國民法》第一章規定了法例。其第1條規定了“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規定法例，是從“人”的規定開始的;再之前的《大清民律草案》則規定了法例，主要內容是三條：第1條規定“民事本律所未規定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規定法例，關于通則的規定中有兩個條文屬于法例：第1條規定“關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規定稱之為“法例”，但大多數民法典都有關于法例即法律適用規則的內容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規定法例內容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規定有相關內容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯邦、越南和蒙古國;完全沒有規定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規定，在21部民法典（包括草案）中，規定法例內容的有15部，沒有規定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配”，“關于現代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規，慣例，二是指較普遍的規律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規則。

民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規定法律適用規則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令?？梢?，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統，實在是我國民法的特色，是源于中國、發展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院對沒有法律明文規定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現象不能再繼續下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規定法律適用一般規則，而且1994年《俄羅斯聯邦民法典》也沒有規定系統的法律適用一般規則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規定法例的主要原因。

二、民法典總則編規定法例究竟應當規定哪些內容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規定，王利明教授稿是在第一章第一節中規定為“民事法律規范的適用”，徐國棟教授稿規定在“預備性規定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規定了“法例”一節，恢復了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規定法例，究竟應當規定哪些內容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區民法典的規定

1. 《法國民法典》關于法律適用規則的規定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！钡?條：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律?！?/p>

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”第2條規定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規定善意推定;第4條規定法官自由裁量權。

3. 《韓國民法典》第1條規定法律適用規則，即無法律規定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規定信義誠實原則，權利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規定，法律、條例、行業規則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內容，規定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規定：“法官不得借口法律未作規定、不明確或者不完備而拒絕裁判?！敝笠幎ǚ山忉?，規定習俗和慣例的適用規則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規定了一般性規定和結構;第2條規定法律是州主權機關制定的財產與行為規則;第4條規定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規定法律是法之直接淵源，第2條規定判例，第3條規定習慣，第4條規定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規定法律解釋，第10條規定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規定法律解釋，第9條規定法律保持其效力，法律規范的其他形式，第10條規定習慣，第11條規定省的法規，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節“法律”，第1條規定法律的界定;第2條規定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規定法律的解釋原則;第4條規定特別法規定優先于本法典而適用;第5條規定法院應當向總統匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規定法律淵源是立法和習慣，規定了法律的溯及力、效力;第二章規定法律解釋;第三章規定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯邦民法典》總則編第3條規定民事立法和含有民法規范的其他文件即特別法，第5條規定交易習慣的效力，第6條規定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規定：“在法律無規定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規定，但不得違反本法典規定的原則?！?/p>

14. 《蒙古國民法典》第2條規定“民事法律規范”，第1款規定民事法律規范的范圍，第2款規定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規定，民事本律所未規定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意?！睹駠穹ā返谝徽隆胺ɡ?，第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限。“民法”第一章總則第1條規定，關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區現行《澳門民法典》對此規定的內容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規定了禁止權利濫用原則;第9條規定法律適用規則：“民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定;本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣;既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規定”第二節規定“民事法律規范的適用”，相當于法例，第9條規定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規定：“對同一法律關系，法律中的新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。但法律事實發生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規定?！钡?1條規定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規定的，應當優先適用其他特別法律的規定;本法的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定?！钡?2條規定：“本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣;沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理?！薄扒翱钏Q習慣，不得違背法律、行政法規的強行性規定以及公序良俗原則的要求。”“依據本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。”

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規定”第二章規定“基本原則”，第12條規定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質;3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結論

綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數民法典中，都規定了法例或者法律適用規則。事實上，這是民法總則必須規定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規定了相應的內容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規則中，最為重要的是關于法源的規定，即規定民法的表現形式，特別是要規定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產享有所有權，法官在承認該財產必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數意見一致。

第四，有些民法典規定了其他一些民法適用規則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應當規定法例及規定的主要內容

（一）我國民法典總則編應當在“一般規定”中規定法例規則

法例，為全部法則的總括規定，為適用于民法全部的法則，應規定于第一編的編首。民法若無法例的規定，而以應規定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規定，其位置不列于第一編的編首，系統上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規定法例，且應當規定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規定了民法的法源及適用順序，規定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規范在發生沖突時的法律適用規則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規定了法律沖突適用規則，也不會出現較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規定”中規定法例，將民法適用的一般性規則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應當規定的主要內容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規定法例，首先就要規定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規范進行;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理?！?/p>

民法典總則編作出這樣的規定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規則1，《合同法》規定了交易習慣可以作為裁判依據。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規定法例的一般性規則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經達到審理狀態（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規則予以規范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規定為由，拒絕受理或者裁判?！?/p>

3. 法律的適用方法

規定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規定法律適用方法。

首先應當規定，當出現新法與舊法規定不一致、特別法與一般法規定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規則，否則就會出現法律適用的混亂。民法典總則編應當規定，對于同一法律關系，新法與舊法的規定不一致的，應當適用新法的規定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規定。這就是所謂的新法優于舊法、特別法優于一般法的法律適用規則。

其次應當規定，在民法分則以及其他民事法律規范中具體規定闕如時的法律適用方法，即民事法律規范有具體規定的應當適用具體規定，沒有具體規定的，應當適用民法總則的一般規定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規定其為遺產，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。1

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論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現實性

從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。

第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。

第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。

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雖然我國社會主義法律體系已經形成，也已經頒行《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風”。

 

民法典關乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠，而實際上，在現代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發生關聯。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規章制度都是由于沒有民法典的原因而出現的。

 

民法典可以為各類行政規章的制定提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有民法典，民法的規則極不健全和完善，很多重要民事關系的調整規則不能通過民事法律的方式表現出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的，所以在房地產方面，就出現了上面說的那些規章。

 

在市場經濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動最基本的法律規則，而民法的各項基本制度，是規范市場經濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規范公權，保障私權”，對私權的確認和保障是民法的主要功能。我國民法所確認的公民享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且公民的權利受到行政機關的不法侵害以后，也允許公民基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以有效地規范公權，防止公權力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所依據的基本規則就是民法。民法典的制定有利于實現民事法律的體系化，實現各民事法律價值上的協調，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統一的裁判依據，方便法官尋找法律，對于法官準確理解和解釋法律規則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義?？梢哉f，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。

 

民法典要體現時代精神

 

四中全會決議在重點領域立法方面提到要加強市場領域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設的重要任務。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應當具有中國特色、中國風格，體現21世紀的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會民法典的代表，那么我們的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。

 

我們的民法典應當立足中國國情，體現中國特色，要對中國的現實問題進行反映，應當反映基本經濟制度。社會主義市場經濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經濟發展和改革不斷深化提出的新的挑戰。

 

我們的民法典應當體現21世紀時代精神的人文關懷，體現對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關愛等。19世紀和20世紀的民法典體現了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴進行保護的具體規則。21世紀的民法典應當是促進人的全面發展的民法典，這就要求確認和保護各項人格權益。

 

民法典必須反映科技高速發展的時代和互聯網時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。在網絡環境中，侵權損害具有易發性特點，網絡無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權言論一旦發表就可以瞬間實現全球范圍的傳播。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式，并對網絡環境下的人格權保護做出特殊的規定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經濟時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。數字化以及數據庫的發展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發受到重視，對于信息財產權和隱私權的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術發展環境下實現對私權主體的周延保護，已成為現代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經濟全球化的趨勢。經濟全球化要求減少因交易規則的不統一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關合同法的規則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發展的重要趨勢。與此同時，隨著經濟交往的發展，有關保險、票據等方面的規則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環境逐漸惡化的社會的特點。21世紀是一個面臨嚴重生態危機的時代，在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。為此，有必要結合保護生態環境的具體需要，對財產權的客體、權能、屬性、用益物權、相鄰關系以及征收等制度進行重新審視，強化物盡其用的義務，在保護民事主體財產權利的同時，也要結合我國實際情況，為不動產的權利人設置必要的維護環境、保護生態的義務。

 

民法典必須反映風險社會的特點?，F代社會是風險社會，風險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產損害的救濟問題日益成為當今社會關注的焦點。在風險社會，首先應考慮的是促進民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責任承擔方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權利。

 

我們國家曾經多次提出編纂制定民法典，只是當時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經基本完成。我國法院系統民商事司法審判經驗不斷發展，民商事法官隊伍的數量和素質有了空前提高，且積累了大量的司法審判經驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權法》與《侵權責任法》等基本民事法律，民法典的基本內容已經確立，關鍵是要依據科學的民法典體系對既有的民事立法內容進行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現行法律，我建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：

 

首先應當制定民法總則。總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關系的內容，即民事權利為中心展開?，F行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為制定民法總則的基礎。

 

其次應制定一部體系完整的人格權法。傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢。在人格權法中，還要完善具體人格權制度。在這一方面，除了進一步規范并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、婚姻自主權、姓名權和名稱權等人格權之外，還應當重點規定隱私權、個人信息權以及網絡環境下的人格權這三種權利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現對不當得利、無因管理、締約過失等法定之債的有效規范。同時，債是市場經濟中最活躍的因素，在新的債的關系產生時，債法總則還可以發揮其拾遺補缺的作用，實現對新的債的關系的規范。因此，債法總則也有利于民事權利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統整合《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關系為中心，整合已經制定出來的現行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。

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（一）人權主義

所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規則；再次，明確規定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規定或法律規定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經濟方式對法律提出的要求。在市場經濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優化，保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整，全面落實契約（合同、協議）自由；在調整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規范，使當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟?，民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規定一定期限內（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據法律的直接規定而主張免除債務；四是在體現利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規范科學法律規范的科學性與法律對現實的遷就、法律規范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規范的科學性與通俗性發生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度?；诖耍穹ǖ鋺敳扇^別作法，將涉及民眾基本私權利的規范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規范則以科學性為唯一目標。堅持規范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規范為基礎并吸收國際上的通行規范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統一，即應在未來四法域統一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規則。

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關鍵詞：俄羅斯；侵權損害賠償制度；侵權責任法

中圖分類號：DF51（512） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）02-0121-09

《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定主要體現在該法典第59章“因損害發生的債”這一部分，而其他有關部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定，可以發現不少富有啟發意義的特色或有益經驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善有所助益。

一、 俄羅斯侵權損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護

通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的有關規定，筆者認為，其最大的特色在于對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護，主要表現在：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》第1073條是關于不滿14歲的未成年人致人損害的責任承擔的規定。根據該條第一款至第四款第一段的規定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責任應由父母、監護人或其他承擔監管責任的教育、醫療、社會保障（以下簡稱其他監管人）等機構依法承擔，其本人無需承擔責任，但該條第四款第二段則作了不同規定，其具體內容是：“如果父母（收養人）、監護人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進行賠償的足夠財產，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人全部或部分負擔賠償責任之判決?！?①可以看出，在一般情況下，根據《俄羅斯聯邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔責任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監護人或其他監管人無法賠償的情況下，該未成年人成年后如有財產，則有義務承擔全部或部分賠償責任。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》第1076條是關于無行為能力的成年人致人損害的責任承擔的規定，根據該規定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應由其監護人或負有監管義務的人依法承擔責任，但該條第三款對此作了除外規定，其具體內容是：“如果監護人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致損害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人本人全部或部分承擔賠償責任的判決。” ②顯然，該除外規定強調的是應該切實保護遭受生命、健康權損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》第1078條是關于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責任。其第一款第一項規定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態下致人損害的，不對所造成的損害負責?！雹劾?，某一司機在駕駛汽車時突發腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規定該司機不對所造成的損害承擔責任，但該條第二款緊接著就是一個除外規定，其具體內容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，責成受害人承擔全部或部分賠償責任。”④顯然，《俄羅斯聯邦民法典》又一次體現了對生命、健康權受害人予以特殊有利保護的精神。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1083條第二款是關于適用無過錯責任的情形下如何根據受害人過錯減免致害人責任的規定。其具體內容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責任不以過錯為必要條件時，應減少致害人賠償的數額或免除賠償損害，但法律有不同規定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償。”⑤根據該規定，在適用無過錯責任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產損害或其他人身損害的情況下，法院應根據實際案情減少或免除致害人的責任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責任。這也體現了對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護的精神。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》第1100條是關于無論致害人有無過錯，均應補償受害人精神損害的具體事由的規定。該條所規定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。⑥從中不難看出，《俄羅斯聯邦民法典》對公民生命和健康權的高度關切。

第六，《俄羅斯聯邦民法典》第208條是關于不適用訴訟時效的幾種請求權的規定 。根據該條規定，生命、健康權損害的賠償請求權不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產生損害之日起3年后提訟的，則對其過去發生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權的嚴格而周密的保護。

（二）對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則

《俄羅斯聯邦民法典》對侵權造成公民健康權損害的賠償項目、具體計算標準、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發生變化后如何處理等都有明確具體的規定。綜觀這些規定，可以得出結論，《俄羅斯聯邦民法典》對公民健康權損害切實體現了充分賠償的原則，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》規定的健康損害賠償項目非常豐富。根據該法典第1084條、第1086條的規定，公民健康權受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預期失去的工資或經營收入）、醫療費、護理費、營養費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業培訓費；（2）兼職費；（3）稿費等。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》第1085條的規定，在確定損害賠償數額時，如果公民因遭受健康損害而領取了政府或其他團體、機構等的殘廢津貼、贍養金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內，也即不得因此減少致害人的損害賠償數額。甚至“受害人于健康損害后所領取的工資（收入）也不得計入損害賠償金之內”。⑦可見，根據《俄羅斯聯邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數額。

第三，在受害人收入損失的計算標準上，《俄羅斯聯邦民法典》不僅規定得十分具體明確，而且總體上是非?！皟灤笔芎θ说?，如該法典第1086條規定，加害人應按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據本人意愿按其退職前的工資計算或者按當地與之技能相當的工作人員的一般報酬數額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯邦整體居民最低生活標準額”。⑧又如，該法典第1086條還規定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發生了能改善自己未來財產狀況的變化，如提升了職務、從全日制學校畢業等，則在確定其月平均工資收入時應按其后來可能增加的工資收入標準計算。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1090條第一款規定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權隨時請求負有賠償責任的人相應地增加賠償數額?！雹岬?091條規定：“在生活費提高時，造成生命健康權損害應付給公民的賠償金額，應按法定程序依生活費指數相應提高?！雹饪梢?，在判決后，如果客觀情況發生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯邦民法典》明確要求法院對原判決數額予以相應調整，以便保護受害人利益。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設定最長期限的限制，結合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應該采取按月給付而不是一次性給付的規定，B11可以得出結論，對遭受健康權損害的受害人的收入損失、護理費、醫藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數上漲還應該相應提高。

（三）在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養者的利益保護問題作了全面而合理的規定，體現了對受供養者利益予以充分保護的法律意旨，主要體現在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益損失的請求權主體。根據第1088條規定，可要求供養利益損失的請求權主體包括：（1）依靠死者供養或在死者生前有權要求其供養的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內也喪失勞動能力的，則在照管結束后也享有供養利益喪失請求權。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》明確規定了供養利益喪失的具體數額標準。根據第1089條規定，各請求權人的供養利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入B12中的應得份額。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益喪失的賠償期限。根據第1088條規定，供養利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學生的賠償，計算到其在全日制學校學習畢業時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1091條明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應地增加。可以看出，《俄羅斯聯邦民法典》對死亡受害人的被供養人的供養利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權人、賠償數額、期限、以及后續的調升等都有明確具體規定，其目的是切實保障受供養人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯邦民法典》果斷拋棄了產品缺陷責任免責事由中的所謂發展中的風險抗辯，根據該抗辯事由，如果造成消費者損害的產品缺陷是生產企業將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現的缺陷所致，則生產者可以免責。這一所謂發展中的風險抗辯曾經是不少國家或地區產品質量責任的“傳統”免責事由，但《俄羅斯聯邦民法典》毅然拋棄了這一免責事由，這體現在該法典第1098條的規定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務執行人，如能證明損害的發生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務的使用規則或保管規則，可免除賠償責任?！盉13可見，《俄羅斯聯邦民法典》所確立的產品質量責任免責事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發展中的風險抗辯，這樣的立法設計顯然十分有利于消費者的保護，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統的所謂發展中的風險抗辯將產品投入流通時確實存在，但當時的科技手段發現不了的產品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言,無論如何都是不公平的，尤其當產品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統的風險抗辯規定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產品缺陷責任免責事由的設計更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀末，俄羅斯率先進行了市場化改革，同時《俄羅斯聯邦民法典》又是現今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認為，《俄羅斯聯邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現如下：

（一）我國侵權損害賠償的制度設計應該旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念

眾所周知，現代社會中人享有的權利是多方面的、豐富的，但在權利保護的多元譜系中，自然人生命、健康權的保護應處在最高的價值層面，這是由生命、健康權對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯邦民法典》在損害賠償的制度設計中處處體現了對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護的精神。相比較而言，我國的相關制度設計卻存在一些令人遺憾的現象，比如：

[JP3]第一，我國《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。其所確立的公平原則是我國侵權法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責任原則嚴格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權責任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權責任法》都將該原則表述為“可以”而非“應當”，這就賦予了法官極大的自由裁量權，既導致現實生活中一些該得到補償的受害人沒有得到補償，也導致同樣的案件事實法院的處理結果大相徑庭從而損及法律的尊嚴，尤其當受害人遭受的是生命、健康權損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認為，我國未來制定民法典或完善《侵權責任法》的相關司法解釋時，至少應該對公平原則作這樣完善性的規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔損失，如受害人遭受的是生命、健康權損害的，則法院應根據實際情況判定由當事人分擔損失。”如此才能夠彰顯立法對自然人生命、健康權保護的高度關切。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，對適用無過錯責任的領域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權損害而非其他人身權或財產權損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任。這充分體現了立法對生命、健康權的特殊保護，但我國立法在這方面尚有不少值得改進的空間。如我國《侵權責任法》第73條規定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責任，但根據該條規定，只要受害人對損害的發生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質均可以減輕致害人的責任。再如，《侵權責任法》第76條規定的未經許可進入高度危險領域的，無論受害人損害的性質及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔責任。而《侵權責任法》第78條關于飼養動物致害責任的規定，并沒有區分財產損害還是生命、健康權損害，此時致害人均“可以不承擔責任或減輕責任”。B14這些規定均體現出立法對生命、健康權損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認為，該內容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定。

第三，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，生命、健康權損害的賠償請求權是不受訴訟時效限制的，即受害人對前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償的范圍不得超過前3年的損害，而如果受害人是針對未來發生的損害提訟，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等提訟，則法律未設任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯邦民法典》對生命、健康權保護的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權責任法》，一直固守生命、健康權損害賠償僅為1年訴訟時效的規定，而其他人身權損害及絕大部分財產權損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權損害設置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。B15筆者曾經一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達6年之久，第一年正是受害人治療的最關鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償的訴訟時效設置上亟須重大改變，宜學習《俄羅斯聯邦民法典》的做法，規定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當受害人索賠的是關涉其未來生存利益的生活、醫療、護理及被供養人費用等的時候更當如此。如果我們無法一下做到這樣的“U型轉彎”，至少也應該向大部分國家學習，延長生命、健康權賠償的訴訟時效期間，如在3—10年的范圍選擇一個年限，并且應同時規定法院對受害人有合理理由超過時效的，應予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。B16

（二）我國侵權法沒有完全體現對遭受健康權損害的受害人予以充分賠償的原則，應予完善

我國2009年通過的《侵權責任法》中關于人身損害賠償的具體規定是十分簡略的，如有關健康權損害賠償的規定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規定又十分原則與粗線條，因此，對健康權損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據該《解釋》，對照《俄羅斯聯邦民法典》關于健康權損害賠償的具體規定，可以發現我國相關規定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規定受害人可以索賠職業培訓費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規定受害人因傷害所得的相關津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規定法院最初判定的賠償數額可以因物價指數上漲而予以相應提高等，而更重要的是下面兩個問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認，而是采用城鄉二元體制，即根據城鎮與農村戶籍的不同，采用不同的計算標準，對城鎮戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮居民的人均可支配收入標準計算，對農村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農村居民人均純收入標準計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標準”或“人均純收入標準”計算未來收入損失的做法，必然導致對相當多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯邦民法典》的規定我們知道，致害人對健康權損害的受害人的收入損失、護理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設定了30年的最長賠償年限，B17這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！ 第一，我國立法關于被供養人喪失供養利益損失的數額確定存在不足。根據《解釋》第28條的規定，在有數個被供養人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年消費支出額。這樣的限額規定對被供養人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯邦民法典》對此問題的規定就極具合理性，因其規定：在有數個被供養人時，各被供養人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應得份額，可見《俄羅斯聯邦民法典》對被供養人利益損失所設定的最高限額是死亡受害人的全部預期收入損失。這樣的規定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權導致的預期收入損失，就必然應該將被供養人的利益損失的最高限額設定為是受害人的全部預期收入，而不應該是所謂的“人均消費支出額”。當然，這并不是說每個案件都應該由被供養人獲得死亡受害人的全部預期收入損失，例如在受供養人較少，而受害人的預期收入損失又較高的情況下，各供養人只能得到滿足其供養利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產處理。但在受供養人較多的情況下，很可能全部預期收入損失也即全部死亡賠償金都應該作為供養利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應無遺產可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規定，才能切實保障死亡受害人被供養人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養人的供養利益損失的賠償年限設定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，明確規定致害人應該賠償被供養人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯邦民法典》那樣明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應增加，這一點也是我國立法應該完善的。

（四）我國立法關于缺陷產品免責事由的規定宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，徹底拋棄“發展中的風險抗辯”

（三）在受害人死亡時，我國《侵權責任法》對受供養人的利益保護問題關注不夠，亟須完善

在受害人死亡時，相關賠償制度的設計必須高度關注被供養者（含被撫養、扶養和贍養者）的利益保護問題，使“生者得養，死者安心”。《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關規定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權責任法》對該問題未有任何規定，故在該法

正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規定，其具體內容是：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金?！盉18這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養人的生活費的確定提供任何有益的新規定。B19筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯邦民法典》，發現我國立法在受害人死亡時對被供養人利益保護方面的主要不足，并提出完善之策。B20

發展中的風險抗辯是產品缺陷責任領域的一項傳統抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權益保護法》即規定了該抗辯，我國1993年頒布的《產品質量法》也規定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產品質量法》第41條的規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：…… （三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的?！?由于這樣的規定將生產企業在發展中的風險與責任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經受到越來越多的批評，如英國有學者就曾尖銳地指出：英國消費者權益保護法將發展中的風險規定為缺陷產品責任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產品開發中所遭遇的風險和損失轉移到了個體的消費者身上”。B21而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現象，往往采取嚴格限制該抗辯適用的立場和做法。B22早在2004年，我國也有學者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認為“根據該條的規定，當現有科技水平尚不能發現的缺陷導致了消費者的損害時，作為因生產產品而獲益的企業、同時也作為損害的制造者的企業是無需承擔任何責任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規定！”B23將發展中的風險抗辯作為產品缺陷責任的免責事由已經遭到越來越多的質疑和批判，而《俄羅斯聯邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權責任法》中對其作了一定程度的改進，具體表現為《侵權責任法》第46條的規定：“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任?！边@一規定改變了《產品質量法》將發展中的風險抗辯作為一項絕對免責事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責事由。根據該規定,那些發現產品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經營者不能享有該抗辯，而那些在發現產品缺陷后采取了積極有力補救措施的經營者是可以享有該抗辯的。并且，根據上述規定，如受害人的損害是在“發現存在缺陷前”發生的，則所有經營者仍可以根據改進后的發展中的風險抗辯條款免責。故此，我國《侵權責任法》第46條的規定盡管在一定程度上體現了立法者對發展中的風險抗辯的不公平性的認識，但這種認識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當該缺陷產品對消費者的生命、健康權造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯邦民法典》的規定，在缺陷產品責任領域徹底拋棄發展中的風險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應該規定：如受害人所受損害為生命、健康權損害時，即使造成損害的產品缺陷是之前的科技手段所不能發現的，缺陷產品的生產者或經營者仍應承擔賠償責任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權損害賠償制度，《俄羅斯聯邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規定“合法行為致人損害的，在法律規定的情形下，應負賠償責任”，B24其十分注意當事人之間利益的合理平衡，B25并將國家賠償責任置于一般侵權責任體系之下，B26對國家機關非法限制公民人身自由明確規定應給予精神損害賠償，B27 而且明確規定了責任保險與一般侵權責任的關系B28等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細細品味《俄羅斯聯邦民法典》，當不難自行得出結論。

HU Xue-mei

Abstract: There are four features about the compensation system of tort in the Civil Law of Russian Federation: the victims of personal injury to be strictly protected by law; full compensation to those suffering health damages; adequate protection to those dependents in need of nurturing in death compensation; and relinquishment of defense against the development risks in defective, which demonstrate justice, humane and rationality in the legislation. Those features bring about enlightenment to improvement of the tort law in our country, such as, the compensation system of our country should maintain that protection of life and health are supreme value of law; full compensation should be given to victims of personal injury; in case of death of victim, benefits of dependents should be well concerned; and the defense against the development risks in product liability should be completely relinquished.

Key words: Russia; compensation system of tort;Tort Law

注

① 《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯,北京大學出版社2007年版，第369頁。

② 前引①，第370頁。

③ 前引①，第370頁。

④ 前引①，第370頁。

⑤ 前引①，第372頁。

⑥ 前引①，第377頁。

⑦ 前引①，第372頁。

⑧ 前引①，第373頁。

⑨ 前引①，第375頁。

⑩ 前引①，第375頁。

B11 《俄羅斯聯邦民法典》第1092條第一款規定，3年以上的賠償均應采用按月給付的方式。

B12 這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經營等收入損失，以及其在世時領取的贍養金、終生撫養金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯邦民法典》第1089條第一款）。

B13 前引①，第377頁。

B14 《侵權責任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設計為一般過錯責任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

B15 如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權損害賠償請求權的訴訟時效規定為與其他大部分債權請求權一樣，其時效期間也都遠不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規定為10年；《越南民法典》第607條的規定為2年；《德國民法典》第195條的規定為3年；《法國民法典》第2270—1條的規定為10年；《意大利民法典》第2947條的規定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規定為5年；《巴西民法典》第206條的規定為 3年；《阿根廷民法典》第4037條的規定為2年。

B16 如英國侵權法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第355—356頁。

B17 參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

B18 參見最高人民法院《關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》第4條。

B19 不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質頓時又模糊起來。因為，根據該規定，被撫養人的生活費是“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養人的生活費，則關于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預期收入損失的性質認定是不受影響的，但將被撫養人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當，其原意當是指筆者所說的“應在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養人的生活費”。除了“計入”用詞不當之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當，那就是“被撫養人”應該改為“被供養人”。因為就中文文法而言，“撫養”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養”、“扶養”和“贍養”全部三種情況。當然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養”的情況時能用“供養”一詞。

B20 一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養相關人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯邦民法典》對侵犯受害人健康權時受供養人的賠償問題并沒有專門規定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養人利益的保護問題。

B21 前引B16，第199頁。

B22 前引B16，第199—200頁。

B23 胡雪梅：《“過錯”的死亡——中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第317頁。

B24 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第三款（前引①，第367頁）。

B25 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

B26 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1100條。

篇7

關鍵詞：地役權；適用范圍；權利結構；物權法定

地役權是一種古老的他物權形式，為各國物權法所承認。依目前國內通說，地役權是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權的土地為需役地，其與相鄰關系制度適用范圍相當，均為“調和

相鄰不動產權利用所生的制度“，只是法律調整的方法不一，一為意定，一為法定?！?〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權適用范圍定位在因不動產利用而生的通行、取水、通風、采光、眺望等問題?！?〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認為將地役權適用范圍限定在“因不動產利用所生關系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權內涵并認識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學界對此問題的深入研究。

一、地役權可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權的適用范圍是由其所調整的物之利用形式所決定的，即由權利的內容所決定。但對于地役權，各國民法典中均未明確規定其權利內容?！斗▏穹ǖ洹返?37條規定：“役權系為另一所有權人的不動產的使用及需要對另一不動產所加的負擔?！薄兜聡穹ǖ洹返?018條規定：“一塊土地為了另一塊土地的現時所有人的利益，得設定權利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權對需役地行使權利（地役權）?！睙o論是法國民法典的“負擔”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權的實際內容，而是依需役地的利益，由當事人設定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權內容的規定也是如此。

由此可見，地役權權利內容的界定，只有依當事人在設定地役權時需役地的需要而定，換言之，地役權適用范圍的大小亦由可設定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進行逐一分析，以求明確地役權的適用范圍。

《法國民法典》第686條規定：“所有人得對其產業，并為其產業的利益設立其認為適當的役權。”所謂產業的利益，范圍十分寬泛，當遠非止于我們所界定的相鄰關系內容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權創設了一種重要的采礦權。

《意大利民法典》第1028條規定：“除經濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業用途也是一種便利。”根據此條款，“經濟利益”、“方便條件”、“良好環境”、“工業用途”均可成為地役權設立的原因?！兑獯罄穹ǖ洹返?080條就規定可以地役權名義設立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權，類似于現代水法中的取水權。

《德國民法典》第1019條第1款規定：“地役權只能存在于為了對土地的利用，地役權人的利益而設定的權利中?！币来藯l件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設立地役權，絕不以相鄰不動產利用之調節為限。德國民法典中還規定了為個人利益而設立的地役權。即限制的人役權，該法第1090條規定，“土地得以此種方式設定權利，使因權利而受利益的人，有權在個別關系中使用土地或享有其他可以構成地役權的內容的權能。對限制的人役權準用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規定（即地役權的規定）?！钡聡穹ㄖ杏眠@種地役權形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權，第1093條規定：“（居住權）（1）建筑物或建筑物的一部分上設定以居住使用為目的的排除所有權的限制的人役權；（2）權利人有權在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務和護理人員； （3）如果居住權僅在建筑物的一部分上設定，則權利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設備和設施?！边@種地役權形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權及長期居住權法》中演化成長期居住權，“一種得居住于建筑物內之住家的物權”〔3〕，“此權利可以讓與、繼承、出租，顯然此權利是一種獨立的用益物權?！薄?〕

《瑞士民法典》第730條規定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內不行使自己的所有權，以使自己的土地受負擔?！贝藯l款只是籠統地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設的地役權，“（其他地役權）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設定各種役權?！鲜鲆幎ㄍ猓緱l的役權適用有關地役權的規定?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?79條規定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權利，可設定為役權。”另依第674條規定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設定為地役權。

《日本民法典》第280條規定：“地役權人，依設定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權利。但不得違反第三章第一節中關于公共秩序的規定。”依此條款，地役權設立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應大大超出相鄰不動產利用之調和。日本民法中有入會權概念，所謂入會權指日本傳統習慣中一定范圍內的居民可以進入特定的山林、原野、河川，進行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產的權利，《日本民法典》第294條規定，“關于無共有性質的入會權，除從各地方的習慣外，準用本章的規定（即地役權一章）?！?/p>

我國臺灣地區民法典第851條規定：“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權?！皩τ凇北阋巳绾卫斫?，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設定行為定之?！备鶕藯l款，地役權可適用的范圍更是授權當事人依意志決定，一概不加以限制。故有學者認為，為了禁止競業目的，也可以設定地役權?！?〕

通過對于各國民法典相關條文的實證分析，可以發現，各國對于地役權的內容均未限定，而是授權當事人依需役地需要確定權利的內容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設的地役權。所以，地役權在各國民法典中實質上是一種可依當事人愿意而設定權利內容的他物權種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠遠大于目前我國學者將其所限定的“不動產利用之調和”。

二、地役權廣泛的適用范圍是由其獨特權利結構和特定歷史背景決定的

地役權之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權利結構模式所決定的?，F代民法中地役權制度繼受了羅馬法中詳細而成熟的規定?！?〕進而言之，地役權廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現代民法源頭中，就已經具備了。所以，我們要探尋地役權適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權獨特權利模式的建構

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變為私有以后，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產力的發展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變為私有?！?〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地無法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習慣，如經他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態的需要，又創設了利用他人土地的耕作地役權觀念。并且此種權利誕生之時就具備了現代地役權的兩大特性：

第一，權利內容的不確定性。羅馬人在萌發地役權觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統一的模式、內涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權的權利內容，這必然造成地役權權利內容的模糊性、不確定性，只能根據具體需要而定。

第二，權利范圍以需役地需要為限。最初的地役權觀念認為地役權并非人與物的關系，而是物與物的關系，是一塊土地對另一塊土地的役使?！?〕在現代物權法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發，地役權是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認為地役權范圍應以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現飲畜地役、導水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權。從最初地役權的種類來看，其多數是為了保證各種利用價值的正常發揮，換言之，即是為了調和相鄰不動產之利用。但是，這并不代表地役權適用范圍僅局限于此。

（二）地役權廣泛適用范圍的實現

物之利用多元化以及社會發展進步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調和相鄰不動產利用。一方面，原公有時，對產之間利用的調和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權利，這些權利在歷史中已形成，并為社會所承認、接受，現在必須尋得保存它所必須的法律權利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當的物權形式來表現。

前面所涉古羅馬社會對于他物權形式的要求，不能包括所有權概念，而地役權是當時唯一的他物權形式，那就只有用地役權來概括。好在地役權概念中權利內容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現，土地利益又多表現為個人利益，實質上，只要當事人有一塊土地，均可認為是為了需役地的利益而設立地役權。“羅馬法非常注重實際而不專尚理論?！斃碚撆c實際發生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要?！薄?0〕地役權的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權作為當時唯一的一種他物權形式，可以隨當事人的目的而隨意設立各種內容的他物權，賦予各種物之利用形式以物權效力，調整社會生活的各種需求。

于是，“役權不再是典型的，當事人可以將任何一種同役權的一般品質相關的使用權確定為役權”?！?1〕我們可以在《學說匯纂》中發現許多和通常地役權特性不相符的地役權。D.8.3.3pr“同樣可以創設將耕地之牛放牧于鄰地的役權”；D.8.3.1“內拉蒂還寫道，可以創設一種將農產品集中貯存于鄰居農場內或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權?！薄?2〕甚至于出現這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權也像飲畜權一樣被視為同土地有關而非同人有關。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權給予其指定的某個人，該役權便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人。”〔13〕這段話的意思顯然是允許以地役權的名義，為某人設立放牧的權利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設定的權利形式。由此，我們可以看出地役權在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權廣泛的適用范圍這一特性是其后產生的用益權、永佃權、地上權等其他他物權形式所無法具備的。用益權是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。它是為了解決由于無夫權婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設定的。永佃權指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權利。它是對于債務人或第三人移轉占有而提供的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。這些他物權形式的內容、構成，法律已經明確，當事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現新的物之擔保形式時，這些權利種類就無能為力。而在用益物權種類中，雖也存在權利內容、適用范圍固定的他物權種類，但同時存在著地役權這一特殊的他物權類型。由于地役權獨特的權利結構模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權當事人依意志確定權利的內容，給當事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權、用益權、永佃權等用益物權形式，但由于地役權廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權名義而設立、登記。所以，雖然其他用益物權種類內容也相對固定，缺乏適應性，但由于地役權的存在，使整個用益物權體系保持一定彈性，不致于使用益物權種類與社會生活實際脫節，抑或產生否定物權法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經證明了這一點。

有法國學者認為，“法國民法典中地役權規定充分體現了意思自治原則，根據這一規定，當事人可以設定法律就其類型未作明文規定的地役權，學者認為這是物權法定原則之松動。”〔14〕有德國學者認為，“物權的所謂種類法定原則已使得當事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權卻因土地之間關系極為多樣，而使得權利的主要內容也須由當事人合意決定，這種先天的內容多樣性可以說是地役權的最大特色?！薄?5〕

基于以上比較分析，地役權廣泛的適用范圍在用益物權體系所發揮的巨大價值已經顯示得很清楚了。當今社會發展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權形式提出新的要求，但在物權法定原則統領下，新的他物權種類難以設立，其他用益物權內容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權具有獨特的權利結構，可依當事人意愿規定各種權利內容，及時調整當事人對物的各種新的需求，使整個用益物權體系保持相當活力和適應性，以順應社會發展需求，彌補物權法定之不足。實質上，地役權可視為一種一般他物權形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現通行的地役權調整“因不動產利用而生關系”的錯誤定位，必然會造成物權法律制度與社會現實的脫節。也許我們現在起草物權法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權形式，但立法者的預見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現。而在物權法定原則支配下的物權體系中，各他物權種類固定，權利內容也相對固定，那么，我們的物權體系應如何應付社會不斷發展的需要？一方面是社會現實對他物權形式的需求，另一方面卻是地役權制度優勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權法的穩定性、適應性，我們必須在制度設計時保持用益物權體系具有一定彈性，而地役權就是能使用益物權體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權法中地役權提出如下定義：

“地役權為不動產所有權人或使用權人在利用不動產過程中，依設定行為所定的目的，而以他人不動產供自己使用的權利。但所設目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權可依當事人需要而廣泛調整各種物之利用形式的特性；不動產所有權人或使用權人在其利用不動產過程中所產生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權形式，即可以通過地役權的名義設定，以實現當事人的現實需要。

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篇8

[關鍵詞]私法自治，自由，限制，法律行為，知識分立

一、 問題的提出

從古至今，人類無不是生活在社會群體之中，在原始社會，以部落為單位的群居生活是因為生產力水平的低下，孤立的個人無法生存。隨著社會的發展，社會結構也日趨復雜化，近幾個世紀以來，在強調國家主權的重要性，推崇以民族特征和傳統為內容的民族主義思想潮流的影響下，世界被析分成了許多獨立的國家。人類開始在民族國家這一體系內從事社會活動。[[1]]社群的體系也變得無比復雜。同時，隨著社會分工的日趨細化，知識和生產資料分散成無數份，分別由社會中不同的個體所掌握。雖然現代化進程使得社會中個人的獨立性得到很大的加強，[[2]]但毋庸置疑的是，現代社會中的人仍然生活在社群之中。

社群中存在的人一定會發生各種各樣的利益關系，在處理人與人之間的利益關系時，自由與限制這一對對立統一體一直是處理問題的關鍵所在。隨著社會形態的不斷變化，作為社會主體的人所應享有的自由和應承受的限制也在此消彼長。法律作為規制社會生活和人的行為的最有效最穩定的手段，一直將自由與限制作為一個核心問題。其幾乎涉及到法的一切領域：如公法與私法的劃分、法律規范之本位的決定、法律效力的確定和法對社會的影響和促進等。這一點在私法中同樣表現得非常明顯。

私法是大陸法系對法的特有劃分，其與大陸法系本身一樣的古老。私法從古到今已有數千年的歷史，幾乎經歷了人類歷史的所有社會形態。其仍有頑強的生命力，究其根源，在于私法有極強的兼容性。這種兼容性無疑是建立在私法自治的基礎之上的。社會生活的無限性與復雜性，以及知識的分散性就決定了法律的有限性和不完全性。正因為如此，以強制法為特色的公法無一部能經百年而不衰，而以任意法為基礎的私法，在私法自治原則的支撐下，不斷地適應社會的進步和發展，作為一種 “合作的擴展秩序”而流傳至今。由以羅馬城為適用范圍的羅馬法，發展成為一個復雜的大陸法系。

然而，自由與限制這一法學的核心問題，對私法的發展有著巨大的影響，二者之間的沖突一直存在著。羅馬法的“人法”中對自由權、市民籍和家庭權利的規定；[[3]]被普遍認為的由近代民法向現代民法轉變過程中契約自由等原則的喪失；[[4]]以及日益龐大的經濟法對民法的沖擊。這些無不顯示出自由與限制在私法領域中沖突的復雜性和廣泛性。

法學界對這一問題的分析可謂是仁者見仁，智者見智?？墒?，分析的角度大多是將私法作為一個整體，主要突出公法對其所產生的沖擊，少數從私法內部著手分析的，也是強調社會的發展對私法的新要求，即強調私法的“社會化”。也就是說，大多數學者都是從“限制”這一角度來看待自由與限制的問題，很少有人站在“自由”的立場上分析。本文認為：私法自治原則是支撐大陸法系整個私法體系的核心，以民法典為核心的私法從誕生開始就承載著實現人的自由這一功能。所以，對私法的自由與限制的分析，毋寧說是對私法自治中的自由與限制的分析。只有從私法的目的出發，即從對私法自治的實現出發，才能真正找出自由與限制的邊界所在。因此，本文擬從大陸法系私法的本源著手，來分析自由與限制在私法中的地位與作用，嘗試從一種新的角度來解釋私法的變遷與發展。

二、 私法自治的基本理論考察

人的社會生活關系可分為公法上的關系和私法上的關系兩種。一般而言，以權力服從為基礎的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關系為基礎的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作為以自由平等為基礎的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內涵和歷史背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內在精神。[[6]]羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿易中心，市場經濟相當發達，基于市場經濟規律性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發達。[[7]]在羅馬法的發展過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權威的法學家以解釋權。國家的公權力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創造新法。這就為私法自治創造了發展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實際意義上的私法自治，應該說是產生于“當事人意思自治學說”（Theory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理·杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據狀態，法律并未實現統一，習慣法在各個封建領地內仍然占據主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理· 杜摩林在此前提下提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經濟關系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。按謝懷栻先生的理解，私法自治包含有幾層含義：第一，廢除古代的形式主義。第二，不許國家干涉個人意思自由。第三，講求個人的真實意思。[[9]]至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。

對于私法自治的內涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：

1、從市民社會的獨立性出發，強調私法于公法的區分性：“在私域范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！盵[10]]

2、從民法本身的角度出發，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。[[11]]

3、從私權神圣的角度出發，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自已創設權利義務的自由。[[12]]

4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內容自由、形式自由和違約救濟自由。[[13]]

另外，私法自治還是一個法哲學命題，其本身包含著很深的倫理學和經濟學的內涵，這里暫且不表，留在下面再討論。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現。

1、《法國民法典》

普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現，最早作為一項基本的原則出現在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。[[14]] 這種思想，通過無數渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務中的自然理性，而起草民法典各章各項規定的委員會則強調其任務不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊赌闷苼龇ǖ洹返钠鸩菡邎苑Q，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由原則。[[15]]

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎上建立的權利體系，以意思的支配為基礎。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區分不同的權利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。[[16]]“這一理論以意思自治為基礎，通過人類理性達到法的歷史與現實的融合”，[[17]]從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎。

雖然有明確的理論基礎，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規定：“除法律另有規定外，依法律行為創立債之關系，及債之關系內容之變更，以當事人間有契約為必要?！盵18][18]德國聯邦認為，德國基本法第二條第一項關于任何人有自由發展其人格之基本權利的規定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經濟交易之自由及契約自由除已經特別的基本權利之規定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。[[19]]因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應該掌握自己的命運，所以，法律應承認其具有享有自由的權利，在民法中就是“權利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應承擔的義務。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規定私法自治原則，但是其精神無不體現在民法典的各個章節，同時，在許多具體條文的但書中明確規定當事人可以根據自己的意思排除法律的規定。這無疑是肯定當事人有權通過意思表示一致來自主創設其相互之間的私法關系。

（三）私法自治及法律行為

上文主要對私法自治的淵源、內涵及其在比較法上的表現作了一個簡要的總結，下面有必要對私法自治的實踐進行分析。

由上文可知，私法自治乃是民法的基本原則，這就決定了其無法通過法律條文直接予以實現。同時，從關于權利本質的理論出發，意思力乃是任何權利本質說中不可缺少的一個常素，而且私法自治是從意思自治的學說逐漸演變而成的司法原則，因此，私法自治的實踐仍然離不開“意思”這一概念。

私法自治的精髓在于個人自由。眾所周知，法律是對人的行為的規制，所以只有個人自由通過行為表達于外部才能有法律進行調整。史尚寬先生認為：行為者，人之精神作用，意識的現于身體之狀態也。[[20]]由此可知，人之行為乃是人內心意志（即精神）的外部表達形式，一旦人的意思表達于外部，能夠被客觀認知，法律即可進行調整。在民法的調整范圍內，人的行為可分為適法行為和違法行為；適法行為又可以被分為表示行為和非表示行為。其中，私法自治原則所適用的是適法行為中的表示行為。在民法中，有關“意思”的表示，抽象的歸于總則的法律行為一章中，法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[[21]]

從人的意思到人的行為，再從人的行為到民法中的法律行為?？梢?，法律行為以意思表示為要素，目的在于實現私法自治的效果。法律行為必須有一個或一個以上的已發生私法上目的的意思表示為基礎。法律行為可以有一個意思表示構成，如形成權的行使。但大多數的法律行為是由多個意思表示構成，最典型的就是契約。還有一些法律行為于意思表示以外，還需要與其他的法律事實相結合才能產生法律效力，如物權的轉讓。按“五編制民法典”的順序，以《德國民法典》為例，私法自治原則在于實現下列自由：第一，團體法中的結社自由；第二，債編中的契約自由；第三，物權法中的所有權自由；第四，親屬法中的婚姻自由與家庭自治；第五，繼承法中的遺囑自由。[[22]]這樣看來，法律行為對私法自治的貫徹最終落實在民法各編的權利體系中。

所以，私法自治在民法中的實踐，有賴于在民法的權利體系中，法律行為的作成和民法對法律行為效力的認可。由意思到意思表示，即由內心的意思到外在的確定的行為，最后由民法中的法律行為進行調整。這一線索清晰的表明了人的意志如何通過私法自治而在民法中得以實現的過程。在潘得克頓體系中，權利可以成為貫穿整個民法典的精髓。從總則來看，可分為權利主體（人）——權利客體（物）——權利的變動（法律行為）——權利的限制和救濟這四大類；[[23]]從分則上看，可分為關于財產的權利體系和關于親屬關系的權利體系，其表現的是一種權利的分類體系。因此，總則和分則的結合，就是對權利進行橫向和縱向的劃分，力求對市民社會中的法律關系給予最大限度的保護。法律行為乃權利變動問題之一部，權利的變動和實現，法律行為無疑是貫穿其中的紅線，總則中是對其進行抽象的定義，分則中則是對其進行具體的運用，以期各種權利能得以最大限度地實現。所以，實現私法自治的手段就是承載實現權利這一功能的法律行為，從法律行為功能的角度去理解其在民法中所處的地位，才能真正把握私法的精神。

三、  私法自治的本質：自由的保護與促進

從上文可知，私法自治旨在實現人從意思自由進化到行為自由的目標。在民法的各個部分無不體現出對自由的實現。因此，私法自治與其說是“自治”，不如說是對個人自由的保護和促進。私法自治是從法律的角度來解釋“自治”的內涵，其包括兩個方面：一是民事主體自由設定權利義務的自由；二是法律對民事主體適法行為的尊重和肯定。所以，從更為廣義的范圍來說，私法自治的本質，無疑是指對自由的保護與促進，“私法自治”這一概念只是從私法的角度對自由的注解，是作為自由的一個下位概念。

可是，這一點往往被人們所忽略。從古羅馬的注釋法學派開始，對民法的解釋就是以法學的范圍為界，對其中的經典文本和著作進行解釋，極少從哲學、倫理學等幾乎同樣古老的學科中尋求理論淵源。年輕興旺的經濟分析法學派倒是從經濟學的角度去分析和解釋法律，但殊不知經濟學在亞當·斯密以前是作為倫理學的一個分支所存在的。[[24]]因此，對法律，特別是私法的研究，必須打破學科的界限，只有借助其他學科的知識，才能更為準確的分析和解釋其本質和意義。從私法的角度來說，私法的產生和發展與法哲學和政治哲學是緊密聯系在一起的，所以，對私法自治原則的探討，也不能僅僅從私法或法律本身出發。從這樣一個前提出發，我們對私法自治本質的研究，就有必要從“自由”這一上位概念開始，先將自由進行正確的定義，然后再進入到私法中，探尋私法中所需要的自由，即私法自治的本質所在。

（一）自由的內涵及辨析

在英文中，“自由”一詞主要由“liberty”和“freedom”這兩個術語來表達。它的原始含義所表達的，乃是一種生活于社會中的人盡可能希望去實現但卻很難期望完全實現的狀態?！白杂伞币馕吨冀K存在著一個人按自己的決定和計劃行事的可能性，其原始含義主要指的是一個人免受其他人或組織因專斷的意志而產生的強制。這一狀態與一個人必須屈從于其他人的意志（他憑借專斷決定可以強制他人以某種具體方式作為或不作為）的狀態形成了對比。[[25]]

但是，由于種種原因，“自由”這一概念不可避免地在許多領域被運用著，這也使得自由被賦予了許多其他的含義，這些含義甚至與自由本身的概念相沖突。

首先，我們要將“自由”與現實生活中使用的自由的含義區分開來，也就是說，一個人在特定時間特定地點所擁有的可供選擇的各種物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意義上的自由。比如說，魯賓遜深陷荒島，他在此境況下所能夠擁有的選擇是非常有限的，我們可以說他“不自由”；他脫離困境后，我們又可以說他重獲“自由”。這里使用“自由”一詞當然是正確的，但是這僅僅是現實生活中的“自由”，而不是我們所討論的法哲學或政治哲學中的自由[[26]].個人是否自由，并不取決于他可以選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決于他人是否有權力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動者本人的意志行事。[[27]]所以，現實生活中“自由”與“不自由”的意義與它們被適用于社會關系中的意義是完全不同的。[[28]]

其次，我們還要區分一種被普遍認為具有特殊意義的自由，即所謂的“政治自由”（Political freedom）。所謂的政治自由，乃是指人們對選擇自己的政府、對立法過程以及對行政控制的參與。它乃是一些論者經由將自由的原始適用于整體意義上的群體而形成的概念，從而他賦予了人們一種“集體的自由”（Collective liberty）。[[29]]顯然，這與我們在本節開始時所定義的“自由”是有差別的。我們所說的自由，是一種自由人的自由（即個人所擁有的自由）。擁有“集體的自由”，并不代表我們擁有個人的自由；反過來，要擁有個人自由，也無須以“集體的自由”為前提。

篇9

關鍵詞：；行為；法律行為

本文為河北工業大學2013年教育教學改革項目“概念的試錯觀察與論證”的成果；課題組成員：葉于博、王新迎、張浩健、連志華、張繼縣、劉毅

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2013年12月15日

有學者將直接與間接同等性質對待，已經影響到了及其相關制度在我國民法典（草案）設計上的適當安排，因此有必要追本溯源就相關制度的概念及其本質予以澄清。實際上，及其相關概念在理解上的混淆，早已影響到了我國的對內對外貿易往來、司法實踐及法學教學。

一、權授予的發現歷程

（一）羅馬法上的。古希臘的法律已經發展了以合同為基礎的直接的一般概念。而在羅馬法上，合同制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒有得到充分的發展。原因在于羅馬經濟的家族特點。羅馬經濟以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進行商業活動，因為家庭成員獲得的財產自動地歸屬于家長。在這種經濟狀況下，沒有必要充分發展合同制度（委任合同）的概念。的概念出現在查士丁尼時期和后查士丁尼時期。它來源于作為萬民法那一部分的古羅馬執政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認人和店員的行動。人是自由人，往往是已經被解放的奴隸，是維護貴族家庭利益的總人或財產管理人。對于羅馬人的法律生活而言，，雖然不是什么陌生的現象，但是對現象的思想，在羅馬社會私法交易生活中最為重要的“債之契約”領域，一直沒有建立直接制度。既然在交易制度上沒有一個獨立的概念，權理論自然也沒有發展的空間。

在中世紀，由于商業需求的壓力，注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發展了人制度。然而，直到格勞秀斯時代，大陸法上才開始出現理論。格勞秀斯在其著名的《戰爭與和平法》一書中寫道：人的權利直接來源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為人的自由人一律向第三人承擔個人責任。這一理論是：契約僅存在于實際締約人之間，即第三人與人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過附帶債務的方式才能被訴，本人的責任類似于對主債務人債務的保證人責任。羅馬法學家始終沒有提出一個關于權的抽象概念。

（二）德國普通法時期的概念。在德國普通法，于19世紀之后，制度雖然已被習慣法所承認，只是當時的學說認為是其基礎法律關系的外部層面，對事務的規制，應當適用與其基礎關系同樣的規則。在此見解之下，權授予與其基礎關系中的職務權限被認為應當是同一性質、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定（委托）通常也被認為是委任（委托）關系的外部行為。因此，這一時期學說認為，、權授予及其作為基礎關系的委任契約（委托合同）為同一事物，權授予行為應當一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎，該二者當然也應同時成立或消滅。這一時期對委任與授權沒有作出嚴格的區分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002條以下、1804年《法國民法典》第1984條，都對意定權予以詳細規定，然而，意定權并不獨立于委任契約。盡管這些規定依然采用傳統觀點，但在制度上首次承認了的概念，實際上還是具有進步意義。

（三）拉邦德的偉大發現。魯道夫·馮·耶林首先強調了委任與權的區別，認為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語言描述了權存在的兩種情形：受任人無權者有之，人未受委任者也有之。但他仍認為委任是意定唯一可想象的發生原因，未能擺脫授權和委任是一物兩面的傳統觀念。

1856年包括奧地利帝國在內的德意志聯邦首次召開了制定統一商法典的會議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48條規定了法定商業制度，法定商業人是商人的總，他的權限由法律確定，而不能通過合同排除對該法的適用。該法典第50條（1）款還規定，對法定商業范圍的限制對第三人無效。德國商法典制定后，德國學者才開始認識到，權的授予，就其發生、范圍及存續期間而言，實在可以從構成其基礎事務執行關系中脫離出來，因此也感到傳統見解未盡妥當，必須放棄將權與其基礎關系視為一體的理論。1866年德國法學家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國商法典完成法律行為時的》（載于《商法雜志》第10期）一文中就權與其委任基礎關系區分開來的學說進行了系統闡述，終于獲得了一項認識：即權是法律上之權能，在一定條件下，可直接對另一法律主體產生一定的法律效果；而基礎關系或內部關系則決定某人可依直接效力為他人計算而行為，使該他人因此對行為相對人取得權利或負擔義務。

于是，我們有了這樣一個思想脈絡：耶林首先闡明權與委任的區別，而拉邦德則強調此二法律現象彼此間的獨立性。

二、本質問題的爭議

19世紀德意志法律科學中法律行為理論之意思說，將法律行為的法律效果與意思相聯系，認為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性，因此人們提出人的意思表示何以對被之本人可以產生法律效力的問題，于是發生爭議。主要有以下觀點：

1、不能將作為一般性的制度予以認可；特別是不能使被人因人的意思而基于債權法律行為承擔義務。

2、本人說（薩維尼提出）。認為在的情形中，被人是唯一的法律行為之行為人。人僅屬于被人意思的載體，因此被人本人是行為中的表意人。

3、代表說。該理論的出發點是，人扮演被人，代表被人。盡管人為法律行為之行為人，但法律效力由被人承擔。為了使這一結論與意思說相協調，人們在多數情況下借助于將人的意思表示視為被人的意思表示這一擬制。而另外一部分學者滿足于實證論斷，認為基于法律的認可，中的原因與效力相分離，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相對于被人產生。

4、只要基于意定授權而進行，人與被人就共同完成行為；相對于本人說和代表說，該理論也被稱為媒介說。

德國民法典的起草者以代表說為出發點，對制度進行設計，認為法律行為的事實構成由人實現，而法律效力相對于被人產生。行為的效力由被人承擔這一規定，基于行為人的意思和對這些意思予以認可的法律而產生。有學者提出盡管該觀點在當下已經成為廣泛流傳的觀點，但由于人們將該法律原則理解為一種價值判斷，因此，該觀點不值得贊同。并提出，如果希望進一步發展那些適用于這一法律制度的法律原則，人們必須明確認識該法律制度的本質以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從制度被承認以來，人們始終無法避開在19世紀被提出的這一問題。它所涉及的是，在一個以私法自治為基礎的法律秩序中，的本質是什么？

三、德國民法中的制度

（一）德國民法典中的概念。1896年8月18日德國《民法典》（BGB）。德國民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對本人產生直接的法律效力，但要求人必須以本人的名義活動，同時要求人在其享有的權限內進行意思表示。（《民法典》第164條第（1）款）。根據所謂的“抽象原則”，德國民法將人與第三人之間發生的外部關系和人與本人之間存在的內部關系嚴格地區分開來。在外部關系中，最重要的是權，即作為人活動而后果由本人承擔的權限（值得注意的是，對所謂后果涵義的不同理解，將對本質的理解有不同的影響。）本人和人之間的內部關系，則由委任契約或其他法定義務所決定。

（二）權的產生方式。權的產生方式有三種。它可以通過法律行為授予，這種情況稱為委托或意定（《民法典》第164條～181條）。也可以通過法律規定產生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626條第（2）款），而監護人則是被監護人的法定人（《民法典》第1793條）。法人，那些代表法人進行活動人或機構（被稱為法人的機關）是法律指定的法人人（《民法典》第26條第（2）款）。如登記社團的董事長或董事會（《民法典》第21條～53條）。德國民法典關于通過法律行為授予權的規定，在可能的情況下，也同樣適用通過法律規定而產生的。

對于意定權的創設形式，法律沒有特定的要求，權的授予，可以由本人向人或第三人為意思表示的方式進行，可以是口頭的也可以是書面的。權的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168條）。

根據抽象原則，即使本人與人之間的基礎關系仍然存在，權的撤回仍是可能的（《民法典》第168條第2句）。當然，如本人與人之間的基礎關系已經終止，權本身也應隨之終止（《民法典》第168條第1句）。

關于權授予行為的性質是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對本質的理解。就的創設與權的創設，是否能夠進行同一性理解，在結構分析的時代，也值得探討。

（三）的范圍。的范圍，即人可以進行何種交易，取決于授權書的規定。人的權限通常不包括人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務的內容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權，或者為了履行某項法定的義務而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結契約（《民法典》第181條）。

在出現人簽訂的契約是否因錯誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權等問題時，關鍵的因素取決于人意思的錯誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166條）。

（四）無權。如果人未經授權而活動，由其個人承擔履行契約或賠償損失的責任（《民法典》第179條），但本人可溯及地承認人未經授權而簽訂的契約（《民法典》第177條、第184條），無過錯的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177條第（2）款、第178條），從而體現對善意第三人利益的保護。

（五）關于行紀的性質。在1897年德國《商法典》（HGB）第383條，行紀人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔買受或出賣貨物或證券，并以此為業的人”。由于行紀人是以自己的名義進行活動，其中的關系并不顯露出來，因此德國的法律并不承認其為。在行紀人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當事人。

（六）制度在民法典之外的發展。隨著法律科學和判例對德國民法典法律行為學說的補充，制度及其理論因此也在發生變化。變化體現在容忍權和表見權學說上。這些變化，強化了從事法律行為的行為人的責任。

四、德國民法概念在拉邦德之后的發展

關于本質是什么的問題探討，并沒有因為立法的選擇而停滯。

（一）中說。中，是看上去與行為人的財產毫無關系的行為，即它既不給行為人產生法律上的利益，也不產生不利益，該觀點與《民法典》第165條（行為能力受限制的人）有關。第165條允許限制行為能力人實施這樣一種中：限制行為能力人可以作為人，使他人享有權利和承擔義務。于是就會得出這樣一種結論，認為限制行為能力人可以一般性地實施中。

由于這種行為可以是《民法典》第185條（無權利人的處分）所規定的行為，因此，在法律政策上與第165條規定的情形有所不同。第165條規定限制行為能力人可以具有權，但并不意味著同時必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權利的行為。

（二）拉倫茲的立場

1、拉倫茲的思想方法。卡爾·拉倫茲的法學方法論深受黑格爾哲學的影響。而黑格爾認為，概念的普遍性應當通過概念要素的運動過程獲得。概念作為事物的核心和本質，也是事物的內在目的，因此，只有按照內在目的才能了解事物的本質。拉倫茲認為，對一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價值評價。至于價值評價的客觀性或正確性的依據，必須遵循法律共同體內部已經形成的具有拘束力的價值標準。

2、的概念及其實質性討論。拉倫茲對之實質性討論，被安排在其《德國民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編他人所為的法律行為項下的第三十章第一節。如此介紹意在表明，拉倫茲對實質性討論的前提為，首先是一種特殊的法律行為，是他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說，只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性。

他認為，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通過人而實現。但是，利益的實現并不是這個概念的標志。利益的實現對于概念的構成是無足輕重的。的概念在于為他人進行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當事人。至于法律意義上的實質在于，人處于被人的“位置”為他進行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被人自己所為法律行為相同。人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他的另一個人的法律行為。

拉倫茲的表達中已經明確，存在的目的與概念或實質之間，沒有一種因果聯系。而的概念與其所謂的法律意義實質，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，的實質究竟是什么呢？拉倫茲在“的實質”一節中論述了這樣一種原因與結果的關系：這種法律行為就如同被人自己所為一樣，權利與義務皆及于被人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認一人可由他人進行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規定的條件。而法律所規定的兩個先決條件是：以被人的名義所作的表示以及在人所享有的的權限內活動。他似乎更想說，的實質在于法律的規定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對合同，這種最重要的法律行為的約束力來源之論證可知：合同雙方當事人在合同中一致同意達成的規則——合同法，對雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。要做到這一點，并且在必要時依靠法律制度來強制當事人遵守合同，合同還必須具備另外一個因素，這就是：實定法中必須承認合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會承認它們的法律效力。

3、對我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個先決條件予以規定？而這兩個先決條件為什么對意定、法定和法人機關的同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場的最大價值。

（三）弗盧梅對制度在法律行為理論中的定位

1、的概念與本質定位。維爾納·弗盧梅這樣描述概念：屬于法律行為法中的一項法律制度。法律行為可以通過他人，即人實施，某人在其所享有的權限內以被人的名義作出的意思表示，直接發生有利于和不利于被人的效力。按照現行德國法的規定，以他人名義實施行為和權是的基本構成要素。人在“以被人名義”實施法律行為時使他人認識到法律行為不對其本人生效，而對被人生效。然而，只有當人在權限內實施法律行為時，這一以他人名義實施的法律行為才相對于被人而非人生效。

弗盧梅將法律行為之實施行為與該法律行為之結果的法律行為規則相區分，于是就的本質得出結論：一般而言，個體依據私法自治原則與他人一起，通過合同以意思自治的方式制定規則，法律關系基于該規則形成。既然得到法律秩序的普遍承認，也就意味著個體可以通過意思自治的方式授權他人為自己制定規則。在行為中，人是實施法律行為的人，或者在消極的情形中，人是行為的相對人。然而，作為這一行為結果的法律行為規則卻屬于被人，這是因為，人為被人實施行為且為此而獲得授權。如果人聲明他基于授權行為所實施的法律行為之目的在于為被人制定規則，那么，當人們承認人的行為和授權的效力時，該規則也僅對被人生效，而不對人生效，因為該規則是屬于被人的規則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就的概念，我們可以進一步推導出這樣的判斷：是法律行為法中的一項制度，法律行為可以通過人實施，人在權限內以被人名義作出的意思表示所形成的法律行為規則歸屬于被人或者對被人直接發生效力。

2、法律行為之實施行為與法律行為規則的區分歷程。弗盧梅對本質定位的關鍵，是其對法律行為實施行為與該實施行為之結果——法律行為規則的區分。因此，我們有必要對該區分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來源到法律行為的本質。私法自治是個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則?！兜聡痉ā穼⒃撛瓌t作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來實現其價值的原則以基本權利予以確認。這是因為，如果不存在私法法律關系，那么個體也就不可能通過意思自治來為自己形成法律關系。私法自治形成的法律關系和法律秩序，二者不可分割地構成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區分通過私法自治設權行為約定的法律效果和以法律規定產生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關系之所以具有法律效力，是因為當事人已經達成協議。除法律不予認可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風俗）之外，對該買賣合同所約定的法律效果進行法律評價時，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認可的范圍內先于法律價值評判而存在。就那些雖非通過私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產生的法律效果而言，盡管它們基于對特定關系和過程的法律評判的結果而產生，但是，該法律價值評判已先于私法自治設權行為而存在。法律價值評判的作出必須考慮到私法自治設權行為。只要私法自治設權行為具有法律效力，人們在法律判斷的過程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過程中，人們必須對特定的關系和過程，特別是對人的行為，進行法律價值評判。于是，我們發現個體通過行使意思自治所形成的一個合法的法律關系，其效力僅來源于意思自治的行使以及法律秩序對其予以的認可。盡管私法自治行為缺乏法律的實質特征，但只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設權行為就會產生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過制定規則形成法律關系的設權行為。法律行為的本質特征就是旨在形成法律關系而制定規則。于此，弗盧梅對法律行為之實施行為與該實施行為結果——法律行為規則進行區分，有了堅實的基礎。

（2）意思表示的本質。就意思表示中的意思與表示關系問題，薩維尼告誡人們應該將其理解為本質上具有關聯性的兩個要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認為，意思表示確實是對業已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達。在意思表示是意思的實施行為已經成為通識的時代，弗盧梅將意思表示的本質概括為：以意思自治的方式通過有效制定法律規則來創造性的形成法律關系的行為。

（3）的本質：一種法律行為的締結方式。簡言之，意思表示即是制定規則的行為?！爸贫ㄒ巹t”是意思，而意思表示是意思的實施行為。在此基礎上，弗盧梅否定了源于意思說的、《立法理由書》所認為的“屬于意思”的觀點，認為不是“意思”，而是法律行為的實施。他同意米勒-弗賴恩費爾斯“是行為締結的一種特殊種類”的觀點。

3、弗盧梅理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實現對于概念的構成是無足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價值，旨在制定規則；第三，不是一種特殊的法律行為，而是締結法律行為規則的一種方式。

（四）梅迪庫斯的觀念。迪特爾·梅迪庫斯沒有直接描述的概念，也沒有對概念和本質進行論證。他好像更注重通過操作規程各效力要素的順位安排，來傳達其對觀念的認識。

1、的操作規程

（1）的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時。

（2）人之行為發生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔；第三，表意人或受領人必須具有他人的權。

情況滿足上述范圍和要件后，發出和受領的意思表示就有所歸屬，即由人發出或到達至人處的意思表示被歸屬于被人，就像被人自己發出或者受領了該意思表示一樣。

2、的本質。至此，梅迪庫斯的概念，與《民法典》第164條（1）款相較，看似將運行要件的順位作了稍稍的變動，但對概念有了一個完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發出和受領，即為行為；換言之，行為就是意思表示發出和受領的動詞名詞化形式。意思表示，是行為的結果。存在意思表示，是規則適用的前提條件；而以他人名義與有授權，才是規則僅存的兩個效力構成要素或要件。

任何一個概念，都有一個從目的出發，又返回到目的的運行過程，但梅迪庫斯的概念只取該循環過程的一半，即僅從作為行為結果的意思表示開始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫斯對概念之描述，就其動態的方向而言，與《民法典》第164條（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪庫斯將作為“結果”的意思表示與作為“行為過程”的意思表示作了區分，然后，又將在整個過程中起到效力轉換功能的兩個要素（即以本人名義與權授予）抽出來，重新構筑了一個通過對作為意思表示運行過程的行為之效力進行判斷，進而決定作為結果的意思表示之歸屬的規則。

于是，梅迪庫斯取目的性解釋，將規則定性為——意思表示的歸屬規范。但這里的“意思表示”，是作為結果的意思表示。而他所謂的行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發出和接受。

3、啟示。梅迪庫斯概念及其本質的研究，對我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內發生效能的制度。

五、結語

對概念探索的價值，在于形成判準，構造系統。因此，對于概念及其本質的探索必然有一個不斷跟進的過程。這種跟進，對于我們中國人，這樣一個懷有構造自己民法典夢想的民族尤為重要。

主要參考文獻：

[1][英]施米托夫.趙秀文譯.國際貿易法文選[M].中國大百科全書出版社，1993.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（4）[M].中國政法大學出版社，1998.

篇10

論請求權的性質與體系 論請求權的性質與體系 論請求權的性質與體系 債權與請求權有本質的區別。通常說債權是請求權，這是從民事權利的分類上講的，債權不等于請求權，債權與請求權是兩個不同的概念。債權請求權是實現債權的法律手段；債權是債權請求權的基礎權利。傳統意義上的債權的概念沒有抓住債的核心功能，沒有反映債的本質，容易混淆債權與請求權。給付請求權不是債權的核心，給付受領權才是債權的核心。構成債的內在統一性表現是：內容上統一在以商品交換為基本內容的財產流轉關系，形式上統一在基于有經濟價值的給付。筆者認為應當從債權的核心權能（給付受領權）的角度給債權下定義。李宜琛先生早就從這個角度下了定義 ：“債權云者，其權利人有受領相對人所為之一定給付之權利也。”簡而言之，債權是債權人受領債務人給付的權利。

傳統民法典將侵權行為統一于損害賠償，作為債的發生原因之一，有其時代的合理性。但是，這樣的規定忽視了侵權行為的其他的責任形式，不利于對民事權利的保護。從權利、義務、責任的關系的原理看，侵權行為的后果的本質是責任，不是債。在當代人格權倍受重視，對人格權的侵害日益嚴重的情況下，我國制定民法典，應當順從時代的潮流，變革侵權行為之債為侵權責任，增加侵權責任形式，擴充侵權行為法的內容，加強對人格權的保護。這樣就有必要把恢復名譽、停止侵害等作為侵權的責任形式，并在實踐中不斷充實其內容，既有利于對人格權的保護，也避免了把恢復名譽等作為債而影響債的內在統一性的缺陷。從原權利與救濟權的分類上看，債權是原權利，債權人請求債務人履行債務的權利，是債權請求權，債權請求權屬于原權利的請求權。債權的救濟權是基于債務人違反債務而產生的權利，其實質是債權人請求債務人承擔民事責任。債權人請求債務人承擔責任的權利就是債權的救濟權請求權。債權請求權分為兩類：一類是基于原權利產生的請求權，即債權請求權。另一類是基于債權的救濟權而產生的請求權，即債權的救濟權請求權。債權請求權反映在民法典債權編的債權債務關系中，債權的救濟權請求權反映在民法典債權編的違反債的責任中。

按照民事權利的分類，物權屬于絕對權、支配權，只有當物權受到侵害時，才會產生物權請求權。物權請求權不是基于原權利（物權）自身產生的請求權，而是在原權利（物權）受到侵害時產生的權利，因此物權請求權的性質是救濟權。物權是物權請求權的基礎權利，物權請求權是保護物權的法律手段，物權人行使救濟權的請求權實質是請求相對人承擔民事責任。未來的我國民法典對物權的救濟，應當采取什么方式？一種意見主張借鑒德國民法典，采用物權請求權的方式，另一種意見主張承繼民法通則的路子，采用民事責任方式，筆者贊成后者。物權的救濟權可以采取民事責任的方式實現，物權的救濟權請求權是民法典中請求權體系的組成部分。

在未來的我國民法典中請求權應分為兩類，一類是原權利的請求權，另一類是救濟權的請求權。這樣的請求權體系和德國民法典上的請求權體系的主要區別有二：一是在民法典中不設物權請求權，二是將違反債的后果認定為責任而不是再次產生債的原因，基于違反債的責任，債權人享有債權的救濟權請求權，債權請求權則是原權利的請求權。民事權利、民事義務、民事責任的原理是建立新的請求權體系的理論根據，建立新的請求權體系的實踐根據是民法通則頒布以來的立法和司法實踐。建立絕對權的救濟權請求權的具體方法是，將侵權行為之債從債編分離出來，在民法典中設立侵權行為編，將侵害物權、知識產權、人身權等絕對權，以及對其它民事權益的侵害，都在侵權行為編規定，建立侵權責任體系，同時也就建立了基于侵權責任而產生的救濟權的請求權體系。值得注意的一個問題是，在設侵權行為編之后，是否還要在物權編規定物權請求權？筆者認為沒有必要，因為物權請求權和侵權責任會發生重復、矛盾；如果按競合處理，會帶來諸多麻煩。

新的請求權體系的特點突出了救濟權的請求權，救濟權的請求權是基于民事責任產生的。在未來我國民法典中新的請求權體系表現為：請求權基本分為兩類，一類是原權利的請求權，即債權請求權，另一類是救濟權的請求權，即債權的救濟權請求權和物權等絕對權的救濟權請求權。新的請求權體系的特點是請求權體系與民事責任體系相連。在民法典中建立新的民事責任體系，可以規定多種民事責任形式，民法通則規定的多種民事責任形式雖然并非周全而精確，不無改進之余地，但是這種規定具有開放性，有較強的適應性，通俗易懂，便于理解，便于適用，有利于對不斷發展的多種民事權利的保護。作為基本法的民法典對基本的民事責任制度作系統的規定是必要的。與此同時，對于民事責任的承擔問題，在立法上應當明確規定提倡自動承擔，重視發揮救濟權的請求權的功能，從而有利于當事人和諧、經濟、高效地解決糾紛，這是新的請求權體系的特點之一，也是其優點之一。